Perú y España, Dos realidades, dos mundos distintos, unidos por un derecho comun.

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PERÚ Y ESPAÑA: DOS REALIDADES, DOS MUNDOS DISTINTOS,

UNIDOS POR UN DERECHO COMÚN

«Le crisi finanziarie delle imprese, sia delle piccole e

media sia delle grandi, assumono diversi sfaccettature,

ognuna delle quali presenta problemi particolari di non

sempre facile soluzione».

Guido Rossi

SUMARIO: 1. APUNTES HISTÓRICOS DE LOS PROCESOS CONCURSALES.- 2. LA NUEVA

FILOSFÍA CONCURSAL.- 3. SOLUCIONES MODERNAS A LAS CRISIS DE LAS EMPRESAS.- 4. LA

INSOLVENCIA COMO PRESUPUESTO CONCURSAL.- 5. EL PAPEL DE LOS COSTES DE

TRANSACCIÓN EN LA REESTRUCTURACIÓN FINANCIERA DE LAS EMPRESAS EN CRISIS.- 6.

PERÚ Y SU LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.- 7. PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO.- 8. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DE

ACREEDORES.- 9. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DEL DEUDOR.-

10. PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO.- 11. EXPERIENCIA PERUANA: EMPRESAS

EN EL SISTEMA CONCURSAL.- 12. CASUÍSTICA. AFP UNION VIDA vs. GRUPI S.A. – 13. LA

EXPERIENCIA ESPAÑOLA.- 14. EL ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL ESPAÑOLA.- 15.

BIBLIOGRAFÍA.

1. APUNTES HISTÓRICOS DE LOS PROCESOS CONCURSALES

La historia de los procedimientos concursales, que va desde el derecho romano hasta

nuestros días, nos muestra líneas evolutivas muy homogéneas que se pueden dividir en

tres fases distintas, a saber:

En la primera fase, que se inicia en la Baja Edad Media y termina con la Primera

Guerra Mundial, los procedimientos de insolvencia presentes en los diversos sistemas

legislativos consistían, principalmente, en instrumentos de ejecución del patrimonio del

deudor, que por lo general era comerciante. Las normas previstas en los Códigos de

comercio o en Leyes especiales sobre la quiebra, por entonces, estaban dirigidas a

componer los conflictos entre los acreedores o éstos con los terceros.

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La situación del deudor comerciante, a diferencia del civil, era más grave, ya que su

misma Corporación lo sometía, o lo hacía someter, a severas medidas de carácter

personal en las que se combinaban los efectos de la Friedlosigkeit germana con los

propios de la infamia romana. El rigor era tal que, con el fin de substraerse a ellas, el

deudor huía, y lo hacía con tanta frecuencia que la fuga propter debita, cuanto

manifestación de la insolvencia, constituía el presupuesto más común para la apertura

del procedimiento de quiebra.

Cuando años más tarde los Estados nacionales asumen la tarea de sancionar al

quebrado y fijar sus incapacidades, hacen propios los intereses de la clase de los

comerciantes o de los ciudadanos dañados por el deudor insolvente. Se trata siempre

de regular conflictos entre particulares «ne cives ad arma veniant» y de asegurar así

una pacífica solución al problema con el único modo posible: la liquidación del

patrimonio del deudor sobre el cual se ejercita la ejecución colectiva. Los Estados, pues,

consideran la necesidad de predisponer, con tal objetivo, órganos de justicia in

executivis que aseguren las acciones colectivas, esto es, que garanticen tanto la

neutralidad de lo actuado como la coercibilidad de las decisiones.

En la segunda fase, que se desarrolla durante y después de la primera guerra

mundial, en concomitancia con la crisis industrial, comienza a perfilarse un interés

ulterior: el de la conservación de la empresa antes que el de su liquidación. El Estado

en esta fase hace una valoración de la coincidencia entre los intereses, siempre

privados, que se encuentran enfrentados: el del empresario, de una parte, que se

propone eludir la quiebra y, mediante dilaciones o acuerdos remisorios, conservar por

los menos la posibilidad de continuar en el ejercicio de la propia actividad; y la de los

acreedores, de otra, que prefieren aceptar las propuestas del deudor antes que hacer

uso de la quiebra.

El Estado, en esta fase, se limita a predisponer un instrumento jurídico que termina

siendo, igualmente, un regulador de conflictos entre particulares; aunque, debemos

subrayar, sustrae al acreedor minoritario el poder de impedir un concordato

extrajudicial de los demás acreedores con el deudor insolvente. Es más, en varios

Ordenamientos jurídicos se prevé una moratoria de pagos, es decir, un término de

gracia, que sirve, al menos de hecho, para facilitar el concordato en aquellos casos en

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los cuales el deudor no consigue recuperar la capacidad financiera íntegramente. Valen

citar, como ejemplos, la «Ley de suspensión de pagos» de España, del 26 de julio de

1922, inspirada precisamente en el «favor debitoris», el Vergleichverfahren alemán de

1935, l'amministrazione controllata y el concordato preventivo, previstos en la Legge

fallimentare italiana, R.D. de 16 de marzo de 1942, núm. 267, y la Legislación francesa

anterior a 1955.

En la tercera fase, que tiene como inicio la segunda post guerra, se observa un

mayor interés del Estado por las crisis económicas de las empresas, y ello, entre otras

razones, porque ellas ya no se limitan a arriesgar el capital de los socios, sino que, a

través de ondas cada vez más anchas, trasmiten los efectos perjudiciales de su

insolvencia a las instituciones de crédito y a la gran masa de ahorristas.

A manera de recuerdo, debemos señalar que una de sus características típicas del

empresario clásico era arriesgar su propio capital, es decir, arriesgaba solamente lo

suyo, por lo que se justificaba, de un lado, el beneficio y, de otro, el poder cesar o

abandonar el ejercicio de su actividad empresarial en todo momento, como efecto de la

libertad de iniciativa privada y el riesgo que pesaba sobre lo «propio». Actualmente,

este riesgo ha desaparecido. En el sistema económico de hoy en día se produce la

irresponsabilidad patrimonial del empresario, esto es, el «capital de riesgo» ya no es

más el fundamento de la empresa privada, en especial de la gran empresa, pues ésta

ahora arriesga los capitales ajenos y quizá ni siquiera el capital representado por los

dineros de titulares de depósitos bancarios, sino el representado por dineros del Estado,

en definitiva, los dineros de los ciudadanos, a los que acceden mediante instituciones

tales como el crédito oficial, subvenciones a fondo perdido, exoneraciones fiscales,

beneficios tributarios, primas a la exportación, etc. En efecto, venido a menos este

presupuesto de hecho, esto es, arriesgar el capital propio, viene a menos, igualmente,

la posibilidad de abandono y cierre de la empresa.

En esta fase, bien puede decirse, la quiebra y los otros procedimientos liquidatorios,

como medios de solución de las crisis de las empresas, entran en un proceso de crisis

sin retorno o, en términos anecdóticos, podemos decir que «la quiebra entra en

quiebra». Cuando la disgregación de los medios de producción de la empresa insolvente

se considera contraria al interés de la colectividad, es fácil sostener que la crisis se

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afronte con otros medios, incluso jurídicos, más eficaces. La quiebra, pues, a estas

alturas deviene en una hipótesis residual: queda destinada a las iniciativas económicas

que no han alcanzado dimensiones e importancia tales como para implicar el interés

público.

2. LA NUEVA FILOSOFÍA CONCURSAL

Hablar de una nueva filosofía concursal significa haber superado una antigua o clásica

filosofía. En efecto, así es. Una simple ojeada a cualquier manual de Derecho concursal

basta para advertir cual es la filosofía subyacente en las instituciones concúrsales de

entonces. De una manera sintética, podemos decir que es aquélla que devela como

finalidad primaria, básica, la satisfacción de los acreedores legítimos, en casos de crisis

manifiesta del deudor insolvente, mediante la liquidación de los bienes de éste y el

reparto del líquido resultante con arreglo al conocido principio de «par condicio

creditorum», que a la sazón reza: «la igualdad presente en la contratación, es la misma

que habrá de regir todas las vicisitudes futuras».

Como podemos observar, esta filosofía deja librado a su suerte al deudor insolvente;

en ella, él es una víctima que no ha podido resistir la lucha de la libre competencia, que

ha sucumbido, y como tal debe simplemente abandonar el mercado. De allí la

trascendencia y vigor de los efectos que el procedimiento produce sobre la persona del

deudor, como el «desapoderamiento» de su patrimonio, la afectación de éste al

exclusivo fin de la satisfacción a los acreedores, a través de su «liquidación»,

contemplada como solución «normal» de la quiebra, y la importancia que tiene la

calificación de la conducta del deudor insolvente sobre el procedimiento. No hay otro

interés dominante en el conflicto que el de los acreedores, identificado, en menor

medida, con el interés general o público. Esto explica, pues, el papel primordial que a la

Junta de acreedores, como órgano deliberante y de participación de los acreedores, se

concede en el procedimiento.

Esta filosofía, más propia de un Derecho de «tendero de pueblo» que de la gran

empresa de nuestros días, fue la savia que alimentó las legislaciones concúrsales

tradicionales, cimentadas en los estatutos italianos, como la inglesa que hunde sus

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raíces en el siglo XVI, en los tiempos de Enrique VIII e Isabel I, la francesa, hasta

mediados de la década del 60, la española y, con ella, muchas latinoamericanas, entre

las que incluimos la peruana.

El primer procedimiento concursal completo, se ha dicho, debemos buscarlo en el

Libro III de Code de Commerce francés de 1807, que se caracterizó por la especial

tutela de los acreedores, la reforzada estructura procesal, en la que se deja poco

espacio a la actividad de los acreedores, y la exagerada represión penal de los

deudores. El carácter marcadamente severo y formal del sistema propició un vigoroso

movimiento reformista del Libro III del Code de Commerce, el cual concluyó con la

reforma de 1838, en la que, al margen de brindar una mayor participación a los

acreedores, se matizó la responsabilidad de los deudores. La difusión del modelo

francés alcanzó pronto frutos en los Códigos de comercio europeos de principios del

siglo XIX. A lo largo de este siglo, y debido a las crisis cíclicas del incipiente capitalismo

industrial y comercial, fueron apareciendo en Europa diversos modelos procedimentales

destinados a atender las anómalas situaciones patrimoniales de las empresas en crisis.

Sin embargo, fue recién con la gran depresión económica del viernes negro de Wall

Street de 1929, cuando nos encontramos con un nuevo procedimiento, el previsto en la

Chandler Act de 1938, que tiene por finalidad no tanto liquidar la sociedad, sino, por el

contrario, revitalizarla y reestructurarla en base a las propuestas que realizan las

distintas clases de acreedores, aprobadas por la Securities and Exchange Commission

federal y por el Tribunal competente que conoce del procedimiento.

Ahora bien, hecho este breve paréntesis, nos preguntamos: ¿cuál es esa nueva

filosofía concursal? Acercándonos a la respuesta, debemos indicar que la doctrina

concursal moderna, en su momento, concibió la idea de cambiar las reglas de juego y,

en efecto, relegó a la liquidación a último lugar. Esta doctrina estima que lo más

importante para el interés público y para los acreedores no es liquidar el patrimonio de

la empresa, sino sanearlo, reorganizarlo o reestructurarlo. Como podemos observar, la

doctrina concursal habla del patrimonio de la empresa, antes que del empresario, por

una razón sustancial: porque el intento de salvataje está dirigido a la empresa antes

que a la persona del empresario.

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Esta nueva filosofía concursal es fuente de cinco homogéneos favores, que

comprenden la categoría del deudor (favor debitoris), de la familia (favor familiae), de

los trabajadores (favor laboris o, mejor, favor locatoris operarum), de los acreedores

(favor creditoris) y de los terceros (favor terzii), establecido, sobre todo, pensando en

los nuevos tipos contractuales. Esto hace decir al profesor RAGUSA MAGGIORE que nos

movemos en la órbita de una economía privada, si se quiere liberal, pero limitada por la

presencia de un interés de la colectividad, pródromo del interés público.

Las leyes apoyadas en esta nueva filosofía, en efecto, no tratan ya de despedazar el

patrimonio de la empresa insolvente, como se hacía con el cuerpo del deudor en el

procedimiento romano de la «manus injectio», sino salvarlo, sobre todo cuando en él

hay que conservar unidades productivas, cuyo desmembramiento lesiona intereses del

Estado, de los trabajadores, de los terceros, del propio titular y, porque no decir, de los

mismos acreedores. El principio de «conservación de la empresa» tiende, pues, a

satisfacer con prioridad esos intereses.

Abundando, debemos decir que las leyes que transitan sobre los rieles de la

conservación de empresas viables están diseñadas para llegar a tiempo en las

declaraciones de insolvencia, para no encontrar cadáveres que enterrar, sino enfermos

que curar. Los presupuestos de insolvencia, por ende, no se vinculan a situaciones

insanables, sino, por el contrario, a crisis que pueden superarse. Todo esto nos lleva a

subrayar que la filosofía que anima a la moderna doctrina concursal, la cual subyace en

las leyes de hoy en día, no es más la liquidación, desmembración o desintegración del

patrimonio de las empresas viables, sino su recuperación o reestructuración, como

medida de defensa de la producción, del empleo y del mercado.

En consecuencia, la conservación de empresas viables aparece como principio

general, rector y medular de la nueva filosofía concursal. Las mayores posibilidades de

satisfacción de los acreedores si la empresa se reorganiza, los enormes costos que

comportaría la reasignación del total de los recursos, el interés público que se vería

afectado por la eliminación de la empresa en crisis y la esperanza de abaratar los costos

administrativos a través de procedimientos adecuados de conservación, nos llevan a

creer que se ha llegado a una fase donde la liquidación ha dejado de ser la norma

general y se ha convertido en la norma residual del sistema concursal. A una empresa

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declarada insolvente, entonces, antes que pensar en liquidarla de entrada, se debe

evaluar su viabilidad para reestructurarla. En suma, la decisión de reestructurar o

reorganizar una empresa debe fundarse en el hecho que sea posible, no que sea

deseable. En efecto, una empresa insolvente deberá desaparecer del mercado si no es

viable; por el contrario, si la empresa es viable deberá ser reestructurada. Aquí, como

observamos, más que una prevalencia de una sobre la otra hay una complementariedad

de medios que, entre otros fines, tienen la protección de crédito.

3. SOLUCIONES MODERNAS A LAS CRISIS DE LAS EMPRESAS

Ante la incapacidad mostrada por los procedimientos concúrsales tradicionales para

solucionar las crisis empresariales, en las primeras décadas del pasado siglo se inicia un

movimiento concursal con nuevos objetivos y, por ende, con nuevas soluciones, los

que, a la postre, se plasmaron en las modernas legislaciones.

Uno de los primeros países que adoptó una diferente actitud en la solución de las

dificultades financieras de las empresas fue los Estados Unidos, que privilegió la

conservación y relegó la liquidación de una empresa a través de la «corporate

reorganization», regulada en el Chapter X del Chandler Act de 1938, promulgada de

conformidad con el artículo 1, sección 8 de la Constitución del Congreso de los Estados

Unidos de América. Esta es una ley dirigida a mantener en vida a las sociedades por

acciones y, en efecto, reestructurarlas o reorganizarlas, antes que a liquidarlas. La

corporate reorganization está actualmente contenida en el Chapter XI del Bankruptcy

code de 1978, reformado en 1984 y 1994.

En el citado Bankruptcy code están regulados todos los procedimientos concúrsales

que el sistema norteamericano pone a disposición de los interesados para la solución de

las crisis económica-financieras tanto de las personas naturales como de las jurídicas, a

saber: a) liquidation proceedings (capítulo 7); b) adjustments of debts of a municipality

(capítulo 9); c) reorganisation (capítulo 11); d) adjustments of debts of a family farmer

with regular annual income (capítulo 12); y e) adjustments of debts of an individual

with regular income (capítulo 13). El primero es un procedimiento base del que se

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excepcionan las sociedades de gestión de ferrocarriles, de seguridad nacional y las

instituciones de crédito. Los otros, por su parte, se presentan como alternativas al

primero, aunque el segundo y el tercero con carácter especial.

Junto a estos típicos procedimientos concursales encontramos los llamados friendly

adjustments y assignments for the benefit of creditor, que son procedimientos de

liquidación extrajudicial del patrimonio del deudor. Estos procedimientos se tramitan

ante la National Association of Credit Men, institución que opera a través de un bureau

especial compuesto por expertos concúrsales. Los bienes de deudor son transmitidos al

bureau de expertos, los que procederán, por cauces extrajudiciales, a su ejecución en

beneficio de los acreedores.

La influencia que esta ley ejerció en la legislaciones posteriores fue inmediata, como

en el caso de Japón, que a través de la «Ley de reorganización de las sociedades por

acciones» completó el abanico de instituciones encaminadas a evitar la quiebra,

subordinando así, cada vez más, el interés de los acreedores, a saber: concordato

preventivo, regulado en la ley de concordatos; la ordenación de las sociedades por

acciones, regulado en el Código de comercio; y la reorganización de las sociedades por

acciones, que tiene una ley especial (Ley núm. 172, del 7 de junio de 1952). Años

después, el citado sistema concursal ha sido sustituido por la Ley de convenios

concursales (Wagihô, Ley 72/1992).

Bélgica no escapó a esta influencia. Mediante l'Arrête Real del 15 de octubre de 1943

introdujo la «gestion contrôlée» con el fin de reorganizar las empresas en crisis; a pesar

de los esfuerzos desplegados, ella no prosperó. Hacia los años 80, motivado por la

carencia de una ley que atendiera a estas empresas en problemas económico-

financieros, se encargó a una comisión de expertos la redacción de un Proyecto de ley

sobre «Empresas en dificultades», el que se presentó el 28 de octubre para su

aprobación. Este Proyecto persigue como objetivo básico la prevención y asistencia de

empresas en crisis, o como dice la Exposición de Motivos, «la obtención de un cuadro

legal que permita tomar medidas tendientes a descubrir a tiempo y a asistir a las

empresas en dificultades». Hace poco se han publicado un par de leyes que han

modernizado y adaptado el sistema concursal belga a la actual economía: la Ley de 17

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de julio de 1997, relativa al convenio judicial, y la Ley de 8 de agosto del mismo año,

que regula la quiebra.

Una perspectiva similar se observa en Francia, donde se estableció un conjunto de

procedimientos para superar las crisis de las empresas, pues entendían que la

liquidación de ellas comprometía gravemente la economía nacional o regional, por lo

que era preferible evitarla en condiciones compatibles con el interés de los acreedores.

Podemos citar, en primer lugar, al procedimiento de Suspension provisoire de persuites

et l'apurement collectif du passif, (Ley núm. 67/820, del 23 de septiembre de 1967),

que se caracterizaba por no haber masa de acreedores, ni verificacióndel pasivo ni

acuerdo entre los acreedores. El Tribunal es quién juzga la oportunidad de las prórrogas

en el pago de los créditos, como el valor del plan de recuperación de la empresa. Esta

ordenanza recibió muchas críticas por su lentitud, complejidad, ineficacia y resultados

catastróficos en su aplicación, así como por su carencia de medios eficaces para el

arreglo de la empresa viable.

Con el propósito de superar estas deficiencias, se promulgaron dos nuevos

procedimientos: el de Prevention et au règlement amiable des difficultés des

entreprises, (Ley núm. 84/148, del 1 de marzo de 1984); y el de Redressement et

liquidation judiciaires des entreprises, (Ley núm. 85/98, del 25 de enero de 1985), que

entró en vigencia el 1 de enero de 1986; y el decreto del 27/12/85 relativo a los

Administradores judiciales, mandatarios, liquidadores y expertos en crisis de empresas.

Estas leyes introdujeron algunas novedades importantes en el tratamiento de las

empresas en crisis, sustituyendo, antes que nada, el réglement judiciaire (arreglo

judicial) por la redressement judiciaire (reorganización judicial), que tratará de sanear la

empresa con vistas a salvaguardar los puestos de trabajo, antes que a proteger los

intereses de los acreedores.

La última reforma introducida al derecho de quiebras francés es la Ley núm. 94/475,

del 10 de junio de 1994, relativa a la prevention et au traitement des difficultés des

entreprises, que modifica las dos últimas leyes. El legislador con esta ley ha querido

privilegiar la prevención y reestablecer el equilibrio de intereses de los acreedores, pero

sin cambiar la filosofía del art. 1 de la Ley de 1985. Esta reforma se mueve sobre cuatro

ejes básicos, a saber: a) el reforzamiento de los medios de prevención; b) la

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simplificación y la racionalización del procedimiento; c) el reforzamiento de los derechos

de los acreedores; y d) la moralización de los planes de recuperación de la empresa.

Otro de los países que sigue de cerca esta evolución es Italia, que en una de sus

últimas leyes concursales, la del 23 de julio de 1991, núm. 223, devela claramente cual

es la intención que anima al legislador: la de salvar la empresa en crisis en interés,

sobre todo, de sus trabajadores. Esta Ley llega para unirse a la del 03 de abril de 1979,

núm. 95, de «Amministrazione straordinaria», que fue promulgada con el propósito de

salvar, por aquel entonces, las grandes empresas en crisis, generando una copiosa

literatura en contra. El procedimiento utilizado por esta Ley fue modelado o proyectado

sobre la base de los artículos 195 y ss de la Legge fallimentare» de 1942, dedicados a

la «liquidazione coatta amministrativa». Recientemente se ha publicado la nueva

disciplina de la administración extraordinaria de la gran empresa en situación de

insolvencia (Decreto legislativo 270, del 9 de julio de 1999). Esta nueva ley, apunta

PACCHI PESUCCI, debe ser definida como un procedimiento concursal con finalidad

conservativa, por ahora no se puede precisar si de la empresa en su conjunto o sólo de

su patrimonio. Sería mejor hablar de un procedimiento de reactivación, de reconversión

- esto es, de conservación de la empresa in re ipsa - del aparato productivo en

funcionamiento, en el más amplio sentido del término.

Un valioso producto de este movimiento de reforma concursal es, igualmente, el

Codigo dos processos especiais de recuperaçao da empresa e de falência (Decreto Ley

132/93, del 23 de abril de 1993), que introduce al Ordenamiento jurídico portugués un

nuevo procedimiento judicial para el tratamiento de las situaciones de crisis económica

de la empresa, el cual supone la plasmación legislativa de los principios inspiradores de

la moderna filosofía concursal. Con este dispositivo, pues, se intenta establecer un

tratamiento unitario, rápido, flexible y sistemático de las diferentes situaciones de crisis

empresarial que permita, una vez analizada la viabilidad de la empresa, decidir su

destino, es decir, su reestructuración o liquidación.

Esta unificación tiene como presupuesto necesario una oportuna declaración de

insolvencia de la empresa en crisis, pues sólo así se podrá elaborar un eficaz programa

o plan de reestructuración. A pesar de esa finalidad sanatoria, apunta GOZALO, el

Proyecto de reactivación no ha de entenderse como «un plan de caridad evangélica»,

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sino como un instrumento jurídico capaz de auxiliar efectivamente a las empresas en

dificultades financieras, pero económicamente viables, por lo que no siempre será

aplicable.

La citada ley trata, en efecto, de conciliar los intereses de las empresas, de los

trabajadores y de los acreedores; aunque estos últimos resultan indudablemente

preteridos por la «necesidad de garantizar la supervivencia de las empresas rentables».

Se reconoce expresamente que la finalidad básica no es ya la satisfacción de los

acreedores, sino la recuperación de la empresa cuando exista posibilidad de

reactivación. Este cambio de visión, fácilmente apreciable en la Exposición de Motivos y

en el mismo texto, nos permite pronto advertir la superación del derecho concursal

tradicional y su sustitución por un nuevo Derecho de la crisis empresarial, que, apoyado

en las más variadas técnicas y mecanismos, incluiría todas las situaciones patológicas

dentro del ámbito concursal.

Conviene hacer mención también a otra importante y moderna Ley: la

Insolvenzordnung (InsO) alemana, promulgada el 5 de octubre de 1994 y en vigencia

desde el 1 de enero de 1999. Esta Ley introduce en Alemania un nuevo procedimiento

judicial unitario para el tratamiento de las situaciones de insolvencia o de crisis

económica de la empresa, lo que supone la plasmación legislativa de las aspiraciones

de unificación y modernización del derecho concursal. Con ella, pues, se logra unificar,

actualizar y compatibilizar la normativa hasta entonces vigente en materia de convenio

o transacción judicial, cuyo objetivo primario era la «conservación de la empresa de los

deudores dignos de consideración por su persona y por su estado patrimonial», al

margen del procedimiento de quiebra (Vergleichsordnung, del 26 de febrero de 1935, §

1) y el procedimiento concursal o liquidatorio de la empresa (Konkursordnung, del 10

de febrero de 1877).

El procedimiento de insolvencia, a diferencia de otras modernas leyes, no presenta

como finalidad principal la recuperación de la empresa, sino que ésta se tiene en cuenta

sólo en relación a la propia satisfacción de los acreedores. Así, el parágrafo 1 de la InsO

señala que «el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer

colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realización de su patrimonio y

la distribución del producto resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se

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contenga una reglamentación diferente, especialmente dirigida a la conservación de la

empresa. A los deudores honrados se le dará la oportunidad de exonerarse de las

obligaciones residuales».

La apertura del procedimiento puede solicitarse por la concurrencia de cualquiera de

los tres presupuestos considerados, a saber: insolvencia (Zahlungsunfähigkeit), definida

en la propia Ley como aquella situación en la que el deudor no está en condiciones de

cumplir con las obligaciones exigibles; amenaza de insolvencia (Drohende

Zahlungsunfähigkeit), que se devela en aquel momento en que concurre una situación

de insolvencia potencial, esto es, cuando se observe que el deudor no estará en

condiciones de cumplir con sus obligaciones al momento del vencimiento; y, por último,

sobreendeudamiento (Überschuldung), que se define como aquella situación en la que

el patrimonio del deudor no cubre las obligaciones contraídas.

En definitiva, se trata de una nueva visión de la filosofía recuperatoria acorde con la

situación de crisis económica y social que actualmente subyace en las economías

europeas, lo que se concreta, de un lado, en la enervación de un posible saneamiento

financiero de la empresa, y de otro, en el abandono del espíritu recuperatorio de las

últimas leyes concursales europeas.

Así como las citadas, otras modernas leyes abrazan, igualmente, la idea que un

procedimiento concursal debe tender a conservar la empresa y mantener el empleo

como intereses dignos de tanto o mayor tutela que el de los acreedores. Cabe

mencionar aquí, entonces, la Insolvenzrechtsänderungsgesetz (IRAG) austriaca de

1982, la Insolvenz act de 1986 del Reino Unido, la Ley concursal de Colombia, Decreto

3.350 del 16 de febrero de 1989, la Ley irlandesa de 1990, la Corporate law reform act

australiana de 1992 y la Ley concursal argentina de 1994, sancionada mediante Ley

núm. 24.552.

En lo que respecta a nuestro país, debemos señalar que la derogada «Ley de

reestructuración empresarial», Dec. ley 26116, del 30 de diciembre de 1992; la «Ley de

reestructuración patrimonial», Dec. leg. 845, del 21 de septiembre de 1996, modificada

por Ley 27146, «Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Empresarial»,

del 24 de junio de 1999, y refundida en el Texto Unico Ordenado de la Ley de

Reestructuración Empresarial (D.S. 014-99-ITINCI), y, la vigente Ley 27809, Ley

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General del Sistema Concursal, no han escapado a esta tendencia concursal, es decir,

son hijas de esta moderna filosofía, En la derogada ley (Dec. Leg. 845), el legislador

dejó traslucir cuál era la intención o deseo ante una empresa insolvente, que no es otro

que su reestructuración económica y financiera antes que su disolución y liquidación o

quiebra. Hay dos procedimientos, el concursal ordinario o declaración de insolvencia y

el concursal preventivo, que es un mecanismo de reprogramación de obligaciones

anterior al estado de insolvencia.

Por último, recordaremos lo que acontece en España. Este país, a pesar de conocer,

sentir y participar de la tendencia reformista desde sus albores, no ha podido todavía

hoy superar su anacrónica, vetusta y oscura legislación concursal integrada por cuatro

procedimientos: quiebra y suspensión de pagos para los deudores mercantiles, y el

concurso de acreedores y la quita y espera para los deudores civiles (29).

Tras varios intentos de reforma, el 27 de junio de 1983 fue aprobado por la Comisión

General de Codificación el Anteproyecto de Ley concursal. El texto, sin embargo, no

prosiguió con la tramitación parlamentaria respectiva, de un lado, porque se decidió

esperar los trabajos que venía realizando la Comisión de la CEE, que en 1982 ya había

culminado el Proyecto de Convenio sobre quiebras, suspensión de pagos y otros

procedimientos similares, y de otro lado, porque encontró resistencia de algunos

sectores empresariales y profesionales. Años después se volvió a constituir la Comisión

para revisar el anteproyecto y continuar con la labor de reforma.

Este Anteproyecto, cuya «dimensión sanatoria» es subrayada por su Exposición de

Motivos, se sustenta en las siguientes ideas maestras: a) un procedimiento único, el

cual puede dar lugar a tres soluciones alternativas: convenio, gestión controlada o

liquidación; b) un presupuesto objetivo necesario para la apertura del procedimiento

concursal, que se realiza mediante la combinación de una cláusula general con una

enumeración de hechos sintomáticos. Según esta cláusula el presupuesto objetivo es la

existencia de una crisis económica del deudor, es decir, «un estado patrimonial que

lesione o amenace gravemente el interés de los acreedores a la satisfacción normal y

ordenada de sus créditos»; c) una sindicatura profesional, la cual podrá ser

desempeñada por una persona física o jurídica; d) una modificación de la posición

jurídica de los acreedores privilegiados, que supone total desaparición de preferencias

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derivadas de la particular forma en que el crédito consta o del momento de su

constitución, a la par que se eliminan los sistemas de reparto basados en la naturaleza

de los bienes.

Reanudando los trabajos de reforma del Derecho concursal español, en junio de

1994 el Ministro de Justicia e Interior comunicó a la Sección de Derecho mercantil de la

Comisión general de codificación, que preside el profesor Menéndez, los criterios

básicos para la elaboración de una Propuesta de Anteproyecto de Ley concursal. La

Sección encargó al profesor Angel Rojo, miembro de la ponencia que elaboró el

Anteproyecto de 1983, la redacción de dicha Propuesta, que ha sido entregada al

Ministro el 12 de diciembre de 1995. El Ministerio de Justicia de España la ha publicado

en su Boletín de Información el 17 de febrero de 1996 (Suplemento núm. 1768,

Materiales para la reforma de la legislación concursal).

A grandes rasgos, podemos decir que se trata de una obra moderna en su

concepción, redactada con precisión y claridad, probablemente destinada a convertirse

en la nueva Ley concursal y tomar, de esta manera, el lugar de las vetustas

disposiciones del Código de comercio de 1885 y de la Ley de suspensión de pagos de

1922. La Propuesta regula el concurso de acreedores y la suspensión de pagos. Ella

propone un procedimiento universal que se abre en caso de insolvencia de cualquier

tipo de deudor. Considera conveniente para llegar a tiempo al concurso estimular la

iniciativa de los acreedores. Así, por ejemplo, al acreedor instante, además de ser

nombrado síndico, se le promueve como acreedor parcialmente privilegiado.

4. LA INSOLVENCIA COMO PRESUPUESTO CONCURSAL

Como una manera de subrayar la importancia de la situación de insolvencia, bien se

puede decir que ésta, en el derecho concursal moderno, es la «llave maestra», «la

passè-portont» de todo el sistema; con ella, pues, se pone en funcionamiento o a

disposición todo el equipo médico quirúrgico de la clínica concursal para tratar la

situación patológica de la empresa, es decir, su crisis económica y financiera.

La insolvencia es una institución jurídica exclusiva de los procedimientos concursales;

es, además, el presupuesto objetivo unitario de dichos procedimientos. A pesar de ello,

la insolvencia es una de los conceptos más imprecisos en su significación, aunque la

15

dificultad no está en sí misma, sino en sus aplicaciones concretas. En el esclarecimiento

del problema poco o nada contribuye su etimología, ya que si solvencia proviene de

solvens, soluto, calidad del que paga, insolvencia es insolvens, es decir, calidad del que

no paga; pero estos términos en la doctrina tienen diferente tratamiento.

Insolvencia, dice FERRI, es incapacidad patrimonial del empresario, esto es,

impotencia para hacer frente con regularidad, es decir, con modos normales y con los

medios ordinarios, a las propias obligaciones, manifestándose exteriormente a través de

incumplimientos o por otros hechos, como la fuga, el ocultamiento del empresario, la

clausura de los locales, la sustracción, sustitución o disminución fraudulenta del activo

de éste.

Tradicionalmente, recuerda PROVINCIALE, por insolvencia se entiende la impotencia

patrimonial del deudor para satisfacer regularmente sus propias obligaciones, puestas

de manifiesto con incumplimientos u otros hechos exteriores. Tal impotencia se

concreta, pues, en una relación de desequilibrio entre los elementos activos y pasivos

del patrimonio en su conjunto, considerados en relación también a su capacidad

productiva y crediticia.

La insolvencia del comerciante es el estado del patrocinio de una persona por el que

éste se revela impotente para hacer frente a las deudas que lo graban, explicaba

BONELLI. En esta línea, VAN NIEUWENHOVE dice que por insolvencia se entiende la

incapacidad absoluta del empresario para afrontar sus compromisos, unida al cese

definitivo de sus actividades y la insuficiencia del producto de la realización de sus

bienes para cubrir la totalidad de sus deudas.

Para FERRARA, insolvente es quien no está en actitud de satisfacer regularmente las

propias obligaciones, y regularmente significa de conformidad a la regla, es decir,

prestando la res debida y a tiempo debido. Insolvente es, no sólo el deudor que no

puede pagar a ningún acreedor, sino también el que puede pagar a unos dejando

insatisfechos a otros acreedores, el que puede pagar todas sus deudas, pero sólo

parcialmente, o quién puede pagarlas íntegramente, pero en un momento distinto al de

su vencimiento.

Con mejor criterio, VASSALLI habla de estado de insolvencia de la empresa,

calificándola como «quella particolare incapacità di non più adempiere alle obbligazioni

16

determinata da un dissesto accertato come irreversibile, per la verificata impossibilità di

risanare l'impresa».

La doctrina diferencia la insolvencia de otras instituciones con las que

frecuentemente se la emparenta. Así, por ejemplo, con el incumplimiento se reconoce

por lo general la diversidad ontológica y fenomenológica, dado que se reporta a una

obligación, o más obligaciones singularmente consideradas, mientras que la insolvencia

compromete al íntegro patrimonio de la empresa. El incumplimiento corresponde a una

situación estática del deudor; la insolvencia, en cambio, se refiere a una situación

dinámica, es decir, a la actividad de la empresa que se para en su delante. Si no se

tiene dinero o líquido equivalente es imposible continuar la actividad económica. A

pesar de esto, debemos reconocer que el incumplimiento y la insolvencia tienen un

punto de contacto o de convergencia: el incumplimiento del deudor; sin embargo, aquí

acaba todo, pues la insolvencia requiere siempre de un referente subjetivo y porque la

responsabilidad surge de una impotencia patrimonial.

El concepto de insolvencia, estima RODRÍGUEZ, es un concepto económico

totalmente distinto de los de incumplimiento y desequilibrio aritmético. Incumplimiento,

como hecho jurídico, puede atribuirse a causas totalmente ajenas a la imposibilidad de

cumplir por carencia de medios necesarios para ello. El cumplimiento o el

incumplimiento son hechos jurídicos; la insolvencia económica es un estado de hecho

que da lugar a un estado jurídico. Por ello se ha dicho, con razón, que hay

incumplimiento sin insolvencia e insolvencia sin incumplimiento.

Abundando en el tema, APODACA y OSUNA señala que insolvencia e incumplimiento

no son nociones equivalentes, sino que, por el contrario, son conceptos radicalmente

distintos. La insolvencia es una situación económica, el incumplimiento es un hecho

jurídico; la insolvencia es de esencia fenoménica, el incumplimiento un hecho de la

conducta humana. Este es un acto imputable a las personas; aquella un hecho propio

de los patrimonios. El cumplimiento y el incumplimiento son hechos jurídicos; la

insolvencia es una situación económica que da paso a un estado jurídico: el estado de

quiebra.

Igualmente, dice BONSIGNORI, la suma de incumplimientos, como es la cesación de

pagos, no equivale a insolvencia, porque ocurre siempre deducir de los mismos o de los

17

otros hechos, en base a un razonamiento presuntivo, que el incumplimiento se

encuentra en una más general situación de incapacidad para cumplir regularmente con

las propias obligaciones asumidas. La insolvencia, agrega el citado autor, debe

distinguirse también del déficit (Überschuldung), porque con este concepto se está en

grado de formular solo una mecánica comparación de los asientos pasivos de un

patrimonio con aquellos activos, sin que sea ni siquiera posible, sobre la base de esta

simple operación aritmética, tener conocimiento ni de la regularidad de los

incumplimientos, ni del crédito del cual puede gozar el empresario.

En el campo legislativo, la Insolvenzordnung (InsO) alemana, al distinguir entre la

causa (insolvencia, Zahlungsunfähigkeit) y su efecto principal (cesación de pagos,

Zahlungseinstellung), sitúa el punt dolens del sistema de la insolvencia en la cesación

de pagos del deudor común. La concurrencia de la cesación de pagos - entendida ésta

como la situación que se produce cuando un deudor no puede hacer frente a una parte

importante de sus créditos - supone, como regla general, la situación de insolvencia. En

consecuencia, no es preciso que concurra la cesación de pagos para que se pueda

hablar de insolvencia, puesto que ésta puede existir al margen de aquélla. La cesación

de pagos es la forma de manifestación de la insolvencia más clara y común, pero no es

la única.

En Perú, la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley General del

Sistema Concursal señala que la referencias hechas a la Declaración de Insolvencia, se

entenderá hechas al Procedimiento Concursal Ordinario. Con la nueva ley, el

procedimiento pasó a llamarse concursal ordinario, sin embargo, de manera correcta,

hala de declaratoria de insolvencia, reconociendo así que éste es un estado del

patrimonio de la empresa y no un simple incumplimiento del deudor. En efecto, cuando

uno o varios acreedores impagos por más de 30 días, cuyos créditos superen las 50

U.I.T., o cuando la propia empresa acredita tener más de 1/3 del total de sus

obligaciones vencidas e impagas por más de 30 días o, en su defecto, cuando acredita

tener pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio

del capital social pagado, pueden solicitar ante la Comisión de Reestructuración

Patrimonial o ante cualquier Entidad Delegada, la insolvencia (arts.24.1.a y b; 26.1). Lo

que están en realidad solicitando es el reconocimiento jurídico, a través de una

18

resolución, de un estado de hecho del patrimonio de la empresa: el estado de

insolvencia. Este estado de hecho, pues, sólo ingresa al campo del Derecho a través del

reconocimiento que hagan las autoridades competentes, esto es, para que exista en el

campo del Derecho, para que produzca efectos jurídicos, debe mediar una declaratoria

de insolvencia, que transforma la insolvencia económica en insolvencia jurídica.

5. EL PAPEL DE LOS COSTES DE TRANSACCIÓN EN LA REESTRUCTURACIÓN

FINANCIERA DE LAS EMPRESAS EN CRISIS

La reestructuración de la deuda de las empresas en crisis, objeto de nuestro estudio,

viene condicionada por costes de transacción que dificultan los acuerdos con los

acreedores. Estos costes de transacción pueden ser (i) de índole estructural, como los

que se derivan (a) de la composición y número de acreedores, (b) de la existencia de

información asimétrica entre los gestores de la empresa y los inversores externos o (c)

de la presencia de costes de liquidación; y (ii) de índole legal o institucional, como las

tasas que gravan los contratos de deuda o ciertas tasas fiscales.

A priori, podemos conjeturar que los costes de transacción serán mayores en una

negociación privada, fuera de los tribunales, que en un procedimiento concursal, dado

el mayor nivel de protección con que opera el deudor en este último caso (vid. Gilson,

1997). Será más difícil, por ejemplo, alcanzar un acuerdo unánime con todos los

acreedores en una negociación al margen de los tribunales que convencer a 2/3 partes

–el mínimo previsto en la legislación española- en un convenio regulado por los

tribunales. También, previsiblemente, los problemas de información asimétrica serán

menores en la vía concursal, ya que el deudor, bajo la tutela de los interventores

nombrados por el juez en la suspensión de pagos, ha de presentar una memoria de la

situación, acompañada de los estados financieros, que servirán como base para valorar

la empresa y, en su caso, aprobar el convenio. Por otra parte, dado que los costes

relacionados con la insolvencia, directos e indirectos, son presumiblemente mayores en

un procedimiento concursal, unos costes de transacción reducidos, en este ámbito,

podría servir para compensar la inicial preferencia, por parte de las empresas, de la vía

de negociación privada fuera de los tribunales.

Señalamos, como más significativos, los siguientes costes de transacción:

19

� Presencia de deuda bancaria

Los bancos juegan un papel fundamental en la resolución de los problemas de

insolvencia que ocasionalmente atraviesan las empresas. Padilla y Requejo (2000a),

demuestran que la reestructuración de la deuda bancaria permite a los acreedores (las

entidades financieras) imponer sus criterios sobre los proyectos futuros de la empresa,

al tiempo que incrementan el valor de ésta y reducen su probabilidad de insolvencia en

el futuro. No obstante, como se ha señalado en la literatura (e.g., Gilson, 1997), los

bancos no tienen especiales incentivos para aceptar una reducción en el importe de la

deuda, debido a las pérdidas que ello les ocasionaría y a su derecho preferente sobre el

valor residual de la empresa en caso de liquidación, al margen de las garantías

establecidas sobre activos específicos en el contrato. La presencia de deuda bancaria

puede dar lugar, por tanto, a importantes costes de transacción, dificultando la

reducción de la deuda.

� Dispersión de acreedores y naturaleza del contrato de deuda

La posibilidad de alcanzar acuerdos con los acreedores también dependerá del número

de éstos. Cuanto mayor es el número de acreedores, mayor es la dificultad para

alcanzar un acuerdo unánime y evitar que cada uno de ellos, individualmente, considere

que son los demás los que realizarán las concesiones necesarias para que la empresa

recupere su solvencia y, de ese modo, se mantenga firme en la reclamación de su

crédito (problema de hold out). La heterogeneidad en el tipo de acreedores o en la

naturaleza del contrato también contribuye, sin duda, a dificultar los acuerdos. Ambos

factores, por tanto, número de acreedores y heterogeneidad de los contratos de deuda,

darán lugar a costes de transacción, disminuyendo las posibilidades de reducir el

montante de deuda.

� Información asimétrica entre gestores e inversores externos

La presencia de información asimétrica entre los gestores de la empresa y los

inversores externos dificulta, también, la posibilidad de un acuerdo de reestructuración

y produce, así mismo, costes de transacción. Con información asimétrica, en efecto, los

acreedores consideran que las acciones están sobrevaloradas (precio de mercado

superior al precio real) y no aceptarán sustituir deuda por acciones (Shleifer y Vishny,

1992). La desconfianza que se genera tampoco facilita acuerdos de otro tipo. En estas

20

circunstancias, los acreedores podrían preferir la liquidación de la empresa antes que

cualquier acuerdo de negociación.

� Venta de activos a precio de saldo

Las empresas tienden, por otra parte, a vender activos a precios de saldo en momentos

de crisis, con el fin de atender el pago de la deuda más apremiante. Las pérdidas

ocasionadas serán tanto mayores cuanto más altos sean los costes de liquidación (valor

de los activos en liquidación significativamente menor que su valor corriente o en

funcionamiento), bien por la especificidad propia de los activos, bien por la inexistencia

de un mercado secundario adecuado. La presión de los acreedores así como las

dificultades por las que puede atravesar la industria a la que pertenece la empresa en

crisis, pueden colaborar, también, en el aumento de estas pérdidas. La venta de

activos, por tanto, permitirá contrarrestar la presencia de costes de transacción y

contribuir a la reducción del montante de deuda en el proceso de reestructuración.

6. PERÚ Y SU LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

Con la entrada en vigencia de la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal que

derogó al Decreto Legislativo 845, Ley de Reestructuración Patrimonial, se hicieron

algunas innovaciones, que entre otras, destacan las siguientes:

� Se simplifican los procedimientos en dos: Procedimiento Concursal Preventivo y

procedimiento concursal ordinario.

� Se amplían las facultades de fiscalización y control de las Comisiones del Indecopi

frente a los administrados y liquidadores.

� Se establecen plazos perentorios improrrogables para la actuación de los

administrados y de las Comisiones.

� Se regula el Concurso Transfronterizo para que los acreedores puedan recuperar

los bienes del deudor ubicados en el extranjero.

� Se establece el período de sospecha en un año, para declarar ineficaces los actos

fraudulentos del deudor.

� Se establece el pago a prorrata de los créditos laborales manteniendo la

posibilidad del cese colectivo de los trabajadores sólo a partir de la suscripción del

Convenio de Liquidación.

21

� Se establece la votación nominal para elegir el representante laboral ante Junta de

Acreedores.

� Se obliga la remisión de información periódica al Indecopi y a la Junta de

Acreedores por parte del deudor, de la administración o del liquidador según sea

el caso.

� Se establece bajo sanción de nulidad requisitos mínimos que debe contar todo

Convenio de Liquidación; contando entre los principales un estimado de gastos y

honorarios del liquidador.

� Se dispone que por lo menos el 30% del flujo anual de la empresa se destine al

pago de la acreencia laboral.

� Se dispone el pago inmediato de las acreencias en la fase de liquidación cuando el

liquidador cuente con una caja disponible equivalente al 10% del monto de las

acreencias reconocidas.

� Para la elección del representante laboral ante las Juntas de Acreedores, prevalece

el número de acreedores y no la cantidad de créditos que tiene cada uno, con lo

cual se asegura una verdadera representación acorde con la mayoría de

trabajadores y ex trabajadores de la empresa deudora.

� Los trabajadores laborales están exonerados del IGV en caso de adjudicación de

bienes a efectos de la cancelación de sus créditos.

� El cese colectivo de trabajadores ya no se aplicará con la sola declaración de

insolvencia del deudor, sino con la suscripción del Convenio de Liquidación, sólo el

liquidador podrá cesar a los trabajadores.

7. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El procedimiento administrativo a seguir, según, sea solicitado por los acreedores o

deudores, es como sigue:

7.1. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DE

ACREEDORES

Deberá presentar:

1. Solicitud consignando datos de identificación y domicilio. Para el caso de:

a. Personas Jurídicas se deberá acreditar, además, la existencia y los poderes

22

b. Personas Naturales deberán presentar copia simple de su documento de identidad

c. Sociedades Conyugales ambos cónyuges deberán presentar copia simple de su

documento de identidad

d. Sucesiones indivisas se deberá presentar copia simple de la Escritura Pública

donde consta la declaración de herederos, o de la resolución judicial

correspondiente, si se trata de una sucesión intestada

2. Nombre o razón social, domicilio estatutario o civil, según corresponda, y actividad

económica del deudor

3. Título que acredite la existencia de créditos mayores a 50 UIT y vencidos en más de

treinta días calendario

4. En el caso de Procedimiento Concursal Ordinario procedente de Proceso Judicial (Art.

703 del Código Procesal Civil), copias certificadas del expediente judicial remitido por el

órgano competente

5. Los créditos deberán estar claramente identificados distinguiendo capital, intereses y

gastos. En el caso de créditos por intereses deberá indicarse la tasa aplicada y los

periodos de la liquidación

6. Informar bajo declaración jurada que no mantiene ningún tipo de vinculación con su

Deudor, o en caso contrario, informar de la existencia de vinculación con éste, en

cualquiera de los casos a que se refiere el Artículo 12° de la Ley General del Sistema

Concursal.

7. En su apersonamiento el Deudor deberá consignar datos de identificación, y

asimismo acreditar domicilio, poderes y existencia para el caso de Personas Jurídicas.

Asimismo, deberá presentar la documentación prevista en los literales b), c), f), g), h),

e i) del Artículo 25.1 o en el Artículo 25.3, según el caso, así como copia del Balance

General, Estado de Ganancias y Pérdidas, Estado de Flujo de Efectivos y el Estado de

Cambio en el Patrimonio Neto de los últimos dos ejercicios

� El derecho de trámite es del 3% del Crédito impago hasta 80% UIT.

� Se inicia ante la Secretaría Técnica de la Comisión de Procedimientos Concursales

u Oficinas Descentralizadas del Indecopi.

� Para interponer Recurso de Reconsideración deberá cancelar el 10% UIT, procede

dentro de los 5 días de notificada la Resolución más el término de distancia.

23

� Quién resuelve el recurso, es la Comisión de Procedimientos Concursales (Sede

central o Comisión delegada).

� El Recurso de Apelación y/o Adhesión procede dentro de los 5 días de notificada la

Resolución, el derecho es del 10% UIT.

� Quien resuelve en última instancia, no hay recurso de revisión, es la Sala de

Procedimientos Concursales.

7.2. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DEL DEUDOR

� INICIO DE PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A PEDIDO DE LA

PROPIA EMPRESA

Se acompaña:



Procedimientos los 5 días de Concursales dentro de Concursales

b. Personas Naturales deberán presentar copia simple de su documento de identidad.

c. Sociedades Conyugales ambos cónyugues deberán presentar copia simple de su

documento de identidad.

d. Sucesiones indivisas se deberá presentar copia simple de la Escritura Pública donde

consta la declaración de herederos, o de la resolución judicial correspondiente, si se

trata de una sucesión intestada.

2. Señalar si la causal de inicio del procedimiento es la establecida en el inciso a) o b)

del Artículo 24.1 de la Ley General del Sistema Concursal.

3. La solicitud presentada por el Deudor deberá expresar la petición de llevar a cabo

una reestructuración patrimonial o una disolución y liquidación.

4. Resumen ejecutivo fundamentando el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, la

viabilidad económica de la empresa, de ser el caso, y los medios para solventar las

obligaciones adeudadas

5. Copia del acta de la Junta General de Accionistas o del Órgano correspondiente en la

que conste el acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario

6. Consignar domicilios y localidades en los que mantenga oficinas o realice actividades

productivas.

24

7. Copia del Balance General, Estado de Ganancias y Perdidas, Estado de Cambios en el

Patrimonio Neto y del Estado de Flujos de Efectivo de los dos (2) últimos años y de un

cierre mensual con una antigüedad no mayor de dos (2) meses a la presentación de la

solicitud. De tratarse de personas cuyo monto de obligaciones supera las quinientas

(500) UIT, los Estados Financieros referidos deberán encontrarse debidamente

auditados y deberá, además, presentarse el dictamen correspondiente

8. Información de las fuentes de financiamiento a que ha accedido el deudor durante

los dos (02) últimos ejercicios, así como la forma en que se ha acordado el retorno de

dicho financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello.

9. Copia de las fojas del Libro de Planillas correspondientes al último mes.

10. Relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y

domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital, intereses y

gastos y la fecha de vencimiento de cada una de dichas hayan asumido el deber de

pago de las mismas obligaciones. La relación debe incluir las obligaciones de carácter

contingente precisando en estos casos la posición de ambas partes respecto de su

existencia y cuantía. La información referida tendrá meses de la fecha de presentación

de la solicitud; así como deberá una antigüedad no mayor de dos (2) reflejar las

obligaciones del deudor contenidas en el Balance General presentado y encontrarse

conciliada con el mismo.

11. Relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de sus cargas y

gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos. Dicha relación debe tener

una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentación de la solicitud,

así como deberá encontrarse ajustada a valores contables o de tasación y señalarse

cuál de los dos criterios se siguió. Dicha información deberá reflejar los bienes del

deudor contenidos en el Balance General presentado y encontrarse conciliado con el

mismo.

12. Relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus posibilidades de

recuperación.

13. Documentación que acredite ser contribuyente activo ante la administración

tributaria.

25

14. Informar bajo declaración jurada que no mantiene ningún tipo de vinculación con

sus acreedores o, caso contrario, informar de la existencia de vinculación con alguno de

estos, en cualquiera de los supuestos detallados en el Artículo 12° de la Ley General del

Sistema Concursal.

15. La totalidad de la información señalada debe ser presentada, además en disco

magnético u otro medio análogo según las especificaciones que dé la Comisión.

� INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A PEDIDO DE

PERSONA NATURAL, SOCIEDAD CONYUGAL Y SUCESIONES INDIVISAS.

1. No es necesario acompañar la documentacion detallada en los literales d), e), y f) del

artículo 25.1 de la Ley General del Sistema Concursal.

2. Para acogerse al procedimiento, deberán cumplir con señalar si se encuentran en

cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad

económica desarrollada directamente y en nombre propio.

b) Que más de las 2/3 partes de sus obligaciones se hayan originado en actividad

empresarial desarrollada por ellos y/o por tercersas personas, respecto de las cuales

hayan asumido el deber de pago de las mismas.

� El derecho de trámite es del 80% UIT.











7.3. PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO


26


b. Personas Naturales deberán presentar copia simple de su documento de identidad

c. Sociedades Conyugales ambos cónyugues deberán presentar copia simple de su

documento de identidad

d. Sucesiones Indivisas se deberá presentar copia simple de la Escritura Pública donde

consta la declaración de herederos, o de la resolución judicial correspondiente, si se

trata de una sucesión intestada

2. Toda la documentación exigida para el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario a

Pedido del Deudor, con excepción de los requisitos detallados en los numerales 2 y 3

del acápite anterior

3. Informar bajo declaración jurada que no mantiene ningún tipo de vinculación con sus

acreedores o caso contrario, informar de la existencia de vinculación con alguno o

algunos de estos, en cualquiera de los supuestos detallados en el Articulo 12° de la Ley

General del sistema Concursal

� El derecho de trámite es del 50% UIT.











8. EXPERIENCIA PERUANA: EMPRESAS EN EL SISTEMA CONCURSAL

A continuación presentamos los siguientes gráficos según información del Indecopi.

Se puede considerar que en los años 2000 y 2001 se presentaron la mayor cantidad

de solicitudes, debido a que ha sido los años de transición democrático, luego de la

salida de Fujimori. Tendremos que considerar, que cuando se inicio la reestructuración

27

a nivel estatal con el autogolpe en 1993, hubieron menor cantidad de solicitudes,

llegando a ser 90.

La mentalidad del empresario peruano es de buscar la quiebra de la empresa, o por lo

menos, hacer cobro con lo que tenga la empresa de patrimonio. En el siguiente gráfico,

podemos apreciar que tanto en los años 2000 y 2001, la voluntad ha sido pedir la

insolvencia de la empresa.

28

En el año 2001 si se trata de solicitar la insolvencia, quienes la han solicitado han sido

personas naturales y le han seguido las jurídicas. Pero, para llevar adelante un concurso

preventivo, han sido las personas jurídicas y luego las naturales. Ha habido poca

vocación para iniciar el procedimiento simplificado.

Finalizando el año 2002 y contando con información hasta septiembre, las personas

naturales encabezan las solicitudes, tanto del ordinario como del preventivo, seguidos

por las personas jurídicas.

29

En cuanto a las empresas acogidas al sistema por sectores económicos, hacemos la

siguiente lectura; primero, preferentemente las empresas provienen de los sectores

agrícola y comercio, en los dos últimos años. Hay un rubro de servicios que cuenta con

una cantidad considerable; segundo, las empresas mineras son las que menor

solicitudes han recibido, en razón, del buen momento que están pasando, no nos

olvidemos que las empresas mineras, los últimos años, están dado la mayor cantidad

de ingresos (por no decir, por medio de ellas, el Perú, está sobreviviendo); tercero, el

sector industria ha bajado, estimamos, por la eliminación de barreras arancelarias que

se han dado, creemos que si se protege a la industria nacional, evitando el ingreso a

arancel cero a productos extranjeros, posiblemente sea un sector en franco

crecimiento; cuarto, el sector agrícola, ha sido desprotegido, el estado poco o nada ha

hecho por reactivarlo, y ello podemos notar a través de las empresas en concurso, si

bien es cierto, que este año, han bajado, el año pasado se han producido el concurso

de 317 empresas.

30

En mérito a quién solicita el concurso, es decir, acreedor o deudor, son bastante

parejas, con una diferencia a favor del deudor, es él, quien de motu propio inicia el

concurso. Aunque para este año, esas diferencias se han acortado de un 52% para el

deudor a un 48% para el acreedor.

31

En qué ciudad del país, se presentó la mayor cantidad de solicitudes, Lima encabeza,

debido, a que están la mayor cantidad de empresas y entre razones, porque hay

oficinas descentalizadas, tales como, en el Colegio de Contadores, la Cámara de

Comercio, la Universidad de Lima, la Pontificia Universidad Católica el Perú, la sede la

Universidad de Piura y ESAN. Siguen, Arequipa, Piura y Trujillo. En el año 2002, siguen

en el mismo orden, sin embargo, debemos anotar que en Lima, la concentración de los

procesos, se da en la Pontificia Universidad Católica del Perú, cuando en el año pasado,

esta misma sede, ocupaba el cuarto lugar, en la gran Lima. Presumimos, por el alto

nivel de profesionales a cargo (miembros de la Comisión) entre otras razones.

Cuál es el nivel de ingreso y salidas de empresas en el mercado, es decir, si solicitamos

el concurso de una empresa y precisamos la insolvencia, siempre sale en esta situación,

pueden darse varias situaciones, puede, rechazarse nuestra petición, se puede cambiar

el concurso de ordinario a preventivo, o simplificado. Durante el año 2001 ingresaron

1347 expedientes y salieron 1036, que pasó con los 311 que faltan, en este caso,

fueron rechazados.

32

9. CASUÍSTICA

La presente Resolución es la No. 0100-2001/TDC-INDECOPI, expedida con motivo al

Expediente No. 001-99-CP/CRP-ODI-CCPLL-001-038.

El expediente procede de la Comisión de Reestructuación Patrimonial de la Oficina

Descentralizada del Indecopi en la Cámara de Comercio y Producción de la Libertad que

en adelante se le denominará LA COMISIÓN.

Las partes son, actúan como acreedor, la Administradora de Fondo de Pensiones

Unión Vida (AFP Unión Vida) y como deudor, Grupi S.A. (Grupi).

Estaba en discusión, derecho concursal, reconocimiento de crédito, aportes

previsionales, liquidaciones previas, liquidación para cobranza sobre base presunta,

precedente de observancia obligatoria procesal, nulidad.

A qué actividad se dedicaba el deudor, a la venta al por mayor de vehículos

automotores.

33

La metodología será, primero señalar los antecedentes, enseguida, determinar las

cuestiones en discusión, pasaremos, a analizar las cuestiones en discusión; finalmente,

qué resolvió la Sala.

� ANTECEDENTES

� El 14.09.2000, la AFP Unión Vida solicitó a la Comisión el reconocimiento de los

créditos que mantenía frente a Grupi1, ascendentes a S/. 22 481,59 por capital y

S/. 24 843,30 por intereses y recargos, derivados de aportes previsionales2

vencidos e impagos, por el mes de mayo de 1995 y los periodos transcurridos de

setiembre a diciembre de 1996, de enero a marzo de 1997, de julio a diciembre de

1997 y de enero de 1998 a diciembre de 1999, correspondientes a once

trabajadores de la insolvente afiliados a la solicitante. Estos créditos se

encontraban incorporados en treinta y ocho liquidaciones para cobranza que la

AFP Unión Vida acompañó a su solicitud.

1 Por Resolución N° 0001-1999/CRP-ODI-CCPLL del 22 de diciembre de 1999 se admitió a trámite la solicitud

presentada por Grupi para acogerse al procedimiento de Concurso Preventivo. 2 Los aportes previsionales invocados corresponden a los señores Ana Melva Calderón Avalos, Jorge Alberto Burga

Rangel, Ivonne María Di Casanova Albán, Víctor Hugo Castillo Collantes, Tránsito Eliana Cerdán Urtecho, Víctor Heri De los Santos Leyton, Carlos Alberto Escobal Mc Evoy, Tania Elisea Parks Arellano, Carlos Alberto Pita Rodríguez, Alfredo Ñique Alarcón y Ciro Iván Rodríguez Luján, trabajadores de Grupi afiliados a la AFP Unión Vida.

34

� Mediante Resolución Nº 1034-2000/CRP-ODI-CCPL del 22.09.2000, la Comisión

declaró improcedente la solicitud de reconocimiento de créditos presentada por la

AFP Unión Vida, toda vez que la solicitante no cumplió con seguir el trámite previo

establecido en el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución

N° 011-97-TDC3.

� En el caso, la Comisión determinó que la AFP Unión Vida no demostró que de

manera previa a la emisión de las liquidaciones para cobranza haya declarado: (i)

que en el historial previsional de los trabajadores contaba o no con la información

sobre sus remuneraciones reales; y, (ii) que emitió y notificó al deudor la

liquidación previa a la que se refiere el artículo 4 de la Resolución N° 467-94-

EF/SAFP4.

3 El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Resolución N° 011-97-TDC estableció que:

"Cuando una AFP solicite el reconocimiento de créditos derivados de aportes previsionales impagos, liquidados en base a la máxima remuneración de los afiliados al sistema, en ejercicio de las atribuciones otorgadas por la Ley de Reestructuración Empresarial y su Reglamento y con las facultades contenidas en el Título I del Decreto Legislativo Nº 807, la Comisión de Salida del Mercado del Indecopi y sus entidades delegadas, según corresponda, deberán: a) Verificar que, además de presentar la Liquidación para Cobranza, la AFP hubiera declarado: (i) que en el historial

previsional correspondiente no contara con información sobre la remuneración real; y (ii) que hubiese emitido y notificado al deudor la Liquidación Previa a la que se refiere el artículo 4 de la Resolución Nº 467-94-EF/SAFP, como requisito previo a la emisión de la Liquidación para Cobranza. Ante el incumplimiento de cualquiera de los dos requisitos mencionados, la solicitud debía ser declarada improcedente.

b) Constatar si la información necesaria para determinar el monto real de los aportes previsionales impagos, o parte de ella, obraba en alguno de los expedientes administrativos a su cargo, en cuyo caso la pondría a disposición de la AFP para que ésta pudiese reliquidar su acreencia.

c) En caso de no contar con toda o parte de la información relevante, en los expedientes a su cargo, requerir a la empresa deudora la presentación de copia de las partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de pago o de cualquier otro documento en el que constasen las remuneraciones de los trabajadores afiliados, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en el Decreto Legislativo Nº 807, en caso de no absolverse el requerimiento en el plazo otorgado.

d) Absuelto el requerimiento, remitir a la AFP copia de la documentación previsional recibida, para que modificase su solicitud reliquidando la deuda previsional en base a las remuneraciones reales, luego de lo cual se procedería al reconocimiento de los créditos en base a la nueva liquidación presentada.

e) Si la AFP no cumplía con reliquidar su crédito, sobre la base de la información en poder de la Comisión o sus entidades delegadas, o la presentada por el deudor, o al historial previsional, según hubiera sido el caso, en el plazo concedido por la Comisión para tal efecto, se declararía infundada la solicitud."

En el supuesto que ni la AFP cuente con la información necesaria, ni la Comisión o entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de las remuneraciones, se deberá declarar infundada la solicitud."

4 Resolución N° 467Resolución N° 467Resolución N° 467Resolución N° 467----94949494----EF/SAFP Artículo 4.EF/SAFP Artículo 4.EF/SAFP Artículo 4.EF/SAFP Artículo 4.---- La AFP elaborará una "Liquidación Previa" (…) que será notificada al

empleador, con cargo de recepción. (…) La "Liquidación para Cobranza" (…) incluirá las obligaciones pendientes de pago por parte del empleador y será título suficiente para interponer demanda judicial en la vía ejecutiva. (…)

35

� El 17.10.2000, la AFP Unión Vida apeló de la Resolución Nº 1034- 2000/CRP-ODI-

CCPL, señalando lo siguiente:

(i) Mediante el artículo 38 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema

Privado de Administración de Fondos de Pensiones, modificado por la Ley

N° 272425, se eliminó como requisito de admisibilidad de la demanda en

un proceso judicial, el procedimiento administrativo previo a la emisión de

las liquidaciones para cobranza a que se refiere el artículo 37 del Texto

Unico Ordenado, por lo que dicha exigencia también resultaba innecesaria

en el proceso de reconocimiento de créditos.

(ii) Las liquidaciones para cobranza constituían documentos con mérito

ejecutivo, por lo que la exigencia de un procedimiento previo implicaba

restarles esa calidad.

(iii) La Sala debía aplicar la norma de rango superior ante el aparente conflicto

entre la Resolución N° 011-97-TDC y la Ley N° 27242, la cual eliminaba

requisitos previos para iniciar un proceso judicial que era más formal y

exigente que un proceso de reconocimiento de créditos. Incluso si se

tratara de dos normas específicas, debía preferirse la norma más reciente,

la Ley N° 27242 publicada el 24 de diciembre de 1999 posterior a la

publicación de la Resolución N° 011-97-TDC.

� CUESTIONES EN DISCUSIÓN

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de la Sala, en el

presente caso, se determinó:

(i) si conforme a las modificaciones operadas en el marco legal aplicable, resultan

exigibles los requisitos establecidos en la Resolución N° 011-97-TDC a efectos de

reconocer créditos derivados de aportes previsionales impagos; y,

5 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Procedimiento de Ejecución, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Procedimiento de Ejecución, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Procedimiento de Ejecución, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Procedimiento de Ejecución,

Artículo 38º.Artículo 38º.Artículo 38º.Artículo 38º.----(…) No constituye requisito de admisibilidad de la demanda la realización del procedimiento administrativo previo a que se refiere el artículo 37° de la presente Ley.

36

(ii) si, de ser el caso, corresponde reconocer los créditos invocados por la AFP Unión

Vida frente a Grupi sustentados en treinta y ocho liquidaciones para cobranza.

� ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

√ Las liquidaciones para cobranza

� Conforme al artículo 35 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema Privado

de Administración de Fondos de Pensiones, cuando el empleador no cumpla con

pagar los aportes al Sistema Privado de Pensiones (SPP) de sus trabajadores,

debe formular una “Declaración sin Pago” de los mismos6. En caso que ello no

sucediera, la Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP) debe

determinar el monto de los aportes adeudados y proceder a su cobro.

� Mediante Resolución N° 467-94-EF/SAFP publicada el 7 de agosto de 1994, se

aprobó el procedimiento administrativo que debían seguir las AFP para la cobranza

de los aportes previsionales no pagados por el empleador del afiliado.

� Dicha resolución estableció que cuando el empleador no formule la “Declaración in

Pago”, o la formule en forma incompleta, para la determinación del monto de la

obligación del empleador, la AFP podía, entre otras opciones, tomar como base de

cálculo de los aportes previsionales la remuneración más alta de los incorporados

al SPP por el mes de devengamiento que corresponde a la obligación impaga,

según lo comunicado mensualmente por la Superintendencia para este efecto7

6 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACION DE FONDOS DE TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACION DE FONDOS DE TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACION DE FONDOS DE TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACION DE FONDOS DE

PENSIONES, Declaración sin pago. Oportunidad. Artículo 35.PENSIONES, Declaración sin pago. Oportunidad. Artículo 35.PENSIONES, Declaración sin pago. Oportunidad. Artículo 35.PENSIONES, Declaración sin pago. Oportunidad. Artículo 35.---- Cuando el empleador no cumpla con el pago oportuno de los aportes al Sistema Privado de Pensiones, deberá formular una "Declaración sin Pago" de los mismos, dentro del mismo plazo que tiene para efectuar el pago de los aportes del trabajador, utilizando el formato que designe la Superintendencia de AFP. (…).

7 Resolución N° 467Resolución N° 467Resolución N° 467Resolución N° 467----94949494----EF/SAFP, Artículo 3°.EF/SAFP, Artículo 3°.EF/SAFP, Artículo 3°.EF/SAFP, Artículo 3°.---- Cuando el empleador no formule la "Declaración sin Pago", o la

formule en forma incompleta, para la determinación del monto de la obligación del empleador la AFP podrá solicitar al afiliado que declare el importe de su remuneración y/o le remita las boletas de pago correspondientes a los meses que su empleador no hubiere pagado al SPP. La AFP podrá también determinar el monto adeudado por el empleador en función del historial previsional del afiliado tomando como base la última remuneración del trabajador registrada en la AFP, reajustada según el Indice de Precios al Consumidor para Lima Metropolitana del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) o el índice que lo sustituya, a partir del mes que devengó dicha remuneración.

37

� Adicionalmente, estableció un procedimiento previo de cobranza que incluía la

emisión y notificación de una liquidación previa a la emisión de la liquidación para

cobranza definitiva con mérito ejecutivo.

� Teniendo en consideración las referidas disposiciones, por Resolución N° 011-97-

TDC aprobada el 17 de enero de 1997, la Sala estableció el procedimiento que se

debía seguir en el caso de que la AFP presentase su solicitud de reconocimiento

de créditos derivados de aportes previsionales impagos y éstos hubiesen sido

liquidados sobre la base de la más alta remuneración de los afiliados al sistema.

� El precedente señala que cuando una AFP solicite el reconocimiento de créditos

derivados de aportes previsionales impagos, liquidados sobre la base de la

máxima remuneración de los afiliados al sistema, debe verificarse que, además de

presentar la liquidación para cobranza, la AFP haya declarado: (i) que en el

historial previsional correspondiente no cuente con información sobre la

remuneración real; y (ii) que haya emitido y notificado al deudor la liquidación

previa a la que se refiere el artículo 4 de la Resolución Nº 467-94-EF/SAFP, como

requisito previo a la emisión de la liquidación para cobranza. Ante el

incumplimiento de cualquiera de los dos requisitos mencionados, la solicitud debe

ser declarada improcedente.

� Estos criterios fueron adoptados por la Sala teniendo en consideración que de

haberse aceptado la remuneración más alta del SPP como base de cálculo de los

créditos por aportes previsionales, tal como lo disponía la legislación entonces

vigente, éstos hubiesen tenido una participación manifiestamente excesiva e irreal,

en perjuicio tanto del insolvente como de los demás acreedores que sí

presentaron un crédito cierto.

� La Resolución N° 345-97-EF/SAFP publicada el 27 de setiembre de 1997 modificó

la Resolución N° 467-94-EF/SAFP, indicando que en caso el empleador no formule

la “Declaración sin Pago” o la formule en forma incompleta, para la determinación

de la cuantía de la obligación del empleador, la AFP podía tomar como base de

cálculo de los aportes previsionales el monto de la remuneración asegurable

Asimismo, la AFP podrá tomar como base de cálculo de los aportes previsionales la remuneración más alta de los incorporados al SPP por el mes de devengamiento que corresponde a la obligación impaga, según lo comunicado mensualmente por la Superintendencia para tal efecto. (…). (El subrayado es nuestro).

38

máxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio; y ya no la más

alta remuneración de los afiliados al SPP como disponía la Resolución N° 467-94-

EF/SAFP. De otro lado, el procedimiento previo antes mencionado se mantuvo

vigente8.

� Mediante Resolución N° 080-98-EF/SAFP publicada el 5 de mayo de 1998 se

derogaron las Resoluciones N° 467-94-EF/SAFP y N° 345-97-EF/SAFP, pero se

mantuvieron los mismos criterios respecto de la determinación de la base de

cálculo (remuneración asegurable máxima) y el procedimiento previo (liquidación

previa de cobranza) 9.

� Por Ley N° 27242 publicada el 24 de diciembre de 1999 se modificó el artículo 38

del Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de

Fondos de Pensiones, indicándose que el procedimiento administrativo previo de

cobranza recogido en la Resolución N° 080-98-EF/SAFP, no constituía requisito de

admisibilidad de la demanda. En consecuencia, el procedimiento previo regulado

en la Resolución N° 080-98-EF/SAFP (emisión y notificación de liquidación previa)

no resulta exigible para emitir las liquidaciones para cobranza y reclamar su pago

en sede judicial.

8 RESOLUCION N° 345RESOLUCION N° 345RESOLUCION N° 345RESOLUCION N° 345----97979797----EF/SAFP, Artículo 1.EF/SAFP, Artículo 1.EF/SAFP, Artículo 1.EF/SAFP, Artículo 1.---- Sustitúyase el Artículo 3° de la Resolución N° 457-94-EF/SAFP por

el texto siguiente: "Artículo 3°.- Cuando el empleador no formule la "Declaración sin Pago", o la formule en forma incompleta, para la determinación del monto de la obligación del empleador la AFP podrá solicitar al afiliado que declare el importe de su remuneración y/o le remita las boletas de pago correspondientes a los meses que su empleador no hubiere pagado al SPP. La AFP podrá también determinar el monto adeudado por el empleador en función de la historia previsional del afiliado tomando como base la última remuneración del trabajador registrada en la AFP, reajustada según el Indice de Precios al Consumidor para Lima Metropolitana del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) o el índice que lo sustituya, a partir del mes que devengó dicha remuneración. Asimismo, la AFP podrá tomar como base de cálculo de los aportes previsionales el monto de la remuneración asegurable máxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, establecido por el artículo 66° de la Resolución N° 141-93-EF/SAFP. (El subrayado es nuestro).

9 RESOLUCION N° 080-98-EF/SAFP, Procedimiento Administrativo de Cobranza, Artículo 155°.- (…) La AFP

determinará el monto adeudado por el empleador en función de la historia previsional del afiliado, tomando como base la última remuneración del trabajador registrada en la AFP, reajustada según el Indice de Precios al Consumidor para Lima Metropolitana del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) o el Indice que lo sustituya, por el mes en que devengara dicha remuneración. De no contar con dicha información, la AFP podrá determinar el monto de la obligación del empleador en función a la Remuneración Máxima Asegurable para efectos del pago de las primas del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio u otra que establezca la Superintendencia.(…)

39

� No obstante las modificaciones legales verificadas, la nueva base presunta –

remuneración asegurable máxima - también determina la posible existencia de

créditos mayores a los realmente adeudados, por lo que, al igual que en el caso

de la anterior base de cálculo, se sigue presentando la posibilidad de perjudicar a

los demás acreedores permitiendo una participación excesiva, que era el motivo

fundamental por el cual el precedente de observancia obligatoria mencionado

establece un trámite previo y no reconoce las obligaciones calculadas sobre la

máxima remuneración de los afiliados al sistema10.

� En consecuencia, debe adecuarse el precedente de observancia obligatoria en los

dos aspectos en que ha sido modificada la legislación pertinente: nueva base

presunta e inexigibilidad de emisión y notificación de las liquidaciones previas. Sin

embargo, deben mantenerse en vigor los demás requisitos establecidos en el

mencionado precedente, diseñados para asegurar que se reconozcan créditos

previsionales sobre bases ciertas y no sobre presunciones que pueden afectar a

los demás acreedores.

� Cabe resaltar que el procedimiento de reconocimiento de créditos tiene una

naturaleza distinta de los procesos de cobro de aportes previsionales, dentro de

los cuales las liquidaciones sobre base presunta sirven por sí mismas para requerir

el pago de los créditos en ellas consignados.

� En efecto, recogiendo una vez más los criterios expuestos en la Resolución N°

011-97-TDC, en los procesos de reconocimiento de créditos no nos encontramos

ante un acreedor que requiere información para determinar el monto de su

crédito, y un deudor al que se le impone una carga que incentiva a que revele

dicha información. Nos encontramos, por el contrario, en un supuesto en el que la

situación económica y financiera del deudor hacen presumir la dificultad de honrar

todas sus obligaciones, y que por tanto afecta a todos los demás acreedores, que

pueden ser perjudicados con los montos de los créditos que la Comisión

finalmente reconozca.

10 Así, por ejemplo, la remuneración máxima asegurable para abril, mayo y junio de 1998 es S/. 5 418,58, conforme

al circular emitido por la Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones.

40

� Dado que los intereses involucrados trascienden la esfera de la relación deudor-

acreedor, la Sala estima que los derechos de los demás acreedores deben ser

considerados y tutelados, sin que con ello se afecte tampoco los legítimos

derechos de aquel acreedor que ha solicitado el reconocimiento del crédito.

� Por tanto, corresponde modificar el precedente de observancia obligatoria,

indicando que resulta aplicable al reconocimiento de créditos derivados de aportes

previsionales impagos liquidados sobre base presunta constituida por la

remuneración asegurable máxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos

de sepelio.

� Asimismo, debe eliminarse como requisito para el reconocimiento de dichos

créditos la exigencia contenida en el punto (ii) del literal a) del referido

precedente, consistente en que la Comisión verifique que la AFP haya declarado

que emitió y notificó al deudor la liquidación previa a la que se refería el artículo 4

de la derogada Resolución N° 467-94-EF/SAFP.

� Así, cuando una AFP solicite el reconocimiento de créditos derivados de aportes

previsionales impagos, liquidados sobre la base de la remuneración asegurable

máxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, en ejercicio de

las atribuciones otorgadas por la Ley de Reestructuración Patrimonial, la Comisión,

deberá:

a) Verificar que, además de presentar la Liquidación para Cobranza, la AFP

haya declarado que en el historial previsional correspondiente no cuenta

con información sobre la remuneración real.

b) Constatar si la información necesaria para determinar el monto real de los

aportes previsionales impagos, o parte de ella, obra en alguno de los

expedientes administrativos a su cargo, en cuyo caso la pondrá a

disposición de la AFP para que ésta pueda reliquidar su acreencia.

c) En caso de no contar con toda o parte de la información relevante, en los

expedientes a su cargo, requerir a la empresa deudora la presentación de

copia de las partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de

pago o de cualquier otro documento en el que consten las remuneraciones

41

de los trabajadores afiliados, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones,

en caso de no absolverse el requerimiento en el plazo otorgado.

d) Absuelto el requerimiento, remitir a la AFP copia de la documentación

recibida, para que modifique su solicitud reliquidando la deuda previsional

sobre la base de las remuneraciones reales, luego de lo cual se procederá

al reconocimiento de los créditos en base a la nueva liquidación

presentada.

e) Si la AFP no cumple con reliquidar su crédito, sobre la base de la

información en poder de la comisión o sus entidades delegadas, de la

presentada por el deudor, o del historial previsional, según sea el caso, en

el plazo concedido por la Comisión para tal efecto, se declarará infundada

la solicitud.

En el supuesto de que ni la AFP cuente con la información necesaria ni la Comisión

o entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de las

remuneraciones, se deberá declarar infundada la solicitud.

√ La solicitud de reconocimiento de crédito formulada por Grupi

� De la revisión del expediente, se advierte que las liquidaciones para cobranza

correspondientes a los señores Ana Melva Calderón Avalos, Tránsito Eliana Cerdán

Urtecho y Carlos Alberto Escobal Mc Evoy que sustentan la solicitud de la AFP

Unión Vida, han sido emitidas aplicando como base de cálculo la remuneración

asegurable máxima.

� En la resolución apelada, la Comisión señaló que la AFP Unión Vida no había

cumplido con los dos requisitos exigidos en el literal a) del precedente; es decir,

declarar: (i) que en el historial previsional correspondiente no contara con

información sobre la remuneración real; y (ii) que hubiese emitido y notificado al

deudor la liquidación previa.

� Si bien el segundo requisito de los mencionados no es exigible, tal como se ha

interpretado en el presente pronunciamiento, el primer requisito referido a la

declaración de no contar con información sobre la remuneración real no ha sido

satisfecho por la solicitante, pues a lo largo del procedimiento ésta ha esgrimido

que debe procederse al reconocimiento de sus créditos, básicamente, en atención

42

a su capacidad de determinación de obligaciones recogida en el artículo 37 del

Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos

de Pensiones11.

� En consecuencia, la Sala considera que debe confirmarse la resolución apelada en

el extremo en que declaró improcedente el reconocimiento de los créditos

derivados de aportes previsionales impagos correspondientes a los señores Ana

Melva Calderón Avalos, Tránsito Eliana Cerdán Urtecho y Carlos Alberto Escobal

Mc Evoy, reformándose en sus fundamentos, pues no se ha demostrado que la

AFP Unión Vida haya cumplido con declarar que en el historial previsional

correspondiente no cuenta con información sobre las remuneraciones reales.

� De otro lado, respecto de las liquidaciones para cobranza correspondientes a los

señores Jorge Alberto Burga Rangel, Víctor Hugo Castillo Collantes, Víctor Heri de

los Santos Leyton, Ivonne María di Casanova Albán, Alfredo Ñique Alarcón, Tania

Elisea Parks Arellano, Ciro Iván Rodríguez Luján y Carlos Alberto Rodríguez Pita,

se advierte que éstas han sido calculadas sobre la base de la declaración del

empleador, así como del historial previsional de algunos trabajadores12. Por tanto,

tal como fue señalado por la AFP Unión Vida, el precedente de observancia

obligatoria aprobado por Resolución N° 011-97-TDC y modificado mediante el

presente pronunciamiento, no resulta aplicable en este extremo del caso en

cuestión.

� En consecuencia, en este punto, la Comisión no ha efectuado un debido análisis

del caso, por lo que no cumplió con el mandato contenido en el artículo 23 de la

Ley de Reestructuración Patrimonial, consistente en investigar por todos los

11 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Liquidación para Cobranza.

Contenido, Artículo 37.-Corresponde a la AFP determinar el monto de los aportes adeudados por el empleador a que se refiere el Artículo 30 precedente y proceder a su cobro. Para tal efecto, las AFP emitirán una Liquidación para Cobranza, sin perjuicio de seguir el procedimiento que se establezca mediante Resolución de Superintendencia de AFP, con las formalidades requeridas. La liquidación para cobranza constituye título ejecutivo. (…).

12 Así, en el caso del señor De los Santos los créditos derivados de aportes provisionales impagos fueron

calculados para el mes de noviembre de 1996 sobre la base del monto ascendente a S/. 530,00 y para aquellos créditos correspondientes al mes de julio de 1997 sobre la base del monto ascendente a S/. 534,39.

43

medios, el origen, legitimidad y cuantía de estos créditos presentados para su

reconocimiento13.

� Por ello, la Sala considera que debe declarar la nulidad de la resolución apelada en

el extremo en que, al pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento de

créditos derivados de los aportes previsionales correspondientes a los señores

Jorge Alberto Burga Rangel, Víctor Hugo Castillo Collantes, Víctor Heri de los

Santos Leyton, Ivonne María di Casanova Albán, Alfredo Ñique Alarcón, Tania

Elisea Parks Arellano, Ciro Iván Rodríguez Luján y Carlos Alberto Rodríguez Pita, la

declaró improcedente. Ello, en aplicación del inciso c) del artículo 43 del Texto

Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos

Administrativos14, toda vez que la Comisión ha incumplido normas esenciales del

procedimiento de reconocimiento de créditos Adicionalmente, debe ordenarse a la

Comisión que expida un nuevo pronunciamiento sobre este extremo de la solicitud

de la AFP Unión Vida.

� RESOLUCIÓN

La Sala resolvió en los siguientes términos:

PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 4315 del Decreto

Legislativo Nº 807, modificar el precedente de observancia obligatoria contenido en la

Resolución N° 011-97-TDC, en los siguientes términos:

13 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE REESTRUTURACION PATRIMONIAL, Artículo 23.TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE REESTRUTURACION PATRIMONIAL, Artículo 23.TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE REESTRUTURACION PATRIMONIAL, Artículo 23.TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE REESTRUTURACION PATRIMONIAL, Artículo 23.---- Reconocimiento de

créditos.- La Comisión o quien haga sus veces realizará el análisis de los créditos presentados para su reconocimiento, investigando su origen, legitimidad y cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá las respectivas resoluciones que deberán ser notificadas al acreedor correspondiente y al insolvente. La Comisión se pronunciará teniendo en consideración la documentación que obre en sus archivos hasta cuando menos cinco (5) días hábiles anteriores a la primera fecha programada para la realización de la Junta. La documentación presentada con posterioridad a dicho plazo y que no constituya una nueva solicitud o un recurso impugnativo será considerada extemporánea y calificada conforme al artículo 25 de la presente Ley. (El subrayado es nuestro).

14 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS,

ArtíArtíArtíArtículo 43º.culo 43º.culo 43º.culo 43º.---- Son nulos de pleno derecho los actos administrativos: (…) c) Dictados prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, y de la forma prescrita por la ley.

15 LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 43.LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 43.LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 43.LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 43.---- Las resoluciones de las

Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

44

“Cuando una AFP solicite el reconocimiento de créditos derivados de aportes

previsionales impagos, liquidados sobre la base de la remuneración asegurable máxima

del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, en ejercicio de las

atribuciones otorgadas por la Ley de Reestructuración Patrimonial, la Comisión, deberá:

a) Verificar que, además de presentar la Liquidación para Cobranza, la AFP haya

declarado que en el historial previsional correspondiente no cuenta con información

sobre la remuneración real.

b) Constatar si la información necesaria para determinar el monto real de los aportes

previsionales impagos, o parte de ella, obra en alguno de los expedientes

administrativos a su cargo, en cuyo caso la pondrá a disposición de la AFP para que

ésta pueda reliquidar su acreencia.

c) En caso de no contar con toda o parte de la información relevante, en los

expedientes a su cargo, requerir a la empresa deudora la presentación de copia de las

partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de pago o de cualquier otro

documento en el que consten las remuneraciones de los trabajadores afiliados, bajo

apercibimiento de aplicar las sanciones, en caso de no absolverse el requerimiento en el

plazo otorgado.

d) Absuelto el requerimiento, remitir a la AFP copia de la documentación recibida, para

que modifique su solicitud reliquidando la deuda previsional sobre la base de las

remuneraciones reales, luego de lo cual se procederá al reconocimiento de los créditos

en base a la nueva liquidación presentada.

e) Si la AFP no cumple con reliquidar su crédito, sobre la base de la información en

poder de la comisión o sus entidades delegadas, de la presentada por el deudor, o del

historial previsional, según sea el caso, en el plazo concedido por la Comisión para tal

efecto, se declarará infundada la solicitud.

El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

45

En el supuesto de que ni la AFP cuente con la información necesaria ni la Comisión o

entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de las remuneraciones,

se deberá declarar infundada la solicitud”.

SEGUNDO: Confirmar la Resolución Nº 1034-2000/CRP-ODI-CCPLL emitida el 22 de

setiembre de 2000 por la Comisión de Reestructuración Patrimonial de la Oficina

Descentralizada del INDECOPI en la Cámara de Comercio y Producción de La Libertad

en el extremo en que declaró improcedente el reconocimiento de los créditos solicitado

por la Administradora de Fondo de Pensiones Unión Vida frente a Grupi S.A., derivados

de aportes previsionales impagos correspondientes a los señores Ana Melva Calderón

Avalos, Tránsito Eliana Cerdán Urtecho y Carlos Alberto Escobal Mc Evoy, reformándose

en sus fundamentos, pues no se ha demostrado que la Administradora de Fondo de

Pensiones Unión Vida haya cumplido con declarar que en los historiales previsionales

correspondientes no cuenta con información sobre las remuneraciones reales de los

trabajadores.

TERCERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución Nº 1034-2000/CRP-ODICCPLL

en el extremo en que, al pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento de créditos

formulada por la Administradora de Fondo de Pensiones Unión Vida frente a Grupi S.A.,

derivados de los aportes previsionales correspondientes a los señores Jorge Alberto

Burga Rangel, Víctor Hugo Castillo Collantes, Víctor Heri de los Santos Leyton, Ivonne

María di Casanova Albán, Alfredo Ñique Alarcón, Tania Elisea Parks Arellano, Ciro Iván

Rodríguez Luján y Carlos Alberto Rodríguez Pita, la declaró improcedente. Ello, porque

el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución N° 011-97-TDC no

es aplicable a dichos casos puesto que los aportes fueron calculados sobre la base de

obligaciones reconocidas por el empleador y de acuerdo a los historiales previsionales.

CUARTO: Disponer que la Comisión de Reestructuración Patrimonial de la Oficina

Descentralizada del INDECOPI en la Cámara de Comercio y Producción de La Libertad

expida un nuevo pronunciamiento sobre el extremo declarado nulo.

QUINTO: Disponer que la Secretaría Técnica pase copias de la presente resolución,

así como de la resolución de primera instancia, al Directorio del INDECOPI para su

publicación en el Diario Oficial El Peruano, de acuerdo a los términos establecidos en el

segundo párrafo del artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807.

46

Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,

Alfredo Bullard González, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño, Federico Oviedo

Vidal, Mario Pasco Cosmópolis y Liliana Ruiz de Alonso.

� VALORACIÓN FINAL

Escogimos esta Resolución en razón que es una empresa trujillana, que en su momento

gozaba de cierto prestigio, pues tenía un nivel significativo de ventas, luego éste fue

bajando.

Revisando el archivo de Expedientes Principales Públicos, donde se encuentran las

empresas en concurso.

Para Grupi S.A. solicitaron Concurso Preventivo, la presentación fue el 10.12.1999.

El último estado que se tiene, fue del 19.12.2000, su Acuerdo fue Aprobado.

Estamos de acuerdo con la Resolución emitida, sin embargo, podemos advertir, que

las resoluciones que emite Indecopi y que tienen observancia obligatoria, puede en

algunas ocasiones, generar este tipo de inconvenientes, como encontrarnos ante la

disyuntiva, se prefiere a una resolución o a una Ley.

La resolución trata sobre un procedimiento de reconocimiento de crédito derivados

de aportes previsionales impagos seguido por la AFP Unión Vida frente a Grupi S.A.

Los aportes previsionales invocados corresponden a los señores:

1. Ana Melva Calderón Avalos,

2. Jorge Alberto Burga Rangel,

3. Ivonne María Di Casanova Albán,

4. Víctor Hugo Castillo Collantes,

5. Tránsito Eliana Cerdán Urtecho,

6. Víctor Heri De los Santos Leyton,

7. Carlos Alberto Escobal Mc Evoy,

8. Tania Elisea Parks Arellano,

9. Carlos Alberto Pita Rodríguez,

10. Alfredo Ñique Alarcón

11. Ciro Iván Rodríguez Luján

47

No los once créditos fueron reconocidos, sino que, algunos fueron declarados

improcedentes por la Comisión y que fueron confirmados por la Sala, fueron de los

señores 1, 5 y 7, además reformula el fundamento por el cual la Comisión había

declarado improcedentes tales peticiones.

Y, respecto a los ocho señores, la Sala declaró improcedente la petición, debido a

que la Resolución 011-97-TDC no es aplicable al caso materia de estudio. Aquí, mismo,

se dispone que la Comisión emita un nuevo pronunciamiento sobre el extremo

declarado nulo, es decir, sobre la situación de los ocho señores.

10. LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA

En España, la quiebra es un procedimiento judicial, que persigue primordialmente la

liquidación del patrimonio del empresario insolvente, para pagar las deudas de éste con

el producto de dicha liquidación. Para ello es necesario que, en primer lugar, la quiebra

sea declarada. Esta declaración produce una serie de efectos que tienden a asegurar la

efectividad de las operaciones que han de realizarse sobre el patrimonio del deudor

(masa activa de la quiebra) y sobre sus deudas (masa pasiva). Estas operaciones van

encaminadas a determinar, por una parte, el patrimonio del deudor afectado por la

ejecución y de otra, qué créditos y en qué orden tienen derecho a cobrarse con el

producto de la liquidación. La forma normal de terminación de la quiebra es el pago de

las deudas con lo que resulte de la liquidación. Sin embargo, el ordenamiento admite

también que el quebrado pueda celebrar un convenio con sus acreedores.

La quiebra es un procedimiento muy complicado, actualmente obsoleto,

injustificadamente gravoso para el deudor y, además, caro.

• Complicado, por estar cargado de trámites, que contribuyen a dilaciones excesivas del

procedimiento.

• Obsoleto, porque su regulación está pensada para el desarrollo de la actividad

económica en el siglo XIX.

• Injustificadamente gravoso para el deudor, porque habitualmente conlleva su arresto

(por más que se cumple domiciliariamente), su inhabilitación (porque siempre se le

separa de la administración de sus bienes) y otras interdicciones legales (por ejemplo:

48

se le prohíbe el ejercicio del comercio o la administración empresarial, mientras no sea

rehabilitado, y el desempeño de cargos tutelares) que estigmatizan al deudor.

• Y caro, tanto para quien solicita la quiebra, como para el patrimonio del quebrado,

que debe soportar los gastos generados por el procedimiento y su administración; sin

contar con la depreciación que en la mayoría de los casos se produce por la

enajenación de los bienes a través de subasta.

En cuanto a la suspensión de pagos, se concibe como un beneficio al que puede

acogerse el empresario insolvente que quiera alcanzar un convenio con sus acreedores.

Para la consecución de este convenio es necesario verificar la situación patrimonial y

financiera del deudor y determinar quiénes son sus acreedores, a fin de que éstos, a la

vista de aquella situación económica del suspenso, decidan si dan su conformidad al

convenio propuesto. La suspensión de pagos es un beneficio para el empresario

insolvente, puesto que durante la tramitación del procedimiento se suspenden las

ejecuciones contra él, lo que naturalmente supone concederle un respiro.

El número de quiebras y suspensiones de pagos en España fue así:

Año Quiebras Suspensión de Pagos

1990 132 351

1991 352 798

1992 507 1.135

1993 618 1.446

1994 697 969

1995 695 650

1996 713 649

1997 656 479

1998 548 348

1999 484 290

2000 380 223

Por otra parte, y atendiendo a las cifras de pasivos totales en los respectivos

procedimientos concursales y sin dejar de reconocer por tratarse de cifras globales, su

significado ha de ponderarse con cautela, puede decirse que el expediente de

suspensión de pagos queda reservado, en principio, para empresas de mayores

49

dimensiones. En cambio y por lo general, las pequeñas y medianas empresas

insolventes no tienen más remedio que acudir a la quiebra, para acabar rápidamente

con tal situación, puesto que resulta excesivamente oneroso acarrear los costes directos

e indirectos que implica sostener la tramitación de la suspensión de pagos. En efecto, si

se promedian los pasivos en las quiebras y en las suspensiones de pagos, se advierte

con facilidad que el promedio de pasivo en éstas es notablemente superior al de

aquéllas. Siendo así las cosas, parece acertado sostener que la situación financiera de

las empresas insolventes no es determinante de la elección entre quiebra y suspensión

de pagos.

Las cantidades están expresadas en miles de millones de pesetas constantes.

AÑO QUIEBRAS SUSPENSIONES DE PAGOS

1990 32 137

1991 62 507

1992 101 1.237

1993 117 948

1994 144 590

1995 179 369

1996 105 417

1997 96 248

1998 86 174

1999 104 182

2000 92 160

11. EL ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL ESPAÑOLA

En la VII Legislatura del 23 de julio del presente año, quedó aprobado por el Proyecto

de Ley 121/000101 num. 101-1 Proyecto de Ley Concursal.

El referido Proyecto está compuesto, de una Exposición de Motivos, el Título I

referido a la Declaración del concurso, en su Capítulo I, señala los Presupuestos del

50

Concurso (arts. 1-6) y en el segundo capítulo, del procedimiento de declaración (arts. 7

al 24).

Tiene un Título II de la Administración Judicial (arts. 25 al 38), el Título III trata de los

Efectos de la Declaración del Concurso, el Título IV acerca del Informe de la

Administración Judicial y de la Determinación de las masas activa y pasiva del concurso;

el Título V, de las Fases de Convenio o de Liquidación; el Título VI, referido a la

Calificación del Concurso; el Título VII, de la Conclusión y de la reapertura del

concurso; el Título VIII, de las normas procesales generales y del sistema de recursos y

finalmente, el Título IX, de las Normas de Derecho Internacional Privado.

En total son doscientos treinta y uno artículos. Tres disposiciones adicionales; Dos

disposiciones transitorias, una derogatoria y treinta y dos finales.

El Proyecto de llegarse a convertirse en Ley, como todo hace suponer, sería la última

y moderna norma que se ha dado referente a derecho concursal.

No queríamos pasar por alto, la legislación comparada, por lo que estimamos

oportuno hacer referencia acerca de las bondades de la “futura” ley; a continuación

señalamos en forma breve, las principales características:

� La Ley opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema.

� Se regula en un solo texto legal los aspectos materiales y procesales del concurso.

� La superación de la diversidad de instituciones concúrsales para comerciantes y no

comerciantes es una fórmula, que simplifica el procedimiento.

� La unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad,

que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las

cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad del concurso.

� La unidad del procedimiento impone la de su presupuesto objetivo, identificado

con la insolvencia, estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir

sus obligaciones. Es flexible, según sea del concurso necesario o voluntario.

� Incumbe al solicitante del concurso necesario, la prueba de los hechos en que se

fundamente; en todo caso, la declaración ha de hacerse con respeto de !as

garantías procesales del deudor, quien habrá de ser emplazado y podrá oponerse

a la solicitud, basándose en la inexistencia del hecho en que ésta se fundamente o

en la de su estado de insolvencia, incumbiéndole en este caso a prueba de su

51

solvencia, Las garantías del deudor se complementan con la posibilidad de recurrir

La declaración de concurso.

� Si la solicitud de concurso la insta al propio deudor, se considera reconocimiento

de su estado de insolvencia, que en este caso no sólo podrá ser actual, sino

futuro, previsto como “inminente”. El deudor tiene el deber de solicitar la

declaración de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de

insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse a éste.

� El sistema legal combina así las garantías del deudor con la conveniencia de

adelantar en el tiempo la declaración de concurso, a fin de evitar que el deterioro

del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para

satisfacer a los acreedores. Los estímulos a la solicitud de concurso voluntario, las

sanciones al deudor por incumplimiento del deber de solicitarlo y el otorgamiento

al crédito del acreedor instante de privilegio general hasta la cuarta parte de su

importe son medidas con las que se pretende alcanzar ese objetivo.

� Una de las novedades más importantes de la Ley es el especial tratamiento que

dedica a las acciones de ejecución de garantías reales sobre bienes del

concursado.

� Se respeta la naturaleza propia de! derecho real sobre cosa ajena, que impone

una regulación diferente de la aplicable a los derechos de crédito integrados en la

masa pasiva del concurso, pero al mismo tiempo se procura que la ejecución

separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento

concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del

deudor y de la masa pasiva. La fórmula que combina estos propósitos es la de

paralización temporal de las ejecuciones, en tanto se negocie un convenio o se

abra la liquidación, con el máximo de un año a partir de la declaración de

concurso. Salvo que al tiempo de la declaración de concurso ya estuviese

anunciada la subasta, las actuaciones de ejecución iniciadas con anterioridad se

suspenderán y no se reanudarán, ni podrán iniciarse otras, hasta que transcurran

los plazos señalados. Este efecto de obligatoria y limitada espera para los titulares

de garantías reales se considera justo en el tratamiento de todos los intereses

52

implicados en el concurso, que han de sufrir un sacrificio en aras de la solución

definitiva y más beneficiosa del estado de insolvencia

� Objeto de especial atención ha sido también la regulación de los efectos de la

declaración de concurso sobre los contratos, una de las materias más

deficientemente tratadas en el anterior Derecho y, por tanto, de mayor

originalidad en la nueva Ley. Conforme a ésta, la declaración de concurso no

afecta, en principio, a la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas

pendientes de cumplimiento por ambas partes; no obstante, en interés del

concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la

posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato, como la de

enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento. No

se admiten las cláusulas contractuales de resolución o extinción en caso de

declaración de concurso, pero si la aplicación de normas legales que dispongan la

extinción o expresamente faculten a las partes para pactarla o para denunciar el

contrato.

� La Ley simplifica la estructura orgánica del concurso. Sólo el Juez y la

administración judicial constituyen órganos necesarios en el procedimiento.

� La Junta de acreedores únicamente habrá de constituirse en la fase de convenio,

cuando no se haya aprobado por el sistema de adhesiones escritas una propuesta

anticipada. La intervención como parte del Ministerio Fiscal se limita a la Sección

sexta, de calificación del concurso, cuando proceda su apertura. La reducción de

los órganos concursales tiene como lógica consecuencia la atribución a éstos de

amplias e importantes competencias.

� La Ley configura al Juez como órgano rector del procedimiento, al que dota de

facultades que aumentan el ámbito de las que le correspondían en el Derecho

anterior y a discrecionalidad con que puede ejercitarlas, siempre motivando las

resoluciones.

� La competencia para conocer del concurso se atribuye a los nuevos Juzgados de

lo Mercantil, que se crean al hilo de la presente Ley, en la Ley Orgánica para la

Reforma Concursal, mediante la pertinente modificación de la Ley Orgánica del

Poder Judicial.

53

� La regulación de esta materia de clasificación de los créditos constituye una de las

innovaciones más importantes que introduce la Ley, porque reduce drásticamente

los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan

subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las tercerías de mejor derecho.

Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de

constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy

contadas y siempre justificadas.

� Las excepciones que la Ley admite son positivas o negativas, en relación con los

créditos ordinarios Las primeras se concretan en los privilegios, especiales o

generales, por razón de las garantías de que gocen los créditos o de la causa o

naturaleza de éstos. A los acreedores privilegiados, en principio, solo afectará el

convenio con su conformidad y, en caso de liquidación, se les pagará con prioridad

respecto de los ordinarios. Pero esos privilegios se reducen en número e incluso se

limitan en su cuantía algunos de los tradicionalmente reconocidos, como los

tributarios sin privilegio especial y los de cuotas de la Seguridad Social (hasta el

cincuenta por ciento del importe de la masa pasiva en cada caso). Por su parte,

los salarios devengados con posterioridad a la declaración de concurso y los de

indemnización por extinción del contrato de trabajo, acordada por el Juez del

concurso, tendrán la consideración de créditos contra la masa y serán satisfechos

con preferencia respecto de los créditos concursales; y los salariales

correspondientes a los seis meses anteriores a la declaración gozarán de privilegio

general. Se pretende así evitar que el concurso se consuma con el pago de los

créditos laborales y públicos, y, sin desconocer el interés general de la satisfacción

de éstos, conjugarlo con el de la masa pasiva en su conjunto, a la vez que se

fomentan soluciones de convenio que estén apoyadas por los trabajadores y la

Administración pública en la parte en que sus créditos no gozan de privilegio.

� La Ley concede al deudor la facultad de optar por una solución liquidatoria del

concurso, como alternativa a la de convenio, pero también le impone el deber de

solicitar la liquidación cuando durante la vigencia de un convenio conozca la

imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas

con posterioridad a su aprobación. En los casos de apertura de oficio o a solicitud

54

de acreedor, la liquidación es siempre una solución subsidiaria, que opera cuando

no se alcanza o se frustra la de convenio. La unidad y la flexibilidad del

procedimiento permiten en estos supuestos pasar de forma rápida y simple a la

fase de liquidación. Es ésta una de las principales y más ventajosas novedades

que introduce a Ley, frente a la anterior diversidad de procedimientos concursales

y, concretamente, frente a la necesidad de solicitar la declaración de quiebra en

los casos en que no se alcanzara o se incumpliera un convenio en el expediente

de suspensión de pagos.

12. BIBLIOGRAFÍA

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Fondo de Pensiones Unión Vida contra Grupi S.A. [en línea]. Disponible:

www.indecopi.gob.pe/upload/tribunal/sdcprecedentes/Res0100-01.PDF [2002,

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2. INDECOPI (2002). Texto Unico de Procedimiento Administrativos de la Comisión

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www.indecopi.gob.pe/upload/ procedimientos/tupacrp.pdf [2002, Diciembre, 1]

3. INDECOPI (2002). Principales modificaciones del sistema concursal [en línea].

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6. JUECES Y DEMOCRACIA (2002). Proyecto de Ley Concursal Española [en línea].

Disponible: www.juecesdemocracia.es/pdf/anteproyectos/antepleyconcursal.pdf

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55

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en la reestructuración financiera de las empresas en crisis [en línea]. Disponible:

www.upo.es/depa/forofinanzas/ponencias/p87.doc [2002, Diciembre, 1]

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ANEXOS

I. SITUACIÓN ACTUAL DE LA EMPRESA GRUPI.

II. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA A PEDIDO DEL DEUDOR

III. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA A PEDIDO DEL DEUDOR

(PERSONAS JURÍDICAS QUE REALIZAN ACTIVIDAD EMPRESARIAL)

IV. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA A PEDIDO DEL DEUDOR

(PERSONAS NATURALES QUE REALIZAN ACTIVIDAD EMPRESARIAL)

V. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA A PEDIDO DEL ACREEDOR

VI. LISTA DE VERIFICACIÓN DE REQUISITOS LLENADOS POR EL ACREEDOR

VII. SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS

VIII. SOLICITUD DE RECONOCIMIENTOS DE CRÉDITOS LABORALES

IX. RESOLUCIÓN No. 011-97-TDC. de 09.02.1997

X. RESOLUCIÓN No. 345-97-EF/SAFP de 27.09.1997

XI. LEY No. 27242 de 24.12.1999

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