Organizzazione s.p.a. Lorenzo Benatti Parma, 27 ottobre 2011.

Organizzazione s.p.a.

Lorenzo Benatti Parma, 27 ottobre 2011

Assemblea


Assemblea

• L’assemblea è il luogo nel quale si esprime la volontà dei soci nella società di capitali. Essa funziona come organo collegiale: le deliberazioni dell'assemblea, prese in conformità della legge e dell'atto sostitutivo, vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti (art. 2377, 1° comma).

• Nella s.p.a. il distacco della società dalle figure dei soci è assoluta: la gestione ed il controllo su di essa sono affidati ad organi appositi, l’assemblea nomina gli amministratori, ne approva il rendiconto (bilancio), eventualmente li revoca, ma non si occupa di amministrazione, deliberale modifiche del contratto (statuto);

Assemblea ordinaria e straordinaria

• Art. 2363, 2° comma: l'assemblea è ordinaria o straordinaria.

• Non sono due organi distinti, anche se talora potrebbero non avere la stessa identica composizione (azioni a voto limitato), ma un organo che delibera in modi diversi a seconda delle materie.

Competenza assemblea ordinaria

• Art. 2364, 1° comma: nelle società prive di consiglio di sorveglianza, l'assemblea ordinaria:

• 1) approva il bilancio;• 2) nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il

presidente del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto al quale è demandato il controllo contabile;

• 3) determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilito dallo statuto;

• 4) delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;

• 5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti;

• 6) approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari.

Competenza assemblea ordinaria

• Art. 2364-bis, 1° comma: nelle società ove è previsto il consiglio di sorveglianza, l'assemblea ordinaria:

1) nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;2) determina il compenso ad essi spettante, se

non è stabilito nello statuto;3) delibera sulla responsabilità dei consiglieri di

sorveglianza;4) delibera sulla distribuzione degli utili;5) nomina il revisore.

Competenze assemblea straordinaria• Art. 2365, 1° comma: l'assemblea

straordinaria delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza.

• Il verbale dell’assemblea straordinaria è redatto da un notaio: atto pubblico (art. 2375).

• Alle modifiche dell’atto costitutivo si applica l’art. 2436.

Art. 2436 (1)Art. 2436 (1)

• «Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto, entro trenta giorni, verificato l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l’iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste.

• L’ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera nel registro.

Art. 2436 (2)Art. 2436 (2)

• Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge, ne dà comunicazione tempestivamente, e comunque non oltre il termine previsto dal primo comma del presente articolo, agli amministratori. Gli amministratori, nei trenta giorni successivi, possono convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti oppure ricorrere al tribunale per il provvedimento di cui ai successivi commi; in mancanza la deliberazione è definitivamente inefficace.

Art. 2436 (3)Art. 2436 (3)

• Il tribunale, verificato l’adempimento delle condizioni richieste dalla legge e sentito il pubblico ministero, ordina l’iscrizione nel registro delle imprese con decreto soggetto a reclamo.

• La deliberazione non produce effetti se non dopo l’iscrizione.

• Dopo ogni modifica dello statuto deve esserne depositato nel registro delle imprese, il testo integrale nella sua redazione aggiornata».

Deleghe agli amministratori• 2420-ter: lo statuto può attribuire agli amministratori la

facoltà di emettere in una o più volte obbligazioni convertibili fino ad un certo ammontare.

• 2443: lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare determinato e per un periodo massimo di cinque anni.

• Art. 2365, 2° comma: lo statuto può attribuire alla competenza dell'organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni concernenti la fusione per incorporazione di società interamente possedute o di società controllate al 90%, l'istituzione o la soppressione di sedi secondarie, la indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale.

• L’art. 2410 prevede che, di regola, l’emissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori.

• In tutti questi casi si applica l’art. 2436.

Assemblea ordinaria e straordinaria

• L’assemblea ordinaria è necessaria. Art. 2364, 2° comma: l'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta l'anno, entro il termine stabilito dallo statuto e comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. Lo statuto può prevedere un maggior termine, comunque non superiore a centottanta giorni, nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato ovvero quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all'oggetto della società; in questi casi gli amministratori segnalano nella relazione prevista dall'articolo 2428 le ragioni della dilazione. Art. 2484, n. 3: le società per azioni … si sciolgono … per l’impossibilità di funzionamento o per continua inattività dell’assemblea.

• L’assemblea straordinaria non è necessaria per la vita della società, né è obbligatoria, salvo 2446-2447.

Il procedimento assembleare, la convocazione - competenza

• Art. 2366, 1° comma: l'assemblea è convocata dagli amministratori o dal consiglio di gestione mediante avviso contenente l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza e l'elenco delle materie da trattare.

• Art. 2367, 1° comma: gli amministratori o il consiglio di gestione devono convocare senza ritardo l'assemblea, quando ne è fatta domanda da tanti soci che rappresentino almeno il decimo del capitale sociale o la minore percentuale prevista nello statuto, e nella domanda sono indicati gli argomenti da trattare.


• Art. 2406, 1° comma: in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, il collegio sindacale deve convocare l’assemblea. Vedere anche 2446-2447 in tema di riduzione obbligatoria del capitale.

• L’art. 2406 si applica anche al consiglio di sorveglianza (art. 2409-XIV).

• E nel monistico? Non richiamato da 2409-XIX, 2° comma, ma citato nell’art. 2367, 2° comma).

• Art. 2367, 2° comma: Se gli amministratori o il consiglio di gestione, oppure in loro vece i sindaci o il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo sulla gestione, non provvedono, il tribunale, sentiti i componenti degli organi amministrativi e di controllo, ove il rifiuto di provvedere risulti ingiustificato, ordina con decreto la convocazione dell'assemblea, designando la persona che deve presiederla.


• Art. 2406, 2° comma: il collegio sindacale può altresì, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare l’assemblea qualora nell’espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere.

Il procedimento assembleare, la convocazione - forma

• Art. 2366, commi 2 e 3:– l'avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta

Ufficiale della Repubblica o in almeno un quotidiano indicato nello statuto almeno quindici giorni prima di quello fissato per l'assemblea.

– lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può, consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell'assemblea.

Assemblea totalitaria

• Art. 2366, 4° e 5° comma: l'assemblea si reputa regolarmente costituita, anche in mancanza di convocazione, quando è rappresentato l'intero capitale sociale e partecipano la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo. Dovrà inoltre essere data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non presenti.

Svolgimento assemblea - luogo

• Art. 2363, 1° comma: l'assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società, se lo statuto non dispone diversamente.

• Art. 2370, 4° comma: lo statuto può consentire l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione del voto per corrispondenza.

Svolgimento assemblea – diritto di intervento

• Art. 2370, commi 1 e 3:• possono intervenire all'assemblea gli azionisti cui

spetta il diritto di voto.• lo statuto può richiedere il preventivo deposito delle

azioni o della relativa certificazione presso la sede sociale o le banche indicate nell'avviso di convocazione, fissando il termine entro il quale debbono essere depositate ed eventualmente prevedendo che non possano essere ritirate prima che l'assemblea abbia avuto luogo. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il termine non può essere superiore a due giorni non festivi e, nei casi in cui le azioni siano dematerializzate, il deposito è sostituito da una comunicazione dell'intermediario che tiene i relativi conti.

Svolgimento assemblea – diritto di voto

• Nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di voto spetta, salvo convenzione contraria, al creditore pignoratizio o all'usufruttuario. Nel caso di sequestro delle azioni il diritto di voto è esercitato dal custode (art. 2352, 1° comma).

Svolgimento assemblea – diritto di voto – art. 2351

• Ogni azione attribuisce il diritto di voto (1° comma).• Lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza diritto di

voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative. Il valore di tali azioni non può complessivamente superare la metà del capitale sociale (2° comma).

• Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere che, in relazione alla quantità di azioni possedute da uno stesso soggetto, il diritto di voto sia limitato ad una misura massima o disporne scaglionamenti (3° comma).

• Non possono emettersi azioni a voto plurimo (4° comma).• Gli strumenti finanziari possono essere dotati del diritto di voto

su argomenti specificamente indicati e in particolare può essere ad essi riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco (5° comma).

Svolgimento assemblea – diritto di voto – conflitto di interessi

• La deliberazione approvata con il voto determinante di soci che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile a norma dell'articolo 2377 (annullabilità) qualora possa recarle danno (art. 2373, 1° comma).

• Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. I componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza (art. 2373, 2° comma).

Svolgimento assemblea – limiti al diritto di voto

• Azioni a voto limitato (2351).• Conflitto di interessi (2373).• Azionista moroso (2344).• Azioni proprie (2357-ter, 2°comma).• Azioni della controllante possedute dalla

controllata (2359-bis, 5° comma).• Partecipazioni incrociate nelle società

quotate (art. 121 tuf).

Svolgimento assemblea – diritto di voto – rappresentanza

• Salvo disposizione contraria dello statuto, i soci possono farsi rappresentare nell'assemblea. La rappresentanza deve essere conferita per iscritto e i documenti relativi devono essere conservati dalla società (art. 2372, 1° comma).

• Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la rappresentanza può essere conferita solo per singole assemblee, con effetto anche per le successive convocazioni, salvo che si tratti di procura generale o di procura conferita da una società, associazione, fondazione o altro ente collettivo o istituzione ad un proprio dipendente (art. 2372, 2° comma).

Svolgimento assemblea – diritto di voto – rappresentanza

• La delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco ed è sempre revocabile nonostante ogni patto contrario. Il rappresentante può farsi sostituire solo da chi sia espressamente indicato nella delega (art. 2372, 3° comma).

• La rappresentanza non può essere conferita né ai membri degli organi amministrativi o di controllo o ai dipendenti della società, né alle società da essa controllate o ai membri degli organi amministrativi o di controllo o ai dipendenti di queste (art. 2372, 5° comma).

• La stessa persona non può rappresentare in assemblea più di venti soci o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, più di cinquanta soci se la società ha capitale non superiore a cinque milioni di euro, più di cento soci se la società ha capitale superiore a cinque milioni di euro e non superiore a venticinque milioni di euro, e più di duecento soci se la società ha capitale superiore a venticinque milioni di euro (art. 2372, 6° comma).

• Disciplina delle deleghe di voto nelle quotate (art. 136 ss tuf).

Svolgimento assemblea – organizzazione lavori

• Art. 2364, 1° comma, n. 6): l'assemblea ordinaria … approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari.

• Art. 2370, 4° comma: lo statuto può consentire l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione del voto per corrispondenza.

Svolgimento assemblea – Presidente

• Art. 2371, 1° comma: l'assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente dell'assemblea verifica la regolarità della costituzione, accerta l'identità e la legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento ed accerta i risultati delle votazioni; degli esiti di tali accertamenti deve essere dato conto nel verbale.

Svolgimento assemblea –Segretario e verbale

• Art. 2371, 1° comma: Il presidente è assistito da un segretario. Anch’esso può essere indicato nello statuto o, in mancanza, è eletto dall’assemblea con il voto della maggioranza dei presenti.

• Art. 2371, 2° comma: l'assistenza del segretario non è necessaria quando il verbale dell'assemblea è redatto da un notaio.

• Art. 2375:– le deliberazioni dell'assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal

presidente e dal segretario o dal notaio. Il verbale deve indicare la data dell'assemblea e, anche in allegato, l'identità dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno; deve altresì indicare le modalità e il risultato delle votazioni e deve consentire, anche per allegato, l'identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti. Nel verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all'ordine del giorno;

– il verbale dell'assemblea straordinaria deve essere redatto da un notaio;– il verbale deve essere redatto senza ritardo, nei tempi necessari per la

tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione.• Art. 2379-bis, 2° comma: l'invalidità della deliberazione per

mancanza del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dell'assemblea successiva. La deliberazione ha effetto dalla data in cui è stata presa, salvi i diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione.

Svolgimento assemblea –Ordine del giorno

• Art. 2366, 1° comma: l'avviso di convocazione deve contenere l'indicazione delle materie da trattare. Art. 2367, 1° comma: quando i soci che rappresentino almeno il decimo del capitale sociale o la minore percentuale prevista nello statuto richiedono la convocazione agli amministratori, nella domanda devono indicare gli argomenti da trattare.

• Art. 2374:– i soci intervenuti che riuniscono un terzo del capitale rappresentato

nell'assemblea, se dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione, possono chiedere che l'assemblea sia rinviata a non oltre cinque giorni;

– questo diritto non può esercitarsi che una sola volta per lo stesso oggetto.

• Art. 2366, 4° e 5° comma: nel caso l'assemblea si riunisca, senza convocazione formale, come assemblea totalitaria, ciascuno dei partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato. Dovrà inoltre essere data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non presenti.

Quorum assemblea ordinaria• Prima convocazione, (art. 2368, 1° c.): l'assemblea ordinaria è

regolarmente costituita con l'intervento di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale, escluse dal computo le azioni prive del diritto di voto nell'assemblea medesima. Essa delibera a maggioranza assoluta, salvo che lo statuto richieda una maggioranza più elevata. Per la nomina alle cariche sociali lo statuto può stabilire norme particolari.

• Seconda convocazione (art. 2369, c. da 1 a 3):– se i soci partecipanti all'assemblea non rappresentano

complessivamente la parte di capitale richiesta, l'assemblea deve essere nuovamente convocata;

– nell'avviso di convocazione dell'assemblea può essere fissato il giorno per la seconda convocazione. Questa non può aver luogo nello stesso giorno fissato per la prima. Se il giorno per la seconda convocazione non è indicato nell'avviso, l'assemblea deve essere riconvocata entro trenta giorni dalla data della prima;

– in seconda convocazione l'assemblea ordinaria delibera qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti.

Quorum assemblea straordinaria

• Prima convocazione, art. 2368, 2° comma: l'assemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale, se lo statuto non richiede una maggioranza più elevata. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea (2° comma).

• Seconda convocazione, art. 2369, 3° comma: in seconda convocazione l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Art. 2369, 5° comma: nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è necessario, anche in seconda convocazione, il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più di un terzo del capitale sociale per le deliberazioni concernenti il cambiamento dell'oggetto sociale, la trasformazione della società, lo scioglimento anticipato, la proroga della società, la revoca dello stato di liquidazione, il trasferimento della sede sociale all'estero e l'emissione delle azioni a voto limitato o senza diritto di voto. Art. 2441, 5° comma: l’emissione di azioni con esclusione del diritto di opzione per un interesse sociale deve essere deliberata, in qualsiasi convocazione, con il voto favorevole della maggioranza del capitale.

Computo partecipanti

• Art. 2368, 3° comma: salvo diversa disposizione di legge le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell'assemblea. Le medesime azioni e quelle per le quali il diritto di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del socio di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l'approvazione della deliberazione.

Derogabilità quorum

• Art. 2369, 4° comma: lo statuto può richiedere maggioranze più elevate, tranne che per l'approvazione del bilancio e per la nomina e la revoca delle cariche sociali.

Ulteriori convocazioni

• Art. 2369, 6° e 7° c.:– lo statuto può prevedere eventuali ulteriori

convocazioni dell'assemblea, alle quali si applicano i quorum della seconda convocazione, le disposizioni sul computo dei partecipanti e quelle sui quorum rafforzati;

– nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'assemblea straordinaria è costituita, nelle convocazioni successive alla seconda, con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale, salvo che lo statuto richieda una quota di capitale più elevata.

Titoli che attribuiscono particolari diritti (art. 2376)

• Se esistono diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi, le deliberazioni dell'assemblea, che pregiudicano i diritti di una di esse, devono essere approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata.

• Alle assemblee speciali si applicano le disposizioni relative alle assemblee straordinarie.

Invalidità delibera assembleari (1)

• La distinzione tra annullabilità e nullità non è netta.• Il caso generale è quello dell’annullabilità: le deliberazioni che non sono

prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale (art. 2377, 2° comma).

• La deliberazione non può essere annullata (art. 2377, 5° comma):1) per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate, salvo

che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare costituzione dell'assemblea;

2) per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;

3) per l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, salvo che impediscano l'accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione.

• L'annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto. In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società, e sul risarcimento dell'eventuale danno (art. 2377, 8° comma). Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita (art. 2377, 9° comma).


• Non tutti i soci possono però impugnare la delibera invalida: devono possedere tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente, l'uno per mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il cinque per cento nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere questo requisito (art. 2377, 3° comma). I soci che non raggiungano la parte di capitale indicata e quelli che, in quanto privi di voto, non sono legittimati a proporre l'impugnativa hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto (art. 2377, 4° comma).


• L'impugnazione o la domanda di risarcimento del danno sono proposte nel termine di novanta giorni dalla data della deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro novanta giorni dall'iscrizione o, se è soggetta solo a deposito presso l'ufficio del registro delle imprese, entro novanta giorni dalla data di questo (art. 2377, 6° comma).

• L'annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione (art. 2377, 7° comma).


• La procedura per l’impugnativa è disciplinata dall’art. 2378. Si segnala:– Con ricorso depositato contestualmente al deposito della

citazione, l'impugnante può chiedere la sospensione dell'esecuzione della deliberazione. In caso di eccezionale e motivata urgenza, il presidente del tribunale provvede sull'istanza con decreto motivato, che deve altresì contenere la designazione del giudice per la trattazione della causa di merito e la fissazione, davanti al giudice designato, entro quindici giorni, dell'udienza per la conferma, modifica o revoca dei provvedimenti emanati con il decreto, nonché la fissazione del termine per la notificazione alla controparte del ricorso e del decreto (3° comma).

– Il giudice designato per la trattazione della causa di merito, sentiti gli amministratori e sindaci, provvede valutando comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la società dalla sospensione dell'esecuzione della deliberazione; può disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino idonea garanzia per l'eventuale risarcimento dei danni (4° comma).


• Sono poi previsti casi di invalidità più grave (simile alla nullità):– nei casi di mancata convocazione dell'assemblea, di mancanza

del verbale e di impossibilità o illiceità dell'oggetto la deliberazione può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla sua iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi è soggetta, o dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell'assemblea, se la deliberazione non è soggetta né a iscrizione né a deposito. Possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l'oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili (art. 2379, 1° comma). In tutti questi casi l'invalidità può essere rilevata d'ufficio dal giudice (art. 2379, 2° comma).

– Ai fini di quanto previsto dal primo comma la convocazione non si considera mancante nel caso d'irregolarità dell'avviso, se questo proviene da un componente dell'organo di amministrazione o di controllo della società ed è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell'assemblea. Il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal presidente dell'assemblea, o dal presidente del consiglio d'amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio (art. 2379, 3° comma).


• La dichiarazione di grave invalidità della deliberazione non può aver luogo, se la deliberazione è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto. La dichiarazione di invalidità della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione (art. 2379, 4° comma).

• L'impugnazione della deliberazione invalida per mancata convocazione non può essere esercitata da chi anche successivamente abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell'assemblea (2349-bis, 1° comma).


• L'invalidità della deliberazione per mancanza del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dell'assemblea successiva. La deliberazione ha effetto dalla data in cui è stata presa, salvi i diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione (2349-bis, 1° comma).

• Nei casi di grave invalidità l'impugnativa dell'aumento di capitale, della riduzione del capitale ai sensi dell'articolo 2445 o della emissione di obbligazioni non può essere proposta dopo che siano trascorsi centottanta giorni dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o, nel caso di mancata convocazione, novanta giorni dall'approvazione del bilancio dell'esercizio nel corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita (2349-ter, 1° comma).


• Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'invalidità della deliberazione di aumento del capitale non può essere pronunciata dopo che a norma dell'articolo 2444 sia stata iscritta nel registro delle imprese l'attestazione che l'aumento è stato anche parzialmente eseguito; l'invalidità della deliberazione di riduzione del capitale ai sensi dell'articolo 2445 o della deliberazione di emissione delle obbligazioni non può essere pronunciata dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita (2349-ter, 2° comma).

Amministrazione


Rapporto soci/amministratorinella s.p.a.

• Art. 2380 bis, 1° c.: «la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale». Si vedano anche artt. 2409 novies, 1 c. e 2409 septiesdecies, 1° c.

• Art. 2364, n. 5: l’assemblea «delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti».

La governance delle s.p.a.

• Il baricentro decisionale delle s.p.a. è decisamente spostato verso l’organo amministrativo.

• L’accentuazione del ruolo dell’organo amministrativo dovrebbe essere bilanciato dal consolidamento di:– funzione di controllo,– ruolo della minoranza.

• La soluzioni adottate divergono a seconda che la società sia aperta o chiusa e del modello di governance adottato.

Modelli alternativi di governance

• modello tradizionale,• modello dualistico (Germania),• modello monistico (Gran Bretagna).

Tre modelli di governance

• Tradizionale

• Monistico

• Dualistico

• E’ quello usato in Italia da sempre: l’Assemblea nomina gli Amministratori e il Collegio Sindacale, che si occupa solo di controllo.

• Per gli Amministratori non sono previsti particolari requisiti.

• Per i sindaci sono previsti requisiti professionali e di indipendenza.


• Tradizionale

• Monistico

• Dualistico

• L’Assemblea nomina il Con-siglio di Amministrazione

• Il CdA nomina al suo interno il Comitato di controllo sulla gestione

• Almeno 1/3 dei membri del CdA e tutti i membri del Comitato di controllo devono avere requisiti di indipendenza


• Tradizionale

• Monistico

• Dualistico

• L’Assemblea nomina il Consiglio di sorveglianza, che ha molti poteri.

• Il Consiglio di sorveglianza nomina un Consiglio di Gestione.

• Requisiti di indipendenza sono previsti per i membri del Consiglio di sorveglianza

I modelli di governancesono tipici

• Non sono ammesse soluzioni ibride.• Non è ammessa interpolazione con modelli

società di persone.• Il modello tradizionale è quello di default.• Lo statuto può adottare uno degli altri due

modelli.• Dal punto di vista della tecnica legislativa, il

modello tradizionale è il prototipo per gli altri modelli, regolati in buona parte per relationem.

Modificabilità modello

• E’ possibile una clausola che preveda tutti e tre i modelli e rimetta poi all’assemblea ordinaria di scegliere volta per volta?

• Art. 2380, 1° c.: «se lo statuto non dispone diversamente ....»; art. 2380, 2° c.: «lo statuto può adottare ....».

• Occorre una modifica statutaria approvata da un’assemblea straordinaria.

• «Salvo che la deliberazione disponga altrimenti, la variazione di sistema ha effetto dalla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio successivo» (art. 2380, 2° c.).

Il rapporto di amministrazione

• In cosa consiste l’amministrazione di una società?

• Nell’attività di gestione dell’impresa societaria.

• L’incarico di amministratore è per certi versi assimilabile al mandato, ma non è una sottocategoria di questo ultimo.

• La fonte del rapporto è l’atto costitutivo/statuto. L’amministratore è libero nelle modalità di espletamento del proprio incarico, mentre il mandatario lo deve eseguire secondo le istruzioni del mandante.

Il modello tradizionale

• 2380bis 2° c.: «l’amministrazione può essere affidata anche a non soci»,

• Ci si chiede se possono essere nominati amministratori anche persone giuridiche (cfr. art. 2361 e 111-duodecies disp. att.).

Requisiti amministratori

• Requisito generale (art. 2382):– non può essere nominato amministratore «l’interdetto,

l’inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi»;

– la mancanza dei requisiti rende nulla la nomina.• Requisiti speciali (2387): «lo statuto può subordinare

l'assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati. Si applica in tal caso l'articolo 2382» (1° c.). «Resta salvo quanto previsto da leggi speciali in relazione all'esercizio di particolari attività» (2° c.).

Incompatibilità

• Sussistono incompatibilità endo ed extra-societarie. I soggetti incompatibili devono scegliere:– divieto di concorrenza (art. 2390),– amministratore e dipendente,– amministratore e sindaco (art. 2399),– amministratore e professionista/dipendente

pubblico.

Divieto di concorrenza

• Art. 2390, 1° co. stabilisce che: «gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell’assemblea». La norma si applica anche ai liquidatori.

• 2° co. «Per l’inosservanza di tale divieto l’amministratore può essere revocato dall’ufficio e risponde dei danni». Si tratta di un’ipotesi specifica di responsabilità.

Amministratore e dipendente• Per stabilire se vi sia compatibilità tra rapporto di

lavoro dipendente e incarico di amministratore bisogna accertare se vi sia una effettiva subordinazione del dipendente rispetto agli organi della società. Il rapporto di lavoro dipendente è sempre incompatibile con l’incarico di Amministratore Unico, mentre per gli Amministratori Delegati bisogna verificare se l’ampiezza e la tipologia della delega non coincidono con le funzioni attribuite come dipendente. Lo stesso dicasi per i consiglieri di amministrazione.

Amministratore e professionista/incarichi pubblici

• Diverse norme dell’ordinamento prevedono incompatibilità con lo svolgimento di alcune attività:– impiegati civili dello stato;– parlamentare i membro del governo, sindaci,

presidenti di provincia, membro CSM eletto dal parlamento,presidente o membro della Consob,

– alcune categorie di professionisti.• Per gli avvocati l’incompatibilità riguarda incarichi

(amministratore delegato) comportanti potere di gestione e rappresentanza. Lo stesso deve dirsi per commercialisti.

Nomina amministratori

• «La nomina degli amministratori spetta all’assemblea, fatta eccezione per i primi amministratori, che sono nominati nell’atto costitutivo» (art. 2383, 1° comma).

• E’ possibile voto segreto? v. art. 2375.• Lo statuto può prevedere norme particolari (art.

2368): voto di lista o altre forme per assicurare rappresentanza minoranza.

• Art. 2383, 3° co: gli amministratori sono rieleggibili.• Alla nomina deve seguire l’accettazione da parte

dell’interessato, che può essere: scritta, orale, di fatto e anche preventiva.

Nomina amministratori

• Eccezioni nomina assembleare:– art. 2449, 1° c.: nelle società con

partecipazione dello stato o di enti pubblici, che lo statuto possa ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di sindaci o di componenti del consiglio di sorveglianza proporzionale alla partecipazione al capitale sociale. Tuttavia tale clausola statutaria può essere prevista solo negli statuti delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. In queste ultime possono essere attribuiti allo stato od agli altri enti pubblici partecipanti strumenti finanziari partecipativi.

Nomina amministratori quotate

• Art. 147ter TUF:1. Lo statuto prevede che i componenti del consiglio di

amministrazione siano eletti sulla base di liste di candidati e determina la quota minima di partecipazione richiesta per la presentazione di esse.

2. almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione è espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti.

3. in aggiunta, almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione, ovvero due se il consiglio di amministrazione sia composto da più di sette componenti, devono possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci, gli ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria.

Pubblicità nomina

• 2383 4°: «entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono richiedere l’iscrizione nel registro delle imprese indicando per ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza, nonché a quali tra essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente».

• 2383, 5°: «le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi dopo l'adempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza».

Numero amministratori (1)

• La legge non prevede un numero di amministratori, rimettendone la determinazione allo statuto. Ma l’art. 2380-bis, 4° co. prevede che: «se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero massimo e minimo, la determinazione spetta all’assemblea».

• Alcuni esempi di clausole statutarie:– Fiat: «la società è amministrata da un consiglio di

amministrazione formato da un numero di componenti variabili da nove a quindici, secondo la determinazione fatte dall’assemblea».

– Mediaset: «la società è amministrata da un consiglio di Amministrazione composto da cinque a ventiquattro amministratori rieleggibili».

– Unicredit: «il consiglio di Amministrazione è composto da nove a ventiquattro membri».

Numero amministratori (2)

• La prevalente giurisprudenza di merito e la giurisprudenza di legittimità (cass. 4 novembre 2003, n. 16496) ritengono legittima anche una clausola statutaria che rimetta all’assemblea la scelta tra nominare un amministratore unico o un consiglio di amministrazione.

• L’art. 2380-bis, 3° co., dispone che: «quando l’amministra-zione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione». Ciò significa che l’ammini-strazione funziona con il metodo collegiale, come dispone l’art. 2388: «per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica, quando lo statuto non richiede un maggior numero di presenti. Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti, salvo diversa disposizione dello statuto».

Compenso: onerosità incarico

• L’incarico di amministratore si presume oneroso:– 2364, 1° c., n. 3;– 2389,– 2392, 1° c. (diligenza “professionale”),– 2383 (risarcimento per revoca senza giusta

causa).• Si tratta di una presunzione relativa.• Nel caso di incarico a tempo indeterminato nelle

s.r.l.….

Competenza determinazione

• Ripartizione competenza:– Nel modello tradizionale ed in quello monistico la

fissazione del compenso è rimessa all’assemblea (2389). In quello dualistico la determinazione spetta al consiglio di sorveglianza (art. 2409-XIII, lett. a). Il compenso può essere fissato dallo statuto (art. 2364, n. 3). In caso di contrasto tra clausola statutaria e delibera assembleare sulla misura del compenso, prevale la prima.

– consiglio di amministrazione per gli amministratori investiti di particolari cariche (2389, 3° c. «la rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello statuto è stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale).

Alcune questioni

• Può essere attribuito in unica soluzione o più soluzioni.

• Può essere attribuito un gettone di presenza commisurato alla durata delle riunioni.

• Talora sono previste indennità di fine esercizio o buonuscite.

• Il compenso potrebbe essere corrisposto da soggetti diversi dalla società (caso tipico: gruppi di società).

• La delibera del compenso è implicitamente inclusa nell’o.d.g. dell’assemblea che prevede la nomina degli amministratori.

• La deliberazione può essere adottata in corso di mandato.

Partecipazione utili e stock options

• Secondo l’art. 2389, 2°, i compensi «possono essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione».

• Occorre vi sia un utile,• Non è necessaria una delibera assembleare.• Il compenso spetta anche se la società delibera la

non distribuzione degli utili.• Incerto se il compenso spetta anche se l’utile è

utilizzato per la copertura di perdite.

Compenso amministratori investiti di particolari cariche

• Il compenso per la carica particolare è aggiuntivo rispetto a quello normale di amministratore.

• Anche la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche può consistere in una partecipazione agli utili.

Limite

• «Se lo statuto lo prevede, l'assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche» (2389, 3° c.).

Rimborso spese eattività ulteriore

• È possibile il rimborso a piè di lista (art. 1720, 2° c.), ma non è compenso.

• Non ci sono incompatibilità rispetto alla prestazione di attività ulteriore rispetto a quella di amministratore.

• Occorre evitare di pagare un doppio compenso. Si valuta l’occasionalità o meno dell’opera. Non sono comunque da compensare a parte l’attività contabile, la redazione delle relazioni, ecc.

Presidente• 2380bis 5° c.: «il consiglio di amministrazione sceglie

tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato dall’assemblea»

• il presidente solitamente rappresenta la società;• Attenzione: l’art. 2381 distingue il ruolo di presidente

(1° c.) da quello di amministratore delegato (2° c. e seg.);

• Il presidente ha una funzione di supervisione:– «convoca il consiglio di amministrazione,– ne fissa l’ordine del giorno,– ne coordina i lavori– e provvede affinché adeguate informazioni sulle

materie iscritte all’ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri».

• Tutto ciò «salvo diversa disposizione dello statuto».

Norme procedurali (1)• 2380bis, 3° c.: «quando l’amministrazione è

affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione»;

• 2388, 1° c. «per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica, quando lo statuto non richiede un maggior numero di presenti.

• 2388, 2° c. «le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti, salvo diversa disposizione dello statuto».

Norme procedurali (2)

• 2388, 3° c. «il voto non può essere dato per rappresentanza».

• 2388, 1° c. «lo statuto può prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione». Si ritiene necessario che i partecipanti siano identificabili e possano intervenire in tempo reale alla discussione.

Verbalizzazione

• A norma dell’art. 2421, la società deve tenere, tra gli altri, «il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, in cui devono essere trascritti anche i verbali redatti per atto pubblico»;

Invalidità delibere consiglioSono previste tre ipotesi:• le deliberazioni che non sono prese in conformità della

legge o dello statuto (art. 2388, 4° c.);– legittimati: collegio sindacale e dagli amministratori

assenti o dissenzienti,– norme applicabili: art. 2378 (imp. delibere assembleari).

• le deliberazioni (non conformi della legge o dello statuto) lesive dei diritti dei soci (art. 2388, 4° c.);– legittimati: i soci,– norme applicabili: art. 2377 (limiti percentuali) e 2378.

• le deliberazioni adottate con il voto determinante di un amministratore “interessato” che possono recare danno alla società (art. 2391, 3° c.); si tornerà in seguito;– legittimati: collegio sindacale e gli amministratori

assenti o dissenzienti,– norme applicabili: art. 2378 (imp. delibere assembleari).

Ancora sulla invalidità

• Non sono previste ipotesi di nullità.

• E’ salvaguardato l’affidamento dei terzi dall’art. 2388, 5° c.: «in ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni».

Organi delegati (art. 2381)

• «Se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti» (art. 2381, 2° c.).– La delega può essere attribuita a uno o più

amministratori che operano disgiuntamente (AMMINISTRATORI DELEGATI) oppure ad un organo collegiale (COMITATO ESECUTIVO).

– In una società possono coesistere uno o più amministratori delegati ed un comitato esecutivo.

Limiti delegabilità

• la delega può essere attribuita solo a membri del c.d.a.;

• sono previsti numerosi limiti in tema di materie delegabili (2381, 4° c.):– facoltà emettere obbligazioni convertibili,– facoltà di aumentare capitale su delega

assembleare,– redazione bilancio d’esercizio,– riduzione del capitale per perdite,– redazione progetti fusione e scissione.

Posizione c.d.a. – organi delegati

• La delega non spoglia delle relative competenze il c.d.a., che mantiene posizione sovraordinata: può impartire direttive e può avocare a sé poteri rientranti nella delega (art. 2381, 3° c.).

• Gli organi delegati hanno:– obbligo di riferire al consiglio di amministrazione e

al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate (art. 2381, 5° c.),

– obbligo informativo su richiesta di ciascun amministratore (art. 2381, 6° c.).

Rappresentanza (1)

• E’ il potere di agire in nome della società esprimendone la volontà nei confronti dei terzi.

Amministrazioneriguarda la fase interna della direzione dell’impresa e dell’assunzione delle decisioni;

spetta a tutti gli amministratori

Rappresentanzariguarda la fase esterna delle manifestazioni di alcune delle decisioni ai terzi con imputazione degli effetti alla società;

spetta ad alcuni amministratori, quelli indicati dall’atto costitutivo (art. 2328, n. 9)

Rappresentanza (2)

• Può essere:• organica o legale o interna (spetta

naturalmente agli amministratori),• esterna (affidata a terzi).

Rappresentanza (3)

• Secondo l’art. 2365 è lo statuto che indica quali amministratori hanno la rappresentanza (solitamente lo statuto la collega con una carica: presidente, consigliere delegato, ecc.), oppure può attribuire al consiglio la competenza relativa. In mancanza non sembra che il consiglio possa attribuire la rappresentanza all’atto della nomina del presidente e degli amministratori delegati.

• Secondo l’art. 2384 la rappresentanza può essere attribuita anche dall’assemblea all’atto della nomina.

• In caso di conflitto prevale la clausola statutaria.

Rappresentanza (4)

• 2384, 1° c.: «il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale». L’oggetto sociale non costituisce un limite al potere di rappresentanza degli amministratori.

• 2384, 2° c.: «le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società».

• La disposizione si applica anche alle limitazioni introdotte con la delibera di nomina.

Rappresentanza (5)

• Situazione analoga è quella nella quale si verifica la dissociazione tra potere gestionale e rappresentanza. I poteri di prendere decisioni in campo amministrativo competono al consiglio di amministrazione e la rappresentanza legale al presidente (il presidente per stipulare l’atto ha bisogno dell’autorizzazione del consiglio). La dissociazione non si verifica quando la rappresentanza è attribuita all’amministratore delegato (con riferimento alle materie delegate).

• Neppure le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società sono opponibili ai terzi dopo l’iscrizione nel registro delle imprese a norma dell’art. 2383.

Divieto di concorrenza

• 2390, 1° c.: «gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un'attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell'assemblea».

• 2390, 2° c. «Per l'inosservanza di tale divieto l'amministratore può essere revocato dall'ufficio e risponde dei danni».

Interessi amministratori (2391)

• «L'amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata» (2391, c. 1°).

• Se ad avere un interesse è l’amministratore delegato competente a decidere sull’operazione «deve altresì astenersi dal compiere l'operazione, investendo della stessa l'organo collegiale» (2391, c. 1°).

• L’interesse non deve essere necessariamente in conflitto con quello della società.

• L’informazione fornita deve essere completa e consentire una valutazione al consiglio.

Obbligo di motivazione

• La decisione del consiglio relativa ad un’operazione nella quale un amministratore ha un interesse deve «adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione» (2391, c. 2°).

Impugnabilità delibera

• In presenza di interesse di un amministratore la delibera è impugnabile (annullabile).– condizioni:

• inosservanza procedura prevista da 2391, 1° e 2° c.,

• idoneità della delibera a recare danno alla società,• prova di resistenza;

– legittimati:• non sono stati rispettati obblighi disclosure:

amministratori e collegio sindacale,• sono stati rispettati obblighi disclosure: non

possono impugnarla gli amministratori che hanno consentito con il proprio voto alla deliberazione.

Responsabilità amministratore interessato

• «L'amministratore risponde dei danni derivati alla società dalla sua azione od omissione» (2391, 4° c.).

Corporate oppurtunities

• «L'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico» (2391, 5° c.).

• nel periodo in cui un soggetto è amministratore di una società, i propri doveri di correttezza nei confronti dell’ente gestito gli impongano di dare la precedenza alla società in ogni opportunità relativa all’attività di impresa svolta da quest’ultima, comunque e in qualunque modo egli ne sia venuto a conoscenza.

Operazioni con parti correlate (1)

• In base all’art. 2391-bis le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio devono adottare «secondo principi generali indicati dalla Consob, regole che assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate e li rendono noti nella relazione sulla gestione; a tali fini possono farsi assistere da esperti indipendenti, in ragione della natura, del valore o delle caratteristiche dell'operazione» (art. 2391-bis 1° co.).

Operazioni con parti correlate (2)

• Secondo il regolamento Consob 17221 del 12 marzo 2010– per parte correlata si intende (all. 1):

• una società appartenente allo stesso gruppo;• una società collegata della società.• una joint venture in cui la società è una partecipante.• uno dei dirigenti con responsabilità strategiche della

società o della sua controllante, do un suo familiare, o un’entità nella quale esercita il controllo od ha un ruolo determinante.

• un fondo pensionistico complementare, collettivo od individuale, italiano od estero, costituito a favore dei dipendenti della società, o di una qualsiasi altra entità ad essa correlata.

– un’operazione con parte correlata consiste in qualunque trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni fra parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo.

Cessazione amministratori

• Cause di cessazione:– scadenza termine,– revoca,– rinunzia,– decadenza,– morte,– modifica modello governance o numero

amministratori,– iscrizione nomina liquidatori,– fusione società,– altre cause statutarie.

Pubblicità cessazione

• «La cessazione degli amministratori dall'ufficio per qualsiasi causa deve essere iscritta entro trenta giorni nel registro delle imprese a cura del collegio sindacale» (2385, 3° c.).

Scadenza termine

• Gli amministratori «scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica» (2383 2°).

• «la cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito» (2385, 2°).

Revoca

• Gli amministratori «sono revocabili dall’assemblea in qualunque tempo, anche se nominati nell’atto costitutivo, salvo il diritto dell’amministratore al risarcimento dei danni, se la revoca avviene senza giusta causa» (2383, 3°).

• Gli amministratori nominati dallo stato o da enti pubblici possono essere revocati solo da questi (2449).

Rinunzia

• Le dimissioni (2385, 1°):– devono avere forma scritta,– devono essere comunicate al c.d.a. ed al

presidente del collegio sindacale,– sono efficaci

• immediatamente solo se rimane in carica la maggioranza del c.d.a.,

• altrimenti, solo al momento in cui la maggioranza del consiglio si è ricostituita in seguito all'accettazione dei nuovi amministratori.

Decadenza

• La decadenza si verifica quando vengono meno i requisiti prescritti per la nomina:– dalla legge

• generali (art. 2382: inabilitato e chi ha subito una condanno che comporta l’interdizione dai pubblici uffici);

• speciali (leggi speciali);– previsti statutariamente (art. 2387).

Modifica struttura organo amministrativo in corso di mandato

• La modifica potrebbe riguardare:– il modello di governance;– la struttura dell’organo amministrativo:

variazione del numero degli amministratori e passaggio da organo monocratico a consiglio di amministrazione e viceversa.

Modifica modello governance

• Circa le modalità si richiama quanto già osservato inizialmente.

• La modifica del modello di governance comporta la cessazione degli organi (amministrativo e di controllo).

• La modifica del modello di governance comporta la disapplicazione di fatto dell’art. 2383, relativo alla revoca, salvo che si possa ravvisare nelle deliberazione il vizio di abuso di potere in quanto rivolta esclusivamente a provocare la revoca degli amministratori.

Modifica struttura organo amministrativo

• La modifica del numero degli amministratori è considerata revoca, in particolare quando si passa da un organo amministrativo collegiale ad uno monocratico o comunque quando si proceda alla riduzione del numero degli amministratori (revoca implicita degli amministratori).

• Secondo la giurisprudenza, la sussistenza della giusta causa di revoca va valutata anche in caso di sostituzione dell'amministratore unico con un consiglio di amministrazione, sebbene di quest'ultimo faccia parte il precedente organo monocratico.

Clausolasimul stabunt simul cadent

• É legittima la clausola simul stabunt simul cadent («se particolari disposizioni dello statuto prevedono che a seguito della cessazione di taluni amministratori cessi l'intero consiglio, ...» (2386, 4°).

• Anche l’utilizzo di questa clausola si presta a realizzare abusi di potere. La giurisprudenza di merito ha ritenuto che l’amministratore, cessato dalla carica insieme a tutto il consiglio, unicamente per effetto della clausola simul stabunt simul cadent, e poi non rieletto, abbia diritto, in assenza di una giusta causa di revoca, al risarcimento del danno: ma ciò in quanto da una serie di elementi sia dimostrato che l’intero procedimento abbia costituito lo strumento per estrometterlo, senza giusta causa dell’organo amministrativo.

Sostituzione

• Gli amministratori vengono a mancare:– durante l’esercizio e la maggioranza è costituita da

amministratori nominati dall'assemblea (2386, 1°),• si procede alla cooptazione (gli altri provvedono a

sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale, purché la maggioranza sia sempre),

• questi amministratori restano in carica fino alla successiva assemblea;

– durante l’esercizio e viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall'assemblea,• «quelli rimasti in carica devono convocare

l'assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti» (2386, 2°).

• salvo diversa disposizione dello statuto o dell'assemblea, questi amministratori «scadono insieme con quelli in carica all'atto della loro nomina» (2386, 3°).

Cessazione di tutti gli amministratori

• «Se vengono a cessare l'amministratore unico o tutti gli amministratori, l'assemblea per la nomina dell'amministratore o dell'intero consiglio deve essere convocata d'urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione» (2386, 5°c.).

Responsabilità amministratori

• Responsabilità verso la società (2392)– azione promossa dalla società (2393),– azione promossa dai soci (2393bis),

• Responsabilità verso i creditori sociali (2394).• Azioni nelle procedure concorsuali (2394bis).• Responsabilità verso terzi e singoli soci (2395).• Responsabilità dei direttori generali (2396).

Diligenza

• «Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richieste dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze» (2392, 1° c.).

• Gli amministratori «sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori» (2392, 1° c.).

Esclusione responsabilità

• L’amministratore può escludere la propria responsabilità se, essendo esente da colpa, ha fatto «annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale» (2392, 3° c.).

Responsabilità per atti amministratori esecutivi

• … a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori» (2392, 1° c.)

• «In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose» (2392, 2° c.).

• 2381, 3° c.: «il consiglio (…) può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega»;

• 2381, 6° c.: «gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società».

• La responsabilità degli amministratori non esecutivi viene meno solo in presenza di una loro attenta vigilanza, che tuttavia non abbia potuto impedire il compimento di atti dannosi per la società da parte degli organi delegati.

Azione promossa dalla società

• Occorre:– Delibera assembleare

• può essere presa in sede approvazione bilancio anche se non inclusa nell’ordine del giorno, ma concernente l’esercizio (2393, 2°c.),

• comporta revoca automatica amministratori se riporta il voto favorevole 1/5 capitale (2393, 5° c; l’assemblea deve provvedere alla sostituzione).

– Delibera collegio sindacale (art. 2393, comma 2 bis) adottata dalla maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.

Azione promossa dalla società (2)

• Vi è un termine di 5 anni dalla cessazione degli amministratori.

• La società può rinunciare o transigere:– occorre delibera assembleare,– non deve esserci voto contrario 1/5 capitale

(o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un quarantesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l’esercizio dell’azione di responsabilità proposta dai soci).

Azione promossa dai soci (2393-bis)

• Devono rappresentare almeno 1/5 capitale (1/20 nelle società aperte o minore percentuale stabilita statuto).

• I soci devono nominare un rappresentante comune.• Deve essere citata in giudizio la società.• Beneficiario del risarcimento è la società, ma le spese

sono sostenute dai soci, che saranno rimborsati in caso di accoglimento.

• I soci possono rinunciare o transigere ma ogni corrispettivo spetta alla società.

• La società può rinunciare o transigere purché non vi sia voto contrario di soci che rappresentino 1/5 (1/20 nelle società aperte o minore percentuale stabilita statuto).

Amministratore di fatto

• Trattasi di figura (esclusivamente giurisprudenziale) sviluppatasi proprio in relazione all’azione di responsabilità, generalmente proposte nell’ambito di procedure concorsuali.

• Fino al 1999 la possibilità di estendere l’azione di responsabilità all’amministratore di fatto in presenza comunque di un dato formale che individuasse un soggetto come amministratore (una nomina nulla o annullata, ecc.).

• Dal 1999 la Suprema corte ha modificato il proprio orientamento sostenendo che l’attività di gestione di società di capitali ha carattere materiale ed è quindi applicabile a chiunque, dotato o no della regolare investitura, amministri la società.

Responsabilità verso i creditori sociali

• Ha come presupposto «l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale» (2394, 1° c.).

• L'azione può essere proposta «quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti» (2394, 2° c.).

Azione sociale ed azione dei creditori

• Il danno che gli amministratori devono risarcire (dispersione del patrimonio sociale) è lo stesso che devono risarcire alla società. Non si può richiedere due volte lo stesso risarcimento.

• Se la società però rinuncia alla propria azione i creditori possono esercitare la loro azione. Se la società transige i creditori possono impugnare la transazione, ma solo con l’azione revocatoria (2394, 3° c.).

Azioni nelle procedure concorsuali

• «In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità (…) spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario» (2394 bis).

Responsabilità verso i terzi

• «Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori» (2395, 1° c.).

• «L'azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo» (2395, 2° c.).

Direttori generali (1)

• «Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai direttori generali nominati dall'assemblea o per disposizione dello statuto, in relazione ai compiti loro affidati, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società» (2396).

• Ma chi sono i direttori generali?


• Il legislatore non ha mai chiarito chi siano i direttori generali (citato nell’art. 2390 a proposito di divieto di concorrenza e accomunato all’amministratore dall’art. 2634 in tema di sanzioni penali per infedeltà patrimoniale).

• Secondo la dottrina prevalente i direttori generali sono quei dirigenti a cui sono affidati compiti di alta amministrazione, ossia che sono al vertice dalla gerarchia dei dipendenti della società. Essi godono di grandi poteri direttivi e quando dispongono di rappresentanza sono assimilati agli institori dell’imprenditore commerciale, la cui disciplina si applica. Ma secondo la tesi maggioritaria il direttore generale non si identifica automaticamente con l’institore.


• Generalmente sono dipendenti, ma potrebbero anche essere dei mandatari.

• Secondo la dottrina il ruolo di direttore generale e quello di amministratore sono incompatibili unicamente quando queste due figure vengano completamente a coincidere.

Direttori generali (4)• Qual è la conseguenza del fatto che i direttori generali siano stati

nominati dall’assemblea o per disposizione dello statuto. L’azione di responsabilità previste dalle disposizioni dettate dal c.c. per gli amministratori è possibile solo in presenza di tale requisito di nomina.

• Sono state proposte tre interpretazioni:– tanto i direttori generali nominati dall’assemblea o per disposizione

dello statuto come quelli nominati dagli amministratori in assenza di disposizione statutaria sarebbero soggetti alla stessa responsabilità. Mentre contro i secondi gli amministratori potrebbero agire senza necessità di delibera assembleare sulla base delle norme sulla responsabilità contrattuale, nel caso di direttori generale nominati ai sensi dell’art. 2396 tale deliberazione sarebbe necessaria;

– non ci sarebbe differenza alcuna tra nomina ai sensi dell’art. 2396 e nomina da parte degli amministratori in mancanza di previsione statutaria;

– solo i direttori generali nominati ai sensi dell’art. 2396 sarebbero veramente tali, e solo essi sarebbero soggetti al regime di responsabilità previsto da tale norma. Questa è la tesi che risulta aver riscosso maggior successo.

Collegio sindacale

Lorenzo Benatti Parma, 2 novembre 2011

Vigilanza collegio sindacale

• Ha la funzione di vigilanza su:– l’attività sociale ed in particolare

sull’operato degli amministratori,– solo eventualmente la contabilità (revisione

legale dei conti).

• Funzione del collegio:Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dello assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento (2403, 1° c.).

• Requisiti professionali:«Almeno un membro ef-fettivo ed uno supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della giustizia. I restanti membri, se non iscritti in tale registro, devono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali individuati con decreto del Ministro della giustizia, o fra i professori universitari di ruolo, in materie economiche o giuridiche» (2397, 2° c.).

Vigilanza sulla gestione

• Si tratta di:– un controllo di legittimità formale?– un controllo di merito?– un controllo di legittimità sostanziale?

• Clausola generale: corretta amministrazione.• Anche attraverso le società controllate.

• Funzione del collegio• Il collegio sindacale «esercita

inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall'articolo 2409-bis, terzo comma» (2403, 2° c.).

• «Lo statuto delle società che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti sia esercitata dal collegio sindacale» (2409-bis, 2° c.).

• «Negli enti di interesse pubblico, nelle società controllate da enti di interesse pubblico, nelle società che controllano enti di interesse pubblico e nelle società sottoposte con questi ultimi a comune controllo, la revisione legale non può essere esercitata dal collegio sindacale» (art. 16, 2° c. d.lgs. 39/2010).

• Requisiti professionali

• «In tal caso il collegio sindacale è costituito da revisori legali iscritti nell’apposito registro» (2409-bis, 2° c.).

Enti di interesse pubblico• Sono enti di interesse pubblico (art. 16, 1° c., D. Lgs. 26 gennaio 2010, n.

39):– «a) le società italiane emittenti valori mobiliari ammessi alla

negoziazione su mercati regolamentati italiani e dell'Unione europea e quelle che hanno richiesto tale ammissione alla negoziazione;

– b) le banche;– c) le imprese di assicurazione di cui all'articolo 1, comma 1, lettera u),

del codice delle assicurazioni private; – d) le imprese di riassicurazione di cui all'articolo 1, comma 1, lettera

cc), del codice delle assicurazioni private, con sede legale in Italia, e le sedi secondarie in Italia delle imprese di riassicurazione extracomunitarie di cui all'articolo 1, comma 1, lettera cc-ter), del codice delle assicurazioni private;

– e) le società emittenti strumenti finanziari, che, ancorché non quotati su mercati regolamentati, sono diffusi tra il pubblico in maniera rilevante;

– f) le società di gestione dei mercati regolamentati;– g) le società che gestiscono i sistemi di compensazione e di garanzia;– h) le società di gestione accentrata di strumenti finanziari;– i) le società di intermediazione mobiliare;– l) le società di gestione del risparmio;– m) le società di investimento a capitale variabile;– n) gli istituti di pagamento di cui alla direttiva 2009/64/CE;– o) gli istituti di moneta elettronica;– p) gli intermediari finanziari di cui all'articolo 107 del TUB».

Mutamento opzioni

• E’ possibile la clausola che preveda, nelle società che adottano il modello tradizionale, ambedue le possibilità e rimetta all’assemblea ordinaria la scelta volta per volta?

• Sembra di no, considerando la riserva a favore dello statuto e la funzione dei quorum dell’assemblea straordinaria.

Requisiti sindaci quotate

• Art. 148, 4° c., TUF demanda la fissazione dei requisiti ad un regolamento del Ministro della giustizia: D.M. 20 marzo 2000 n. 162.

• Art. 1 DM 162, requisiti di professionalità: almeno un sindaco effettivo, se i sindaci sono tre, e due, se sono più di tre, ed un supplente devono essere scelti tra gli iscritti al registro dei revisori contabili (1° c.), ma devono anche aver esercitato l’attività di controllo legale dei conti per un periodo non inferiore a tre anni. I sindaci non iscritti devono essere scelti fra soggetti che abbiano maturato un’esperienza significativa (*). É poi prevista un’ipotesi di mancanza di professionalità per quanti abbiano ricoperto incarichi in società sottoposte a procedura concorsuale (4°, 5° e 6° c.). La dottrina è critica.

Numero dei sindaci

• Tre o cinque effettivi. Nelle quotate non è previsto un numero massimo.

• Due supplenti. Nelle quotate non è previsto un numero massimo.

• Critiche alla struttura semirigida, ma nella realtà i collegi sono sempre di 3 membri.

Cause di ineleggibilità

Non possono essere sindaci:• «coloro che si trovano nelle condizioni previste

dall'articolo 2382» (2399, lett. a);• «il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado

degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo» (2399, lett. b); nessun riferimento a rapporti di fatto (si può invocare interpretazione estensiva?).

• «coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza» (2399, lett. c).

Cause ineleggibilità TUF (148, 3° c.)

• La norma riproduce quella prevista dal c.c. per ciò che concerne le lett. a) e b), ma diverge nella lettera c):c) coloro che sono legati alla società od alle società da questa controllate od alle società che la controllano od a quelle sottoposte a comune controllo ovvero agli amministratori della società e ai soggetti di cui alla lettera b) da rapporti di lavoro autonomo o subordinato ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale o professionale che ne compromettano l'indipendenza.

• Nelle quotate sono inoltre previsti requisiti di onorabilità dall’art. 2 DM 162: l’incarico di sindaco non può essere attribuito a coloro che siano stati sottoposti a misure di prevenzione disposte dall'autorità giudiziaria in relazione a reati particolarmente rilevanti e coloro che siano stati condannati ad una pena significativa in relazione al tipo di reato.

Nomina dei sindaci

• I primi dall’atto costitutivo (2328, n. 11 e 2400, 1° c.).

• I successivi dall’assemblea (2364, n. 2 e 2400, 1° c.). Solo la legge può derogare alla competenza assembleare: 2449 (stato enti pubblici), 2351, 6° (strumenti fin. part.)

• Sono possibili norme particolari (148 tuf).

Nomina sindaci quotate (148 tuf)

• Un sindaco effettivo deve essere espresso dalla minoranza ricorrendo al metodo del voto di lista.

Presidente del collegio

• «Il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea» (2398).

• Non ha poteri di rappresentanza.• Nelle società quotate il presidente deve

essere scelto tra i sindaci espressi dalla minoranza (154 tuf).

Comunicazione incarichi e limiti al cumulo degli incarichi

• Lo statuto può introdurre «limiti e criteri per il cumulo di incarichi» (2399, 3° c.).

• «Al momento della nomina dei sindaci e prima dell’accettazione dell’incarico, sono resi noti all’assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre società» (2400, ult. c.)

Limiti al cumulo incarichi nelle società quotate e diffuse tra il pubblico

• Art. 148 bis delega alla Consob l’individuazione concreta di tali limiti.

• La Consob vi ha provveduto agli artt. 144 duodecies ss del regolamento emittenti (11971/99).

• Gli incarichi ricoperti devono essere comunicati alla Consob, la quale può dichiarare la decadenza dagli incarichi assunti dopo il raggiungimento del limite massimo.

Iscrizione nomina e cessazione sindaci

• Spetta agli amministratori,• Entro 30 giorni dalla notizia

dell’accettazione.

La retribuzione dei sindaci

• 2402: «La retribuzione annuale dei sindaci, se non è stabilita nello statuto, deve essere determinata dalla assemblea all'atto della nomina per l'intero periodo di durata del loro ufficio».

• Diritto irrinunciabile

Operatività collegio• Generalmente opera collegialmente, solo il potere di

può essere esercitato individualmente.• «Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni

novanta giorni».• «La riunione può svolgersi, se lo statuto lo consente

indicandone le modalità, anche con mezzi di telecomunicazione» (2404, 1° c.).

• Il sindaco che, senza giustificato motivo, non partecipa durante un esercizio sociale a due riunioni del collegio decade dall'ufficio (2404, 2° c.).

• Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti.

• Il sindaco dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso (2404, 4° c.).

Potere di fare ispezioni

• «I sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo» (2403-bis, 1° c.).

• «Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale» (2403-bis, 2° c.).

Partecipazione attività organi

• «I sindaci devono assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione, alle assemblee e alle riunioni del comitato esecutivo» (2405, 1° c.).

• «I sindaci, che non assistono senza giustificato motivo alle assemblee o, durante un esercizio sociale, a due adunanze consecutive del consiglio d'amministrazione o del comitato esecutivo, decadono dall'ufficio» (2405, 2° c.).

Possibilità di avvalersi di collaboratori

• «Nell'espletamento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo i sindaci sotto la propria responsabilità ed a proprie spese possono avvalersi di propri dipendenti ed ausiliari» (2403-bis, 4° c.).

• «L'organo amministrativo può rifiutare agli ausiliari e ai dipendenti dei sindaci l'accesso a informazioni riservate» (2403-bis, 5° c.).

Obblighi sostitutivi

• 2406, 1° c.: «in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, il collegio sindacale deve convocare l'assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge».

Potere di convocare l’assemblea

• 2406, 2° c.: «il collegio sindacale può altresì, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare l'assemblea qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere».

Altri poteri reattivi

• I sindaci possono proporre la denunzia al tribunale in presenza di gravi irregolarità commesse dagli amministratori (art. 2409).

• I sindaci possono deliberare (con la maggioranza dei 2/3) l’azione sociale di responsabilità.

Denunzia al collegio sindacale

• 2408: «ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve tener conto della denunzia nella relazione all’assemblea».

• «Se la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale o un cinquantesimo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea; deve altresì, nelle ipotesi previste dal secondo comma dell’art. 2406, convocare l’assemblea. Lo statuto può prevedere per la denunzia percentuali minori di partecipazione».

Cessazione dei sindaci

• Cause:– morte,– rinuncia,– scadenza del termine,– decadenza,– revoca,– modifica modello governance,– operazioni stratordinarie.

• Valgono gli stessi obblighi di pubblicità previsti per la nomina.

Durata ufficio

• 2400, 1° c.: i sindaci «restano in carica per tre esercizi, e scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio delle carica»;

• la durata di tre esercizi è imperativa (non si può derogare ne in aumento, ne in diminuzione).

Rinunzia

• si può fare in ogni momento,• incertezze applicabilità prorogatio.

Decadenza legata al venir meno dei requisiti di eleggibilità

• quando sopraggiunge una causa di ineleggibilità ai sensi dell’art. 2399;

• quando il sindaco è cancellato o sospeso dal registro dei revisori legali dei conti.

Decadenza sanzionatoria

• art. 2404, 2° c.: «il sindaco che, senza giustificato motivo, non partecipa durante un esercizio sociale a due riunioni del collegio decade dall’ufficio»;

• art. 2405, 2° c.: «i sindaci, che non assistono senza giustificato motivo alle assemblee o durante un esercizio sociale a due adunanze consecutive del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo, decadono dall’ufficio».

Revoca

• 2400, 2° c.: «i sindaci possono essere revocati solo per giusta causa. La deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto del tribunale, sentito l’interessato».– condizione: giusta causa,– la revoca è inefficacie finché non è

approvata dal tribunale,– i sindaci nominati dallo stato o da enti

pubblici possono essere revocati solo da chi li ha nominati.

Operazioni straordinarie

• Tanto la fusione che la trasformazione possono provocare la cessazione del collegio sindacale.

Dottrina

• La modifica del modello di governance non comporta la necessità dell’approvazione del tribunale. La cessazione sarebbe immediata alla data di efficacia della modifica.

• La modifica potrebbe prestarsi a utilizzi poco commendevoli: possibilità di invocare l’abuso di potere.

Sostituzione

• 2401, 1° c.: «in caso di morte, di rinunzia o di decadenza di un sindaco, subentrano i supplenti in ordine di età, nel rispetto dell’art. 2397, secondo comma. I nuovi sindaci restano in carica fino alla prossima assemblea, la quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari per l’integrazione del collegio, nel rispetto dell’art. 2397, secondo comma. I nuovi nominati scadono insieme con quelli in carica».

• 2401, 2° c.:«in caso di sostituzione del presidente, la presidenza è assunta, fino alla prossima assemblea dal sindaco più anziano».

• 2401, 3° c.: «se con i sindaci supplenti non si completa il collegio sindacale, deve essere convocata l’assemblea perché provveda all’integrazione del collegio medesimo».

Responsabilità dei sindaci

• Art. 2407: «I sindaci devono adempiere i loro doveri con la

professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.

Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

All'azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395».

Revisione legale dei conti

D. Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39


Revisione legale dei conti

• «La revisione legale dei conti sulla società é esercitata da un revisore legale dei conti o da una società di revisione legale iscritti nell'apposito registro».

• «Lo statuto delle società che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti sia esercitata dal collegio sindacale» (2409-bis, 2° c.).

• «Negli enti di interesse pubblico, nelle società controllate da enti di interesse pubblico, nelle società che controllano enti di interesse pubblico e nelle società sottoposte con questi ultimi a comune controllo, la revisione legale non può essere esercitata dal collegio sindacale» (art. 16, 2° c. d.lgs. 39/2010).

Enti di interesse pubblico

• In base all’art. 16, 1° c., del D. Lgs. 26-01-10, n. 39, sono enti di interesse pubblico (1° c.):– «a) le società italiane emittenti valori mobiliari ammessi alla negoziazione

su mercati regolamentati italiani e dell'Unione europea e quelle che hanno richiesto tale ammissione alla negoziazione;

– b) le banche;– c) le imprese di assicurazione di cui all'articolo 1, comma 1, lettera u), del

codice delle assicurazioni private; – d) le imprese di riassicurazione di cui all'articolo 1, comma 1, lettera cc),

del codice delle assicurazioni private, con sede legale in Italia, e le sedi secondarie in Italia delle imprese di riassicurazione extracomunitarie di cui all'articolo 1, comma 1, lettera cc-ter), del codice delle assicurazioni private;

– e) le società emittenti strumenti finanziari, che, ancorché non quotati su mercati regolamentati, sono diffusi tra il pubblico in maniera rilevante;

– f) le società di gestione dei mercati regolamentati;– g) le società che gestiscono i sistemi di compensazione e di garanzia;– h) le società di gestione accentrata di strumenti finanziari;– i) le società di intermediazione mobiliare;– l) le società di gestione del risparmio;– m) le società di investimento a capitale variabile;– n) gli istituti di pagamento di cui alla direttiva 2009/64/CE;– o) gli istituti di moneta elettronica;– p) gli intermediari finanziari di cui all'articolo 107 del TUB».

Registro revisori legali dei conti e delle società di revisione

• Disciplinato da Ministro Economia, che provvede alla tenuta, anche avvalendosi di enti pubblici o privati (art. 6, d.lgs. 39/2010).

• Fino all’attuazione del registro, il revisore legale persona fisica e la società di revisione legale dovranno essere iscritti nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della Giustizia (art. 46, 1° c., d.lgs. 39/2010).

• È previsto un contributo annuo da parte degli iscritti.

Vigilanza sui revisori

• Ministero economia, anche avvalendosi degli enti pubblici o privati cui è delegata la tenuta del registro, vigila sui revisori che non hanno incarichi in enti di interesse pubblico.

• La Consob vigila sui revisori che hanno incarichi in enti di interesse pubblico.

• Ministero e Consob hanno poteri di ispezione e richiesta dati e notizie.

Requisiti iscrizione registro per le persone fisiche

• requisiti di onorabilità definiti con regolamento che deve essere adottato dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Consob;

• laurea almeno triennale, tra quelle individuate con regolamento dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Consob;

• avere svolto il tirocinio;• superamento esame idoneità professionale.

Requisiti iscrizione registro per le società

• i requisiti di onorabilità devono essere posseduti dai componenti del consiglio di amministrazione o del consiglio di gestione;

• la maggioranza dei componenti dell’organo amministrativo e i possessori della maggioranza delle quote di capitale devono essere persone fisiche abilitate all’esercizio della revisione legale;

• le eventuali azioni devono essere nominative e non trasferibili mediante girata;

• i responsabili della revisione legale devono essere persone fisiche iscritte al Registro.

Tirocinio

• durata triennale• deve essere svolto presso un revisore legale

(art. 3, 1° co., D. Lgs. 39/2010);• è istituito un registro del tirocinio (art. 3, 2°

co. ss., D. Lgs. 39/2010).

Abilitazione

• L’abilitazione all’esercizio della revisione legale dei conti si consegue superando un esame di idoneità professionali.

Funzione (art. 14, d.lgs. 39/2010)

Il revisore o la società di revisione: – verifica la regolare tenuta della contabilità

socia-le e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione (non è prevista una periodicità fissa);

– esprime con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto (art. 14, 1° co. lett. a) d.lgs. 27.12010 n. 39); il giudizio deve indicare chiaramente se il bilancio é conforme alle norme che ne disciplinano la redazione e se rappresenta in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico dell’esercizio (art. 14, 2° co. lett. c) d.lgs. 27.12010 n. 39).

Giudizio sul bilancio

«Nel caso in cui il revisore esprima un giudizio sul bilancio con rilievi, un giudizio negativo o rilasci una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio, la relazione illustra analiticamente i motivi della decisione» (art. 14, 3° co., d.lgs. 27.12010 n. 39).

2343-bis, 2° c.: «la legittimazione ad impugnare la deliberazione di approvazione del bilancio su cui il revisore non ha formulato rilievi spetta a tanti soci che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale».

Giudizio sul bilancio

Art. 157 Tuf, 1° c.: la deliberazione dell’assemblea o del consiglio di sorveglianza che approva il bilancio d’esercizio può essere impugnata, per mancata conformità del bilancio alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione, da tanti soci che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale, salvo nei casi in cui il giudizio sia negativo o sia stata rilasciata dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio o siano stati effettuati richiami di informativa relativi a dubbi significativi sulla continuità aziendale.

Contenuto relazione revisore

La relazione comprende (art. 14, 2° c., d.lgs. 39/2010) :a. un paragrafo introduttivo che identifica il bilancio

sottoposto a revisione e il quadro delle regole di redazione applicate alla società;

b. una descrizione della portata della revisione svolta con l’indicazione dei principi di revisione osservati;

c. un giudizio sul bilancio che indica chiaramente se questo è conforme alle norme che ne disciplinano la redazione e se rappresenta in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico dell’esercizio;

d. eventuali richiami di informativa che il revisore sottopone all’attenzione de destinatari del bilancio, senza che essi costituiscano rilievi;

e. un giudizio sulla coerenza della relazione sulla gestione con il bilancio.

Poteri del revisore

• Il revisore legale ha diritto ad ottenere dagli amministratori documenti e notizie utili all’attività di revisione legale e può procedere ad accertamenti, controlli ed esame di atti e documentazione (art. 14, 6° co., d.lgs. 27.12010 n. 39).

Documentazione

• Non è prevista la tenuta di un libro dei verbali del revisore, ma l’obbligo di conservare tutti i documenti e le carte di lavoro, dalle quali deve risultare l’attività svolta.

• I documenti e le carte di lavoro devono essere conservati dal revisore legale per dieci anni (art. 14, 6° co., d.lgs. 27.12010 n. 39).

Principi revisione

• La legge non fissa le modalità nelle quali la revisione deve essere condotta. Né fissa periodicità fisse. Si rinvia invece ai principi di revisione.

Nomina del revisore

• Il primo revisore legale dei conti o la prima società di revisione legale sono nominati con l’atto costitutivo (art. 2328, 2° co., n. 11, c.c.).

• Gli incarichi successivi sono conferiti dall’assemblea su proposta motivata dell’organo di controllo (art. 13, 1° co., D. Lgs. 39/2010).

Durata incarico

• L’incarico ha la durata di tre esercizi, con scadenza alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio dell’incarico (art. 13, 2° co., D. Lgs. 39/2010).

Revoca incarico

• Il revisore può essere revocato dall’assemblea (art. 13, 3° co., D. Lgs. 39/2010),– sentito l’organo di controllo,– quando ricorra una giusta causa (non è giusta

causa di revoca la divergenza di opinioni in merito ad un trattamento contabile o a procedure di revisione),

– provvedendo contestualmente a conferire l’incarico a un altro revisore legale o ad altra società di revisione legale.

Altre cause di cessazione

• Il revisore legale o la società di revisione legale possono dimettersi dall’incarico, salvo il risarcimento del danno, nei casi e con le modalità definiti con regolamento dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Consob. In ogni caso, le dimissioni devono essere poste in essere in tempi e modi tali da consentire alla società sottoposta a revisione di provvedere altrimenti, salvo il caso d’impedimento grave e comprovato del revisore o della società di revisione legale.

• Il regolamento definisce i casi e le modalità in cui può risolversi consensualmente o per giusta causa il contratto con il quale é conferito l’incarico di revisione legale (art. 13, 4° co., D. Lgs. 39/2010).

• In questi casi la società sottoposta a revisione legale provvede tempestivamente a conferire un nuovo incarico (art. 13, 5° co., D. Lgs. 39/2010). Le funzioni di revisione legale continuano a essere esercitate dal medesimo revisore legale o società di revisione legale fino a quando la deliberazione di conferimento del nuovo incarico non é divenuta efficace e, comunque, non oltre sei mesi dalla data delle dimissioni o della risoluzione del contratto (art. 13, 6° co., D. Lgs. 39/2010).

Compenso revisore

• Il corrispettivo– non può essere subordinato ad alcuna

condizione,– non può essere stabilito in funzione dei risultati

della revisione,– non può dipendere in alcun modo dalla

prestazione di servizi diversi dalla revisione alla società che conferisce l’incarico, alle sue controllate e controllanti, da parte del revisore legale o della società di revisione legale o della loro rete (art. 10, 9° co., D. Lgs. 39/2010).

Indipendenza e incompatibilità

• Il revisore o la società di revisione devono essere indipendenti dalla società che conferisce l’incarico e non devono essere in alcun modo coinvolti nel suo processo decisionale (art. 10, 1° co., D. Lgs. 39/2010).

• È prevista una causa generale di incompatibilità: il revisore e la società di revisione non effettuano la revisione legale dei conti di una società qualora tra tale società e il revisore o la società di revisione o la rete cui appartengono sussistano relazioni finanziarie, d’affari, di lavoro o di altro genere, dirette o indirette, comprese quelle derivanti dalla prestazione di servizi diversi dalla revisione contabile, dalle quali un terzo informato, obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione che l’indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale risulta compromessa (art. 10, 2° co., D. Lgs. 39/2010).

• Se l’indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale rischia di essere compromessa, come in caso di autoriesame, interesse personale, esercizio del patrocinio legale, familiarità, fiducia eccessiva o intimidazione, il revisore legale o la società di revisione legale devono adottare misure volte a ridurre tali rischi (art. 10, 3° co., D. Lgs. 39/2010). Qualora i rischi siano di tale rilevanza da compromettere l’indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale non effettuano la revisione legale (art. 10, 4° co., D. Lgs. 39/2010).

Responsabilità revisore

• I revisori legali e le società di revisione legale rispondono in solido tra loro e con gli amministratori nei confronti della società che ha conferito l’incarico di revisione legale, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri. Nei rapporti interni tra i debitori solidali, essi sono responsabili nei limiti del contributo effettivo al danno cagionato (art. 15, 1° co., D. Lgs. 39/2010).

• Il responsabile della revisione ed i dipendenti che hanno collaborato all’attività di revisione contabile sono responsabili, in solido tra loro, e con la società di revisione legale, per i danni conseguenti da propri inadempimenti o da fatti illeciti nei confronti della società che ha conferito l’incarico e nei confronti dei terzi danneggiati. Essi sono responsabili entro i limiti del proprio contributo effettivo al danno cagionato (art. 15, 2° co., D. Lgs. 39/2010).

• L’azione di risarcimento si prescrive nel termine di cinque anni dalla data della relazione di revisione sul bilancio d’esercizio o consolidato emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di risarcimento (art. 15, 3° co., D. Lgs. 39/2010).

Revisione negli enti di interesse pubblico

• Vigilanza Consob• Inoltre:

– Indipendenza dei revisori legali negli enti di interesse pubblico

– La relazione di trasparenza dei revisori legali negli enti di interesse pubblico

– Il comitato per il controllo interno e la revisione contabile negli enti di interesse pubblico

Indipendenza dei revisori legali negli enti di interesse pubblico

• L’incarico ha la durata di nove esercizi per le società di revisione e di sette esercizi per i revisori legali. Esso non può essere rinnovato o nuovamente conferito se non siano decorsi almeno tre esercizi dalla data di cessazione del precedente incarico (art. 17, 1° co., D. Lgs. 39/2010).

• Ll’incarico di responsabile della revisione dei bilanci non può essere esercitato dalla medesima persona per un periodo eccedente sette esercizi sociali, né questa persona può assumere nuovamente tale incarico, neppure per conto di una diversa società di revisione legale, se non siano decorsi almeno due anni dalla cessazione del precedente (art. 17, 4° co., D. Lgs. 39/2010).

• La Consob stabilisce con regolamento le situazioni che possono compromettere l’indipendenza del revisore legale, della società di revisione legale e del responsabile della revisione di un ente di interesse pubblico, nonché le misure da adottare per rimuovere tali situazioni (art. 17, 2° co., D. Lgs. 39/2010).

• I revisori legali, le società di revisione legale e le entità appartenenti alla loro rete, i soci, gli amministratori, i componenti degli organi di controllo e i dipendenti della società di revisione legale non possono fornire servizi di consulenza o di intermediazione all’ente di interesse pubblico che ha conferito l’incarico di revisione e alle società dallo stesso controllate o che lo controllano o sono sottoposte a comune controllo (art. 17, 3° co., D. Lgs. 39/2010).

Indipendenza dei revisori legali negli enti di interesse pubblico

• Il revisore legale, il responsabile della revisione legale per conto di una società di revisione, e coloro che hanno preso parte con funzioni di direzione e supervisione alla revisione del bilancio di un ente di interesse pubblico non possono rivestire cariche sociali negli organi di amministrazione e controllo dell’ente che ha conferito l’incarico di revisione, né possono prestare lavoro autonomo o subordinato in favore dell’ente stesso svolgendo funzioni dirigenziali di rilievo, se non sia decorso almeno un biennio dalla conclusione dell’incarico, ovvero dal momento in cui abbiano cessato di essere soci, amministratori o dipendenti della società di revisione (art. 17, 5° co., D. Lgs. 39/2010).

• Coloro che siano stati amministratori, componenti degli organi di controllo, direttori generali o dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari presso un ente di interesse pubblico non possono esercitare la revisione legale dei bilanci dell’ente né delle società dallo stesso controllate o che lo controllano, se non sia decorso almeno un biennio dalla cessazione dei suddetti incarichi o rapporti di lavoro (art. 17, 6° co., D. Lgs. 39/2010).

Il comitato per il controllo interno e la revisione contabile

• Negli enti di interesse pubblico l’organo che vigila sull’amministrazione (o una sua articolazione) assume al funzione del comitato per il controllo interno e per la revisione. Più precisamente il comitato si identifica con (art. 19, 2° co., D. Lgs. 39/2010):– il collegio sindacale;– il consiglio di sorveglianza negli enti che adottano il sistema

di amministrazione e controllo dualistico, a condizione che ad esso non siano attribuite le funzioni di cui all’articolo 2409-terdecies, primo comma, lettera f-bis), del codice civile, ovvero un comitato costituito al suo interno. In tal caso, il comitato é sentito dal consiglio di sorveglianza in merito alla proposta di nomina del revisore contabile. Almeno uno dei componenti del medesimo comitato deve essere scelto tra gli iscritti nel Registro;

– il comitato per il controllo sulla gestione negli enti che adottano il sistema di amministrazione e controllo monistico.

Il comitato per il controllo interno e la revisione contabile

• Il comitato vigila su (art. 19, 1° co., D. Lgs. 39/2010):– il processo di informativa finanziaria;– l’efficacia dei sistemi di controllo interno, di revisione

interna, se applicabile, e di gestione del rischio;– la revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati;– l’indipendenza del revisore legale o della società di

revisione legale, in particolare per quanto concerne la prestazione di servizi non di revisione all’ente sottoposto alla revisione legale dei conti.

• Il revisore legale o la società di revisione legale presenta al comitato una relazione sulle questioni fondamentali emerse in sede di revisione legale, e in particolare sulle carenze significative rilevate nel sistema di controllo interno in relazione al processo di informativa finanziaria (art. 19, 3° co., D. Lgs. 39/2010).

Modello dualistico


Modello dualistico

• L’assemblea nomina il consiglio di sorveglianza che a sua volta nomina quello di gestione.

• Il consiglio di gestione ha le competenze del consiglio di amministrazione previsto dal modello tradizionale

• Il consiglio di sorveglianza assorbe le competenze del collegio sindacale e parte di quelle dell’assemblea.

Consiglio di gestione (1)

• Si occupa della gestione,• sono ammesse deleghe a singoli

amministratori ai sensi dell’art. 2381 (No comitato esecutivo),

• deve essere costituito da almeno due persone,• viene nominato, per la prima volta dall’atto

costitutivo e successivamente dal consiglio di sorveglianza,


• vi è incompatibilità tra incarico di consigliere di gestione e consigliere di sorveglianza,

• durata massima dell’incarico è di tre esercizi,• il compenso è stabilito dal c. di sorveglianza• i consiglieri di gestione sono rieleggibili,• i consiglieri di gestione sono revocabili, ma da

parte del consiglio di sorveglianza, in mancanza di giusta causa spetta il risarcimento al consigliere revocato,


• se vengono meno uno o più consiglieri di gestione sono sostituiti da parte del consiglio di sorveglianza (non vi è cooptazione),

• si applicano le disposizioni relative agli amministratori in tema di:– nomina presidente,– obbligo di riferire periodicamente a carico

amministratori delegati,– cause ineleggibilità e decadenza,– iscrizione amministratori,– poteri di rappresentanza,– rinuncia, scadenza termine e iscrizione cessazione,– requisiti onorabilità/professionalità,– divieto di concorrenza,– invalidità deliberazioni,– interessi gestori.

Consiglio di sorveglianza (1)

• Deve essere formato da almeno tre persone,• la nomina inizialmente avviene ad opera

dell’atto costitutivo e successivamente da parte dell’assemblea,

• durano in carica tre esercizi,• almeno un consigliere deve essere iscritto al

registro dei revisori legali dei conti (non sono previsti requisiti per gli altri consiglieri), ma lo statuto può prevedere ulteriori requisiti,

Consiglio di sorveglianza (2)

• i consiglieri sono rieleggibili,• i consiglieri di sorveglianza sono revocabili

dall’assemblea con una maggioranza almeno di 1/5, ed in assenza di giusta causa sorge il diritto al risarcimento,

• in caso di cessazione di un consigliere è sostituito dall’assemblea senza indugio,

• il presidente è eletto dall’assemblea e le competenze sono stabilite dallo statuto,

Competenze del consiglio di sorveglianza (2409-XIII, 1° c.)

• Il consiglio di sorveglianza:– «nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione e

ne determina il compenso, salvo che la relativa competenza sia attribuita dallo statuto all'assemblea;

– approva il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato;

– esercita le funzioni di cui all'articolo 2403, primo comma; – promuove l'esercizio dell'azione di responsabilità nei

confronti dei componenti del consiglio di gestione;– presenta la denunzia al tribunale di cui all'articolo 2409; – riferisce per iscritto almeno una volta all'anno

all'assemblea sull'attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati»;

– se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani, industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti.

Competenze del consiglio di sorveglianza

• Non è previsto che disponga circa la ripartizione degli utili che rimane di competenza dell’assemblea che deve riunirsi una volta l’anno per ricevere la relazione annua del consiglio di sorveglianza.

• Deve fare la relazione al bilancio????? Forse no, visto che è lo stesso consiglio ad approvarlo.

Bilancio

• «Lo statuto può prevedere che in caso di mancata approvazione del bilancio o qualo-ra lo richieda almeno un terzo dei componenti del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza la competenza per l'ap-provazione del bilancio di esercizio sia attribuita all'assemblea» (2409 XIII, 2° c.).

Obblighi

• I consiglieri di sorveglianza possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione (non vi è l’obbligo di assistere;

• devono assistere alle assemblee,

Norme applicabili al c. di sorveglianza

• 2388 (validità deliberazioni),• 2400, 3° c. (iscrizione nel R.I.)• 2402 (compenso),• 2403-bis 2° c., 3° c. (potere di chiedere notizie

e obbligo trascrizione)• 2404, 1°, 3° e 4° c. (riunioni periodiche,

verbalizzazione, quorum)• 2406 (obblighi sostitutivi, potere di convocare

l’assemblea)• 2408 (denunzia da parte dei soci),• 2409-septies (scambio informazioni con

revisore legale dei conti).

Responsabilità

• Il consiglio di sorveglianza promuove la azione sociale di responsabilità contro il consiglio di gestione (2409-X, 2°c.).

• L’azione sociale può essere promossa anche ai sensi dell’art. 2393 (assemblea) e 2393-bis (soci).

• Il consiglio di sorveglianza può rinunziare o transigere.

• La rinunzia non preclude la possibilità di agire ai sensi degli artt. 2393-bis, 2394 e 2394-bis.

• Ovviamente l’assemblea potrà promuovere l’azione anche nei confronti del consiglio di sorveglianza (art. 2409-terdecies, 3° c.).

Modello monistico


Il modello monistico

• L’assemblea elegge un consiglio di amministrazione al cui interno devono essere scelti alcuni amministratori indipendenti privi di deleghe per costituire il comitato interno che esercita il controllo.

Gli amministratori indipendenti

• Almeno 1/3 dei consiglieri di amministrazione deve essere costituito da amministratori indipendenti, ossia:– devono avere i requisiti previsti per i

sindaci,– solo se lo statuto lo prevede, ulteriori

requisiti previsti da codici di comportamento emanati da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati,

– eventuali requisiti previsti dallo statuto,

I membri del comitato interno per il controllo sulla gestione

• Devono essere amministratori indipendenti.• Non devono:

– essere membri del comitato esecutivo,– essere amministratori delegati,– essere titolari di particolari cariche,– svolgere, anche di fatto, funzioni attinenti alla

gestione dell’impresa sociale o di società che la controllano o ne sono controllate.

• Almeno uno deve essere iscritto nel registro dei revisori legali dei conti (per gli altri membri non è previsto nessun particolare requisito).

Comitato per il controllo

• Non è stabilito un numero minimo salvo che nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, dove devono essere almeno 3.

• In caso di cessazione il membro del comitato viene sostituito dal consiglio di amministrazione, se necessario ricorrendo alla cooptazione.

• La revoca può avvenire come quella di qualsiasi amministratore, senza necessità di giusta causa, né di approvazione da parte del tribunale.

Compiti del comitato(2409-XVIII, 5° c.)

• Il comitato per il controllo sulla gestione:a) elegge al suo interno, a maggioranza

assoluta dei suoi membri, il presidente;b) vigila sull'adeguatezza della struttura

organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare correttamente i fatti di gestione;

c) svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione con particolare riguardo ai rapporti con i soggetti incaricati del controllo contabile.

Responsabilità

• Sono richiamati gli artt. 2392 ss che si applicano a tutto il consiglio di amministrazione compresi i membri del comitato di controllo.

Controlli esterni


Procedimento ex art. 2409

• La legge prevede un procedimento che consente il controllo dell’autorità giudiziaria sulla società nel caso si verifichino comportamenti particolarmente gravi, identificati come “gravi irregolarità”. Si tratta del procedimento previsto dall’art. 2409 c.c..

• Presupposto: deve esservi il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate.

Legittimati

• soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale;

• collegio sindacale (o il comitato per il controllo della gestione o il consiglio di sorveglianza),

• nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, anche il pubblico ministero;

Nel primo caso le spese sono sostenute dai soci, negli altri due dalla società.

Procedimento (1)

• Avvio: denunzia al tribunale con ricorso notificato alla società.

• 1 fase: il tribunale sente in camera di consiglio amministratori e sindaci.

• 2 fase: il tribunale può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile. L’ispezione non viene ordinata se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.

Procedimento (2)

• 3 fase: se dall’ispezione risultano confermati i sospetti denunziati o se nonostante la sostituzione degli amministratori le irregolarità non risultano eliminate, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l'assemblea per le conseguenti deliberazioni

• 4 fase: nei casi più gravi il tribunale può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata. L'amministratore giudiziario può proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci. Prima della scadenza del suo incarico l’amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.

Organizzazione s.p.a.

Lorenzo Benatti [email protected]

Organizzazione s.p.a. Lorenzo Benatti Parma, 27 ottobre 2011.

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