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UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI ROMA "LA SAPIENZA"

FACOLTA DI GIURISPRUDENZA

Prof. Carlo AngeliciOrdinario di Diritto Commerciale

Via Savoia, 72 - 00198 RomaTe!. +39068547239- Fax+3906233297207

e-mail: carJo.anK..Jjg@u.Dl.C.Jnìa~.!t

Roma, 19 maggio 2008

Spett.le

VITROCISET s.p.a.

Via Salaria n. 1027

ROMA

OGGETTO: Fallimento Enterprise Digital Architects s.p.a. - Parere pro veritate.

Il problema che mi viene sottoposto può essere sintetizzato nel modo seguente:

Premesso che in data 22 ottobre 2007 la società Enterprise Digital Architects

s.p.a. (di seguito EDA) veniva dichiarata fallita, che in data 30 novembre 2007 la cura-

tela del fallimento veniva autorizzata all'esercizio provvisorio del fallimento ed in pmii-

colare, ai sensi dell' art. 104 bis della legge fallimentare, a11'affitt6 dell' azienda; premes-

so altresì che, con successivo provvedimento del giudice delegato (in data 5 dicelnbre

2007), veniva autorizzata la concessione convenzionale all'affittuario del diritto di pre..

lazione previsto dal quinto comma dell'mi. 104 bis cit. e che in data 28 dicembre 2007 è

stato stipulato il relativo contratto di affitto con la VITROCISET s.p,a. per il periodo dal

10 gennaio 2008 al 30 giugno 2008; tutto ciò premesso, ci si chiede secondo quali mec-

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canismi concreti debba operare il suddetto diritto di prelazione ed in particolare se esso

possa essere esercitato già al momento in cui si sia completata la procedura di stima per

l'individuazione del prezzo di vendita oppure soltanto dopo l'aggiudicazione conse--

guente all'espletanzento di una procedura competitiva,

La questione è nuova e, a quanto consta, mancano precedenti specifici Ccom-

prensibilmente del resto, data la novità della disposizione). Essa richiede pertanto

un'interpretazione del quinto comma dell'art. 104 bis, legge fallimentare, secondo cui,

quando all'affittuario di azienda è convenzionalmente coIicesso il diritto di prelazione, il

prezzo sulla cui base può esercitarlo gli è comunicato dal curatore deI fallimento «esau-

rito j[ procedimento di determinazione del prezzo di vendita del! 'azie!1da o del singolo

ramo}). IJ problema è in sostanza se con tale formula il legislatore abbia voluto indicare

Ja sola procedura di stima oppure anche l'ulteriore e successivo subprocedimento di

vendita.

La questione è certamente delicata e, a parere di chi scrive, non puÒ essere risol-

ta mediante una mera interpretazione letterale del1a disposizione, bensì tentando di rico-

struirne il senso sistematico ed operativo. Ed a tal fine, credo, appare utile un confÌ'onto

con la regola che ne rappresenta l'irnmediato antecedente nel nostro ordinamento, quelJa

contenuta nelJ' ar!. 3, quarto com ma, legge 23 luglio 1991, n. 223, ove per il caso di fal-

limento di imprese soggette alla disciplina delJa cassa integrazione guadagnI si attribui-

sce ex lege all'affittuario dell'azienda un diritto di prelazione per il suo acquisto; ed ove,

per l'individuazione del relativo prezzo, si richiede che siano esaurite le procedure pre-

viste dalle norme vigenti per la defìnitiva determinazione del. prezzo di vendita

dell 'azienda.

Merita in proposito di essere sottolineato, al di là deIl' assonanza letterale delle

due disposizioni, il diverso contesto neJ quale si inseriscono: l'una, quella della legge n.

223 del 1991, che riguarda un'ipotesi di prelazione legale; l'altra, quella dell'art. 104

bis. legge fallimentare, che si riferisce invece ad una prelazione convenzionale. Sicché,

pare evidente, non necessariamente i risultati interpretativi cui si ritenga di pervenire

nell'analisi della prima sono immediatamente utilizzabiJi per ]a ricostruzione della se-

con da,

Nel primo caso, in effetti, iJ diritto di pre]azione deJJ'affittuario si presenta come

una conseguenza legale Cenon disponibile) da ricondurre ad una scelta de] legislatore e

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come un dato che dal1'esterno si impone alla procedura concorsuale: che quindi, in via

di principio, non necessariamente ne altera il consueto svolgersi, non necessariamente in

particolare modifica le regole concernenti le modalità competitive per la liquidazione

deU'attivo.

Nel secondo caso, invece, tale diritto è il risultato di una scelta compiuta

all 'il1terno della procedura, scelta che pertanto deve essere adottata sulla base di valuta-

zioni coerenti con le sue finalità e secondo tecniche, appunto quelle competitive, cui es-

sa fondamentalmente s'ispira.

Perciò del resto, come puntualmente avvenuto nel caso di cui al presente parere,

18 scelta dell'affittuario deve in tal caso avvenire mediante un processo cornpetitivo te-

nendo conto degli obiettivi individuati dal secondo comma dell'art. 104 bis ciL

Questa differenza di prospettive tra le due discipline merita di essere sottolineata

e, a parere di chi scrive, fornisce la chiave per un'attendibile risposta al problema in og-

getto.

Il punto può essere compreso confrontando brevemente il caso in esame con al-

cune vicende giurisprudenzia.li che potrebbero ad esso avvicinarsi, ma che in effetti, se

attentamente considerate, nettamente se ne discostano.

Si consideri in primo luogo la fattispecie decisa con la Cass., Il febbraio 2004,

n. 2576, in Giust. civ., 2005, I, 503. Si trattava in tal caso di una procedura fallimentare

subentrata ad un preesistente contratto di affitto di azienda, contenente clausola di pre-

lazion.e a favore dell'affittuario; e si è stabilito, per quanto qui interessa, che il relativo

diritto fosse esercitabile solo dopo il superamento della fase dell'aggiudicazione e cioè,

come affermato daUa Suprema Corte, «senza intralcio, può dirsi, sulle fasi della vendita

. --, e sulla base del prezzo raggiunto in via definitiva».

Ne risulta in definitiva un approccio sulla base del quale, dovendo si riconoscere

la rilevanza nei confronti del fallimento di una clausola (come quella di prelazione) nel

caso derivante da decisioni adottate al di fuori della procedura, la sua operatività in con-

creta viene ricondotta ai principi che ad essa presiedono: nel senso, appunto, che

1'eff1cacia di tale clausola non si manifesta al fine di JTlOdificarneil procedimento, rna

come strumento contrattuale che consente all'affittuario di appropriarsi dei suoi esiti,

fermo restando il loro contenuto.

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In tal caso, cioè, la procedura deve svolgersi secondo le sue regole consuete, non

risulta modificata dalla presenza di una clausola posta al di fuori di essa, e la rilevanza

del diritto di prelazione si può manifestare esclusivamente al momento in cui si è «nor-

malmente» concluso il procedimento di vendita.

Chiara è perciò la differenza rispetto ali 'ipotesi qui considerata: in cui invece la

clausola è istituita all'interno della procedura fallimentare e sulla base delle sue regole,

e nella quale pertanto non puÒ escludersi, ma dovrebbe anzi logicamente ritenersi, che

ne derivi anche un'incidenza sui modi di svolgimento della procedura medesima.

La seconda fattispecie che puÒessere utile confrontare con il caso in esame,

quella di cui alla Cass., 20 ottobre 1999, Il. 11760, riguardava invece direttamente

l'applicazione dell'art. 3, legge n. 223 del) 991. Si poneva in:particolare il problema se

la qualità di affittuario, presupposto per il riconoscimento del diritto di prelazione fÌco-

nosciuto dalla norma, debba sussistere già al momento iniziale della procedura di vendi-

ta oppure, essendo sufficiente che sussista in quello dell'aggiudicazione, possa anche

essere so11a in un momento successivo al primo: un problema rispetto al quale la Su-

prema COlie decisamente ha adottato la seconda soluzione., ii :. i

Ciò significa, evidentemente, individuare nell'aggiudicazione il momento in cui

deve acceliarsi la sussistenza dei presupposti legali per la spettanza del diritto di prela-

zione, la qualità doè dì affittuario. E ciÒ implica, con uguale evidenza, che in tale mo-

mento deve identificarsi quello nel quale tale diritto può essere esercitato. IJ che si spie-

ga, a parere di chi scrive, poiché esso non consegue ad un rapporto autonomamente in-

staurato dal fallimento, bensì ad una scelta del legislatore riferita ad una situazione og-

gettiva, quella appunto consi~tente nella presenza di un rapporto di affitto.

In questo senso non conta che vi sia stato un contratto di affitto, ma che esso tut-

tora vi sia, sussista cioè nel momento in cui concretmnente si pone la questione della

vendita dell'azienùa.

Ed è sotto questo profilo che la situazione appare diversa rispetto a quella previ-

sta nell'ali. 104 bis, legge fallimentare. Qui infatti il diritto di prelazione dell'affittuario

deriva da una scelta autonoma degli organi fallimentari e costituisce uno dei momenti,

ed evidentemente di non poco conto, del rapporto contrattuale da essi instaurato, Diffici-

le sarebbe perciò pensart che il vincolo così posto possa automaticamente venir meno

per effetto della sola cessazione del rapportoeliaffitto (comeinvece deve ritenersi av-

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venire, in coerenza con la prospettiva accennata, in sede di applicazione della legge n.

223 del 1991: e v. infatti Cass., lO febbraio 1999, n. 1124).

Per convincersi di ciò basta pensare che, diversamente ragionando ed incentran-

do invece l'analisi sul momento dell'aggiudicazione, sarebbe agevole al fallimento elu-

dere il diritto di prelazione dell'affittuario. Basterebbe esercitare il diritto di recesso

previsto dal terzo comma dell'art. 104 bis, legge fallimentare, un momento prima

dell' aggiudicazione.

In verità le prospettive su cui si fonda la prelazione sono ben diverse nelle due

. discipline. Nella legge n. 223 del 1991 si tratta di un istituto legale con carattere, come

espressamente affermato più volte dal Supremo Collegio, .sostanzialmente premiale: che

perciò presuppone i requi?iti periI trattamento di intervento straordinario richiesti dalla

legge medesima (non potendo allora di per sé essere esteso ad altre ipotesi: v. di recente

Cass., 27 aprile 2006, n. 9694) e non può operare se non con riferimento al «normale»

svolgersi della procedura concorsuale. Nell'art. 104 bis, invece, è un aspetto

dell'equilibrio contrattuale definito dalle parti, che quindi non può non riflettersi sui lo-

ro obblighi di compOliamento.

Perciò riterrei che, a differenza di quanto si afferma con riferimento alla legge n.

223 del 1991, non possa in tal caso farsi meccanico riferimento al momento

dell'aggiudicazione per riconoscere la spettanza oppure no del diritto di prelazione.

Ma se così è, credo possibile e necessario compiere un passo ulteriore e ricono-

scere anche che, per quanto concerne il suo esercizio, tale momento neppure ne rappre-

senti un presupposto indispensabile: nel senso che, secondo uno schema del resto coe-

(ente con il modello tipico della prelazione convenzionale, la demmtiatio avviene con la

comunicazione dell'intenzione di vendere (e del prezzo cui si intende vendere: quindi

quell<.~risultante dalle valutazioni fatte proprie dagli organi fallimentari) e non richiede

l'avvenuta conclusione di una vendita con un terzo.

Intendo dire che la differente natura del1edue.ipotesi di prelazione a confronto

implica inevitabilmente una diversità nei loro modo di operare: quella legale prevista

dalla legge n. 223 del 1991 le assegna in effetti il significato di una sorta di dititto di re-

tratto. nel presupposto quindi che si sia conclusa la vicenda da cui potrebbe derivare un

trasferimento a favore di un terzo; quella convenzionale dell'art. 104 bis, legge falli-

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mentare, comporta un obbligo eli offrire all'affittuario e quindi J'individuazione del

prezzo a cui si intende offrire.

Un indizio di carattere letterale in tal senso potrebbe forse essere desunto dalla

diversa formulazione delle due disposizioni, ove si discorre da un lato di «dejìnitiva dc-

terminazione del prezzo di vendita» (così l'art. 3, legge n. 223 del 1991) e dall'altro,

semplicemente, eli «procedimento di determinazione del prezzo di vendita» (art. 104

bis): il che parrebbe alludere, con la prima formulazione e non con la seconda, alla fase

conclusiva della «normale» procedura di vendita. Ma ancora piÙ importante è, ritengo,

evidenziare le ragioni di ordine sostanziale che in punto di interessi sembrano giustifica-

re la soluzione qui preferita.

Per quanto concerne la legge n. 223 del 1991 si tratta in effetti della circostanza

che l'affitto di azienda comporta, per esprimerei nella maniera piÙ semplice, un rispar-

mio di spesa per le finanze pubbliche, in quanto consente di non affrontare gli oneri de-

rivanti dall'applicazione dell'istituto della cassa integrazione: perciò presupposto impre-

scindi bile del riconoscimento legale del diritto di prelazione dell'affittuario è trattarsi di

settori economici in cui tale istituto può essere utilizzato (e v. ancora Cass., 27 aprile

2006, n. 9694) e perciò; come constatato, gli si riconosce un significato «premiale». Ne]

contesto invece dell'art. 104 bis, legge fallimentare, si tratta invece di una scelta com-

piuta dagli organi del fallimento per finalità interne alla procedura medesima, quelle de-.

finite dal secondo comma della disposizione: scelta che; evidentemente, non può essere

poi contraddetta nelle successive fasi del procedimento.

Non può allora essere priva di rilievo la circostanza che tra tale finalità sia e-

spressamente anche quella della «conservazione dei livelli occupazionali» (così appunto

il secondo comma dell'art. 104 bis, legge fallimentare).

Se così è, e se anche per tali finalità deve spiegarsi la pattuizione di un diritto di

ptelazione dell'affittuario, non pare con esse del tutto coerente ritenere poi indispensabi-

le il successivo compiuto espletamento del subprocedimento di vendita fino al momento

finale dell'aggiudicazione. Tale subprocedimento, infatti, può in astratto essere idoneo

al fine di massimizzare il prezzo di vendita, ma non è certo in grado di realizzare ]a con-

conente finalità relativa ai livelli occupazionali e non consente di ottenere un adeguato

equilibrio tra l'uno e l'altro obiettivo.

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In definitiva, se la scelta di un affitto dell' azienda (e poi nel suo ambito del rico-

noscimento di un diritto di prelazione a favore dell 'affittuario) presuppone una valuta-

zione volta a ricercare tale equilibrio, sarebbe poi contraddittorio che nella successiva

fase della procedura siffatta prospettiva venisse totalmente abbandonata.

Vorrei aggiungere a ciò un'ulteriore osservazione con riferirnentu ad un aspetto

in certo modo parallelo a quello qui considerato. L'mi. ]05, legge fallimentare, discipli-

na il potere di scelta degli organi fallimentari se procedere alla vendita in blocco del

complesso aziendale oppure singolarmente dei beni che lo compongono; e pone a tal fi-

ne come criterio decisivo quello della massimizzazione del ricavato. Ci si potrebbe allo-

ra chiedere se in tal 11lOdo,dopo la conclusione di un contratto di aftì tto con diritto di

prelazione dell' affìttuario, ragioni fondate su tale criterio potrebbero giustificare la suc-

cessiva scelta di vendere separatamente i singoli beni aziendali e così vanificare il dirit.

to di prelazione medesimo.

Pare in effetti evidente a chi scrive che la risposta a tale quesito debba essere ne-

cessariamente negativa: altrimenti, vanificando appunto il diritto di prelazione, si altere-

rebbeunilateralmente l'equilibrio contrattuale raggiunto con la decisione di conceclerlo,

e lo si altererebbe secondo modalità tali da impedire l'applicazione del principio del

giusto indemlizzo posto dal terzo comma dell'art. 104 bis, legge fallimentare.

Se ciò può condividersi, mi sembra confermato allche per questa via che l'af1.itto

di azienda con diritto diprelazione implica decisive conseguenze sul successivo svol-

gimento della procedura ed. implica in particolare che il momento seguente della vendita

non richieda il preventivo espletamento di un'asta competitiva, ma debba iniziare con

l'offerta di vendita all'atlittuario al prezzo valutato dagli organi fallimentari (mentre, è

quasi superfluo aggiungere, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione dovrà

poi procedersi secondo il consueto metodo competitivc»).

Spero con le precedenti osservazioni di' aver risposto al quesito proposto mi e,

rimanendo a disposizioncper ogni ulteriore precisazione ed approfondimento, colgo

l'occasione per porgere i miei saluti più cordiali.