Notiziario Forense n. 1 del novembre 2011 · aderente all’A.N.F. - Associazione Nazionale Forenze...

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pag. 1 pag. 2 pag. 4 pag. 7 pag. 10 pag. 16 Pag. 18 Anno XXXIX N. 101 Rieccoci! Ma cos’è questa crisi? Letterina alla BCE Media Conciliazione all’italiana – lo stato dell’arte Il quadro normativo e giurisprudenziale Criticità del D.lgs. 28/2010 Considerazioni a latere Intervista con Ester Perifano NOTIZIARIO FORENSE 01 novembre 2011 ORGANO DEL SINDACATO DEGLI AVVOCATI DI FIRENZE E TOSCANA ADERENTE ALLA ASSOCIAZIONE NAZIONALE FORENSE

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Pag. 18

Anno XXXIX N. 101

Rieccoci!

Ma cos’è questa crisi?

Letterina alla BCE

Media Conciliazione all’italiana – lo stato dell’arte

Il quadro normativo e giurisprudenziale

Criticità del D.lgs. 28/2010

Considerazioni a latere

Intervista con Ester Perifano

NOTIZIARIOFORENSE

01novembre 2011

ORGANO DEL SINDACATO DEGLI AVVOCATI DI FIRENZE E TOSCANA ADERENTE ALLA ASSOCIAZIONE NAZIONALE FORENSE

NFNOTIZIARIOFORENSE

Periodico del Sindacato degli Avvocati di Firenze e Toscanaaderente all’A.N.F. - Associazione Nazionale Forenze -

registrazione n° 2265 del 5/01/1973 Tribunale di Fi renze

Direttore responsabile:Antonio Riga

Progetto Grafico:Marco Formigli

Impaginazione, montaggio e foto:Fabio Puliti

anno XXXIX N° 101 - 2011chiuso in data 21 novembre 2011

Stampa:Screen Service - Fotolito s.a.s

Tiratura a stampa senza distribuzione: 300 copie

Il periodico è realizzato e distribuito telematicamente e non reca pubblicità

Sindacato degli Avvocati di Firenze e ToscanaTel. e Fax 055/490715

Email: [email protected] legale via Dolfi 1- Firenze

NFNOTIZIARIOFORENSE

1

Pubblichiamo, nel doveroso rispetto del diritto morale d’autore, il testo integrale di “Ma cos’è questa crisi?”, la celebre canzonetta che nel 1933 cantava Rodolfo de Angelis, in arte Rodolfo Tonino.

Gli avvocati della giurisdizione, quelli che salgono e scendono ogni giorno le scale dei Tribunali italiani e che, da molti anni ormai, non appartengono più alle categorie de “l’impresario”, de “il riccone avaro e vecchio”, di “Nicodemo”, e che ascoltano incerti le lamentele di “tutte quante le nazioni”, se lo possono permettere, perché gli avvocati la crisi non l’hanno affatto determinata, a meno di non considerare la tutela dei diritti delle persone un “asset” superfluo e voluttuario per la complessa società del nuovo millennio.

Gli avvocati la crisi la subiscono, perché la crisi non è solo nei redditi sempre più incerti degli esercenti la professione forense, soprattutto per le fasce più giovani, ma è anche nella perdita di funzione sociale di una professione diventata di anno in anno, anche a causa degli schizofrenici e deflattivi interventi sul codice di procedura civile, sempre più difficile e rischiosa e, al contempo, sempre meno utile alle “sorti” dei nostri clienti, visto che, a fronte delle declamate “esigenze di celerità e speditezza dei processi” poste a giustificazione di preclusioni e riduzioni di termini, la mancanza di investimenti economici su un comparto in cronica mancanza di organici e dotazioni fa sì che, come cantava de Angelis, “si resta sempre lì”.

Anche il Sindacato degli Avvocati di Firenze e Toscana sente la crisi e per questa ragione, non potendo più affrontare i costi di un giornale stampato su carta e spedito gratuitamente - tra gli altri - a tutti gli iscritti all’albo fiorentino, ha deciso di pubblicare il Notiziario Forense in edizione telematica.

Saremo quindi più snelli – per agevolare la lettura (anche) direttamente sul p.c. – ma, proprio per questo, saremo più frequenti nelle nostre uscite, potendo, in tal modo, continuare ad informare ed a fare riflettere tutti i Colleghi della nostra comunità forense.

Avremo meno argomenti per ogni numero, ma non meno incisività e profondità di analisi e valutazione sulle questioni che tratteremo di volta in volta.

In questo numero la fa da padrona la media-conciliazione, alla quale, in attesa della sentenza della Corte Costituzionale sulle questioni di costituzionalità rimesse dal T.A.R. Lazio, dedichiamo una scheda con il quadro normativo e giurisprudenziale ed un lungo articolo sulle criticità, ma sarebbe più giusto dire magagne, della media-conciliazione “all'italiana”.

Poi, visto che, a dispetto dell’evo tecnologico, in Europa sono tornate di gran moda le lettere, il nostro Presidente, per l’occasione tornato bambino, scrive una bella letterina alla B.C.E. (Befana Con Entusiasmo) alla quale, oltre al giusto regalino, chiede qualche chiarimento.

Buona lettura.

Rieccoci!

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Rodolfo de Angelis (in arte Rodolfo Tonino)

Ma cos’è questa crisi? (1933)Si lamenta l’impresario che il teatro più non va

ma non sa rendere vario lo spettacolo che dà

"ah, la crisi!"

Ma cos'è questa crisi?

Ma cos'è questa crisi?

Metta in scena un buon autore

faccia agire un grande attore e vedrà...

che la crisi passerà!

Un riccone avaro e vecchio dice: ahimé così non và

vedo nero nello specchio chissà come finirà

"ah, la crisi... mmh"

Ma cos'è questa crisi?

Ma cos'è questa crisi?

Cavi fuori il portafogli

metta in giro i grossi fogli e vedrà...

che la crisi finirà!

Si lamenta Nicodemo della crisi lui che và

nel casino di Sanremo a giocare al Baccarat:

"ah, la crisi sa... capirà la crisi oh..."

Ma cos'è questa crisi?

Ma cos'è questa crisi?

Lasci stare il gavazzare

cerchi un po' di lavorare e vedrà...

che la crisi passerà!

Tutte quante le nazioni si lamentano così

conferenze, riunioni, ma si resta sempre lì

"ah la crisi... eh..."

Ma cos'è questa crisi?

Ma cos'è questa crisi?

Rinunziate all’opinione della parte del leone e chissà...

che la crisi finirà!

L’esercente poveretto non sa più che cosa far

e contempla quel cassetto che riempiva di danar

"ah, la crisi Signur!"

Ma cos'è questa crisi?

Ma cos'è questa crisi?

Si contenti guadagnare quel che è giusto e non grattar e vedrà...

che la crisi passerà!

E perfin la donna bella alla crisi s’intonò

e per far la linea snella digiunando sospirò:

"ah, la crisi... oh signora la crisi"

Ma cos'è questa crisi?

Ma cos'è questa crisi?

Mangi un sacco di patate

non mi sprechi le nottate e vedrà...

che la curva tornerà!

Ma cos'è questa crisi?

Ma cos'è questa crisi?

Chi ce l'ha li metta fuori

circolare miei signori e chissà...

che la crisi finirà!

Ma cos’è questa crisi?

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3

Eh si' le Feste si avvicinano e allora è bene pensare per tempo a cosa chiedere alla Befana, si'

la vecchia e cara Befana che sa molto più di calore, di camino acceso, che è anche più umana

rispetto a Babbo Natale; chiedere stavolta però ancora più con fiducia dunque alla Befana Con

Entusiasmo, per farla breve chiedere alla BCE…

ALTRO CHE IPOD…PENNA CARTA E CALAMAIO!!

Car a B CE,t u c he as c o l t i e c o n t r o l l i t ut t i, c he a s e

c o n d a d i c o m e n o i bam bin i c i c o m p o r t iam o c i p o r t i

il c ar bo n e , n o n que l l o d o l c e c he s i p uò m an g iar e , que l l o , l o s o l ’ ho s c o p e r t o d a

p o c o , c e l o

m e t t o n o p e r is c he r z o il babbo e l a m am m a, in t e n d o il c ar bo n e que l l o ve r o , que ll o d ur o e

am ar o quan d o c i c o m p o r t iam o m al e , t u c he l e g g i l e n o s t r e l e t t e r in e m a p o i fai s e m p r e d i

t e s t a t ua p e r c hé p e n s i c he c o m e fai t u è fat t o be n e , p r o va un a vo l t a a as c o l t ar e an c he m e .

So n o un bam bin o c he d a g r an d e vo r r e bbe far e l ’ avvo c at o , s i' l ’ avvo c at o n o n s o l o p e r c hé

m i p iac e un s ac c o ve d e r e s ul l ’ un ic o c anal e d e l l a t e l e vis io n e (c his s à m ai s e un g io r n o d i

c an al i s e n e p o t r an n o m ag ar i ve d e r e d ue o t r e … ) il t e l e fil m d i Pe r r y Mas o n , m a an c he

p e r c hé s o n o p o r t at o a m e t t e r m i s e m p r e n e l m e z z o p e r aiut ar e e far val e r e ai m ie i am ic i

l e l o r o r ag io n i, quan d o c e l ’ han n o l a rag io n e , quan d o m ag ar i s o n o p iù d e bo l i e n e bus c an o

d ai p iù g r an d i; p e r ve r it à an c he quand o han n o m e n o r ag io n e p e r c hé c o m un que io p e n s o

c he t ut t i, m a p r o p r io t ut t i, d o vr e bbe r o ave r e un o c he l i t ut e l a e d ife n d e . Pe r que s t o an c

he

in fam ig l ia m i c hiam an o l ’ avvo c at in o e s o r r id o n o d i que s t o m io d e s id e r io , il n o n n o in ve c e

m i d ic e c he far e i m e g l io a o c c up ar m i s o l o d e g l i affar i m ie i e n o n im p ic c iar m i p e r g l i

al t r i. Co m e d ic e vo m i p iac e r e bbe p o t e r far e un g io r n o l ’ av

vo c at o , be n in t e s o d o p o ave r s t ud iat o

t an t o e e s s e r m i p r e p ar at o p e r be n e m ag ar i c o n t in uan d o a far l o an c he d uran t e l a m ia

at t ivit à p e r s t ar e al p as s o c o i t e m p i e c o n l e l e g g i, far e l ’ avvo c at o p e r ò s e n z a c he n ie n t e

o s t ac o l i l a m ia l ibe r t à, l a m ia o n e s t à, l e m ie c ap ac it à, s o p r at t ut t o l a m ia in d ip e n d e n z a.

Q ue s t o p e r c hé m i s e m br a, c ar a B CE, c he un avvo c at o p e r p o t e r s vo l g e re be n e il p r o p r io

l avo r o n o n d e bba e s s e r e c o n d iz io n at o d a n ie n t e , n é d a g r an d i c l ie n t i c he p e

r un t o z z o d i

p an e , o an c he p e r m o l t o d i p iù, g l i p o s s an o c hie d e r e d i ven ir e m e n o ai s uo i p r in c ip i, n é

d a d iffic o l t à e c o n o m ic he m ag ar i d o vut e al fat t o c he t ut t i in t o r n o han n o l e s t e s s e d iffic o l t à

o m ag ar i d o vut e al fat t o d i e s s e r e in t an t i, t r o p p i, a far e l ’ avvo c at o (l ’ al t r o g

io r n o s ul

g io r n al e d e l babbo ho l e t t o c he in I t alia g l i avvo c at i s o n o ad d ir it t ur a quas i

d ie c im il a… ! ).

V o r r e i far e l ’ avvo c at o c he r is p o n d e s o lo al l a p r o p r ia c o s c ie n z a e al p r o p r i

o t ut e l at o e

n o n m ag ar i a un c o n s ig l io d i am m in is t r az io n e d i un a s o c ie t à d i c ap it ali (c r e d o c he s i

d ic a c o s i'… ) c he g l i d ic e c o s a d e ve d ire e c hi d e ve d ife n d e r e e c he fa t ut t e

l e s ue s c e l t e

m ag ar i s o s t e n e n d o c he c o s i' l ui n o n ha p iù p r o bl e m i n é d i r ic e r c a d e l l e p e r s o n e d a

d ife n d e r e (l i c hiam a p e r que s t o c l ie n t i) n é d i g uad ag n o , c o s i' d al d o ve r s i s o l o c o n c e n t r ar e

s u c o s a g l i vie n e d e t t o d i far e n e l p ro p r io uffic ie t t o a m o d ul i (m io z io m i ha d e t t o c he s i

c hiam an o c o s i'. . ), c o n p ar e t i c he , p e n s a, s i po s s o n o s p o s t ar e n e l c as o c he fac c ia

c ar r ie r a

e vo g l ia o t t e n e r e un uffic io p iù g r an de .

In Europa vanno di moda le lettere

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Vorre i f a re l’a v v oca to consa pe v ole de l f a tto ch e m i dov re i com porta re corre tta m e nte con i m i e i colle gh i ri spe tta ndoli a l pu nto di non dov e r corre re da u na pe rsona da di f e nde re of f re ndogli le m i e ca pa ci tà pe r u n com pe nso m i nore di q u e llo ch e i l m i o colle ga pe r pri m o gli a b b i a ri ch i e sto, v orre i pote r e sse re a m i a v olta tu te la to, m a a nch e sa nzi ona to se m i com porta ssi m a le , da a ltri colle gh i ch e non si a no le ga ti a m e i n a lcu n m odo; non v orre i i nv e ce dov e r ri sponde re , com porta rm i e e sse re consi de ra to com e se i o f ossi u n’a zi e nda ( a nch e q u i cre do ch e si di ca cosi ' .. m a tu scu sa m i se non u so i te rm i ni a da tti , h o solo u ndi ci a nni ) e non u na pe rsona ch e sv olge u n la v oro i nte lle ttu a le ch e h a com e norm a le a tti v i tà di e se rci zi o la tu te la de i di ri tti de lle a ltre pe rsone pi u ttosto ch e la v e ndi ta di u n q u a lu nq u e prodotto.Di co tu tto q u e sto ca ra B C E pe rch é u n b a m b i no m i o a m i co ch e sta i n A b ru zzo e si ch i a m a A ntoni o ( u n ti po u n po’ om b roso e stra no m a com u nq u e u n b ra v o b a m b i no) e ch e a nch e lu i v orre b b e f a re l’a v v oca to, m i h a de tto ch e a u na su a ri ch i e sta di a v e re da te i n dono i l gi oco “I l pi ccolo a v v oca to” gli h a i m a nda to a di re ch e q u e sto gi oco non c’è pi ù pe rch é i l m e sti e re di a v v oca to ( a v re sti de tto propri o m e sti e re ) non ci sa rà pi ù ; ch e h a i de ci so ch e pe r v e ni re i ncontro a d a ltri b a m b i ni ch e v orra nno f a re gli i ndu stri a li , m olti di e ssi solo ne i pa e si dov e non ci sono troppe re gole pe r i l la v oro de lle pe rsone pe rch é cosi ' , di ce , conv e rre b b e loro di pi ù ( i o non a rri v o a ca pi rne le ra gi oni … pe rch é pe nso di e sse re a ncora troppo pi ccolo) , h a i pe nsa to ch e è m e gli o ch e l’a v v oca to lo potra nno f a re tu tti , ch i ssà f orse u n gi orno a nch e se nza e sa m i da soste ne re , e ch e lo potra nno f a re com e pa rte ci pa nti di m i nora nza ( q u i sono ce rto si di ca cosi ' ..) ne lle soci e tà di ca pi ta li e ch e q u e sto f a tto di ce rto porte rà de l b e ne f i ci o a lla com u ni tà pi ù di q u a nto lo porte re b b e se q u e gli i ndu stri a li f a ce sse ro i l loro m e sti e re , m a ga ri q u i da noi , f a ce ndo q u a lch e sa cri f i ci o i n pi ù e f a ce ndo gi ra re m e gli o l’e conom i a . Qu e sto, ca ra B C E , non ri e sco propri o a ca pi re , m a f orse pe rch é sono troppo pi ccolo: ch e c’e ntra l’a v v oca to con gli i ndu stri a li , con le a zi e nde , con le soci e tà di ca pi ta li ? N on posso ce rto pe nsa re ch e si potra nno com pra re e v e nde re i di ri tti e du nq u e le v i te de lle pe rsone cosi ' com e si com pre ra nno e v e nde ra nno i tondi ni de lle a zi e nde m e ta lm e cca ni ch e ( propri o oggi la m a e stra ci h a spi e ga to cosa sono...) e du nq u e , ca ra B C E , m i potre sti spi e ga re m e gli o?T i m a ndo ta nti ca ri sa lu ti e se q u e sta ri ch i e sta non ti h a f a tto troppo a rra b b i a re non m i di spi a ce re b b e pe r i l 6 ge nna i o ri ce v e re u n b e l tre ni no e le ttri co.

E nri co M a rra pe se , b a m b i no( de tto l’a v v oca ti no)

ALTRO CHE IPOD…PENNA CARTA E CALAMAIO!!

In Europa vanno di moda le lettere

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Con l'art. 60 comma 3 della L. n. 69/2009 il

Parlamento aveva delegato il Governo a legiferare

“in materia di mediazione e di conciliazione delle

controversie civili e commerciali” enunciando i

principi e criteri direttivi, fra i quali “disciplinare

la mediazione, nel rispetto della normativa comu-

nitaria, anche attraverso l'estensione delle disposi-

zioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003

n.5”.

Nell’attuazione della suddetta delega, che

espressamente prevedeva il rispetto della normati-

va comunitaria, veniva emanato il D.lgs.

04.03.2010 n. 28 intitolato “Attuazione dell'artico-

lo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia

di mediazione finalizzata alla conciliazione delle

controversie civili e commerciali”.

Veniva quindi emesso il D.M. 18-10-2010 n. 180,

“Regolamento recante la determinazione dei criteri

e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro

degli organismi di mediazione e dell'elenco dei

formatori per la mediazione, nonché l'approvazione

delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi

dell'articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010,

n. 28”.

Avverso il predetto D.M. veniva proposto ricor-

so al Tribunale Amministrativo Regionale del

Lazio, che, con l’ordinanza del 9 marzo/12 aprile

2011 n. 3202, riteneva non manifestamente infon-

date e rilevanti alcune questioni di legittimità

costituzionale sollevate dai ricorrenti.

Il D.Lgs 28/10 prevede, fra l'altro ed all'art. 5,

l'obbligatorio esperimento del procedimento di

mediazione prima della proposizione dell'azione

giudiziaria relativamente a tutta una serie di

controversie ivi menzionate e l'art. 24 D.Lgs. 28/10

disciplina l'entrata in vigore della predetta norma

“decorsi dodici mesi dalla data di entrata in vigore

del presente decreto” e, pertanto, a far data da fine

marzo 2011.

Con l'art. 2, comma 16 decies del D.L. 29

dicembre 2010, n. 225, convertito, con modificazio-

ni, nella L. 26 febbraio 2011 n. 10 è stata prorogata

di un anno l'applicazione del predetto art. 5 limi-

tatamente alle controversie in materia di condomi-

nio e di risarcimento del danno derivante dalla

circolazione di veicoli e natanti.

L’art. 47 della Carta dei Diritti fondamentali

dell’Unione Europea prevede il “diritto al ricorso

effettivo dinanzi ad un Giudice” e tale diritto - in

quanto presupposto di quelli costitutivi del c.d.

‘equo processo’ - appare suscettibile di limitazioni

solo se dirette al raggiungimento di uno scopo

legittimo, se proporzionate rispetto alla scopo e tali

da non colpire il diritto di accesso al Giudice nella

sua essenza.

La Corte di Giustizia Europea, con sentenza del

19 gennaio 2010, ha espressamente riconosciuto al

Giudice Nazionale il potere di sindacare la norma

legislativa interna che appaia in contrasto con un

diritto fondamentale europeo.

Sulla scorta di tale indirizzo alcuni Giudici

italiani hanno sollevato la questione di contrarietà

della legge italiana ai principi della Carta Europea,

rinviando la questione alla competente Corte di

Giustizia Europea.

Con il D.M. n. 145 del 26.08.2011 sono state

apportate modifiche al D.M. n. 180/10 (regolamen-

to attuativo del D.lgs.28/10).

A modifica del previgente art. 4, si prevede che,

per mantenere l'iscrizione agli albi di mediatore, si

debba compiere un percorso di aggiornamento

biennale che prevede l'assistenza ad almeno venti

procedimenti di mediazione (cd. tirocinio assistito)e

si prevede l'obbligo per ciascun organismo di

consentire gratuitamente tale tirocinio.

Ad integrazione dell’art. 7 comma 5, si introdu-

cono le lettera d) ed e). Con la lettera e) si prevede

che il regolamento del singolo organismo di conci-

liazione rechi criteri inderogabili per l'assegnazione

dei procedimenti di mediazione, predeterminati e

rispettosi della specifica competenza professionale

del mediatore, desunta anche dal tipo di laurea

Il quadro normativo e giurisprudenzialeMEDIA-CONCILIAZIONE ALL'ITALIANA - Lo stato dell’ar te

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universitaria da questi posseduta. Con la lettera d)

del novellato art. 7, comma 5, invece, si prevede

che, nelle materie in cui il tentativo di conciliazione

è obbligatorio, il mediatore svolge l'incontro con la

parte istante anche in mancanza di adesione della

parte chiamata in mediazione e la segreteria del-

l'organismo può rilasciare attestato di conclusione

del procedimento solo all'esito del verbale di man-

cata partecipazione della medesima parte chiamata

e mancato accordo.

Fra le novità apportate al regime delle indennità

si segnalano:

a) l'art. 5 comma 1, lett.f) che rende derogabili

i minimi fissati dalla tabella allegata al D.M. 180/10;

b) la riduzione dell'indennità in caso di tentativo

obbligatorio di conciliazione (1/3 fino ad €

.250.000,00 di valore e ½ al di sopra);

c) in caso di mancata partecipazione all'incon-

tro, indennità ridotta ad € .40,00 (fino ad €.

250.000,00) ed ad € 50,00 al di sopra;

d) l'indennità viene calcolata sul valore risultan-

te all'esito del procedimento, se diverso da quello

indicato inizialmente dalle parti;

e) aumento fino ad ¼ dell'indennità in caso di

intervenuto accordo.

f) impossibilità per il mediatore e l’organismo

di rifiutare la procedura nelle materie in cui la

stessa è obbligatoria.

Con due circolari del settembre 2011 il Consiglio

Nazionale Forense ha adeguato il Codice Deonto-

logico alle novità introdotte dal D.M. 185/11.

Con la prima circolare, viene introdotto l'art. 55

bis il cui primo comma prevede che “L'avvocato

che svolga la funzione di mediatore deve rispettare

gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le

previsioni del regolamento dell'organismo di me-

diazione, nei imiti in cui dette previsioni non

contrastino con quelle del presente codice” e con-

tinua ribadendo il “dovere di competenza del

mediatore-avvocato”.

Quindi, analogamente a quanto previsto dal-

l'art. 55 in tema di arbitrato, si detta un regime

molto stringente di incompatibilità, prevedendola

sia in un senso (divieto di assunzione dell'incarico

di mediatore se si sono avuti rapporti di clientela

nell'ultimo biennio con una delle parti) che nell'al-

tro (divieto di assunzione di rapporti di clientela

con parti di cui ci si è occupati nell'ultimo biennio

in mediazione), incompatibilità estese anche agli

associati o agli avvocati che comunque condivida-

no lo studio.

Infine si fa divieto di esercitare l'attività profes-

sionale nello stesso studio ove si svolge quella di un

organismo di mediazione e/o di ospitare lo stesso.

La seconda circolare fornisce ai Consigli degli

Ordini una serie di indicazioni operative per ade-

guare i regolamenti degli organismi di mediazione

dagli stessi costituiti alle novità introdotte dal

D.M. 145/11.

L'art.2, comma 35 sexies, del D.L. 138 del

13.08.11, convertito con modifiche nella Legge

14.09.11 n. 148 (c.d. “Manovra d'Agosto”), preve-

de: <All'articolo 8, comma 5, del decreto legislativo

4 marzo 2010, n. 28, è aggiunto, in fine, il seguente

periodo: «Il giudice condanna la parte costituita

che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha parte-

cipato al procedimento senza giustificato motivo,

al versamento all'entrata del bilancio dello Stato

di una somma di importo corrispondente al contri-

buto unificato dovuto per il giudizio»>.

Il Parlamento Europeo, con la Risoluzione

13.09.2011, nel ricordare di aver incluso nel proprio

programma di lavoro per il 2011 una proposta

legislativa sulla composizione alternativa delle

controversie, ha ribadito la bontà dello strumento

conciliazione, ritenendo che le soluzioni di una

controversia volontariamente adottate creino mi-

nori problemi di esecuzione e siano preferibili in

quanto favorenti la coesione sociale.

Il Parlamento Europeo “riconosce che l'art. 5

paragrafo 2 della Direttiva 2008/52/CE consente

MEDIA-CONCILIAZIONE ALL'ITALIANA - Lo stato dell’ar teIl quadro normativo e giurisprudenziale

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agli Stati membri di rendere obbligatorio il ricorso

alla mediazione o di sottoporlo ad incentivi o a

sanzioni, sia prima che dopo la procedura giudizia-

ria, a condizione che ciò non impedisca alle parti

di esercitare il loro diritto di accesso al sistema

giudiziario (…) ciononostante sottolinea che la

mediazione dovrebbe essere promossa come una

forma di giustizia alternativa praticabile, a basso

costo e più rapida, piuttosto che come un elemento

obbligatorio della procedura giudiziaria”.

Come esempio di virtuosa attuazione della

direttiva comunitaria, il Parlamento Europeo cita

poi la Romania, che ha “creato un Consiglio di

mediazione, autorità nazionale per la pratica della

mediazione e organo giuridico autonomo (…)

esclusivamente dedicato a promuovere l'attività di

mediazione, sviluppare corsi di formazione, prepa-

rare prestatori di formazione, rilasciare documenti

che attestano le qualifiche professionali, adottare

un codice etico e formulare proposte per ulteriore

legislazione.”

Aspettando la Corte CostituzionaleOrdinanza T.A.R. Lazio n° 3202/2011

“…15.3. Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinché si pronunci sulla questione.P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) interlocutoriamente pronunciando sui ricorsi di cui in epigrafe, così dispone: 1) riunisce i ricorsi n. 10937 del 2010 e n. 11235 del 2010, connessi oggettivamente e parzialmente connessi soggettivamente;2) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice);3) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.4) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale;5) ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la presente ordinanza sia notificata alle parti costituite e al Presidente del Consiglio dei ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:Giorgio Giovannini, Presidente Roberto Politi, ConsigliereAnna Bottiglieri, Consigliere, Estensore”

MEDIA-CONCILIAZIONE ALL'ITALIANA - Lo stato dell’ar teIl quadro normativo e giurisprudenziale

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L'Associazione Nazionale Forense, pur manifestando interesse e rispetto per quelle forma alternative di risoluzione

delle controversie che da tempo sono studiate ed adottate in altri Stati, ha da subito esternato le proprie critiche alla normativa in questione e le ha ribadite in occasione dell'audizione davanti alla Commissione Giustizia del Senato durante l'esame dei Disegni di Legge N. 2329 e 2534 aventi ad oggetto Modifi-che a D.lgs. 04.03.2010 n. 28.

Le maggiori critiche riguardano, in primo luo-go la previsione, contenuta nel predetto art. 5, dell'obbligo per la parte che voglia introdur-re un giudizio relativo alle controversie ivi men-zionate di esperire preliminarmente un ten-tativo di conciliazione presso un organismo di mediazione.

Si è fatto notare che - come scrivono i relatori del d.d.l. n. 2534 - la stessa natura ontologica della mediazione “che non si pone l'obiettivo di risolvere un conflitto, ma di aiutare le parti a trova-re un linguaggio comune che le aiuti a risolverlo fra loro” confligge insanabilmente con un obbli-go delle parti di esperire un siffatto tentativo, impedendo un vero e sincero avvicinarsi delle stesse allo strumento e di fatto vanificandone portata e valori.

L'obbligo delle parti di esperire, previamente

al ricorso all'autorità giudiziaria, il tentativo di conciliazione - realizzando una condizione di procedibilità della domanda - configura un vero e proprio eccesso di delega, in quanto né la sopra citata L. 69/09, né la normativa comunita-ria dalla stessa richiamata autorizzavano, né tanto meno imponevano, la siffatta obbligatorie-tà.

L'obbligatorietà del previo tentativo di conci-liazione rappresenta inoltre un concreto osta-colo alla tutela giurisdizionale dei diritti, confliggente sia con i principi della nostra Co-stituzione (artt. 3, 24, 25 Cost.) che con la norma-tiva comunitaria (art. 47 della Carta dei Diritti fon-damentali dell’Unione Europea), specie se si pone attenzione ai costi, non indifferenti, che la stessa comporta per il cittadino, comportante un aggravio di tempi e spese che può concreta-mente coartare e ridurre la tutela dei diritti.

Quanto sopra consi-derato trova ulteriore conferma dall'esame di altre disposizioni del D.lgs. 28/10 ed in parti-colare dell'art. 8 comma

5 nonché dell'art. 11 e dell'art. 13 commi 1 e 2.L'art. 8 comma 5 prevede che dalla mancata

partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice possa desumere argomenti di prova nel successivo giudizio; l'art. 11 prevede che, qualora le parti

Criticità del D.Lgs. 28/2010MEDIA-CONCILIAZIONE ALL'ITALIANA - Lo stato dell’ar te

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non si concilino, il mediatore, anche senza una loro concorde richiesta, possa formulare una proposta scritta che, ai sensi del successivo art. 13, il giudice del successivo giudizio potrà valutare ai fini di statuire in tema di soccomben-za nelle spese di causa e del procedimento di mediazione, nonché in merito al pagamento di un'ulteriore somma all'entrata del bilancio dello Stato.

Le disposizioni sopra ricordate rappresenta-no un'inammissibile e, prima ancora, illogica confusione dei piani: non è dato, infatti, di comprendere su quali basi il giudice, chiamato a decidere secondo diritto, debba e possa valutare una proposta conciliativa formulata su basi anche meta-giuridiche, da un mediatore che può essere privo della necessaria compe-tenza, e fondata su elementi (prove, dichiarazioni) diversi da quelli emersi nel giudi-zio e nello stesso non utilizzabili per espressa previsione di legge (art. 10 D.lgs. 28/10).

Il combinato disposto di tali norme introduce di fatto nel nostro ordinamento un vero e proprio quarto grado di giudizio e ciò, oltre che conflig-gere con l'idea stessa di mediazione, essendo privo di tutta una serie di garanzie e tutele tipiche del procedimento giudiziario, cozza insanabilmente con le norme costituzionali e comunitarie che sanciscono e tutelano il diritto alla tutela giudiziaria, il diritto di difesa ed il diritto all'eguaglianza (sia perché si applica solo a determinate controversie, sia perché vanifica la sostanziale eguaglianza delle parti, incidendo sostanzialmente sui diritti dei più deboli).

Le critiche e le preoccupazioni sopra esposte trovano inquietante conferma dall'esame del testo del D.lgs. 28/10 e dal correlato decreto attuativo D.M. 18-10-2010 n. 180 (anche nel testo novellato), laddove emerge la mancanza di qualsiasi criterio di competenza territoriale degli organismi di mediazione (col rischio che un cittadino si veda costretto a dispendiose

trasferte in luoghi affatto collegati alla materia del contendere), la mancata previsione dell'ob-bligatorietà della difesa tecnica-legale (pur in controversie che riguardano diritti connotati anche da notevole tecnicismo, sui quali le parti, ignoranti della materia, potrebbero disporre in maniera non oculata dei propri diritti o, peggio ancora, stipulare accordi invalidi), la mancata previsione di seri criteri di imparzialità e respon-sabilità degli organismi di mediazione e di seri criteri di imparzialità, responsabilità e competen-za dei mediatori.

Una decisa censura merita infine il comma 3 dell'art. 4 del D.lgs. 28/10, che prevede l'obbligo per l'Avvocato di informare per iscritto il cliente della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione, pervenendo a sanzionare con l'annullabilità il contratto fra il cliente e l'Avvoca-to che non vi abbia provveduto, ed impone di allegare detto documento nel fascicolo di parte del giudizio.

Tale obbligo di informativa (peraltro già deontologicamente previsto) non deve avere riflesso alcuno con il giudizio e deve rimanere questione esclusivamente interna al rapporto professionale fra cliente ed avvocato.

La critica principale che, pertanto, l'Associa-zione Nazionale Forense ha mosso e muove al D.lgs. 28/10 è quella di aver voluto piegare uno strumento potenzialmente valido come la me-diazione ad un uso meramente deflattivo del contenzioso civile.

Con ciò non si vuole sostenere che lo Stato non debba preoccuparsi di migliorare la risposta (soprattutto i tempi della stessa) alla domanda di giustizia, ma si ribadisce che ciò non può avvenire frapponendo ostacoli (soprattutto di natura economica) a coloro che intendano ottenere il riconoscimento di un proprio diritto e nella convinzione che solo un'efficace risposta giurisdizionale possa costituire il più valido incentivo alla risoluzione stragiudiziale delle

MEDIA-CONCILIAZIONE ALL'ITALIANA - Lo stato dell’ar teCriticità del D.Lgs. 28/2010

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controversie.La contrarietà alla “media-conciliazione al-

l'italiana” è stata espressa dalla stragrande maggioranza dell'Avvocatura, tant'é che all'ulti-mo Congresso Nazionale Forense di Genova venne approvata, pressoché all'unanimità, una mozione contraria alla normativa.

Associazioni Forensi ed Organismo Unitario dell'Avvocatura si sono fatti promotori di una vibrata protesta, proclamando anche giornate di astensione dall'attività di udienza e manife-stazioni, che hanno visto larga partecipazione e consenso.

Anche molti Consigli dell'Ordine, fra i quali in prima fila quello fiorentino, hanno attivamente promosso azioni di protesta e lo stesso Consi-glio Nazionale Forense non ha risparmiato critiche.

Nel contempo si è meritoriamente cercato di porre un concreto rimedio ad alcune dei possibili effetti negativi della normativa, utilizzando quel-le stesse possibilità che questa consentiva.

Si è cercato in particolare di ricondurre in un alveo pubblico-istituzionale l'attività degli orga-nismi di conciliazione, realizzandoli con la partecipazione degli Ordini Forensi (e non solo), sì da non lasciare completamente nelle mani delle più svariate compagini la gestione di siffatta materia e di calmierare il costo della procedura (specie laddove obbligatoriamente prevista).

A Firenze si è pensato di utilizzare allo scopo l'Organismo di Conciliazione Fiorentino, ovvero un soggetto preesistente - perchè costituito per la conciliazione prevista dal cd. “rito societario” - e che vedeva fra i suoi soci fondatori alcune delle principali Associazioni Forensi e gli Ordini degli Avvocati e dei Commercialisti, ed al quale è stato richiesto di partecipare anche il Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze Pistoia e Prato, che ha di buon grado accettato.

L'O.C.F. è stato pertanto implementato e

dotato di un albo dei mediatori previamente formati nonché di un regolamento che, nel necessario rispetto dei paletti posti dalla norma-tiva statale, venisse incontro all'esigenza di offrire un servizio ai cittadini senza gravare sulle loro finanze, evitando di costituire (per quanto possibile) ostacolo alla domanda di giustizia.

Anche la Camera di Commercio Fiorentina ha adottato un regolamento ed un tariffario analogo a quello di O.C.F. ed ha organizzato corsi di formazione per i mediatori.

L'Osservatorio della Giustizia Civile Fiorenti-no (così come quelli di altre realtà), da sempre attento alla conciliazione e per parte sua già firmatario (con altri soggetti ed in epoca antece-dente al D.lgs. 28/10) di un Protocollo per la gestione (su base strettamente volontaristica) della c.d. Conciliazione Delegata, cioè a causa già incardinata (Progetto Nausicaa), ha, per parte sua, organizzato una serie di incontri (ed altri se ne terranno) aperti a avvocati, magistrati, professori universitari, funzionari degli organi-smi di conciliazione, cancellieri dei locali uffici giudiziari e mediatori, al fine di studiare la normativa ed adottare, ove possibile, prassi interpretative concordate ed uniformi.

A distanza di un anno circa dall'entrata in vigore della legge e di otto mesi circa dall'entrata in vigore della obbligatorietà (per le materie sopra dette) del tentativo di conciliazione, si cominciano a tirare le prime somme e da qualsiasi lato le si guardi il risultato non è incoraggiante.

A fronte dei toni trionfalistici utilizzati da alcuni (vedi da ultimo il Presidente di Unionca-mere), non si può, infatti, certamente asserire che la cultura della conciliazione abbia attecchi-to in Italia, né che il tentativo obbligatorio di conciliazione abbia deflazionato gli uffici giudi-ziari dalla domanda di giustizia e neppure (anche se l'aspetto non è certo preminente) che gli organismi di conciliazione ed i mediatori

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stiano facendo lauti guadagni (la creazione di un settore di impiego per laureati era stata una delle scommesse del legislatore italiano che, a differenza di altri, ha puntato – probabilmente anche per non gravare le casse statali – sulla privatizzazione della conciliazione), se è vero che nei primi sei mesi sono state depositate 8.709 domande di conciliazione, delle quali solo 1.100 conciliate.

Gli unici soggetti che, ad oggi, hanno sicura-mente guadagnato con la media-conciliazione sono i formatori e probabilmente continueranno a farlo, stante i contenuti sopra riportati delle ultime novità ministeriali.

I motivi dello scarso successo della media conciliazione all'italiana sono esattamente quelli che formavano oggetto delle critiche alla norma-tiva avanzate dall'avvocatura.

Introdurre difatti, quale condizione di proce-dibilità, l'obbligo di espletare un preliminare tentativo di conciliazione non crea né per i cittadini, né per i professionisti che li assistono, le condizioni ideali per mediare i conflitti.

Spesso e volentieri le strade conciliative sono già state inutilmente sondate in sede pregiudi-ziale ed il dover subire l'ulteriore balzello (di tempo ed economico) del tentativo di concilia-zione (che, si noti bene, è stato, in distonico parallelismo, rimosso nelle controversie di lavo-ro, ove almeno era gratuito) viene vissuto solo come perdita di tempo e denaro.

Inoltre, in alcune delle materie per le quali è stata prevista l'obbligatorietà (una su tutte: la responsabilità medica), sia per le problematiche tecnico-giuridiche che connotano le predette materie, sia per il costo rilevante della procedura (parametrata, com'è oggi, al valore della contro-versia), il tentativo di conciliazione viene vissuto dalle parti (nel caso della responsabilità medica, il danneggiato) come un odioso e costoso ritardo all'avvio dell'azione giudiziaria.

Così si spiega l'esiguo numero delle concilia-

zioni riuscite ed anche l'esiguo numero delle conciliazioni non obbligatorie richieste.

Il legislatore ha disciplinato la materia in pieno ed aperto contrasto con i soggetti che tale istituto avrebbero dovuto e potuto far funziona-re, pretermettendo tutte le critiche e correzioni che gli operatori pratici (avvocati, ma anche magistrati) avevano mosso e, quel che è peggio, persiste in tale intendimento con l'adozione dei successivi provvedimenti sopra enumerati.

Se, infatti, alcune delle innovazioni contenute nel D.M. 185/11 paiono andare nella giusta direzione e comunque cercano di porre rimedio a criticità presenti nella previgente normativa (vedi la predeterminazione dei criteri di asse-gnazione dei procedimenti e le modifiche in tema di indennità), altre (specie se lette assieme alle novità della “manovra d'agosto”) destano preoccupazione e sconforto.

Il novellato art. 7 del decreto ministeriale, ad esempio, prevede che l'attestato venga rilascia-to solo dopo l'esperimento della sessione alla quale la parte chiamata non abbia partecipato e tale previsione si salda indissolubilmente con quella contenuta nell'art. 35 sexies della mano-vra d'agosto.

Il sistema che ne scaturisce è il seguente (ed ha anche una sua logicità, ancorché palese-mente iniqua): se una parte richiede il T.O.C. l'organismo di mediazione deve fissare la ses-sione, solo a seguito della quale, se il chiamato non partecipa, verrà rilasciato l'attestato da produrre in giudizio; la parte che non abbia partecipato al T.o.c. verrà però condannata nel futuro giudizio (a prescindere dalla soccomben-za) a pagare un importo pari al contributo unificato allo Stato.

A seguito delle modifiche normative il C.N.F. ha ritenuto di dover adeguare il Codice Deonto-logico tramite l'inserimento dell’art. 55 bis e la modifica (meno rilevante) di altri articoli (16 e 54).

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Il primo periodo dell'art. 55 bis colloca nella gerarchia delle fonti il Codice Deontologico a livello superiore rispetto ai Regolamenti degli Organismi di Conciliazione, in quanto statuisce che l'avvocato-mediatore sia tenuto ad osserva-re le previsioni del regolamento dell'organismo di mediazione solo “nei limiti in cui dette previ-sioni non contrastino con quelle del presente codice”.

Viene da chiedersi se l'avvocato-mediatore che non rispetti la norma regolamentare conflig-gente col precetto deontologico possa essere ritenuto responsabile civilmente per inadempi-mento contrattuale o per responsabilità di altra natura.

Niente da dire sulla riaffermazione del dovere di competenza, mentre alcune perplessità sor-gono invece dalla lettura delle varie ipotesi di incompatibilità.

In merito all'efficacia dei divieti, basti pensare che l'avvocato che abbia svolto attività di media-tore in una controversia può venire a conoscenza di tutta una serie di fatti inerenti le parti, che egli (o un collega di studio) potrà utilizzare in una futura diversa vertenza anche non necessariamente riguardante la stessa materia o nei due anni successivi.

Quanto al divieto di ospitare un Organismo di Mediazione o di esserne ospitato (motivato dal C.N.F. col possibile accaparramento di clientela), questo canone pare essere da un lato inefficace allo scopo (essendo oramai molteplici i mezzi per indirizzare la clientela) e, dall'altro, pone gli avvocati (in questo caso anche non mediatori) in situazione deteriore di concorrenza rispetto alla platea dei mediatori non avvocati.

In altre parole, se è apprezzabile la preoccu-pazione del C.N.F. di preservare onore e decoro della professione, non pare che la scelta adot-tata (di sanzionare certe condotte in sede disciplinare) sia la più appropriata, in quanto la conseguenza di ciò potrebbe consistere nell'al-

lontanamento degli avvocati dall'attività di mediatore, a tutto vantaggio di altre figure professionali (e non).

A tenore, infine, della Risoluzione del Parla-mento Europeo del 13.09.2011, l'obbligatorietà del tentativo di conciliazione e la previsione di incentivi e sanzioni adottate da alcuni Stati membri può non essere confliggente con la direttiva comunitaria, purché la regolamentazio-ne dell’istituto da parte della Stato membro non costituisca ostacolo (soprattutto per i costi della stessa) all'accesso alla giustizia.

Pertanto si può ritenere, anche aderendo all'impostazione del Parlamento Europeo, che la normativa italiana (pur con i correttivi appor-tati dall'ultimo D.M.) presenti delle criticità proprio laddove impone al cittadino di pagare (in taluni casi non poco) due volte: quando esperisce il tentativo obbligatorio di conciliazio-ne e quando agisce in sede giudiziaria.

Questo aspetto può essere fatto discendere dal sistema adottato dal legislatore italiano per normare la conciliazione (vero e proprio vizio originario) che, differentemente dall'esempio della Romania – ritenuto dal Parlamento Euro-peo virtuoso – ha scelto di privatizzare il servizio e, conseguentemente, di considerare lo stesso come una prospettiva di guadagno per gli organismi di conciliazione.

Al contrario, se davvero si fosse voluto adottare la conciliazione nell’ottica di virtuoso strumento di risoluzione delle controversie, l'accesso alla stessa avrebbe dovuto essere sostanzialmente gratuito o, in alternativa (rap-presentando la stessa una seconda gamba, accanto alla giurisdizione, della giustizia), il pagamento del servizio conciliazione (in caso di mancato accordo) avrebbe dovuto esonerare l'attore-ricorrente dal pagamento del contributo unificato all'instaurazione del futuro giudizio.

Stante il quadro normativo di riferimento, il costo della mediazione rappresenta ad oggi una

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delle maggiori criticità e dovrebbe essere ade-guatamente sottolineato anche in eventuali iniziative giudiziarie che singoli o associazioni intendessero intraprendere.

***Nel concludere queste riflessioni si può

affermare che assai preferibile sarebbe stato, se davvero si fosse voluto instillare negli italiani una cultura della conciliazione, partire, su base strettamente volontaristica, solo con alcune particolari materie che meglio si prestavano alla sperimentazione (una su tutte, i rapporti fra condomini) e che ingolfano le aule di giustizia, a volte anche per questioni di non rilevante entità, senza che spesso alla soluzione giuridica del caso corrisponda la ricostituzione della coesione sociale e della civile convivenza..

Monitorando attentamente tali procedure si sarebbe probabilmente riusciti a porre rimedio ad eventuali criticità e si sarebbe potuto valutare serenamente i risultati dell'esperimento e la sua esportabilità ad altre ulteriori fattispecie e gli esempi in tal senso ci sarebbero stati (basti porre mente al sopra menzionato Progetto Nausicaa, ovvero al Progetto Conciliamo mila-nese).

Viceversa, si è preferito (nel dichiarato, ma solo apparente, ossequio della normativa comu-nitaria) inserire, di fatto, un oneroso quarto grado di giustizia, privo però delle necessarie garanzie proprie della giurisdizione.

Una siffatta declinazione dell'istituto della conciliazione, dovrebbe contrariare ancor prima degli scettici (che scettici erano e tali rimarran-no) proprio coloro che in buona fede ed onestà intellettuale credono nella conciliazione come metodo alternativo di risoluzione dei conflitti, auspicabilmente sfociante in una soluzione condivisa, anziché etero-imposta: difatti, dall'at-tuale stato di cose emerge sicuramente il fallimento di tale virtuosa rappresentazione, a tutto vantaggio di interpretazioni causidiche e

fuorvianti dell'istituto.Nell'attesa pertanto che intervengano le

pronunce della Corte Costituzionale e della Corte Europea, sarebbe necessaria un'azione concorde di tutti gli operatori di giustizia, che, coinvolgendo anche le più sensibili forza politi-che ed associazioni di categoria, spingesse per la celere (compatibilmente con i tempi che viviamo) approvazione dei disegni di legge pendenti in Parlamento e sopra citati onde togliere di mezzo le maggiori storture del D.lgs. 28/10 e sue norme applicative e consentire una seria riconsiderazione della materia.

Entrambi i disegni di legge giacenti in Parla-mento si prefiggono primariamente l'eliminazione dell'obbligatorietà del tentativo di conciliazione e della ricaduta che il mancato esperimento dello stesso e la mancata accetta-zione della proposta conciliativa ha nel futuro giudizio e della previsione dell'annullabilità del contratto fra avvocato e cliente in caso di omessa informativa ed alla necessaria produ-zione i giudizio di suddetta informativa scritta e prevedono l'introduzione della difesa tecnica obbligatoria e criteri di competenza territoriale.

Al contrario, proseguendo nel solco sin qui tracciato, potremo sicuramente affermare che la conciliazione sarà per l'Italia l'ennesima occasione persa.

Andrea Noccesicomponente del Direttivo Nazionale di A.N.F.

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La vicenda della media-conciliazione “al-

l’italiana” conferma un noto aforisma di

Ennio Flaiano, secondo il quale in Italia

“la situazione è grave ma non è seria”.

E’ grave, infatti, l’attacco portato alla tutela

giurisdizionale dall’art. 5 del D.lgs. 28/2010 con la

previsione dell’obbligatorio esperimento del procedi-

mento di mediazione, a pena di improcedibilità della

domanda giudiziale, per le materie elencate nel

predetto art. 5.

Non è serio, ed anzi è ridicolo, che la media-

conciliazione – cioè quella tecnica attraverso la quale

il mediatore intende sottrarre alla controversia quel

tasso pregiudiziale di litigiosità, coinvolgendo le parti

nel fine condiviso di giungere ad un accordo vantag-

gioso per entrambe, promuovendo l'ascolto attivo e la

mutua collaborazione per il raggiungimento di tale

obiettivo – sia stata imposta, tra le altre materie, per

“i contratti assicurativi, bancari e finanziari”, ma-

terie le cui controversie, come è noto lippis et tonsori-

bus, sono connotate, al pari di quelle condominiali,

da un tasso pregiudiziale di litigiosità da “comari”

e dove la mutua collaborazione regna sovrana.

Con lo stesso lucido disincanto Ennio Flaiano

diceva: “una volta credevo che il contrario di una

verità fosse l’errore ed il contrario di un errore fosse

la verità. Oggi una verità può avere per contrario

un’altra verità altrettanto valida e l’errore un altro

errore”.

Forse solo perché assai meno intelligenti, noi

siamo meno disincantati del grande scrittore e quindi

continuiamo a ritenere che l’errore sia il contrario

della verità.

Oppure, più semplicemente, reagiamo al crescente

disincanto ricordando a noi stessi che il primo e più

importante dei nostri scopi statutari è quello di

promuovere “la cultura della legalità, l’effettività del

diritto costituzionale della difesa processuale, il libero

ed incondizionato accesso di tutti alla tutela giurisdi-

zionale ed extra giudiziale dei diritti ed alla tutela

giurisdizionale degli interessi legittimi”.

Con questa premessa dobbiamo tornare sulle pole-

miche – e, soprattutto, sugli errori e sugli equivoci –

che continuano a dirigersi (anche) contro il finan-

ziamento disposto in favore dell’Organismo di Conci-

liazione Fiorentino dal bilancio del nostro Ordine.

Con un comunicato dello scorso maggio, diffuso a

seguito delle polemiche che avevano preceduto e seguito

l’assemblea dell’Ordine per l’approvazione del predet-

to bilancio, ricordavamo che “l’Organismo di Conci-

liazione di Firenze ha, fra i soci fondatori, non solo

l’Ordine degli Avvocati di Firenze, dei Dottori Com-

mercialisti ed il Consiglio Notarile dei Distretti di

Firenze Prato e Pistoia, ma anche, è bene ricordarlo,

il Sindacato degli Avvocati di Firenze e Toscana,

Avvocatura Indipendente, l’Aiga ed alcune delle

associazioni specialistiche operanti nel nostro Foro”

e che “l’O.C.F. venne costituito quando il D.lgs.

28/2010 che ha introdotto la media-conciliazione

obbligatoria … non era nemmeno alle viste, non

essendo stata ancora emanata la legge delega, e la

“scommessa” dell’avvocatura istituzionale ed associa-

tiva fiorentina fu quella di estendere anche e soprat-

tutto all’area delle professioni giuridico-economiche

la cultura delle A.D.R. (Alternative Dispute Reso-

lutions), nella convinzione, cioè, che la cultura della

mediazione può ben coesistere con la migliore cultura

tecnico-processuale e nel tentativo di non escludere gli

operatori del diritto da una serie potenzialmente vasta

di conflitti sui diritti delle persone. Niente a che

vedere, quindi, con l’orrida ed incostituzionale obbli-

gatorietà della media-conciliazione del D.lgs.

28/2010”.

Aggiungevamo che ci era sembrata velleitaria la

pretesa, sottesa allo slogan “giù le mani dalla giuri-

sdizione”, di raffigurare, all’interno del nostro Foro,

una avanguardia di paladini della giurisdizione che

si contrapponeva a chi riteneva che della pubblica

giurisdizione gli avvocati (ed ancor prima i cittadini)

possano fare a meno, così come ci era sembrato

davvero maldestro il tentativo di individuare il nemico

della giurisdizione nel nostro Consiglio dell’Ordine,

quel Consiglio, cioè, che aveva deciso l’intervento ad

adiuvandum nel ricorso al T.A.R. Lazio promosso

MEDIA-CONCILIAZIONE ALL'ITALIANA - Lo stato dell’ar teConsiderazioni a latere

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contro il regolamento n. 180/2010 e che aveva appro-

vato e diffuso a tutti i Colleghi l’istanza di disappli-

cazione dell’art. 5, comma 1, del D.Lgs 28/2010, da

utilizzare nei procedimenti giudiziari eventualmente

instaurati senza il previo esperimento del tentativo di

conciliazione.

Ma, si sa, nell’imminenza delle elezioni per il

rinnovo del C.d.O. le polemiche (e soprattutto gli

equivoci) riprendono nuovo slancio e così abbiamo

letto il comunicato di Avvocatura Indipendente del

27 ottobre con il quale si denuncia il fatto che “molti

mediatori, amici di Avvocatura Indipendente, si sono

comunque lamentati del fatto di non aver ricevuto

nemmeno un incarico (da parte dell’O.C.F.) proprio

perché la stragrande maggioranza di domande di

conciliazione sono prive di effetto sostanziale ma

finalizzate solo ad assolvere il requisito formale della

proposizione per poter poi accedere all’Autorità Giu-

diziaria”, e si afferma solennemente che “è venuto il

momento di effettuare una riflessione sui costi del-

l’O.C.F. il quale deve essere in grado di autofinan-

ziarsi non essendo possibile che la struttura costi dei

denari ulteriori rispetto alle somme incassate” e,

infine, si contesta che “la Fondazione Forense eroghi

un contributo pari al 50% della quota di iscrizione

in favore di avvocati e praticanti del Foro di Firenze

che si sono iscritti al corso di perfezionamento sulla

conciliazione organizzato dalla Facoltà di Giurispru-

denza”.

E’ preliminarmente necessario ricordare che

O.C.F. è stato il primo Organismo di conciliazione

italiano a prevedere nel proprio regolamento la possi-

bilità di svolgere il procedimento obbligatorio al solo

fine di assolvere la condizione di procedibilità ma

senza partecipazione effettiva delle parti, applicando

in questo caso la tariffa minima, e ciò prima dell’ema-

nazione del D.M. 145/2011 del cui contenuto abbia-

mo già dato conto.

E, quindi, ci sembra irrimediabilmente contrad-

dittoria la preoccupazione di Avvocatura Indipenden-

te per i mediatori di O.C.F. che lamentano di non

ricevere incarichi e l’accusa della predetta Associazio-

ne, in nome della comune battaglia contro la media-

conciliazione obbligatoria, alla “politica” di O.C.F.

e, conseguentemente, al finanziamento dello stesso.

Ed inoltre ci viene da chiedere ad Avvocatura

Indipendente:

a) Se gli Ordini degli Avvocati, dei Commerciali-

sti e dei Notai che attualmente finanziano O.C.F. –

essendone soci, così come Avvocatura Indipendente

– facessero venir meno il loro sostegno e l’organismo

fosse costretto a cessare l’attività, a chi si dovrebbero

rivolgere i Colleghi costretti dalla legge a svolgere il

tentativo di conciliazione obbligatorio? Forse agli enti

commerciali privati, mossi solo da logica commerciale?

b) Se è vero che fra le questioni contenute nella

battaglia di tutta l’Avvocatura contro l’attuale media-

conciliazione “all’italiana” vi è anche la questione

della qualificazione professionale e giuridica dei

mediatori, perché Avvocatura Indipendente ritiene

giusto attaccare la Fondazione che si è fatta carico di

parte dei costi sostenti dai Colleghi per la frequenza

dei corsi di formazione organizzati di concerto con la

facoltà di giurisprudenza a costi ridotti? Preferirebbe

forse lasciare i Colleghi in balia delle costosissime

offerte dei tanti soggetti commerciali che organizzano

corsi abilitanti a prezzi elevati e speculativi?

Infine ed al di là dell’orrida media-conciliazione

obbligatoria quale incostituzionale limite alla tutela

giurisdizionale.

Non crediamo sia obbligatorio credere, per un’As-

sociazione forense, alla cultura delle A.D.R.

Crediamo, però, che la diffusione della predetta

cultura non debba vedere la marginalizzazione del-

l’avvocatura, sia per il bagaglio tecnico-giuridico che

l’avvocato può e deve avere anche nell’attività di

mediatore, sia per non privare gli esercenti la profes-

sione forense di occasioni di lavoro.

Avvocatura Indipendente – che annovera, fra i

propri amici, mediatori di O.C.F. – non è d’accordo?

MEDIA-CONCILIAZIONE ALL'ITALIANA - Lo stato dell’ar teConsiderazioni a latere

NFNOTIZIARIOFORENSE

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Roma, 17 nov. - (Adnkronos) - 'Acco-gliamo positivamente le linee program-matiche del nuovo Governo espresse dal premier Monti in materia di giusti-zia'. E' il commento del segretario dell'Associazione Nazionale Forense, Ester Perifano.Bene sicuramente voler procedere a passo spedito sulla revi-sione delle circoscrizioni giudiziarie, ma è neces-sario anche dotarsi dello strumento giusto - osser-va Perifano - la legge delega, approvata in tut-ta fretta attraverso un emendamento inserito in sede di conversione di un decreto legge, per la sua genericità e per la discrezionalità che lascia nelle mani dell'esecuti-vo, non garantisce un buon risultato. Prima di procedere il Governo dovrà modificarla e migliorarla sensibilmente, perché diversamente, il risultato sarà scadente'.‘Altrettanto positivo è l'intento di proce-dere al riordino di tutte le libere profes-sioni, pilastro portante del nostro sistema economico - sottolinea Perifa-no - Ma occorre far attenzione a non confondere il libero professionista con l'imprenditore e a salvaguardare i valori e le specificità che lo contraddistinguo-no. Si impone la revisione di alcune

misure introdotte nel maxiemendamen-to al Ddl stabilità, come la società di puro capitale, che consentirebbe a chiunque, anche a chi è sprovvisto di competenze specifiche, di svolgere attività professionale, con grave danno per il cittadino e per le legittime tutele che gli spettano'.

'Occorre cautela nel raf-forzamento delle compe-tenze dell'Antitrust - avverte Perifano - i pro-fessionisti italiani colla-boreranno ad abbattere alcune ingiustificate bar-riere che oggi esistono, mentre si opporranno alla semplice equipara-zione alle imprese'.'Il premier ha giustamen-te sottolineato l'esigenza di prestare la massima attenzione alla riduzione

dei tempi della giustizia civile, che in parte si può ottenere con la revisione, ma è necessario rivedere strumenti introdotti con troppa superficialità quali la conciliazione obbligatoria e a paga-mento - conclude il segretario Anf - che come dimostrano i dati del Ministero della Giustizia, non solo sono clamoro-samente inutili, ma anche dannosi, perché sferrano un attacco formidabile allo Stato di diritto'.A.N.F. Associazione Nazionale Forense

GIUSTIZIA: ANF, BENE INDICAZIONI GOVERNO SU REVISIO NE CIRCOSCRIZIONI

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