Mock Case: «Palline da tennis»

Presentazione nell’interesse della Associazione Foro Italico

Roma, 24 Settembre 2015

Avv. Stefano Grassani – Avv. Veronica Pinotti

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I) L’imputabilità all’Associazione della condotta:

- responsabilità a titolo ‘proprio’ vs. a titolo di concorso nella pratica concertata - irrilevanza della condotta ‘in quanto tale’ Avv. Stefano Grassani

II) La condotta dell’Associazione ed il ruolo meramente passivo:

- considerazioni ‘in fatto’ sulle evidenze istruttorie - considerazioni in tema di sanzioni Avv. Veronica Pinotti

Temi oggetto di approfondimento

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I) L’imputabilità all’Associazione della condotta: - responsabilità a titolo ‘proprio’ vs. a titolo di concorso nella pratica concertata - irrilevanza della condotta ‘in quanto tale’ Avv. Stefano Grassani

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(A) L’ipotesi accusatoria avanzata dagli Uffici, alla luce dell’istruttoria

Il quadro giuridico che emerge dalla CRI rispetto alla Associazione Foro Italico ed alla sezione dell’indagine aperta per sospetta «pratica concordata» nella fornitura di palline da tennis in AAI:

Associazione «parte» del procedimento unitamente ai 6 presunti autori della pratica concertata; «Evidenze raccolte confermano (…) la pratica concordata orizzontale a monte (…) facilitata

dall’associazione di categoria Foro Italico» (pag. 16) ruolo di facilitatore; «utilizzo strumentale dell’Associazione Foro Italico, sia come luogo di composizione dei diversi interessi,

sia verso l’esterno per giustificare agli stakeholders gli incrementi di prezzo delle palline da tennis» (pag. 16) campagna stampa 1.1.2013 eterodiretta e passiva rispetto a meri interessi dei cartellisti;

«I produttori di palline da tennis hanno coordinato – anche attraverso l’associazione Foro Italico – il

proprio comportamento sul mercato (...)» (pag. 19) ruolo ‘occasionale’ di preteso cartello, comunque secondario e non esclusivo;

Associazione non è attiva nella produzione e commercializzazione di palline, né in alcun mercato a

monte o valle.

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(B) L’imputabilità di una intesa ad una Associazione ai sensi dell’art. 101 TFUE Distinguere i casi nei quali art. 101 si applica perché l’associazione sostanzia l’intesa (ad es. casi su ordini

professionali, delibere ABI, Ania etc.) dai casi nei quali l’associazione è solo ‘occasione’ o ‘strumento’ di un cartello. - AG Mayras in C 8/72 (Associazione commercianti di cemento c. Commissione): “L’associazione di imprese rappresenta un terzo tipo di intesa. I partecipanti non si vincolano giuridicamente mediante un accordo negoziato, né seguono una condotta concertata (…). La decisione di associazione d’imprese si distingue dall'accordo puro e semplice in quanto, con l’adesione all’associazione, gli agenti economici, persone fisiche e giuridiche, ne accettano lo statuto, la disciplina e si impegnano ad osservare le decisioni adottate a maggioranza dagli organi deliberanti ed esecutivi dell’associazione”. - AG Darmon in C 45/85 (Associazione assicuratori c. Commissione): “se la forza vincolante di un accordo risulta dallo scambio diretto dei consensi delle parti, il consenso rivelato dall’adesione di un’associazione, alla quale le imprese che ne sono membri hanno statutariamente conferito un potere di decisione vincolante, è quello che rivela la decisione di associazione di imprese. Ciò che, quindi, sembra decisivo per l’applicazione di tale nozione, è il fatto che la collaborazione fra le imprese risulti dall’adesione all’associazione che le riunisce e difende i loro interessi, e che lo statuto dell’associazione implichi il loro consenso ai provvedimenti adottati dall’associazione stessa”. ai sensi dell’art. 101 la condotta anticoncorrenziale che rileva, quando si parla di associazioni di categoria, riguarda la delibera o l’atto adottato dall’associazione in quanto tale, nella sua anticoncorrenzialità, che costringe o ‘spinge’ gli associati a conformarvisi responsabilità propria e a titolo personale dell’associazione.

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Conclusioni dell’AG Wahl in AC-Treuhand c. Commissione (C-194/14 P del 21.5.2015):

art. 101 presuppone limitazione della «pressione concorrenziale»;

un’impresa che non operi sul mercato rilevante o sui mercati legati alla intesa non esercita pressione concorrenziale sui cartellisti (ad es. società di consulenza, come AC-Treuhand);

un’impresa che non eserciti/subisca pressione concorrenziale sui/dai cartellisti (e quindi che non

possa concertare con essi una limitazione di pressione concorrenziale) NON può violare art. 101 e quindi NON può essere «parte» («autore principale») del cartello;

de jure condito, un’impresa che si limita a svolgere un ruolo di «complice» o «facilitatore» del cartello NON viola l’art. 101, perché l’art. 101 non contempla l’incriminazione per semplice concorso in, ovvero facilitazione di, un’intesa;

de jure condendo, se la Commissione volesse agire contro i meri facilitatori/complici, occorre

modificare il teso dell’art. 101: «spetta solo al legislatore dell’Unione prevedere un’infrazione riguardante i complici delle infrazioni al diritto della concorrenza…»;

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‘Apertura’ delle Conclusioni dell’AG Wahl in AC-Treuhand c. Commissione (C-194/14 P del 21.5.2015) (para. 1):

«Le norme applicabili alle imprese, ai sensi degli articoli [101] e 102 [TFUE] …mirano a vietare le restrizioni al libero gioco della concorrenza. L’individuazione di una restrizione della concorrenza presuppone che sia comprovato, secondo l’analisi economica, che l’impresa considerata abbia, con il suo comportamento, rinunciato, in tutto o parte, a esercitare una pressione, caratteristica di una concorrenza effettiva, sugli altri operatori del o dei mercati interessati … Un comportamento non restrittivo della concorrenza, nel senso precedentemente ricordato, per quanto moralmente o eticamente riprovevole, non può tuttavia rientrare nel campo di applicazione dei divieti sanciti dal diritto della Unione e, in particolare, incorrere nel divieto delle intese sancito dall’art. [101] paragrafo 1 [TFUE]. La presente causa offre, a mio parere, una particolare opportunità per ricordare tale norma fondamentale»

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La casistica dell’Autorità quando il preteso cartello si è realizzato con il contributo di una associazione progressiva rigorosità:

anni ‘90 Associazione NON è parte + NO sanzione se l’associazione è solo ‘occasione’ di incontro o mero ‘facilitatore’ (anche se con ruolo attivo e non solo passivo) NON è autore di una intesa e quindi no sanzione (cfr. caso I201 - Vetro Cavo, 1997; I207 - Vendomusica, 1997; I329 – ANEC, 1998; I402 - Gruppo Amici Banca, 2000);

anni 2000 Associazione è parte ma NO sanzione associazione è destinataria della

decisione al pari dei cartellisti, quindi autrice, ma no sanzione (cfr. caso I461 - Test Diagnostici, 2003);

recentemente

Associazione è parte + sanzione cfr. caso I733 - Servizi Agenzia Marittima, 2012; I771 - Post-Produzione RAI, 2015; I791 - Noleggio auto, 2015 (pending)

Associazione NON imputabile o comunque NO sanzione cfr. caso I744 - Gare

RCA Trasporto Pubblico, 2015.

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(C) Conclusioni in diritto in tema di imputabilità Posto che, quanto all’Associazione Foro Italico, è prospettata una ipotesi di partecipazione ad una pratica concertata per l’aumento del prezzo delle palline da tennis in AAI, l’Associazione non può essere parte dell’intesa, o comunque non può essere sanzionata rispetto a tale ipotesi accusatoria, poiché: - l’Associazione non è presente sul mercato e non esercita pressione concorrenziale sulle imprese associate; - l’Associazione non ha tenuto alcun ruolo attivo; - rischio di bis in idem con sanzione che grava su associati; - nessun reale nesso causale tra condotta Associazione e aumento dei prezzi, ruolo comunque del tutto secondario ed accessorio.

nessuna imputabilità per la concertazione ascritta alle imprese

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II) La condotta dell’Associazione ed il ruolo meramente passivo: - considerazioni ‘in fatto’ sulle evidenze istruttorie - considerazioni in tema di sanzioni Avv. Veronica Pinotti

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Assenza di evidenze istruttorie sull’Associazione Foro Italico • Onere della prova a carico dell’Autorità

• ruolo attivo/contributo per la realizzazione presunte infrazioni

• Invece: • contatti al di fuori dell’ambito

istituzionale dell’associazione (mera occasione)

• nessuna prova del ruolo attivo o contributo dell’associazione

• solo un memo sulla riunione ‘presso’ associazione

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I778 - MERCATI DEI SISTEMI GESTIONALI DI BASE DEGLI ISTITUTI DI ISTRUZIONE E DEL REGISTRO ELETTRONICO (19/12/2014) I776 - MERCATO DELLA PRODUZIONE DI POLIURETANO ESPANSO FLESSIBILE (10/06/2015)

Assenza di evidenze istruttorie sull’Associazione Foro Italico • La campagna stampa:

• successiva alle presunte violazioni

• incapace di incidere sulle determinazioni delle parti (né di facilitare l’esecuzione di un presunto accordo sugli aumenti)

• mere finalità di marketing (istituzionale) sui prodotti italiani

• Non può quindi essere considerata prova del ruolo attivo / contributo dell’associazione

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I689C - ORGANIZZAZIONE SERVIZI MARITTIMI NEL GOLFO DI NAPOLI (30/05/2013) I722 - LOGISTICA INTERNAZIONALE (15/06/2011)

Conclusioni sulle evidenze istruttorie e la non applicabilità della sanzione • Stralcio posizione dell’associazione dal

procedimento e non applicazione sanzione: • nelle evidenze istruttorie, nessun

contributo / ruolo attivo per la realizzazione delle presunte infrazioni

• In subordine, applicazione di una sanzione di importo simbolico: • eventuale contributo (laddove

provato) non potrebbe che essere marginale

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Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90, punto X, paragrafo 33. I735 - MANUTENZIONE IMPIANTI TERMICI COMUNE DI POTENZA (22/09/2011) I479B - RIDETERMINAZIONE DELLA SANZIONE - VARIAZIONE DI PREZZO DI ALCUNE MARCHE DI TABACCHI (22/04/2010)