MICHELE SANDULLI - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l ... · ne della domanda ex art. 2932 c.c....

Fallimento

Cassazione Civile, SS.UU., 16 settembre 2015, n. 18131 - Pres. Rovelli - Rel. Vivaldi - Fallimen-to Marti di A. G. & C. S.n.c. c. C. S.r.l. in liquidazione

Fallimento - Effetti sui rapporti giuridici preesistenti - Compravendita - Preliminare - Promissario acquirente - Sciogli-mento del curatore dal rapporto - Trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. anteriormente all’iscrizione della senten-za dichiarativa - Accoglimento e trascrizione della sentenza - Opponibilità al curatore

(legge fallimentare artt. 16, 17, 43 e 72; cod. civ. artt. 2932 e 2652, n. 2)

La trascrizione della domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre exart. 2932 c.c., avvenuta prima della iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento del promittente vendi-

tore nel registro delle imprese, non impedisce al curatore di esercitare il potere di sciogliersi dal contratto

preliminare accordatogli dall’art. 72 l.fall. Tuttavia, a norma dell’art. 2652, n. 2, c.c., lo scioglimento non è op-

ponibile nei confronti del promissario acquirente che abbia proposto la domanda ex art. 2932 c.c., qualora

quest’ultima venga accolta e la sentenza di accoglimento venga parimenti trascritta; di modo che il giudice

può accogliere la domanda ex art. 2932 c.c. pur a fronte della scelta del curatore di sciogliersi dal contratto

preliminare, con una sentenza che, a norma dell’art. 2652, n. 2, c.c., se trascritta, retroagisce alla trascrizione

della domanda stessa e sottrae, in modo opponibile al curatore, il bene alla massa attiva del fallimento (mas-sima non ufficiale).

Fallimento - Effetti sui rapporti giuridici preesistenti - Compravendita - Preliminare - Promissario acquirente - Trascrizio-ne della domanda ex art. 2932 c.c. anteriormente all’iscrizione della sentenza dichiarativa - Rigetto - Efficacia dello scio-glimento del contratto del curatore

(legge fallimentare artt. 16, 17 e 72; cod. civ. artt. 2932 e 2652, n. 2)

Se la domanda ex art. 2932 c.c. trascritta dal promissario acquirente prima della dichiarazione di fallimento

del promittente venditore non viene accolta, l’effetto prenotativo della trascrizione della domanda cessa, ren-

dendo così opponibile all’attore la sentenza dichiarativa di fallimento del promittente venditore iscritta nel re-

gistro delle imprese, e rendendo altresì efficace, nei suoi confronti, la scelta del curatore di sciogliersi dal con-

tratto preliminare formulata sulla base dell’art. 72 l.fall. (massima non ufficiale).

La Corte (omissis).

1. La questione di diritto posta dall’ordinanza di ri-messione.La questione controversa è la seguente: “... se il curatorepossa o meno esercitare la facoltà concessagli dallal.fall., art. 72, di sciogliersi dal contratto preliminarecon il quale l’imprenditore poi fallito ha promesso invendita un immobile a un terzo, anche nel caso in cui ilterzo promissario acquirente abbia trascritto, anterior-mente al fallimento, la domanda ex art. 2932 c.c., voltaad ottenere dal giudice una pronuncia costitutiva deltrasferimento che tenga luogo del contratto rimasto ina-dempiuto”.Sul punto, l’ordinanza ha precisato che “... a quantoconsta, la questione è stata ripetutamente affrontata daquesta Corte solo in fattispecie in cui, ratione temporis,trovava applicazione il testo della l.fall., art. 72, anterio-re all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006, mentrenel caso in esame, poiché il Fallimento della Martis.n.c. è stato dichiarato il 27.4.07, occorre aver riguardoal testo dell’articolo novellato dal predetto decreto legi-slativo (non ancora, ulteriormente, riformato dal D.Lgs.n. 169 del 2007). Deve escludersi, tuttavia, che dall’ap-plicabilità della norma posteriore alla riforma, anzichédi quella anteriore, possa derivare una diversa soluzione

della presente controversia: il vecchio testo della l.fall.,art. 72, comma 4, il quale prevedeva che “in caso di fal-limento del venditore... se la cosa venduta non è passa-ta in proprietà del compratore, il curatore ha la sceltafra l’esecuzione e lo scioglimento del contratto”...; trovainfatti sostanziale corrispondenza nel comma 1 e nelcomma 3 del testo dell’art. 72 modificato dal citatoD.Lgs., con i quali, rispettivamente, il legislatore ha ri-badito, in via generale, che il curatore ha facoltà disciogliersi dai rapporti pendenti ed ha precisato che det-ta facoltà può essere esercitata anche in presenza di uncontratto preliminare, fatta salva l’ipotesi, che qui noninteressa, disciplinata dall’art. 72 bis”.2. La giurisprudenza della Corte di cassazione.Sulla questione si era in passato formato un indirizzoconsolidato, che attribuiva al curatore la facoltà di scio-gliersi dal contratto preliminare di vendita concluso dalfallito e non ancora eseguito, ai sensi della l.fall., art.72, comma 4 e che poteva essere esercitata fino all’av-venuto trasferimento del bene, ossia fino all’esecuzionedel contratto preliminare od al passaggio in giudicatodella sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. (fra le tante,con specifico riferimento al tema dell’avvenuta trascri-zione della domanda ex art. 2932 c.c., ritenuta non pre-clusiva all’esercizio della predetta facoltà, Cass. nn.

GiurisprudenzaFallimento

1284 il Fallimento 12/2015

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3001/82, 4731/88, 1497/89, 4887, 4888, 4889/89,12033/91, 2577/93, 518/95, 2703/95, 41105/97,4358/97, 4747/99, 14102/00, 17257/02, 7070/04, non-ché Cass. S.U. n. 239/99).Con la sentenza n. 12505 del 7.7.04, le S.U. di questaCorte, ponendosi in contrasto con tale indirizzo, hanno,per la prima volta, enunciato il principio secondo cui,quando la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione informa specifica dell’obbligo di concludere il contratto èstata trascritta anteriormente alla dichiarazione di falli-mento, la sentenza che l’accoglie, anche se trascrittasuccessivamente, è opponibile alla massa dei creditoried impedisce l’apprensione del bene da parte del curato-re del contraente fallito, che non può quindi avvalersidel potere di scioglimento previsto, in via generale, dal-la l.fall., art. 72.Il principio, però, non è stato sempre seguito dalla giuri-sprudenza successiva di legittimità che ha affrontato laquestione. Vi si sono uniformate Cass. nn. 15218/010,16660/010 e 27093/011, mentre se ne sono discostate,adeguandosi al precedente indirizzo, Cass . nn.20451/05 , 28479/05, 46/06 , 542/06 , 33/2008 ,17405/09).3. Le questioni rilevanti.Per la risoluzione della questione è necessario seguireun percorso argomentativo che tratti le seguenti que-stioni:1) la disciplina generale dei rapporti giuridici pendentialla data del fallimento.2) la disciplina particolare degli effetti del fallimentosul contratto di compravendita;3) la disciplina applicabile al contratto preliminare ed,in particolare, al contratto preliminare di compravendi-ta immobiliare, nel caso di fallimento del promittentevenditore.3.1. La disciplina generale.I presupposti comuni della disciplina dei rapporti pen-denti al momento del fallimento sono:a) la preesistenza di un contratto: vale a dire una fatti-specie negoziale bilaterale già perfezionatasi al momentodella dichiarazione di fallimento;2) l’opponibilità del contratto nei confronti dei credito-ri a norma della l.fall., artt. 44 e 45, a seguito dell’adem-pimento delle formalità necessarie per rendere l’atto ef-ficace verso i terzi: in particolare la trascrizione in mate-ria di beni immobili e di beni mobili registrati;3) la natura sinallagmatica del contratto.Il contratto, inoltre, deve essere rimasto ineseguito, intutto o in parte, da entrambe le parti: le obbligazioni as-sunte, cioè, non hanno ricevuto compiuta esecuzione,con l’adempimento completo delle relative prestazioni,da parte sia del contraente fallito, sia del contraente inbonis.Nei contratti ad effetto reale, il rapporto è ineseguito(ed è, quindi, pendente) quando non si è verificato, almomento del fallimento, l’effetto traslativo del diritto(arg. l.fall., ex art. 72, comma 4, vecchio testo; nel testointrodotto dal D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 72 bis, comma1; art. 72, comma 1, testo in vigore), anche se la conse-gna del bene sia già avvenuta.

Se, invece, tale effetto si sia già prodotto, il rapportodeve essere semplicemente adempiuto: il contraente inbonis, che ha acquistato, deve eseguire in favore del cu-ratore la prestazione dovuta al fallito, ma ha il diritto diricevere dal curatore la consegna della cosa, previa am-missione al passivo della relativa pretesa restitutoria aisensi della l.fall., artt. 52 e 103.La posizione del curatore, di fronte agli impegni nego-ziali assunti dal fallito e non esauriti, è variegata.Il curatore, infatti, a volte agisce quale parte e successo-re del fallito, altre volte come terzo.Tre sono i criteri con i quali la legge fallimentare disci-plina i rapporti pendenti al momento del fallimento: a)lo scioglimento automatico del rapporto contrattuale;b) il subingresso automatico del curatore nel rapporto;c) la sospensione del rapporto con il potere del curatoredi subentrarvi o di provocarne lo scioglimento.Si discute quale, tra i tre criteri prima indicati, trovi ap-plicazione per i rapporti pendenti non espressamenteprevisti dalla legge.Sotto il vigore della disciplina anteriore alla riforma del2006, era opinione diffusa che in tali ipotesi trovasseapplicazione il principio fissato dalla l.fall., art. 72, com-mi 2, 3 e 4, nella parte in cui prevedeva la sospensionedel contratto di compravendita in conseguenza del falli-mento del venditore e l’attribuzione al curatore della fa-coltà di sciogliersi dal rapporto contrattuale pendente,con i conseguenti obblighi reciproci alle restituzioni diquanto prestato, ovvero di subentrarvi, assumendo i re-lativi diritti ed obblighi.La Riforma del 2006 ha espressamente confermato que-sto indirizzo, dettando, con la l.fall., art. 72, comma 1,la regola generale secondo la quale - fatte salve le dispo-sizioni diverse contenute nella stessa legge - l’esecuzionedei contratti conclusi dal fallito, che al momento delfallimento di uno dei contraenti siano ancora ineseguitio non compiutamente eseguiti da entrambe le parti (ov-vero, come aggiunto con il decreto correttivo del 2007,dei contratti reali che non abbiano ancora determinatol’effetto traslativo del diritto), è sospesa fino a quando ilcuratore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori,dichiari di subentrare nel contratto in luogo del fallito,assumendo tutti i relativi ovvero di sciogliersi dallo stes-so.3.2. Il contratto di compravendita.Ai fini che qui interessano, il contratto di compraven-dita - opponibile ai creditori ai sensi della l.fall., artt. 44e 45 - , quale contratto ad effetti reali, si considera ese-guito quando, prima del fallimento, il venditore ha pro-curato il trasferimento della proprietà del bene (arg.l.fall., ex art. 72, comma 1, nel testo in vigore; l.fall.,art. 72, comma 4, vecchio testo; l.fall., art. 72 bis, com-ma 1, nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 5 del 2006).La l.fall., art. 72, nel testo originariamente in vigore (edapplicabile ai fallimenti dichiarati in data anteriore 16luglio 2006), disciplinava distintamente l’ipotesi del fal-limento del venditore da quella del fallimento del com-pratore.Con la riforma del 2006, la l.fall., art. 72, non regolapiù con disciplina specifica il contratto di compravendi-


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ta che, pertanto, è ora regolato dalle norme generalidettate dalla l.fall., art. 72.Ne consegue che il contratto di compravendita penden-te al momento del fallimento, che sia rimasto ancoraineseguito o non completamente eseguito da entrambele parti è sospeso fino a che il curatore, con l’autorizza-zione del comitato dei creditori, non dichiari di suben-trare, ovvero di sciogliersi dal rapporto.3.3. Il contratto preliminare di compravendita.Il contratto preliminare di compravendita è il contrattocon il quale le parti si obbligano a prestare il consensoper la conclusione di una futura compravendita, talvoltaaccompagnata dall’integrale pagamento del prezzo e dal-la consegna dell’immobile (c.d. preliminare ad esecuzio-ne anticipata).La legge fallimentare, nella sua stesura originaria, non sioccupava della disciplina degli effetti del fallimento sulcontratto preliminare.Nel testo normativo, l’unico accenno al contratto preli-minare riguardava, infatti, l’ipotesi del preliminare tra-scritto ex art. 2645 bis c.c. La l.fall., art. 72, come no-vellato con il D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (ed applicabi-le alle procedure aperte a far data dal 16 luglio 2006),prevedeva espressamente che la norma dettata dal pri-mo comma (che, come detto, dispone il principio dellasospensione del contratto fino a quando il curatore nondichiari di subentrare nel rapporto pendente ovvero disciogliersi dal medesimo) trovasse applicazione anche alcontratto preliminare, con salvezza, però, di quanto sta-bilito dalla l.fall., art. 72.Quest’ultima norma disponeva, al comma 2, che, nelcaso in cui il curatore avesse optato per lo scioglimento,il (promissario) acquirente avrebbe avuto il diritto diinsinuare al passivo il suo (eventuale) credito alla resti-tuzione di quanto prestato, con il privilegio previstodall’art. 2775 bis c.c., a condizione che gli effetti dellatrascrizione del contratto preliminare non fossero cessatianteriormente alla data della dichiarazione di fallimen-to a norma dell’art. 2645 bis c.c.Il c.d. decreto correttivo (D.Lgs. 12 settembre 2007, n.169) ha ulteriormente modificato la normativa in mate-ria, non solo raccogliendo nella l.fall., art. 72, l’interadisciplina dettata per il contratto preliminare di com-pravendita (che non abbia ad oggetto immobili da co-struire: l.fall., art. 72 bis e D.Lgs. 20 giugno 2005, n.122, art. 1, lett. a), b) e d), artt. 5 e 6), con l’aggiuntadel comma 7, ma anche prevedendo, con l’introduzionedel comma 8, la norma (applicabile ai procedimentiaperti dal 1 gennaio 2008: cit. D.Lgs. n. 169, art. 22)per cui la disposizione dell’art. 72, comma 1 (che rico-nosce al curatore il potere di scelta tra subingresso escioglimento del rapporto) non si applica “al contrattopreliminare di vendita trascritto ai sensi dell’art. 2645bis c.c., avente ad oggetto un immobile ad uso abitativodestinato a costituire l’abitazione principale dell’acqui-rente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado” ov-vero, come aggiunto dal D.L. n. 83 del 2012, conv. conla L. 7 agosto 2012, n. 134, “un immobile ad uso nonabitativo destinato a costituire la sede principale dell’at-tività d’impresa dell’acquirente”.

Va detto che, in effetti, già nel regime in vigore primadella riforma la tesi più diffusa riteneva che, in caso difallimento del promittente venditore, trovasse applica-zione la norma prevista dalla l.fall., art. 72, comma 4,testo originario, per la vendita che non avesse determi-nato al momento del fallimento il trasferimento dellaproprietà, riconoscendo, quindi, al curatore la facoltà discegliere tra il subentro nel rapporto pendente (con ilconseguente obbligo del contraente in bonis di stipulareil contratto definitivo ed il diritto del curatore, in difet-to, di agire in giudizio a norma dell’art. 2932 c.c.) e loscioglimento dello stesso, con le conseguenti obbligazio-ni restitutorie delle eventuali prestazioni eseguite.Ovviamente tale disciplina era applicabile sempre cheil contratto non fosse stato, al momento del fallimento,già eseguito con la stipulazione del contratto definitivo(ovvero con il passaggio in giudicato della sentenza diesecuzione in forma specifica a norma dell’art. 2932c.c.) ed il conseguente trasferimento della proprietà.Irrilevante era invece la circostanza che il contrattoavesse avuto anticipata esecuzione con la consegna delbene ed il pagamento, parziale o integrale, del prezzopattuito, trattandosi di effetti meramente anticipatoridell’assetto finale di interessi che trova nel solo contrat-to definitivo il suo titolo giuridico (c.d. preliminare divendita ad effetti anticipati).3.4. Il caso non disciplinato testualmente dalla legge.I problemi più delicati sul tema si sono posti in caso difallimento del promittente venditore quando, anterior-mente alla sentenza dichiarativa, il promissario compra-tore abbia proposto, a norma dell’art. 2932 c.c., la do-manda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo diconcludere un contratto di compravendita immobiliare.Le ipotesi prospettabili sono due:a) il promissario acquirente ha proposto, prima del falli-mento, la domanda di esecuzione in forma specifica delcontratto preliminare a norma dell’art. 2932 c.c., manon l’ha trascritta, ovvero l’ha trascritta, a norma del-l’art. 2652 c.c., n. 2, ma successivamente al fallimentodel promittente venditore;b) il promissario acquirente ha proposto la domanda diesecuzione in forma specifica del contratto preliminarea norma dell’art. 2932 c.c., e l’ha trascritta a norma del-l’art. 2652 c.c., n. 2, prima del fallimento del promit-tente venditore.Nel primo caso la soluzione non presenta particolariproblemi: il curatore, anche se il giudizio sia stato rias-sunto nei suoi confronti (l.fall., art. 43) e fino a quando,in tal caso, non sia stato definito con il passaggio in giu-dicato della sentenza (a lui, quindi, opponibile ex artt.2908 e 2909 c.c.), può in ogni momento efficacementeavvalersi della facoltà, di ordine sostanziale, di sceglierese subentrare oppure provocare lo scioglimento del rap-porto a norma della l.fall., art. 72.Più complesso è il caso in cui il promissario acquirenteabbia non solo proposto la domanda di esecuzione informa specifica del contratto preliminare ma l’abbia an-che trascritta prima del fallimento del promettente ven-ditore.




La complessa questione si articola in due sottoproblemi:da un lato, si tratta di stabilire se, sul piano sostanziale,il curatore conservi o meno il potere di dichiarare loscioglimento del contratto preliminare; dall’altro (ove sirisponda affermativamente al primo interrogativo), qua-li siano, in caso di scioglimento, gli effetti sulla doman-da di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.Per lungo tempo ha prevalso l’opinione che il curatoredel fallimento del promittente venditore rimanga titola-re del potere di provocare lo scioglimento del contrattopreliminare.La trascrizione della domanda di esecuzione in formaspecifica del contratto, a norma dell’art. 2932 c.c. e art.2652 c.c., n. 2, in data anteriore alla sentenza dichiara-tiva, infatti, ha, in questa prospettiva, il solo effetto direndere opponibile (a norma del comb. disp. l.fall., art.45, art. 2652 c.c., n. 2 e art. 2915 c.c., comma 2) la do-manda giudiziale (e, per l’effetto, il processo) al curato-re.Quest’ultimo, pertanto, una volta che il processo siastato riassunto nei suoi confronti (l.fall., art. 43 e art.299 c.p.c.), ha l’onere di costituirsi e di eccepirvi, oveancora possibile, lo scioglimento del contratto prelimi-nare l.fall., ex art. 72, comma 4.Per il curatore rimane altresì l’alternativa stragiudiziale- purché prima del passaggio in giudicato della sentenzaex art. 2932 c.c., che coprirebbe il dedotto e il deducibi-le - di sciogliere il contratto preliminare: al che conse-guirebbe, per il venire meno del titolo invocato a suofondamento, il rigetto della domanda proposta.In questo contesto l’azione del curatore opererebbe, nonsul piano della procedibilità, ma su quello del merito(così in particolare Cass. 13.5.1982 n. 3001).La trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c., ante-riormente alla declaratoria di fallimento del promittentevenditore, infatti, non impedisce al curatore di sceglieretra il subingresso e lo scioglimento del rapporto contrat-tuale pendente (indipendentemente dal fatto che il pro-mittente acquirente abbia per parte sua interamenteeseguito la prestazione, pagando interamente il prezzo ofacendone offerta nei modi di legge) ma gli imporrebbesolo l’onere, onde evitare l’accoglimento della domanda(a lui, come detto, opponibile), di esercitare tale poterefino a quando, con effetti a lui opponibili, non sia statostipulato il contratto definitivo, ovvero sia passata ingiudicato la sentenza pronunciata a norma dell’art.2932 c.c.Questa conclusione trova le sue ragioni in ciò che latrascrizione della domanda di esecuzione in forma speci-fica prevista dall’art. 2932 c.c., anteriormente alla de-claratoria di fallimento del promittente venditore è op-ponibile al curatore a norma della l.fall., art. 45, art.2652 c.c., n. 2 e art. 2915 c.c., comma 2.Il processo può, quindi, validamente proseguire nei suoiconfronti (e la sentenza di accoglimento della domandaex art. 2932 c.c., pur se pronunciata dopo il fallimento,è comunque efficace nei confronti dei creditori) ma ilcuratore può dichiarare - purché risulti nel giudizio - lapropria scelta di sciogliere il rapporto contrattuale, cosìdeterminando il rigetto della domanda.

La scelta del curatore di recedere dal contratto determi-na, infatti, lo scioglimento ex tunc del rapporto contrat-tuale (pur se in tutto o in parte adempiuto) quale fattoimpeditivo all’accoglimento della domanda di esecuzio-ne in forma specifica proposta, a nulla rilevando la suaanteriore trascrizione, il cui effetto prenotativo presup-pone - ex art. 2652 c.c., n. 2 - il suo accoglimento (conuna sentenza che a norma dell’art. 2643 c.c., n. 14, de-ve essere a sua volta trascritta).Chiarissimo in tal senso è un passo delle SS.UU. n. 239del 1999, secondo cui “È da tenere presente che l’art.2932 c.c., prevede l’esecuzione in forma specifica del-l’obbligo di concludere un contratto soltanto “qualorasia possibile”. Orbene, il fallimento del promissario ven-ditore segna una fase di arresto nel processo di formazio-ne del negozio, perché fa venire meno nel fallito il po-tere di disposizione e di amministrazione del patrimo-nio. La dichiarazione di fallimento immobilizza la situa-zione patrimoniale quale era alla data in cui fu pronun-ziata ed impedisce perciò che possa integrarsi una fatti-specie suscettibile di produrre un mutamento della si-tuazione stessa e soprattutto una diminuzione della mas-sa attiva esistente ai sensi della l.fall., art. 42. Duranteil fallimento rimane impedita l’esecuzione specifica del-la promessa di vendita di un bene del fallito, perché taleesecuzione creerebbe un effetto traslativo, nonostantelo spossessamento prodotto dalla sentenza dichiarativa.Né la trascrizione della citazione diretta ad ottenere l’e-secuzione specifica dell’obbligo di concludere un con-tratto, avvenuta ai sensi dell’art. 2652 c.c., n. 2, primadel fallimento, può avere l’efficacia di risolvere l’ap-prensione del curatore sul bene promesso in vendita; inquanto esso spiega i suoi effetti condizionatamente allatrascrizione della sentenza che accoglie la domanda etale sentenza non può essere pronunciata (così, testual-mente, in motivazione, Cass. 10 maggio 1958 n.1542)”.3.5. La diversa prospettiva delle S.U. 7.7.2004 n.12505.Sotto diversa prospettiva, si sono poste le Sezioni Unitenella pronuncia n. 12505 del 2004.La sentenza critica, in particolare, l’affermazione secon-do la quale la trascrizione della domanda diretta ad ot-tenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo dicontrarre, eseguita dal contraente in bonis anteriormen-te alla dichiarazione di fallimento, non preclude al cura-tore la possibilità di sciogliersi dal contratto preliminareconcluso con il fallito ai sensi della l.fall., art. 72, osser-vando come “l’assunto muove dal convincimento che,dopo la dichiarazione di fallimento del promittente, ladomanda del promissario, anche se trascritta in prece-denza, non possa più trovare accoglimento e che, per-tanto, non vi sarebbero ostacoli all’apprensione, da par-te del curatore, del bene promesso in vendita”.Invece, secondo le Sezioni Unite, una volta che la do-manda di esecuzione in forma specifica del contrattopreliminare sia stata trascritta, a norma dell’art. 2932c.c. e art. 2652 c.c., n. 2, prima della dichiarazione delfallimento, si determinerebbe un duplice effetto: a) ilsusseguente giudizio è opponibile al curatore; b) la sen-




tenza di accoglimento, retroagendo - ed escludendo,quindi, il bene immobile dal patrimonio del promitten-te venditore, poi fallito, fin dal momento della trascri-zione della domanda - impedisce al curatore di avvalersidel potere previsto dalla l.fall., art. 72, di provocare loscioglimento del rapporto.Le argomentazioni della decisione si fondano sui se-guenti rilievi.a) Ai sensi dell’art. 2652 c.c., n. 2, gli effetti della pro-nuncia di accoglimento ex art. 2932 c.c., subordinati al-la trascrizione della sentenza, retroagiscono alla data ditrascrizione della domanda.È, quindi, l’adempimento di tale formalità che rileva aifini dell’opponibilità ai terzi del trasferimento attuatocon la pronuncia medesima e fa prevalere il diritto ac-quistato dall’attore, una volta trascritta la sentenza, suidiritti contrari o incompatibili intervenuti nel frattem-po in capo al terzo;b) il sistema del codice civile in ordine agli effetti dellatrascrizione delle domande giudiziali si completa conl’art. 2915 c.c., comma 2, che risolve il conflitto fra cre-ditore pignorante ed i terzi, i cui diritti siano accertatiin epoca successiva al pignoramento, in base alla datadella trascrizione della domanda, che ha l’effetto di pre-notare gli effetti della futura sentenza di accoglimento;c) la l.fall., art. 45, non si pone in antitesi con tale di-sciplina, ma la integra.La norma, infatti, va interpretata nel senso che le for-malità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzihanno effetto rispetto ai creditori concorsuali se com-piute in data anteriore alla sentenza dichiarativa del fal-limento;d) la Corte di cassazione ha sempre ritenuto opponibiliai creditori concorsuali le sentenze pronunciate in datasuccessiva alla dichiarazione di fallimento se le relativedomande siano state in precedenza trascritte, fuorchénell’ipotesi di accoglimento della domanda svolta aisensi dell’art. 2932 c.c.4. La decisione di questa Suprema Corte.Sono necessarie alcune precisazioni in tema di trascri-zione della domanda proposta ex art. 2932 c.c.L’art. 2652 c.c., comma 1, n. 2), stabilisce che devonoessere trascritte le domande dirette a ottenere l’esecu-zione in forma specifica dell’obbligo a contrarre e che latrascrizione della sentenza che accoglie la domanda pre-vale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il con-venuto successivamente alla trascrizione della domanda.La ratio di tale norma appare evidente.Infatti, al fine di evitare collusioni tra il promittente edi terzi durante il processo (v. relazione al Re, n. 1077),la norma consente al promissorio acquirente di prenota-re, nei confronti degli aventi causa dal promittente che- anche se hanno acquistato precedentemente alla tra-scrizione della domanda - trascrivano o iscrivano suc-cessivamente il loro diritto acquisito, gli effetti dellatrascrizione della sentenza di accoglimento della do-manda, pur se tale domanda era fondata su di una situa-zione puramente obbligatoria.Gli effetti così prodotti retroagiscono alla data di tra-scrizione della domanda, rendendo inefficaci nei con-

fronti dell’attore le trascrizioni e iscrizioni da loro effet-tuate contro il promittente convenuto, fermo restandoche il promissario acquisterà la proprietà del bene sol-tanto con la sentenza (costitutiva) che avrà accolto ladomanda.L’introduzione della trascrizione della domanda direttaall’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre(con l’effetto di consentire di prenotare gli effetti dellatrascrizione della relativa sentenza) ha in sostanza con-ferito al contratto preliminare lo stesso effetto - sia puredifferito - del contratto definitivo.L’incertezza è nell’an, non nel quando.In altri termini, il contratto preliminare trascritto è cir-condato da una serie di pressanti garanzie volte ad assi-curare l’effetto traslativo ex tunc se interverrà la senten-za costitutiva ex art. 2932 c.c.Con la trascrizione del contratto preliminare si crea indefinitiva, una situazione giuridica che va oltre quellache era la volontà delle parti di far sorgere una sempliceobbligazione: infatti, la norma dispone che la trascrizio-ne della domanda (se seguita dalla trascrizione dellasentenza) prevalga sulle trascrizioni o iscrizioni eseguitesuccessivamente contro il convenuto; il che vuol direl’opponibilità all’attore dei soli diritti trascritti o iscrittiprecedentemente alla trascrizione della domanda.La norma di cui all’art. 2652 c.c., n. 2, attribuisce allatrascrizione della domanda giudiziale diretta ad ottenerel’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarregli stessi effetti che il successivo n. 3) attribuisce allatrascrizione della domanda giudiziale diretta ad ottenerel’accertamento della sottoscrizione di scritture privatein cui si contiene un atto soggetto a trascrizione o aiscrizione.Peraltro, la trascrizione della sentenza che accoglie ladomanda ex art. 2932 c.c., è necessaria unicamente perottenerne l’effetto retroattivo nei confronti dei terzi.Nei rapporti tra attore e convenuto, infatti, la sentenzaex art. 2932 c.c., ha piena efficacia costitutiva anchesenza la sua trascrizione, ma solo dalla data della suaemanazione.La posizione - e quindi - la tutela del promissario acqui-rente è stata ulteriormente rafforzata con l’introduzione,nel sistema, dell’art. 2645 bis c.c., che prevede che latrascrizione del contratto definitivo o di altro atto checostituisca comunque esecuzione del contratto prelimi-nare, ovvero della sentenza che accoglie la domanda di-retta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica, prevalesulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promet-tente alienante dopo la trascrizione del contratto preli-minare.Per effetto della pubblicità immobiliare, peraltro, non siattribuisce, al contratto preliminare - che mantiene unamera efficacia relativa - alcun effetto di natura reale.La nuova disciplina della trascrizione del contratto pre-liminare ha esteso il campo della trascrizione con fun-zione prenotativa, prima riservata solo alla trascrizionedelle domande giudiziali, non essendo logicamente pre-cluso l’effetto prenotativo collegato, oltre che alla do-manda ex art. 2932 c.c. anche alla trascrizione fondatasullo stesso atto che promette l’alienazione.




Anche in questo caso, l’efficacia lato sensu costitutivadel contratto definitivo, o della sentenza che accolga ladomanda ex art. 2932 c.c., si produce tra le parti anchein mancanza della trascrizione di tali atti, come avvienein relazione all’efficacia della detta sentenza tra le partidel giudizio di esecuzione in forma specifica dell’obbligodi concludere il contratto.Ciò che retroagisce al momento della trascrizione delcontratto preliminare è unicamente l’effetto dichiarati-vo tipico della trascrizione dell’atto traslativo o costitu-tivo ovvero della sentenza costitutiva, che è quello det-tato dall’art. 2644 c.c., prenotato appunto affinché re-troagisca alla data della trascrizione del contratto preli-minare o della trascrizione della domanda giudiziale.La differenza fra le due trascrizioni consiste nel raggio diazione dell’effetto prenotativo offerto dalla trascrizionedel preliminare.Nel primo caso, infatti, retroagisce l’effetto dichiarativodella trascrizione di qualsiasi atto traslativo o costitutivoche costituisca esecuzione del preliminare ovvero dellasentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.Nel secondo, la trascrizione della domanda giudiziale exart. 2932 c.c., fa sì che retroagisca l’effetto dichiarativosoltanto della trascrizione della sentenza costitutiva exart. 2932 c.c.Ciò vuoi dire che se le parti rinunciano al giudizio pro-mosso ex art. 2932 c.c. e concludono quello definitivo,l’effetto della trascrizione di esso non retroagirebbe alladata della trascrizione della domanda giudiziale, ma soloeventualmente alla data della trascrizione del contrattopreliminare, se questa è stata precedentemente effettua-ta.4.1. Contratto preliminare trascritto e vicenda falli-mentare.Le considerazioni riportate consentono ora di inquadra-re giuridicamente il quesito posto Se il curatore possa omeno esercitare la facoltà concessagli dalla l.fall., art.72, di sciogliersi dal contratto preliminare con il qualel’imprenditore poi fallito ha promesso in vendita un im-mobile a un terzo, anche nel caso in cui il terzo promis-sario acquirente abbia trascritto, anteriormente al falli-mento, la domanda ex art. 2932 c.c., volta ad otteneredal giudice una pronuncia costitutiva del trasferimentoche tenga luogo del contratto rimasto inadempiuto.Al curatore è riconosciuta la facoltà di scelta di suben-trare nel contratto preliminare pendente alla data delladichiarazione di fallimento o di sciogliersi dallo stesso aisensi della l.fall., art. 72, comma 1, secondo le regole ivipreviste.Un tale potere di natura sostanziale rimane integro purdopo la proposizione di una domanda di esecuzione informa specifica da parte del promissorio acquirente fina-lizzata ad ottenere dal giudice una pronuncia costitutivadel trasferimento che tenga luogo del contratto rimastoinadempiuto alla data della sentenza dichiarativa di fal-limento del promittente venditore.Non si discute dell’esistenza di tale potere e neppuredella validità della dichiarazione del curatore di scio-gliersi dal preliminare: si discute della sua efficacia verso

il promissario acquirente che abbia anteriormente tra-scritto.La distinzione non è irrilevante perché se il procedi-mento ex art. 2932 c.c., si estingue per qualsiasi causa,viene rimosso il limite all’efficacia nei confronti delpromissario acquirente della dichiarazione di sciogli-mento da parte del curatore, senza che occorra una suanuova manifestazione di volontà.A tale ultimo riguardo va aggiunto che nell’ordinamen-to non si rinvengono preclusioni in ordine ai tempi e aimodi con le quali il curatore eserciti la facoltà di scio-glimento: può farlo in forma espressa o tacita, nell’am-bito del giudizio o stragiudizialmente (purché in tale ul-timo caso ci sia un valido atto processuale che veicolitale manifestazione di volontà portandola a conoscenzadel giudice).Quel che è problematico è accertare quali siano gli ef-fetti nei confronti del promissario acquirente che abbiatrascritto la domanda di esecuzione in forma specificaanteriormente alla sentenza dichiarativa di fallimento.Sul punto queste Sezioni Unite non possono che ribadi-re il precedente orientamento espresso dalle SezioniUnite del 2004.La giurisprudenza successiva che ha inteso discostarsenenon offre argomenti logici o profili giuridici aventi ilcarattere della novità.Riesaminiamoli in rapida sintesi.Un primo argomento è di ordine testuale: dal fatto chedella l.fall., art. 72, comma 7, espressamente esclude ilpotere di scioglimento del curatore in determinate spe-cifiche ipotesi di contratto preliminare si è desunto chela regola generale deve ritenersi in senso opposto.Si può agevolmente replicare che il canone ermeneuti-co “inclusio unius, exclusio alterius” richiama il vetero po-sitivismo giuridico dell’Ecole de l’Exegese, ma non hacittadinanza nel complesso apparato dei criteri erme-neutici desumibili dall’art. 12 preleggi e dall’imponenteelaborazione della giurisprudenza nazionale e convenzio-nale.In definitiva, il criterio ermeneutico indicato è ambiguoe non risolutivo: non vi sono elementi per ritenere chei casi citati dalla l.fall., art. 72, siano l’eccezione ad unaregola opposta o non piuttosto un’applicazione specificadella regola stessa.L’affermazione ricorrente secondo cui la dichiarazionedi fallimento cristallizzerebbe il patrimonio del debitorefallito rendendolo insensibile alle vicende giuridichesuccessive è confutata dal rilievo che, al momento delladichiarazione di fallimento, è trascritta una domandagiudiziale di esecuzione in forma specifica del contrattopreliminare: il che significa che nella sfera giuridica delfallimento è cristallizzata una pretesa giuridica del pro-missario acquirente.La domanda giudiziale - per ricordare un autorevolissi-mo tradizionale insegnamento - incarna il diritto con-troverso, è la sua proiezione processuale.Né appare persuasiva l’affermazione ricorrente secondocui, in caso di fallimento, la sentenza ex art. 2932 c.c.,non potrebbe essere pronunciata perché essa creerebbe




l’effetto traslativo della proprietà impedito dallo sposses-samento del debitore.Tale affermazione dissimula una petizione di principioperché inverte le premesse con la conclusione: invero,prima occorrerebbe dimostrare che nessuna norma con-sente in caso di fallimento la pronuncia ex art. 2932c.c., e poi dedurne che il patrimonio del fallito rimaneintegro.Va poi detto che l’argomento esibito presenta intrinseciprofili di perplessità: semmai fosse valida la tesi, il falli-mento determinerebbe una preclusione processuale,non l’infondatezza della domanda che trova nel validopreliminare stipulato tra le parti il suo fondamento.Ma soprattutto l’orientamento giurisprudenziale che ri-tiene irrilevante la trascrizione del contratto prelimina-re prima della dichiarazione di fallimento si scontra condue criteri ermeneutici fondamentali: quello sistematicoe quello della ratio legis.Sotto il profilo sistematico vanno richiamati i principii,riconosciuti pacificamente dalla giurisprudenza di legit-timità, per i quali la l.fall., art. 45, va coordinato, nonsolo con gli artt. 2652 e 2653 c.c., ma anche con l’art.2915 c.c., comma 2.Pertanto, sono opponibili ai creditori fallimentari, nonsolo gli atti posti in essere e trascritti dal fallito primadella dichiarazione di fallimento, ma anche le sentenzepronunciate dopo tale data, se le relative domande sonostate in precedenza trascritte.In questa ottica acquista un particolare significato lanorma dell’art. 2652 c.c., n. 2, che stabilisce che la tra-scrizione della sentenza che accolga la domanda direttaa ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo dicontrarre “prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguitecontro il convenuto dopo la trascrizione della doman-da”, ivi compresa l’iscrizione nel registro delle impresedella sentenza di fallimento a norma della l.fall., art. 16,u.c. e art. 17.Né in senso contrario rileva che l’iscrizione della sen-tenza dichiarativa di fallimento non sia riferibile ai regi-stri immobiliari; e ciò perché la soluzione di alcuni con-flitti è legata alla priorità temporale di adempimentipubblicitari tra loro differenti (v. ad es. in tema di con-venzioni matrimoniali Cass. 12.12.2013 n. 27854).Con la riforma del 2006 tale meccanismo pubblicitarionon rivesta più una funzione di mera pubblicità notiziacome nel regime precedente.La l.fall., art. 16, u.c., stabilisce, infatti, che la sentenzadichiarativa di fallimento produce effetti nei riguardidei terzi soltanto dalla data della sua iscrizione nel regi-stro delle imprese, conferendo pertanto a tale adempi-mento una funzione di pubblicità dichiarativa.Da tale momento l’atto pubblicato acquista efficacia neiconfronti dei terzi, ed è quindi a questi opponibile.Il che sancisce la sua rilevanza, non soltanto ai fini del-la l.fall., art. 44, ma anche ai fini della efficacia l.fall.,ex art. 45 (formalità eseguite dopo la dichiarazione difallimento).In questo modo si pone la regola per la risoluzione deiconflitti che si vengono a creare in relazione alla tra-scrizione delle domande giudiziali.

In tale contesto sistematico l’orientamento giurispru-denziale qui avversato pone un’unica, vistosa eccezione:la trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c.Ora, un vulnus così dirompente rispetto al sistema do-vrebbe avere un fondamento giuridico in una normache espressamente preveda tale eccezione.Ma la norma non c’è. L’eccezione al sistema viene rica-vata dal principio generale dell’intangibilità del patri-monio del fallito al momento della dichiarazione delfallimento.Ma si è visto che questo principio non vale per la tra-scrizione antecedente delle domande giudiziali: non sivede perché debba valere solo per la trascrizione delladomanda ex art. 2932 c.c.Verosimilmente al fondo dell’orientamento tradizionalesi annida il pregiudizio che il contratto preliminare nonancora eseguito è fonte di obbligazioni e che l’adempi-mento dell’obbligazione di stipulare il contratto defini-tivo altererebbe in qualche modo la par condicio credito-rum.In realtà, si tratterebbe di una visione riduttiva e inqualche modo sfigurante del contratto preliminare.Il contratto preliminare è regolato in modo che l’effettotraslativo sia già in esso potenzialmente incapsulato egarantito dal potente meccanismo giuridico della sen-tenza ex art. 2932 c.c. e della trascrizione della domandagiudiziale ad essa mirante.In sostanza, il contratto preliminare porta in sé l’inelut-tabile - anche se differito - effetto traslativo.Infine, il criterio ermeneutico della ratio legis cospira ul-teriormente nel favorire l’interpretazione condivisa daquesta Suprema Corte.Il legislatore è chiamato ad effettuare il bilanciamentodi interessi configgenti, entrambi meritevoli di tutela:quella del promissario acquirente a vedersi prestare tute-la processuale con il riconoscimento del suo diritto, equella della massa ad escludere, con l’esercizio dellascelta da parte del curatore, che chiunque altro possacontrastare l’assoggettamento del bene al concorso falli-mentare.Il legislatore ha risolto il conflitto affermando il princi-pio (di cui la norma della l.fall., art. 45, è puntuale ap-plicazione) che la durata del processo non torni a dan-no di chi ha ragione.Per usare una metafora, potremmo dire che il legislatoreha fatto in modo che il tempo giuridico azzeri il tempostorico.E per far questo ha costruito il meccanismo trascrizionedella domanda giudiziale - trascrizione della sentenza diaccoglimento.Questo meccanismo comporta una divaricazione - comesi è già detto - nella produzione dell’effetto traslativo: lasentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., fissa l’an dell’effet-to traslativo, la trascrizione della domanda giudiziale fis-sa il quando di tale effetto.Principio che ha, nelle moderne codificazioni, ricevutoun più ampio riconoscimento proprio in virtù della ge-neralizzazione del principio della trascrizione delle do-mande giudiziali, in precedenza prevista solo per alcuneipotesi (domande di revocazione, rescissione e risoluzio-




ne) specificamente indicate (art. 1933 c.c., n. 3 e art.1865 c.c.).Non senza sottolineare che un tale rilievo è stato neglianni ulteriormente rafforzato, sia dalla ratifica (con laL. 4 agosto 1955, n. 848) della Convenzione per la sal-vaguardia dei diritti dell’uomo, che annovera tra i dirittifondamentali dell’individuo, la cui violazione da titoloal riconoscimento di un’equa soddisfazione (art. 41),anche del diritto alla durata ragionevole del processo(art. 6.1); sia dal nuovo testo dell’art. 111 Cost., comma2, che ha assunto la durata ragionevole del processoquale connotato necessario dell’attività giurisdizionale.Tali principii sono oggi di comune ed incontroversa ap-plicazione nella giurisprudenza di legittimità e trovanola loro ragione giustificatrice nell’interesse delle parti al-la più sollecita definizione del giudizio il cui rilievo è ta-le da giustificare il riconoscimento di un indennizzo infavore delle parti che, a causa dell’eccessivo protrarsidel processo, abbiano risentito ragione di danno.È, quindi, evidente che - secondo una interpretazionecostituzionalmente e convenzionalmente orientata - lanorma, come quella in tema di trascrizione delle do-mande giudiziali, va necessariamente letta in modo daevitare proprio che la durata del processo possa compro-mettere la realizzazione di quella piena tutela, di cui laparte ha diritto di godere secondo il diritto sostanziale.Il caso in esame palesa in modo eclatante la necessità diun bilanciamento degli interessi configgenti che richie-dono entrambi tutela giuridica.Basti rilevare che il fallimento della società Marti è sta-to dichiarato il 27 aprile 2007, mentre la domanda erastata trascritta il 3.12.1998, e la sua fondatezza era statariconosciuta dal Tribunale con sentenza n. 1194 del29.5.2001, confermata dalla Corte d’Appello con lasentenza n. 1812 del 14.11.2006.Ed il curatore con missiva notificata il 22.6.2007 allasas Esa di M. P. e C. ha dichiarato di sciogliersi dal con-tratto preliminare concluso il 31.12.1997, ai sensi dellal.fall., art. 72, comma 1.Il corrispettivo era stato interamente pagato.Quindi, il curatore ha esercitato il suo potere di scio-gliersi dal contratto preliminare ben 9 anni dopo la tra-scrizione della domanda ex art. 2932 c.c.È difficile pensare che l’interpretazione giurisprudenzialequi confutata possa portare ad un giusto processo.Possono allora trarsi le conclusioni.Il curatore in ipotesi di domanda di esecuzione in formaspecifica proposta anteriormente alla dichiarazione difallimento del promittente venditore e riassunta neiconfronti del curatore - parte del giudizio l.fall., ex art.43, ma terzo in relazione al rapporto controverso - man-tiene senza dubbio la titolarità del potere di scioglimen-to dal contratto sulla base di quanto gli riconosce lal.fall., art. 72.Ma - ed è ciò che rileva ai fini che qui interessano - sela domanda sia stata trascritta prima del fallimento, l’e-sercizio del diritto di scioglimento da parte del curatorenon è opponibile nei confronti di quell’attore promisso-rio acquirente a norma dell’art. 2652 c.c., n. 2.

Ciò che vuoi dire che la domanda ex art. 2932 c.c. - tra-scritta prima della iscrizione della sentenza dichiarativadi fallimento nel registro delle imprese - non impedisceal curatore di recedere dal contratto preliminare: gli im-pedisce, piuttosto, di recedere con effetti nei confrontidel promissorio acquirente che una tale domanda haproposto.Tutto ciò, naturalmente, se la sentenza è accolta ed ètrascritta a sua volta.E ciò si coniuga con l’effetto prenotativo che attua latrascrizione della domanda ex art. 2652 c.c., n. 2, il cuimeccanismo pubblicitario si articola in due momenti:quello iniziale, costituito dalla trascrizione della doman-da giudiziale e quello finale, rappresentato dalla trascri-zione della sentenza di accoglimento.Il giudice, pertanto, può senz’altro accogliere la doman-da pur a fronte della scelta del curatore di recedere dalcontratto: con una sentenza che, a norma dell’art. 2652c.c., n. 2, se trascritta, retroagisce alla trascrizione delladomanda stessa e sottrae, in modo opponibile al curato-re, il bene dalla massa attiva del fallimento.Diversamente, se la domanda trascritta non viene ac-colta, l’effetto prenotativo della trascrizione della do-manda cessa, con la conseguente opponibilità all’attoredella sentenza dichiarativa di fallimento rendendo, intal modo, efficace, nei suoi confronti, la scelta del cura-tore di sciogliersi dal rapporto.Ciò consente di mantenere inalterata la facoltà di sceltadel curatore, quale espressione di un potere sostanzialeche l’ordinamento con la l.fall., art. 72, gli riconosce,ma che, nella concorrenza di determinati evenienze,non è opponibile - in caso di accoglimento della do-manda in forma specifica - al promissario acquirenteche abbia trascritto tale domanda anteriormente allaiscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento delpromittente venditore nel registro delle imprese.Viene tutelato il promissario acquirente di buona fede,ma nei confronti di comportamenti opportunistici com-piuti in frode rimane ovviamente integra la possibilitàdi azioni dall’indubbia efficacia dissuasiva, come l’azionerevocatoria.Quel che si vuoi dire è che l’interpretazione si evolve insintonia con l’evoluzione del sistema giuridico e checerti principi - assurti quasi a dogma - come quello del-l’intangibilità del patrimonio del fallito al momentodella dichiarazione di fallimento devono essere costan-temente adeguati ad un sistema giuridico in movimen-to.5. L’esame dei ricorsi.Alla luce dei principii ora enunciati vanno ora esami-nati i ricorsi proposti.Preliminarmente tutti i ricorsi sono riuniti.5.1. Ricorsi: R.G. 19460/2007 + 23125/2007.Entrambi avverso le sentenze non definitiva e definitivadella Corte d’Appello di Venezia.Ricorso Fallimento Marti di A. G. & C. Snc (R.G.19460/2007).Con il primo il ricorrente denuncia insufficienza di mo-tivazione su punto decisivo (art. 360 c.p.c., n. 5).




Il motivo è manifestamente infondato per avere la Cor-te di merito dando puntuale e concisa risposta (pag. 16sent.) alla insussistenza di una inequivoca volontà dellapromissaria acquirente di preferenza della risoluzionecon la restituzione del prezzo al mantenimento dellostesso.Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsaapplicazione degli artt. 1218 e 1223 c.c.Nella specie è applicabile ratione temporis l’art. 366 bisc.p.c.La norma prevede che il quesito di diritto debba essereformulato in termini tali da costituire una sintesi logi-co-giuridica della questione, così da consentire al giudi-ce di legittimità di enunciare una regula iuris suscettibiledi ricevere applicazione anche in casi ulteriori rispetto aquello deciso dalla sentenza impugnata.Il quesito con cui si conclude il motivo è il seguente:codesta ecc.ma Corte dica “che l’inadempimento noncostituisce, di per sé, fonte di danno: dovendo essereprovato anche in ipotesi sussistano i presupposti peruna determinazione in via equitativa”.Trattasi di un quesito generico, senza alcun riferimentoal caso concreto.La conseguenza è l’inammissibilità del motivo.Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa appli-cazione dell’art. 2697 c.c. e art. 116 c.p.c.Anche in questo caso il difetto di formulazione del que-sito è evidente.Il quesito è, infatti, il seguente: La Corte dica che “i fat-ti, costitutivi della domanda debbono essere provati dal-la parte che ha fatto valere tale preteso diritto e che untale onere non può essere sopperito mediante ricorso al-la consulenza tecnica: mezzo istruttorio che non svolgeuna funzione suppletiva di prova”.Un tale quesito - per la sua genericità, non consente al-la Corte di legittimità di enunciare un o i principii didiritto che diano soluzione allo stesso caso concreto(Cass. ord. 24.7.2008 n. 20409; S.U. ord. 5.2.2008 n.2658; S.U.5.1.2007 n. 36, e successive conformi).Ricorso società Marti di A. G. & C. Snc (R.G.23125/2007).Il ricorso per cassazione è inammissibile.Il ricorso è stato notificato il 7.5.2007, ma la società edil socio e legale rappresentante A.G. erano stati dichia-rata falliti con sentenza del tribunale di Venezia del27.4.2007.È evidente che, con la dichiarazione di fallimento, essiavevano perso la capacità di agire che spettava al cura-tore ai sensi della l.fall., art. 43.Il conseguente difetto di rappresentanza del legale rap-presentante non consentiva, quindi, il conferimentodella procura speciale al difensore.È inammissibile il ricorso per cassazione proposto dal le-gale rappresentante di una società successivamente alladichiarazione di fallimento di questa, neppure se il falli-mento sia revocato nelle more del giudizio di legittimi-tà.Il vizio della procura rilasciata al difensore, infatti, nonpotrebbe essere sanato ex tunc dalla sopravvenuta revo-ca del fallimento, atteso che, sulla base delle norme del-

l’art. 125 c.p.c., comma 3 e art. 370 c.p.c., deve esclu-dersi la possibilità della sanatoria del vizio che invalidal’instaurazione del rapporto processuale tutte le volte incui sia richiesta una procura speciale, come avviene peril ricorso per cassazione, per la valida proposizione delquale l’art. 365 c.p.c., richiede che la procura sia valida-mente conferita in epoca anteriore alla notificazionedel ricorso (Cass. 28.4.2003 n. 6589).A maggior ragione quando alcuna revoca sia intervenu-ta.Conclusivamente, il ricorso per cassazione della societàMarti di A. G. & C. Snc è dichiarato inammissibile.5.2. Ricorso R.G. 10243/2007.La società Esa di W. I. & C. ha proposto ricorso avversoil decreto n. 7329 del 24.1/11.3.2008 con il quale il tri-bunale di Venezia ha rigettato la domanda di ammissio-ne al passivo del credito di Euro 214.204,88 sulla basedella statuizione della sentenza della Corte d’Appello n.1812 del 2006.Con il primo motivo la ricorrente denuncia art. 360c.p.c., nn. 3 e 5, falsa applicazione di norma di dirittoed omessa, contraddittoria motivazione su di un puntodecisivo della controversia:dell’ammissibilità dell’eccezione, l.fall., ex art. 72, pro-posta per la prima volta nel giudizio davanti alla Supre-ma Corte di Cassazione.Con il secondo motivo si denuncia art. 360 c.p.c., nn. 3e 5, falsa applicazione della norma di diritto ed omessa,contraddittoria motivazione su di un punto decisivodella controversia: della possibilità di comunicare loscioglimento del contratto, l.fall., ex art. 72, dopo chevi è stata la trascrizione della citazione della causa av-viata ex art. 2932 c.c. e dopo la trascrizione della sen-tenza dei giudici di merito che hanno accolto tale do-manda.I motivi, esaminati congiuntamente, sono fondati.Le conclusioni cui la Corte a sezioni unite è pervenutasulla questione oggetto di trattazione in ordine alla fa-coltà di scioglimento del curatore ai sensi dell’art. 72c.c. e le ragioni della decisione impongono ora al giudi-ce del rinvio un nuovo esame alla luce dei principiienunciati.Il ricorso è, dunque accolto, la sentenza cassata e la cau-sa rinviata al tribunale di Venezia in diversa composi-zione.5.3. Ricorsi: R.G. 16522/2008 + 18150/2008.La ricorrente sas Esa di M. P. e C., già snc Esa di W. I.& C. ha proposto ricorso avverso il decreto del15/21.5.2008 con il quale il tribunale di Venezia ha ri-gettato la domanda di rivendica dell’immobile in que-stione ai sensi della l.fall., art. 103.Avverso il medesimo decreto ha proposto ricorso inci-dentale condizionato il Fallimento di Marti di A. G. &C. Snc (R.G. 18150/2008).Con il primo motivo la ricorrente principale denunciaart. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, falsa applicazione di norma didiritto ed omessa, contraddittoria motivazione su di unpunto decisivo della controversia: sull’ammissibilità del-l’eccezione, l.fall., ex art. 72, proposta per la prima voltanel giudizio avanti alla Suprema Corte di Cassazione.




Con il secondo motivo si denuncia art. 360 c.p.c., nn. 3e 5, falsa applicazione della norma di diritto ed omessa,contraddittoria motivazione su di un punto decisivodella controversia: della possibilità di comunicare loscioglimento del contratto, l.fall., ex art. 72, dopo chelo stesso è stato interamente eseguito da parte promit-tente e dopo che vi è stata sia la trascrizione della cita-zione della causa avviata ex art. 2932 c.c., che la trascri-zione della sentenza dei giudici di merito che hanno ac-colto tale domanda.Anche in questo caso i motivi (che ricalcano quelli dicui al ricorso di R.G. 10243/2007) sono fondati per leragioni più sopra esposte.Le conclusioni cui la Corte è pervenuta e le ragioni del-la decisione impongono, quindi, un nuovo esame allaluce dei principii enunciati.Il ricorso incidentale condizionato - a seguito dell’acco-glimento del principale - va esaminato.Esso è inammissibile.Nella specie è applicabile ratione temporis l’art. 366 bisc.p.c.La norma prevede che il quesito di diritto debba essereformulato in termini tali da costituire una sintesi logi-co-giuridica della questione, così da consentire al giudi-ce di legittimità di enunciare una regula iuris suscettibiledi ricevere applicazione anche in casi ulteriori rispetto aquello deciso dalla sentenza impugnata.È, quindi, inammissibile il motivo di ricorso sorretto daun quesito la cui formulazione, ponendosi in violazionedi quanto prescritto dal citato art. 366 bis, si risolve so-stanzialmente in una omessa proposizione del quesitostesso, per la sua inidoneità a chiarire l’errore, o gli er-rori, di diritto imputati alla sentenza impugnata in rife-rimento alla fattispecie concreta (S.U. ord. 27.3.2009

n. 7433; Cass. 25.3.2009 n. 7197; s.u. 30.10.2008 n.26020).Nel caso in esame il quesito proposto in termini di vio-lazione di norma di diritto (art. 342 c.p.c.) è totalmenteastratto non contenendo alcun riferimento al caso con-creto.È, infatti, del seguente tenore: “Dica la corte ecc.mache la specificità dei motivi esige che - alle argomenta-zioni svolte nella sentenza impugnata - vengano con-trapposte quelle dell’impugnante, volte ad incrinare ilfondamento logico-giuridico delle prime”.Un tale quesito non consente alla Corte di legittimitàdi enunciare un o i principii di diritto che diano solu-zione allo stesso caso concreto (Cass. ord. 24.7.2008 n.20409; S.U. ord. 5.2.2008 n. 2658; S.U. 5.1.2007 n. 36,e successive conformi).Il ricorso principale è, dunque accolto, la sentenza cas-sata e la causa rinviata al tribunale di Venezia in diver-sa composizione;quello incidentale condizionato dichiarato inammissibi-le.Conclusivamente, è rigettato il ricorso del FallimentoMarti di A. G. & C. snc (R.G. 19460/07); è dichiaratoinammissibile il ricorso della società Marti di A. G. &C. snc (R.G. 23125/07).Sono accolti i ricorsi della società C. srl in liquidazioneavverso il decreto n. 7329/07 r.g. (ricorso R.G. n.10243/08) ed avverso il decreto n. 44/08 r.g. (ricorsoR.G. n. 16522/08) del tribunale di Venezia.È dichiarato inammissibile il ricorso incidentale condi-zionato del Fallimento Marti (R.G. 18150/08).La sentenza è cassata in relazione e la causa è rinviataal tribunale di Venezia in diversa composizione.(omissis).

Trascrizione della domanda e potere del curatore fallimentare:luci (e qualche ombra) nella decisione delle Sezioni Unite

di Luigi Balestra

Il commento ricostruisce il dibattito delineatosi nel corso del tempo in ordine al potere del cura-tore del fallimento del promittente venditore di sciogliersi dal contratto preliminare allorquandoil promissario acquirente, prima dell’intervento della sentenza dichiarativa di fallimento, abbiatrascritto la domanda ex art. 2932 c.c. In particolare pone in luce, non senza sottolineare qual-che piccola sbavatura rinvenibile nel percorso motivazionale, la correttezza dell’inquadramentodella questione da parte delle Sezioni Unite, laddove operano un distinguo tra l’esercizio del po-tere di scioglimento e l’opponibilità al promissario acquirente degli effetti che da detto eserciziopromanano.

La questione sottoposta all’attenzione

delle Sezioni Unite

Nella fattispecie sottoposta all’esame delle Sezio-ni Unite, a fronte della domanda proposta dalla so-cietà promissaria acquirente di un opificio indu-

striale ai sensi dell’art. 2932 c.c. e trascritta ex art.2652, n. 2, c.c. nei confronti della società promit-tente alienante, il Tribunale di Venezia aveva pro-nunciato il trasferimento a favore dell’attrice dellaproprietà dell’immobile.




In sede di gravame, la Corte d’Appello avevaconfermato tale pronuncia e, in accoglimento del-l’appello incidentale della promissaria acquirente,aveva altresì riconosciuto il diritto di quest’ultimaad ottenere il risarcimento dei danni subiti per ilmancato godimento del bene, in precedenza nega-to del Tribunale. In pendenza del termine lungo dicui all’art. 327 c.p.c. per la proposizione del ricorsoper cassazione, la promittente alienante veniva di-chiarata fallita.Avverso la decisione assunta dal giudice di se-

condo grado ricorrevano per cassazione sia la socie-tà fallita, sia il curatore, il quale, a sostegno dellapropria impugnazione, faceva presente di aver co-municato alla promissaria acquirente la propria vo-lontà di sciogliersi dal contratto preliminare ai sen-si dell’art. 72 l.fall., nella specie esercitata a distan-za di nove anni dalla trascrizione della domanda exart. 2932 c.c., e richiedeva alla Suprema Corte didare atto dell’intervenuto scioglimento.Con ulteriori ricorsi la promissaria acquirente

procedeva ad impugnare i decreti successivamenteemanati dal Tribunale di Venezia che, pronuncian-do sull’opposizione allo stato passivo del fallimentodalla medesima proposta, aveva rigettato le do-mande di ammissione del credito risarcitorio liqui-dato dalla Corte d’Appello e di rivendicazione del-l’immobile promesso in vendita.Riuniti tutti i ricorsi, coinvolgenti le medesime

parti ed aventi ad oggetto le medesime questioni didiritto, la prima sezione civile della Cass., Ord. 4novembre 2013, n. 27111 (1), trasmetteva gli attial Primo Presidente per l’eventuale assegnazionealle Sezioni Unite. Con la pronuncia in commen-to, le Sezioni Unite sono state chiamate ad espri-mersi sulla dibattuta questione concernente la pos-sibilità o meno per il curatore di esercitare la facol-tà, concessagli dall’art. 72, comma 1, l.fall., di scio-gliersi dal contratto preliminare con cui l’impren-ditore, successivamente dichiarato fallito, abbiapromesso in vendita un immobile ad un terzo,ogniqualvolta il promissario acquirente, ai sensidell’art. 2652, n. 2, c.c., abbia trascritto, anterior-mente al fallimento, la domanda proposta ex art.2932 c.c., vòlta ad ottenere dal giudice una senten-

za costitutiva che tenga luogo del contratto rimastoinadempiuto. Sono state inoltre chiamate, in casodi risposta affermativa alla questione dianzi indica-ta, a stabilire se l’effetto giuridico promanante dal-l’esercizio di siffatto potere sia opponibile al pro-missario acquirente che abbia trascritto la doman-da ex art. 2932 c.c., nonché la successiva sentenzadi accoglimento.

Il contrasto giurisprudenziale

La questione di cui trattasi è stata affrontata innumerose occasioni dalla Suprema Corte in rela-zione a fattispecie che, ratione temporis, sono staterisolte sulla base delle originarie previsioni dell’art.72 l.fall., ove il riferimento specifico era al contrat-to di vendita. Il comma 4, nel prendere in conside-razione l’ipotesi in cui al momento della dichiara-zione di fallimento del venditore la cosa vendutanon fosse passata in proprietà al compratore, accor-dava al curatore la scelta fra l’esecuzione e lo scio-glimento del contratto, con una previsione reputa-ta a fortiori applicabile anche al contratto prelimi-nare di vendita non ancora seguito dalla stipulazio-ne del definitivo.Nel prendere in considerazione il preliminare di

vendita rimasto inadempiuto, i giudici di legittimi-tà, nell’àmbito di un’importante pronuncia emana-ta all’inizio degli anni Ottanta, si erano espressinel senso che, ove il fallimento del promittentealienante fosse sopraggiunto nel corso del giudiziodiretto ad ottenere l’esecuzione forzata in formaspecifica dell’obbligo di concludere il contratto(avviato dal promissario acquirente il quale avessetempestivamente provveduto a trascrivere la relati-va domanda), il curatore, una volta subentrato nelprocedimento in questione, a lui opponibile ai sen-si dell’art. 45 l.fall. in virtù della trascrizione effet-tuata, avrebbe potuto provocare il rigetto nel meri-to della domanda avvalendosi, in via di eccezione,del potere di sciogliersi dal contratto accordatoglidall’art. 72, comma 4, l.fall. (2). Era stato ulterior-mente chiarito che il curatore avrebbe potuto eser-citare il predetto potere anche in via stragiudiziale,ogni volta in cui la formulazione dell’eccezione di

(1) Il testo integrale della pronuncia si può leggere nellabanca dati Pluris.

(2) Così Cass. 13 maggio 1982, n. 3001, in Dir. fall., 1982,II, 914 e in Giust. civ., 1982, I, 2697. La sentenza citata, ponen-dosi sulla scorta dell’autorevole insegnamento di Andrioli, Fal-limento e atti che limitano la disponibilità dei beni, in Riv. dir.proc., 1961, 553 ss., spec. 564 ss., aveva in tal modo intesosuperare il precedente orientamento, secondo cui il sopravve-nuto fallimento del promittente alienante avrebbe reso impro-

cedibile la domanda già proposta ex art. 2932 c.c. dal promis-sario acquirente - impedendo quindi l’emissione di una pro-nuncia sul merito della stessa - nonostante essa fosse statatrascritta (così, tra le altre, Cass. 10 maggio 1958, n. 1542, inGiur. it., 1958, I, 1, 1006, con nota di Semiani Bignardi; Cass.14 febbraio 1966, n. 436, in Dir. fall., 1966, II, 331; Cass. 16novembre 1968, n. 3748, ivi, 1969, II, 386; Cass. 18 gennaio1973, n. 172, in Foro it., 1973, I, 2525, con nota di Pezzano;Cass. 8 febbraio 1977, n. 547, in Dir. fall., 1977, II, 198).




scioglimento del contratto non fosse stata possibilenell’ambito del processo per ragioni di ordine gene-rale (3), quali quelle attinenti ai limiti propri delgiudizio di legittimità (4). Il tutto in virtù del con-vincimento che solo il trasferimento del diritto diproprietà poteva impedire l’esercizio del potere discioglimento da parte del curatore (5).Cristallizzatosi l’orientamento dianzi descritto, si

giunge così al 2004, anno in cui si assiste a un revi-rement della Cassazione, la quale si pronuncia a Se-zioni Unite con riguardo ad un preliminare di per-muta (6).I Supremi Giudici, dopo aver chiarito che la do-

manda diretta ad ottenere l’esecuzione in formaspecifica dell’obbligo di concludere il contratto,pendente al momento della dichiarazione di falli-mento, deve considerarsi estranea alle previsionidall’art. 51 l.fall., hanno successivamente formula-to una serie di rilievi diretti a contestare l’assuntosecondo cui la trascrizione della domanda in que-stione, eseguita dal contraente in bonis prima delladichiarazione di fallimento del promittente alie-nante, sarebbe inidonea a precludere al curatorel’esercizio del potere di sciogliersi dal contrattopreliminare ex art. 72 l.fall., consentendogli così diprocedere all’apprensione del bene promesso invendita. Le argomentazioni sulla cui base i Supre-

mi giudici hanno ritenuto di dovere rivedere l’o-rientamento consolidato, addivenendo ad una di-versa soluzione della questione di cui trattasi, pos-sono essere così schematizzate: a) se l’attore haprovveduto a trascrivere la domanda giudiziale pro-posta ai sensi dell’art. 2652, n. 2, c.c., gli effettidella sentenza di accoglimento, alla trascrizionedella quale parimenti si provveda, “retroagisconoalla data della trascrizione della domanda”: nonpuò quindi esservi dubbio in merito al fatto che adassumere rilievo decisivo, ai fini dell’opponibilitàai terzi del trasferimento attuato con la sentenza,sia la trascrizione della domanda e che l’esecuzionedi tale formalità sia sufficiente a far prevalere il di-ritto acquistato dall’attore, una volta trascritta lasentenza, sui diritti incompatibili nel frattempo ac-quisiti dai terzi; b) il sistema del codice civile circagli effetti della trascrizione delle domande giudizialitrova il suo completamento nell’art. 2915, comma2, c.c., che risolve il conflitto tra il creditore pi-gnorante e i terzi, i cui diritti siano accertati consentenza in epoca successiva al pignoramento, inbase alla data della trascrizione della domanda e,quindi, adottando lo stesso criterio accolto dagliartt. 2652 e 2653 c.c.: anche in questo caso, per-tanto, la trascrizione della domanda introduttivadel giudizio ha l’effetto di “prenotare” gli effetti

(3) Nell’àmbito del processo, secondo quanto più volte af-fermato nel vigore dell’originario testo dell’art. 345 c.p.c., l’ec-cezione di cui trattasi, in quanto eccezione in senso proprio,avrebbe potuto essere formulata per la prima volta anche ingrado di appello: così, tra le altre, Cass. 21 luglio 1988, n.4731, in questa Rivista, 1988, 1195; Cass. 2 marzo 1993, n.2577, ivi, 1993, 714; Cass. 26 agosto 1994, n. 7522, ivi, 1995,712; Cass. 18 gennaio 1995, n. 518, in questa Rivista, 1995,766, con nota di Ruggeri; Cass. 14 aprile 2004, n. 7070, in Gui-da dir., 2004, 23, 67.

(4) Così, tra le altre, Cass. 6 maggio 1997, n. 4358, in que-sta Rivista, 1998, 143, sulla base dell’assunto secondo cui ilpotere del curatore “non si svolge come un’azione di impugna-tiva negoziale da esercitarsi esclusivamente nel processo”;Cass., SS.UU., 14 aprile 1999, n. 239, in questa Rivista, 1999,1247, con nota di Patti. Nel vigore del divieto di formulare nuo-ve eccezioni in grado di appello sancito dall’art. 345 c.p.c., co-sì come riformulato dalla L. n. 353/1990, cfr., Cass. 18 maggio2005, n. 10436, in Mass. Giust. civ., 2005; Cass. 7 gennaio2008, n. 33, in questa Rivista, 2008, 767, con nota di Finardi,ove la precisazione secondo cui l’esercizio della facoltà previ-sta all’art. 72 l.fall. non è eccezione in senso proprio, teorica-mente soggetta alla preclusione contemplata dalla norma pro-cessuale sopra indicata, ma “esercizio di un diritto potestativodi carattere sostanziale, per il cui compimento non è concepi-bile alcun termine decadenziale, e la cui sussistenza ex actis èsoggetta al potere-dovere di rilevazione d’ufficio ad opera delgiudice che deve tenerne conto ai fini della decisione sulla do-manda”.

(5) Cfr. Cass. 29 marzo 1989, n. 1497, in questa Rivista,1989, 891; Cass. 16 novembre 1989, n. 4887, ivi, 1990, 400;Cass. 11 novembre 1991, in Dir. fall., 1992, II, 491, con nota diRagusa Maggiore; Cass. 27 maggio 1992, n. 6383, in questa

Rivista, 1993, 19; Cass. 8 marzo 1995, n. 2703, in Corr. giur.,1995, 693, con nota di Brighel; Cass. 12 maggio 1997, n.4105, in questa Rivista, 1997, 1014; Cass., SS.UU., 14 aprile1999, n. 239, cit.; Cass. 13 maggio 1999, n. 4747, in questa Ri-vista, 2000, 727, con nota di Montaldo; Cass. 22 aprile 2000,n. 5287, in questa Rivista, 2000, 886; Cass. 14 aprile 2004, n.7070, cit. La diversa tesi secondo cui il curatore non avrebbepotuto avvalersi del potere di scioglimento del preliminare ognivolta in cui il promissario acquirente, prima del fallimento, ol-tre ad avere agito ex art. 2932 c.c., provvedendo a trascriverela relativa domanda, avesse già integralmente adempiuto lasua prestazione o ne avesse fatto rituale offerta con depositodel prezzo, era stata formulata da Colesanti, Fallimento e tra-scrizione delle domande giudiziali, Milano, 1972, 265 ss., a pa-rere del quale questa particolare fattispecie avrebbe dovutoporsi al di fuori della sfera di applicabilità dell’art. 72 l.fall., nonpotendosi qualificare come rapporto pendente, con prestazioninon ancora eseguite da entrambi i contraenti, quello in cui unadelle parti avesse compiuto tutto quanto richiesto dalla leggeai fini della sua liberazione: nel caso indicato, pertanto, ove ladomanda proposta fosse stata fondata, non avrebbe potuto di-venire infondata, ma avrebbe dovuto trovare accoglimento. Laricostruzione in discorso, respinta dalla giurisprudenza, è statarecentemente riproposta dall’Autore nel saggio Durata del pro-cesso e tutela del promissario di vendita immobiliare, in Riv.trim. dir. proc. civ., 2009, 95 ss.

(6) Cass., SS.UU., 7 luglio 2004, n. 12505, in questa Rivista,2005, 755, con nota critica di Bettazzi; in Foro it., 2004, I,3038, con nota critica di Fabiani; in Corr. giur., 2004, 1451,con nota critica di Rocchio; in Notariato, 2004, 586, con notaadesiva di Sereni; in Dir. fall., 2005, II, 1, con nota adesiva diColtraro; in Contratti, 2005, 121, con nota critica di Timpano;in Giur. it., 2005, 1191, con nota di Bertolotti.




della futura sentenza di accoglimento, con conse-guente opponibilità ai creditori procedenti quandola trascrizione della domanda sia stata effettuataprima del pignoramento; c) l’art. 45 l.fall. - ai sensidel quale “le formalità per rendere opponibili gliatti ai terzi, se compiute dopo la data della dichia-razione di fallimento, sono senza effetto rispetto aicreditori”, e dal quale si desume, a contrario, chedette formalità sono invece opponibili se compiuteprima della data di dichiarazione di fallimento -non si pone in antitesi con la disciplina richiamatain precedenza, ma la integra; d) proprio sulla basedel coordinamento degli artt. 45 l.fall. e 2915,comma 2, c.c., la Corte di legittimità, con univocoorientamento, ha considerato opponibili ai credito-ri fallimentari le sentenze pronunciate dopo la di-chiarazione di fallimento, ogni volta in cui le rela-tive domande fossero state trascritte precedente-mente; e) l’orientamento diametralmente opposto,accolto con riguardo alla domanda proposta ex art.2932 e trascritta ai sensi dell’art. 2652, n. 2, c.c.,non può giustificarsi alla luce del principio di in-tangibilità del patrimonio del fallito poiché, se èvero che la dichiarazione di fallimento determinala cristallizazione di detto patrimonio al momentodell’apertura della procedura concorsuale, è altresìvero che l’individuazione dei beni ricompresi nelpatrimonio fallimentare non può prescindere dallaprevisione di cui all’art. 45 l.fall.: se “opponibile”,l’atto è quindi idoneo ad incidere negativamentesulla consistenza della massa attiva fallimentare e a

ridurre la consistenza dei beni sui quali i creditorifallimentari possono soddisfarsi; f) anche la portatadel fondamentale principio della par condicio credi-torum non può che essere determinata tenendoconto di tutte le norme che disciplinano il concor-so dei creditori medesimi e quindi anche dell’art.45 l.fall., che è, a sua volta, espressione di un prin-cipio più generale, vòlto a rispondere all’esigenzache la durata del processo non torni a danno di chiha ragione e che oggi trova riscontro nell’art. 111,comma 2, Cost., laddove sancisce la necessità diassicurare la “ragionevole durata” del processo. Afronte del nuovo orientamento avallato dalle Se-zioni Unite, nondimeno l’atteggiamento tenutodalla stessa Corte di legittimità in epoca successivanon è stato univoco, riscontrandosi, sia pronunceconformi (7), sia decisioni difformi nell’àmbito del-le quali i Supremi giudici hanno inteso rifarsi all’o-rientamento originario, talora senza neppure men-zionare l’autorevole precedente che lo aveva postoin discussione (8), altre volte (9) limitandosi a mo-tivare la mancata adesione allo stesso sulla base delrilievo, sbrigativo e discutibile, che esso si riferivaad una fattispecie diversa (preliminare di permutaanziché preliminare di vendita) (10).Solo la ricordata ordinanza di rimessione n.

27111 del 2013 della Prima Sezione Civile, evi-denziando l’esistenza di un contrasto, si è data cari-co di ripercorrere puntualmente le già ricordate ar-gomentazioni poste alle base della citata pronuncian. 12505 del 2004 e di sottoporre all’attenzione

(7) Cass. 23 giugno 2010, n. 15218, in questa Rivista, 2010,1248, con nota di Montanari; Cass. 8 luglio 2010, n. 16160, inquesta Rivista, 2011, 244; Cass. 27 dicembre 2011, n. 27093,in Giust. civ., 2012, I, 1478, con nota di Didone; Cass. 17 luglio2012, n. 12202, non massimata, il cui testo integrale si puòleggere nella banca dati Pluris. Nella giurisprudenza di merito,Trib. Firenze 19 ottobre 2005, in Foro tosc., 2007, 52; Trib.Arezzo 3 maggio 2013, nella banca dati DeJure; Trib. Udine 13febbraio 2014, in questa Rivista, 2014, 825. Per l’affermazionesecondo cui la prova dell’avvenuta trascrizione della domandaproposta ex art. 2932 c.c. può essere fornita esclusivamente amezzo della produzione in giudizio - in originale o in copia con-forme - della nota di trascrizione, si v. Cass. 27 dicembre 2013,n. 28668, in questa Rivista, 2014, 1234.

(8) Cass. 25 agosto 2004, n. 16860, in Mass. Giust. civ.,2004; Cass. 21 ottobre 2005, n. 20452, in questa Rivista, 2006,722; Cass. 1° marzo 2007, n. 4888, in Foro it., 2008, I, 909,con nota di Fabiani.

(9) Cass. 18 maggio 2005, n. 10436, cit.; Cass. 21 ottobre2005, n. 20451, in questa Rivista, 2006, 722; Cass. 22 dicem-bre 2005, n. 28480, ivi, 2006, 801, con nota di Di Marzio; Cass.18 aprile 2014, n. 9076, ivi, 2015, 367. Nella giurisprudenza dimerito, in senso contrario a quanto sancito da Cass. n.12505/2004, Trib. Treviso, Sez. dist. Montebelluna, 12 febbraio2010, in Contratti, 2010, 795, con nota di Ticozzi; Trib. Torino 7settembre 2011, in questa Rivista, 2012, 988, con nota di Ga-boardi; App. Firenze 18 novembre 2009, in Guida dir., 2010, 7,65; Trib. Ferrara 19 aprile 2006, nella banca dati DeJure. È op-

portuno ricordare, che sulla fattispecie sottoposta alla sopracitata Cass. 22 dicembre 2005, n. 28480, si è recentementeespressa in senso favorevole alla promissaria acquirente la Ce-du con la sent. 4 febbraio 2014 (Ricorso n. 25376/06 - Ceni c.Italia), il cui testo integrale si può leggere all’indirizzo webhttp://www.personaemercato. i t /wp-content/upload-s/2015/09/Ceni-c-Italia-4-febbraio.pdf, la quale ha ravvisatouna violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione edell’art. 13 della Convenzione per un approfondimento sulpunto, si v. Didone, La facoltà del curatore di sciogliersi da unpreliminare di vendita tra sezioni semplici, sezioni unite dellaS.C. e Corte europea dei diritti dell’uomo, nella banca datiwww.ilfallimentarista.it.

(10) Al riguardo, si v. Fabiani, nella nota di commento aCass. 1° marzo 2007, n. 4888, in Foro it., 2008, 909, il qualeosserva come la questione di rilievo della sent. n. 12505 del2004, e cioè l’opponibilità della domanda giudiziale ex art.2932 c.c. trascritta anteriormente al fallimento, sia comune atutti i contratti di scambio; la fragilità dell’argomento è postain luce anche da Colesanti, Durata del processo e tutela delpromissario di vendita immobiliare, cit., 108 ss. DiversamenteMeoli - Sica, Effetti sui rapporti giuridici pendenti, in Trattato didiritto fallimentare, diretto da Buonocore - Bassi, II, Padova,2010, 428-429, testo e nt. 74, ove si legge che all’orientamen-to espresso dalle Sezioni unite e riguardante un peculiare casodi permuta, è stata probabilmente attribuita una portata gene-rale del tutto sopravvalutata.




delle Sezioni Unite, di cui ha richiesto l’interven-to, i motivi per i quali non le riteneva condivisibi-li (11).

Il dato normativo

La questione sulla quale le Sezioni unite sonostate chiamate ad esprimersi, come in precedenzaposto in luce, è stata sempre fin qui risolta dallaCorte di legittimità con riguardo a fattispecie in re-lazione alle quali, ratione temporis, ha trovato appli-cazione l’art. 72 l.fall. nella sua formulazione origi-naria, anteriore alle modifiche ad esso apportate,dapprima ad opera del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5,poi in forza del D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 e,infine, con il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, converti-to con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n.134.La riforma fallimentare attuata con il D.Lgs. n. 5

del 2006 ha introdotto, all’interno del comma 1dell’art. 72, una regola di carattere generale in te-ma di rapporti pendenti destinata a trovare appli-cazione, fatte salve le eccezioni legalmente previ-ste, qualora un contratto - opponibile alla mas-sa (12) - sia ancora ineseguito o non compiutamen-te eseguito da entrambe le parti quando, nei con-fronti di una di esse, venga dichiarato il fallimen-to.

La regola in questione prevede che il contrattorimanga sospeso fino al momento in cui il curatore,con l’autorizzazione del comitato dei creditori, nondichiari di subentrarvi in luogo del fallito, assu-mendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersidal medesimo, a meno che, trattandosi di contrattiad effetti reali, non sia già avvenuto il trasferimen-to del diritto (quest’ultima precisazione, introdottaall’interno dell’art. 72, comma 1, l.fall. ad operadel decreto correttivo n. 169/2007, riprende nellasostanza il disposto dell’art. 72-bis, comma 1, l.fall.,così come era stato formulato dal D.Lgs. n.5/2006). La menzionata regola generale, in virtù diquanto espressamente sancito dal successivo com-ma 3 dell’art. 72 l.fall., si applica anche al contrat-to preliminare (13), salvo quanto previsto nell’art.72 bis.Ben si comprende dunque, alla luce dei rilievi di

cui sopra, l’affermazione iniziale delle Sezioni unitesecondo cui l’applicabilità ratione temporis al casodi specie dell’art. 72 l.fall. nel testo novellato dalD.Lgs. n. 5/2006 non vale a spostare i termini dellaquestione così come già affrontata in precedenza,data la sostanziale corrispondenza tra quanto origi-nariamente stabilito dall’art. 72, comma 4 e quantooggi previsto dall’art. 72, commi 1 e 3: dalle attualiprevisioni normative risulta infatti pianamenteche, ove il preliminare non sia ancora stato esegui-

(11) Le ragioni del dissenso manifestato nell’ordinanza inquestione, rispetto alle affermazioni contenute nella sent. n.12505 del 2004, possono essere così riepilogate: a) la citatapronuncia sembra dare per scontata l’efficacia retroattiva dellasentenza emessa ai sensi dell’art. 2932 c.c., mentre il preva-lente orientamento si esprime nel senso che tra le parti essa,avendo natura costitutiva, determini l’effetto traslativo del be-ne solo ex nunc dal momento del suo passaggio in giudicato(v. infra nt. 24): con la conseguenza che, fino a quel momento,la dichiarazione del curatore di volersi sciogliere dal contrattorisulterebbe preclusiva di tale effetto, a prescindere dal dispo-sto dell’art. 45 l.fall.; b) il predetto potere di scioglimento nonpuò confondersi con i “diritti contrari o incompatibili” menzio-nati dall’art. 2652, n. 2, c.c., che sono quelli vantati dai terziaventi causa del convenuto in relazione al bene oggetto dellacontroversia; c) indiscussa l’opponibilità al curatore della do-manda proposta dal promissario acquirente ex art. 2932 c.c.trascritta anteriormente alla dichiarazione di fallimento del pro-mittente alienante, occorre chiarire se, nonostante tale opponi-bilità, il curatore possa comunque esercitare la facoltà di scio-glimento accordatagli dall’art. 72 l.fall.; d) la sent. n. 12505 del2004 lo ha negato sulla base dell’affermazione, fondamentalenell’economia di quella stessa sentenza, secondo cui l’art. 72deve essere coordinato con l’art. 45 l.fall., traendone la conclu-sione che, quando la domanda diretta ad ottenere l’esecuzionein forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto siastata trascritta prima della dichiarazione di fallimento, la sen-tenza che l’accoglie, anche se trascritta successivamente, èopponibile alla massa dei creditori ed impedisce l’apprensionedel bene da parte del curatore, che non può quindi avvalersidella facoltà di scioglimento di cui trattasi; e) in tal modo lapredetta pronuncia, omettendo qualsiasi approfondimento in

merito alla natura della predetta facoltà ed ai limiti entro cuipuò essere esercitata - se cioè essa debba costituire oggettodi un’eccezione in senso lato o in senso stretto, con le conse-guenze che dall’una o dall’altra soluzione deriverebbero in te-ma di preclusioni processuali, ovvero se piuttosto non siaespressione di un potere potestativo, manifestabile anche al difuori del processo e non soggetto ad alcuna preclusione chenon sia quella derivante dal giudicato - ha, tuttavia, finito conil riconoscere alla mera trascrizione della domanda propostaex art. 2932 c.c., un impedimento all’esercizio della facoltàmedesima (benché subordinato all’accoglimento della doman-da trascritta), che la legge non contempla in alcun modo; f) pa-re quindi, in definitiva, che l’argomento decisivo sulla cui basela sent. n. 12505 del 2004 ha fondato la soluzione al problemasi risolva in un tautologia, nella misura in cui, anche volendosiammettere che gli effetti della sentenza di accoglimento, an-corché successiva alla data del fallimento, debbano farsi re-troagire alla data di trascrizione della domanda, bisognerebbeancora spiegare per quali ragioni, a fronte della volontà mani-festata in giudizio dal curatore di sciogliersi dal contratto, ladomanda proposta dal promissario acquirente dovrebbe esse-re accolta.

(12) Cfr. Vattermoli, sub art. 72, in La legge fallimentare do-po la riforma, a cura di Nigro - Sandulli - Santoro, I, Torino,2010, 993.

(13) È stato opportunamente precisato che, nonostante ladisposizione in questione rinvii alla sola regola dettata dalcomma 1, al contratto preliminare si applicano anche tutte lealtre regole di carattere generale dettate dai commi 2, 4, 5 e 6dell’art. 72 l.fall.: così Jorio, I rapporti giuridici pendenti, cit.,480; Dimundo, sub art. 72, in Codice commentato del fallimen-to, diretto da Lo Cascio, III ed., Milano, 2015, 815-816.




to al momento della dichiarazione di fallimentodel promittente venditore, il curatore possa sceglie-re di subentrarvi o di sciogliersi (14). Nell’ipotesiin cui il curatore opti per lo scioglimento, il pro-missario acquirente ha diritto di insinuare al passi-vo il credito conseguente al mancato adempimento(relativo ad eventuali acconti o caparre confirma-torie già versati), senza che gli sia tuttavia dovutoil risarcimento del danno (cfr. art. 72, comma 4,l.fall. nella sua odierna formulazione).All’introduzione dell’art. 2645 bis c.c., che, come

noto, prevede la trascrizione dei preliminari risul-tanti da atto pubblico o da scrittura privata consottoscrizione autenticata o giudizialmente accerta-ta aventi ad oggetto la conclusione di taluno deicontratti di cui all’art. 2643, nn. 1, 2, 3 e 4, si è ac-compagnato - ad opera del D.L. 31 dicembre 1996,convertito con modificazioni in L. 28 febbraio1997, n. 30 l’inserimento, in seno al vecchio testodell’art. 72 l.fall., di un ulteriore comma 5, conte-nente una norma specifica. Una norma di conte-nuto pressoché equivalente, oggi contenuta nelcomma 7 della medesima disposizione, riferendosiall’ipotesi in cui il curatore eserciti il potere disciogliersi da un preliminare di vendita immobilia-re che sia stato trascritto ai sensi dell’art. 2645bis c.c., attribuisce all’acquirente il diritto di far va-lere il proprio credito nel passivo - ma sempreescludendo il risarcimento del danno - e prevedeche detto credito sia assistito dal privilegio specialedi cui all’art. 2775 bis c.c., a condizione che gli ef-fetti del preliminare non siano cessati anteriormen-te alla data della dichiarazione di fallimento (15).Così come si evince dall’appena richiamato art.

72, comma 7, l.fall., neppure l’avvenuta trascrizio-ne del preliminare è circostanza tale da impedire alcuratore l’eventuale esercizio del potere di sciogli-mento del contratto, con l’eccezione prefiguratadal successivo comma 8, introdotto in chiusura

dell’art. 72 dal decreto correttivo n. 169/2007: quisi prevede, infatti, che le disposizioni di cui al com-ma 1 non si applicano al contratto preliminare diacquisto, trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis c.c. eavente ad oggetto un immobile ad uso abitativodestinato a costituire l’abitazione principale del-l’acquirente o dei suoi parenti ed affini entro il ter-zo grado, dovendo quindi escludersi in relazione atale contratto che il curatore possa esercitare il po-tere di scioglimento. La disposizione, che salva-guarda il diritto all’abitazione garantito dall’art. 47Cost. (16), è stata successivamente integrata dalD.L. n. 83/2012, convertito dalla L. n. 134/2012,che ha esteso l’esenzione in discorso anche al con-tratto preliminare di acquisto trascritto avente adoggetto un immobile ad uso non abitativo destina-to a costituire la sede principale dell’attività di im-presa dell’acquirente.

La soluzione adottata dalle Sezioni Unite

Le Sezioni Unite delineano due ipotesi: 1) ilpromissario acquirente, pur avendo proposto la do-manda ex art. 2932 c.c. prima della dichiarazionedi fallimento del promittente alienante, non haproceduto alla relativa trascrizione ovvero vi haprovveduto a fallimento già dichiarato; 2) il pro-missario acquirente ha trascritto tempestivamentela domanda ex art. 2932 c.c.In relazione alla prima, la soluzione adottata dai

Supremi giudici è lineare: il curatore, anche qualo-ra il giudizio sia stato riassunto nei suoi confronti anorma dell’art. 43 l.fall. e fino a quando esso nonsia stato definito con il passaggio in giudicato dellasentenza (a lui opponibile ai sensi degli artt. 2908e 2909 c.c.), può in ogni momento efficacementeavvalersi della facoltà, di ordine sostanziale, di sce-gliere se subentrare oppure sciogliersi dal contrat-to.

(14) Cfr. Scicolone, Effetti del fallimento sul contratto prelimi-nare di compravendita: fattispecie peculiari, in Procedure concor-suali e rapporti pendenti, a cura di Sanzo, Bologna, 2009, 63.

(15) Sul punto, cfr. Cass., SS.UU.,1° ottobre 2009, n. 21045,in Foro it., 2010, I, 1550, la quale ha chiarito che, nel caso in cuiil curatore del fallimento della società costruttrice dell’immobileopti per lo scioglimento del preliminare, il conseguente creditodel promissario acquirente (nel caso di specie, per la caparraversata contestualmente alla stipulazione del contratto prelimi-nare), benché assistito da privilegio speciale, in sede di ripartodeve essere collocato con grado inferiore rispetto a quello dell’i-stituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del pre-liminare, abbia iscritto sullo stesso immobile ipoteca a garanziadel finanziamento accordato alla società costruttrice; conforme-mente Cass. 9 gennaio 2013, n. 341, in questa Rivista, 412, connota di Cederle; Cass. 30 luglio 2014, n. 17270, in Foro it., 2015,I, 2903, con nota di Carmellino.

(16) Cfr. Di Marzio, Rapporti pendenti in generale, in Fallimen-to e altre procedure concorsuali, diretto da Fauceglia - Panzani, I,Torino, 2009, 747; Nardo, sub art. 72, in La legge fallimentare.Commentario teorico-pratico, a cura di Ferro, III ed., Padova,2014, 976. Sottolinea Colesanti, Durata del processo e tutela delpromissario di vendita immobiliare, cit., 114, come la disposizio-ne in questione sortisca l’effetto di ridimensionare notevolmentela portata del “vero e proprio dramma di chi s’era reso promis-sario di immobile, dinanzi al fallimento della controparte”. Insenso critico Fabiani, nella nota di commento a Cass. 1° marzo2007, n. 4888, cit., 910, il quale, raffrontando gli artt. 72 e 72bis, afferma che la tutela differenziata dagli stessi emergente ap-pare ingiustificata e tale da porre dubbi di legittimità costituzio-nale; analogamente Jorio, I rapporti giuridici pendenti, in Ambro-sini - Cavalli - Jorio, Il fallimento, in Trattato di diritto commercia-le, diretto da Cottino, Padova, 2008, 470.




Per contro, in relazione alla seconda ipotesi, chein questa sede precipuamente interessa, i Giudicidi legittimità ne hanno sùbito sottolineato il mag-gior grado di complessità. La riflessione ha preso lemosse dall’analisi dell’art. 2652, n. 2, c.c., disposi-zione che, come emerge dalla Relazione del Mini-stro Guardasigilli al codice civile (n. 1077), si pre-figge l’obiettivo di “evitare facili collusioni tra ilpromittente e i terzi, che potrebbero avere luogomedio tempore”, consentendo al promissario, attra-verso la trascrizione della domanda, di prenotare,nei confronti degli aventi causa dal promittenteche abbiano iscritto o trascritto successivamente,gli effetti della trascrizione della futura sentenza diaccoglimento. Tali effetti, infatti, hanno osservatole Sezioni unite, “retroagiscono alla data di trascri-zione della domanda, rendendo inefficaci nei con-fronti dell’attore le trascrizioni e le iscrizioni da lo-ro effettuate contro il promittente convenuto, fer-mo restando che il promissario acquisterà la pro-prietà del bene soltanto con la sentenza (costituti-va) che avrà accolto la domanda”; altrimenti detto“la trascrizione della sentenza che accoglie la do-manda ex art. 2932 c.c., è necessaria unicamenteper ottenerne l’effetto retroattivo nei confronti deiterzi”, mentre, nei rapporti tra attore e convenuto,la sentenza “ha piena efficacia costitutiva anchesenza la sua trascrizione, ma solo dalla data dellasua emanazione”.L’introduzione del già ricordato art. 2645 bis

c.c., in tema di trascrizione del preliminare, hacontribuito a rafforzare la tutela, già piuttosto in-tensa (17), accordata al promissario acquirente,prevedendo il comma 2 della disposizione in que-

stione che la trascrizione del contratto definitivo odi altro atto che costituisca comunque esecuzionedel contratto preliminare, ovvero dalla sentenzache accolga la domanda diretta ad ottenere l’esecu-zione in forma specifica, prevale sulle trascrizionied iscrizioni eseguite contro il promittente alienan-te dopo la trascrizione del contratto preliminare.Anche in questo caso, quindi, hanno osservato leSezioni unite, “l’efficacia lato sensu costitutiva delcontratto definitivo o della sentenza che accolga ladomanda ex art. 2932 c.c., si produce tra le partianche in mancanza della trascrizione di tali atti”,mentre ciò che retroagisce al momento della tra-scrizione del preliminare “è unicamente l’effetto di-chiarativo tipico della trascrizione dell’atto traslati-vo o costitutivo ovvero della sentenza costitutiva,che è quello dettato dall’art. 2644 c.c., prenotatoappunto perché retroagisca alla data della trascri-zione del contratto preliminare” (18).Sulla base delle premesse di cui sopra, i giudici

di legittimità hanno affrontato più in dettaglio laquestione sottoposta alla loro attenzione, all’uopoaffermando che il potere, di natura sostanziale, disciogliersi dal contratto, attribuito ex art. 72 l.fall.al curatore, rimane integro e può essere validamen-te esercitato, anche nell’ipotesi in cui il promissa-rio acquirente abbia proposto una domanda ex art.2932 c.c. anteriormente alla data della dichiarazio-ne di fallimento del promittente alienante. Talepotere, non rinvenendosi nell’ordinamento preclu-sioni in ordine ai tempi e alle modalità di azionedel curatore, può essere esercitato in forma espressao tacita, nell’àmbito del giudizio o anche in viastragiudiziale, purché in quest’ultimo caso vi sia un

(17) Può senza tema di smentita affermarsi che la previsio-ne del meccanismo di cui all’art. 2932 c.c., unitamente allacrescente complessità del sistema delle contrattazioni, abbiacontribuito in modo significativo all’enorme diffusione del con-tratto preliminare.

(18) È opinione dominante in dottrina che la trascrizione delpreliminare abbia effetto prenotativo, ovvero che, se seguitadalla trascrizione del definitivo, del diverso atto esecutivo odella sentenza di accoglimento della domanda ex art. 2932c.c., renda inopponibili al promissario acquirente le trascrizionio iscrizioni poste in essere successivamente contro il promit-tente alienante, sempre che vengano rispettati i tempi indicatidall’art. 2645 bis, comma 3; in tal modo gli effetti del definiti-vo, del diverso atto o della sentenza di accoglimento retroagi-scono alla data della trascrizione del preliminare: in questosenso, tra i tanti, cfr. Di Majo, La trascrizione del contratto preli-minare e regole di conflitto, in Corr. giur., 1997, 515-516; Chia-nale, voce Pubblicità immobiliare, in Dig. disc. priv., sez. civ.,XVI, Torino, 1997, 137; G. Gabrielli, La pubblicità immobiliaredel contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1997, II, 534 ss.; Ian-nello, L’efficacia prenotativa della trascrizione del preliminare, inNotariato, 1997, 373; Piccoli, Natura e effetti della trascrivibilitàdel preliminare, ivi, 1997, 381; Luminoso, Contratto preliminare,pubblicità immobiliare e garanzie, in Luminoso - Palermo, La

trascrizione del contratto preliminare, Padova, 1998, 8-9 e 37ss.; Balestra, Sugli effetti della trascrizione del contratto prelimi-nare, con particolare riferimento alla trascrizione di pignoramen-ti, in Contr. e impr., 1998, 993 ss.; Triola, Della tutela dei diritti.La trascrizione, in Trattato di diritto privato, diretto da Bessone,III ed., Torino, 2012, 88. Al riguardo, si v. anche Palermo, Rile-vanza esterna del contratto preliminare e tutela del promissarioacquirente, in Luminoso - Palermo, La trascrizione del contrattopreliminare, cit., 134 ss., il quale esclude la possibilità di confi-gurare un effetto meramente prenotativo, preferendo parlaredi opponibilità dell’acquisto del diritto che verrebbe assicuratadal “concorrente rilievo che la trascrizione dell’uno e dell’altroatto vengono formalmente a rivestire”. Per una diversa rico-struzione Gazzoni, Trascrizione del preliminare di vendita e ob-bligo di dare, in Riv. not., 1997, 24 ss.; Id., La trascrizione degliatti e delle sentenze, in Trattato della trascrizione, diretto da E.Gabrielli - Gazzoni, I, 1, Torino, 2014, 127 ss., il quale ricollegadirettamente alla trascrizione del preliminare un effetto di op-ponibilità ex art. 2644 c.c., pur se risolutivamente condizionatoalla mancata successiva trascrizione del definitivo, dell’atto diesecuzione o della domanda e poi della sentenza; in tal modo,ad avviso dell’A. citato, il promissario acquirente, avvalendosiin sequenza delle due o tre trascrizioni, viene ad essere tutela-to senza soluzione di continuità.




valido atto processuale che veicoli la volontà cosìmanifestata portandola a conoscenza del giudice.Sancito l’orizzonte temporale lungo il quale può di-spiegarsi il potere del curatore, l’attenzione è statarivolta alla questione principale: l’opponibilità de-gli effetti scaturenti dall’esercizio dell’anzidetto po-tere al promissario acquirente che abbia, preceden-temente al fallimento, trascritto la domanda ex art.2932 c.c. (e, successivamente, la sentenza di acco-glimento).Osservano in primo luogo le Sezioni unite che,

al fine di sostenere la soluzione affermativa, avver-sata dalla sentenza n. 12505 del 2004, non è possi-bile fare leva, diversamente da quanto è invece sta-to fatto dalla giurisprudenza che da tale sentenzaha inteso discostarsi (19), sul disposto del comma 8- nel testo della pronuncia il riferimento è inveroal “comma settimo”, ma si tratta evidentemente diun refuso - dell’art. 72 l.fall., che, come rammenta-to, espressamente esclude che il curatore possasciogliersi in alcune ipotesi specifiche e dal quale siè desunto che la regola generale è quella che faperno sul potere di scioglimento: il criterio erme-neutico indicato, hanno affermato i Supremi giudi-ci, è infatti ambiguo e non risolutivo, non essendo-vi elementi per ritenere che le particolari ipotesimenzionate dal comma 8 rappresentino un’eccezio-ne ad una regola di segno opposto e non, piuttosto,un’applicazione specifica della regola medesima.Neppure appare possibile trarre argomenti dal

fatto che la dichiarazione di fallimento cristallizze-rebbe il patrimonio del debitore fallito, rendendoloinsensibile alle vicende giuridiche successive (20):ed invero, al momento della dichiarazione di falli-mento, risulta trascritta una domanda giudiziale diesecuzione in forma specifica di un contratto preli-minare, di modo che “nella sfera giuridica del falli-mento è cristallizzata una pretesa giuridica del pro-missario acquirente”.Sottolineano inoltre le Sezioni Unite come l’o-

rientamento, giusta il quale sarebbe irrilevante latrascrizione intervenuta prima della dichiarazionedi fallimento, si ponga in contrasto con due criteriermeneutici fondamentali, ovvero quello sistemati-co e quello facente perno sulla ratio legis. In relazio-

ne a quest’ultimo, si è indotti a valorizzare il com-ponimento, che il sistema normativo ha inteso rea-lizzare, tra le istanze di tutela del promissario ac-quirente e quelle facenti capo ai creditori concor-suali, tutte filtrate attraverso il principio della giu-sta durata del processo, che impone di impedireche, in spregio al canone della ragionevolezza, ladurata possa ritorcersi in danno di chi faccia valere(fondatamente) una pretesa.Sotto il profilo sistematico, i Supremi giudici,

sulla base del pacifico orientamento secondo cuil’art. 45 l.fall., oltre che con gli artt. 2652 e 2653c.c., deve essere coordinato anche con l’art. 2915c.c. (21), hanno affermato che sono opponibili aicreditori fallimentari, non solo gli atti posti in es-sere e trascritti prima della dichiarazione di falli-mento, ma anche le sentenze pronunciate dopo ta-le data, qualora le relative domande siano state tra-scritte precedentemente. Focalizzando l’attenzionesul disposto dell’art. 2652, n. 2, c.c., ai sensi delquale la trascrizione della sentenza che accoglie ladomanda proposta ex art. 2932 c.c. “prevale sulletrascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenu-to dopo la trascrizione della domanda”, le Sezioniunite hanno sostenuto che, tra le iscrizioni menzio-nate dalla riportata disposizione, non può non farsirientrare anche quella della sentenza dichiarativadi fallimento, la quale, ai sensi degli artt. 16, com-ma 2 e 17, comma 2, l.fall., dev’essere iscritta nelregistro delle imprese con funzione - non più dimera pubblicità-notizia, come accadeva nella disci-plina anteriforma, bensì - dichiarativa, così comechiaramente si evince dall’art. 16, comma 2, l.fall.,ove si prevede che tale sentenza produce i suoi ef-fetti nei riguardi dei terzi dalla data di iscrizionedella stessa nel registro delle imprese ai sensi del-l’art. 17, comma 2, l.fall. Ora, hanno proseguito iSupremi giudici, poiché la sentenza dichiarativa difallimento produce, dalla data dell’iscrizione nel re-gistro delle imprese, i suoi effetti nei confronti deiterzi, divenendo ad essi opponibile - e acquistandoper tale via rilievo, non solo ai fini dell’art. 44l.fall. (atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazio-ne di fallimento), ma anche ai fini del successivoart. 45 (formalità eseguite dopo la dichiarazione di

(19) Al riguardo, si v. specialmente Trib. Torino 7 settem-bre 2011, cit.; un rapido accenno è peraltro presente anchein Trib. Treviso, Sez. dist. Montebelluna, 12 febbraio 2010,cit.

(20) Cfr. Cass., SS.UU., 14 aprile 1999, n. 239, cit., ove silegge che “la dichiarazione di fallimento immobilizza la situa-zione patrimoniale quale era alla data in cui fu pronunziata edimpedisce perciò che possa integrarsi una fattispecie suscetti-bile di produrre un mutamento della situazione stessa e so-

prattutto una diminuzione della massa attiva esistente ai sensidell’art. 42 l. fall.”.

(21) Cfr., tra le altre, Cass. 3 febbraio 2006, n. 2439, in que-sta Rivista, 2006, 846; Cass. 9 ottobre 1998, n. 12396, ivi,1999, 1008; Cass. 15 gennaio 1990, n. 101, in Nuova giur. civ.comm., 1990, I, 793, con nota di Porrari; Cass. 9 ottobre 1987,n. 4915, in questa Rivista, 1987, 1168; Cass. 9 febbraio 1987,n. 1382, ivi, 1987, 928; Cass. 25 novembre 1982, n. 6381, inForo it., 1983, I, 971, con nota di Silvestri.




fallimento) - appare evidente come - in un similecontesto sistematico, dal quale si ricava la regolaper la risoluzione dei conflitti creatisi in relazionealla trascrizione delle domande giudiziali - l’orien-tamento che ritiene irrilevante la trascrizione delladomanda ex art. 2932 c.c. intervenuta prima delladichiarazione di fallimento, ponga un vulnus di-rompente, giustificabile solo in virtù di una normacontemplante espressamente una consimile ecce-zione, di cui nondimeno non si rinviene traccia.L’eccezione al sistema, osservano le Sezioni unite,è stata giustificata sulla base del principio dell’in-tangibilità del patrimonio del fallito al momentodella dichiarazione di fallimento: e, tuttavia, sequesto principio non opera in generale con riguar-do alla trascrizione antecedente delle domande giu-diziali, non si vede per quale motivo esso dovrebbeoperare in relazione alla sola trascrizione della do-manda ex art. 2932 c.c. posta in essere prima delladichiarazione di fallimento.

Alcune osservazioni conclusive

La sentenza in commento perviene a conclusionicondivisibili, ponendosi nel solco della pronunciadel 2004 delle medesime Sezioni Unite e, tuttavia,ovviando a una ricostruzione del potere del curato-re di scioglimento del contratto che, in quell’occa-sione, aveva suscitato non poche riserve criti-che (22). Si era in particolare mosso il rilievo giu-sta il quale, al fine di fondare l’impossibilità del cu-

ratore di esercitare il potere di scioglimento accor-dato dall’art. 72 l.fall., a fronte della trascrizionedella domanda ex art. 2932 c.c. posta in essere pri-ma della dichiarazione di fallimento, la Cassazioneavesse operato un’indebita commistione del regimedella opponibilità ai terzi degli effetti della senten-za con quello degli effetti nei rapporti tra le par-ti (23). Sotto questo particolare profilo, era statoposto in luce che se l’art. 2652, n. 2, c.c., preve-dendo che la trascrizione della sentenza di accogli-mento prevalga sulle trascrizioni e iscrizioni esegui-te contro il convenuto dopo la trascrizione delladomanda, è norma pacificamente finalizzata a diri-mere, attraverso la retrodatazione degli effetti dellasentenza alla data di trascrizione della domanda,eventuali conflitti tra l’attore e terzi soggetti aventicausa dal convenuto, al contrario, secondo un dif-fuso orientamento (24), nei rapporti tra le parti,ancorché la domanda sia stata trascritta, la senten-za che la accoglie, data la sua indiscussa natura co-stitutiva, produce l’effetto traslativo non in via re-troattiva, ma solo ex nunc dal momento del suopassaggio in giudicato. Se ciò è vero, si era osserva-to, non si comprende allora come la semplice tra-scrizione della domanda potrebbe impedire al cura-tore di esercitare il potere di scioglimento accorda-togli dall’art. 72 l.fall., prima del passaggio in giudi-cato della sentenza, ovvero in un momento in cuil’effetto traslativo non abbia ancora avuto luo-go (25) (impedimento motivato dai giudici di legit-timità unicamente sulla base della scarna afferma-

(22) Ha ritenuto “sconcertante” la presa di posizione del2004 delle Sezioni Unite, Caiafa, La legge fallimentare riformatae corretta, Padova, 2008, 452. Per una valutazione in terminipositivi, si v. Sereni, Il fallimento del costruttore non svincola dalpreliminare, in Notariato, 2004, 592 ss.; Coltraro, Fallimento delpermutante, trascrizione della domanda ex art. 2932 cod. civ. elimiti al potere di scioglimento del curatore: le sezioni unite mu-tano indirizzo, in Dir. fall., 2005, II, 1 ss.; Colesanti, Fallimentodel promittente e tutela del promissario: un “svolta” nella giuri-sprudenza?, in Riv. dir. proc., 2005, 347 ss.; Guglielmucci, subart. 72, in Il nuovo diritto fallimentare. Commentario diretto daJorio, coordinato da Fabiani, I, Bologna, 2006, 1122, nt. 14,ove si afferma che una pretesa reale del contraente in bonis sideve considerare acquisita anche in caso di trascrizione, ante-riormente al fallimento di una domanda proposta ex art. 2932c.c., a patto naturalmente che tale domanda - da riassumersisecondo il rito speciale dei diritti reali - risulti fondata; Ticozzi,Fallimento del promittente venditore e trascrizione della doman-da di esecuzione in forma specifica del preliminare, in Contratti,2010, 799 ss.

(23) Così Timpano, Effetti del fallimento sul contratto prelimi-nare di permuta, in Contratti, 2005, 134; Re in Re e Scaliti, Lanuova disciplina degli acquisti degli immobili da costruire, Tori-no, 2005, 164-165; Zanichelli, La nuova disciplina del fallimentoe delle altre procedure concorsuali dopo il d. lg. 12.9.2007, n.169, Torino, 2008, 160.

(24) Cfr., tra le altre, Cass. 17 maggio 1982, n. 3058, in Foroit., 1982, 1877; Cass. 19 marzo 1999, n. 2522; in Giust. civ.,

2000, I, 2391; Cass. 4 luglio 2003, n. 10564, in Riv. not., 2004,751, con nota di Ungari Trasatti; Cass. 19 maggio 2005, n.10600, in Contratti, 2006, 339, con nota di Mancinelli; Cass.,SS.UU., 22 febbraio 2010, n. 4059, in Foro it., 2010, I, 2082;Cass. 28 febbraio 2011, n. 4907, in Giur. it., 2011, 2283. In dot-trina, si v. Gazzoni, La domanda diretta ad ottenere l’esecuzioneforzata in forma specifica, in Trattato della trascrizione, direttoda E. Gabrielli - Gazzoni, II, Torino, 2014, 89.

(25) Timpano, Effetti del fallimento sul contratto preliminaredi permuta, cit., 134; in termini analoghi D’Amico, Vendita del-l’immobile da costruire e fallimento, in Dir. fall., 2007, I, 236, nt.54. Qualche perplessità al riguardo è stata avanzata da Di Mar-zio, Tutela del promissario acquirente nel fallimento del promit-tente venditore di bene immobili, in questa Rivista, 2006, 813,nt. 40; perplesso anche Montanari, Fallimento del promittentevenditore e ragionevole durata del processo, in questa Rivista,2010, 1252-1253, nt. 15. Sul punto cfr. anche Lamanna, I rap-porti giuridici pendenti, in Jorio - Sassani, Trattato delle proce-dure concorsuali, II, Milano, 2014, 423-424, testo e nt. 98, ove,sul presupposto che il curatore conservi una posizione di ter-zietà, si osserva che “egli è tuttavia investito del potere di in-terferire sulla gestione del rapporto in itinere con poteri uguali,e talora finanche superiori (…), a quelli del contraente fallito,per l’appunto attraverso la facoltà anche di sciogliersi dal rap-porto. Non si vede, dunque come sull’esercizio di tale facoltàpossa influire in senso impeditivo, la trascrizione”. A questo ri-guardo l’A. richiama l’opinione di Meoli - Sica, Effetti sui rap-porti giuridici pendenti, Effetti sui rapporti giuridici pendenti, in




zione secondo cui l’art. 72 dovrebbe essere coordi-nato con l’art. 45 l.fall.).Le Sezioni Unite, nella sentenza in commento,

ricostruiscono il potere di scioglimento riconosciu-to al curatore ex art. 72 l.fall. in modo coerentecon il regime di opponibilità scaturente dalla tra-scrizione e, più in particolare, con l’efficacia preno-tativa scaturente dalla trascrizione delle domandegiudiziali (26). Ed invero qualora, anteriormentealla dichiarazione di fallimento del promittentevenditore, il promissario acquirente abbia agito aisensi dell’art. 2932 c.c., provvedendo poi a riassu-mere la relativa domanda nei confronti del curato-re, parte del giudizio ex art. 43 l.fall. ma terzo ri-spetto al rapporto controverso, quest’ultimo man-tiene la titolarità del potere di scioglimento delcontratto preliminare accordatogli dall’art. 72l.fall. E tuttavia, a norma dell’art. 2652, n. 2, c.c.,se il promissario acquirente, prima dell’iscrizionedella sentenza dichiarativa di fallimento nel regi-stro delle imprese, abbia altresì provveduto a tra-scrivere la domanda ex art. 2932 c.c., la successivatrascrizione della sentenza di accoglimento, purnon impedendo al curatore di sciogliersi dal con-tratto preliminare, rende inopponibile al promissa-rio acquirente gli effetti dell’esercizio di detto pote-re.Al contrario, qualora la domanda trascritta non

venga accolta, “l’effetto prenotativo della trascri-zione della domanda cessa” e, conseguentemente,la sentenza dichiarativa di fallimento diviene op-ponibile al promissario acquirente, “rendendo, intal modo, efficace, nei suoi confronti, la scelta delcuratore di sciogliersi dal rapporto”.

In tal modo, hanno concluso le Sezioni unite,resta inalterata la facoltà di scelta del curatore,quale espressione di un potere sostanziale che l’art.72 l.fall. gli riconosce, ma che, in caso di accogli-mento della domanda proposta ex art. 2932 c.c.,non è opponibile al promissario acquirente che ab-bia trascritto tale domanda anteriormente allaiscrizione della sentenza dichiarativa di fallimentodel promittente venditore nel registro delle impre-se: il promissario acquirente viene così ad esseretutelato, ma con l’ulteriore precisazione secondocui, a fronte di comportamenti opportunistici postiin essere in frode ai creditori, resta integra la possi-bilità di esercitare l’azione revocatoria.Con riguardo alla presa di posizione delle Sezio-

ni Unite del 2004 riserve critiche erano state avan-zate anche in relazione al richiamo, al fine di giu-stificare la prevalenza del promissario acquirentesui creditori del fallito, alla ragionevole durata delprocesso quale principio con cui dovrebbe confron-tarsi anche la fondamentale regola della par condi-cio creditorum: a tal proposito si era reputato che, afronte dell’esigenza, facente capo al promissario ac-quirente che abbia trascritto la domanda propostaai sensi dell’art. 2932 c.c., di non subire pregiudiziodalla successiva dichiarazione di fallimento del pro-mittente alienante intervenuta prima della conclu-sione del procedimento così instaurato, si pongal’opposta esigenza dei creditori del fallito alla defi-nizione, entro un lasso di tempo ragionevole, dellaliquidazione del patrimonio fallimentare nonchédella procedura concorsuale nel suo comples-so (27).

Trattato di diritto fallimentare, diretto da Buonocore - Bassi, II,Padova, 2010, 428, ad avviso dei quali “il recesso del curatore,impedendo l’attuazione del contratto definitivo, si pone qualeragione di rigetto - o forse più correttamente - di improcedibili-tà della domanda di esecuzione trascritta, sicché ne risulta fru-strato anche l’effetto prenotativo prodotto dall’art. 2652, n. 2,c.c., il quale ovviamente, di tale domanda postula, al contrario,l’accoglimento”.

(26) Sulla trascrizione delle domande giudiziali e sulla ido-neità della stessa a svolgere una funzione prenotativa rispettoagli effetti derivanti dalla successiva sentenza di accoglimento,si v., tra gli altri, Pugliatti, La trascrizione, in Trattato di diritto ci-vile e commerciale, diretto da Cicu - Messineo, I, 1, Milano,1957, 464; Ricca, voce Trascrizione. II) Trascrizione delle do-mande giudiziali, in Enc. giur., XXXI, Roma, 1994, 2 ss.; G. Ga-brielli, La pubblicità immobiliare, in Trattato di diritto civile, diret-to da Sacco, Torino, 2012, 120-121, il quale sottolinea come, aseguito dell’introduzione dell’art. 2668 bis c.c., l’efficacia pre-notativa della trascrizione soggiaccia ad una limitazione tem-porale; Frezza, Trascrizione delle domande giudiziali, in Il codicecivile. Commentario fondato e già diretto da Schlesinger, conti-nuato da Busnelli, Milano, 2014, 74 ss. In giurisprudenza si v.Cass. 5 marzo 2013, n. 5397, in Corr. giur., 2014, 338, con no-ta di Martino, ove si legge che “in tema di pubblicità immobi-

liare, la trascrizione della domanda giudiziale ha la funzione diprenotare, nei confronti dei terzi, gli effetti della pronuncia chesarà successivamente emessa, realizzando una tutela anticipa-ta del diritto che colui che trascrive andrà ad acquistare”. Perun recente ridimensionamento della funzione prenotativa, si v.tuttavia Orestano, Principi generali, in Trattato della trascrizione,diretto da E. Gabrielli - Gazzoni, II, cit., 7 ss., spec. 9, il quale, afronte dell’eterogeneità delle domande suscettibili di trascrizio-ne e della diversa funzione che alla pubblicità di tali domandeè di volta in volta attribuita dalla legge, osserva come, in defi-nitiva, tutte le diverse ipotesi contemplate siano accomunatesolo da “una generica finalità di natura cautelare e conservati-va, che si specifica con riferimento alle singole fattispecie, mache, in termini generali, si sostanzia nell’impedire la possibilitàdel consolidarsi di diritti dei terzi”. Un espresso riferimento al-l’efficacia prenotativa della trascrizione della domanda ex art.2932 c.c., è presente in Cass. 7 luglio 1988, n. 4464, in Vitanot., 1988, 752; Cass. 5 marzo 2014, in Mass. Giust. civ., 2014;Cass. 25 novembre 2014, n. 24960, in Vita not., 2015, 337.

(27) Cfr. Fabiani, nella nota di commento a Cass., SS.UU.,7 luglio 2004, n. 12505, in Foro it., 2004, 3042, ove si sottoli-nea che la durata del processo potrà risolversi in un pregiudi-zio della procedura (e di riflesso dei creditori), dal momentoche il curatore non potrà sapere se inglobare nell’attivo anche




Come in precedenza sottolineato, un posto di ri-lievo nell’apparato argomentativo delle SezioniUnite del 2015 ha rivestito il riferimento alla ratiolegis, essendosi all’uopo rilevato che il conflitto tral’interesse del promissario acquirente a vedersi pre-stare tutela processuale con il riconoscimento delsuo diritto e l’interesse, anch’esso meritevole di tu-tela, della massa dei creditori ad impedire - grazieall’esercizio della scelta da esercitarsi da parte delcuratore - che chiunque altro possa contrastarel’assoggettamento del bene al concorso fallimenta-re, è stato risolto dal legislatore sulla base del prin-cipio, del quale l’art. 45 l.fall. rappresenta una pun-tuale applicazione, secondo cui la durata del pro-cesso non può condurre a obliterare le ragioni dichi se ne sia avvalso. E poiché il predetto princi-pio, sul quale è costruito il meccanismo trascrizio-ne della domanda giudiziale/trascrizione della sen-tenza di accoglimento, è stato negli anni ulterior-mente rafforzato, trovando riconoscimento - oltrenell’art. 6.1 della Cedu - anche nel nuovo testodell’art. 111, comma 2, Cost., ove è sancita la ne-cessità di assicurare la “ragionevole durata” del pro-cesso, le Sezioni Unite hanno quindi affermatoche, alla stregua di un’interpretazione costituzio-nalmente - e convenzionalmente orientata - occor-

re evitare che “la durata del processo possa com-promettere la realizzazione di quella piena tutela,di cui la parte ha diritto di godere secondo il dirit-to sostanziale”. Le peculiarità del caso di specie,nel quale, come ricordato in apertura, il curatoreaveva esercitato il suo potere di scioglimento dalcontratto preliminare nove anni dopo la trascrizio-ne della domanda ex art. 2932 c.c., erano inverotali da mettere gravemente a repentaglio il canonedel giusto processo.In conclusione, a voler manifestare alcune per-

plessità in ordine alla sentenza in commento, an-corché del tutto inidonee a scalfire la regola di di-ritto enunciata e, quindi, la portata del provvedi-mento nel suo complesso, esse possono appuntarsisulla ricostruzione - per certi versi eccessivamentedidascalica e, per tali ragioni, obliteratrice di un di-battito complesso - concernente gli Istituti evocati.Basti pensare alla definizione fornita del contrattopreliminare di vendita, conforme alla visione tradi-zionale e, tuttavia, omissiva di un dibattito che inepoca recente ha portato a profilare la possibilitàdi ravvisare proprio nel preliminare di compraven-dita una vera e propria vendita obbligatoria, in cuil’obbligo in capo al promittente venditore consiste-rebbe nel far acquisire il diritto di proprietà (28).

il cespite oggetto dell’azione ex art. 2932 c.c.; Di Marzio, Tuteladel promissario acquirente nel fallimento del promittente vendi-tore di bene immobili, cit., 813, nt. 38. Sul punto, si vedano an-che le ampie considerazioni di Montanari, Fallimento del pro-mittente venditore e ragionevole durata del processo, in questaRivista, 2010, 1253 ss.

(28) La tesi che rinviene nel preliminare di vendita una ven-dita obbligatoria fonte di un’obbligazione di dare è sostenutada Gazzoni, Trascrizione del preliminare di vendita e obbligo didare, in Riv. not., 1997, 19 ss.; Id., Il contratto preliminare,estratto da Il contratto in generale, XIII, 2, in Trattato di dirittoprivato, diretto da Bessone, Torino, 2002, 11 ss., il quale - ri-chiamandosi al pensiero di Rescigno, Incapacità naturale eadempimento, Napoli, 1950, 117, ove si afferma che la conclu-sione del contratto definitivo in adempimento del contrattopreliminare “è un atto dovuto non meno del pagamento”, edaltresì riferendosi al rilievo di Sacco, in Sacco - De Nova, Ilcontratto, in Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, II, Torino,1993 56, secondo cui “la categoria italiana del preliminare divendita è parzialmente mentitoria, perché dissimula nel suoseno la vendita ad efficacia obbligatoria” - è giunto ad affer-mare che tra preliminare di vendita e definitivo sussiste quellostesso rapporto che, nel sistema tedesco, lega il titulus al mo-dus adquirendi; impostazione, questa, che a suo avviso, trovaconferma nel riferimento, presente all’interno dell’art. 2645 bis,comma 2, c.c., ad un altro atto che costituisca comunque ese-cuzione del contratto preliminare. In quest’ottica, l’A. citato fi-nisce per negare natura negoziale al definitivo, ravvisandovipiuttosto un atto dovuto, in quanto atto di adempimento concausa solutoria, ponendo in luce la contraddittorietà dell’as-sunto secondo cui si tratterebbe di un contratto avente unadoppia causa. L’impostazione in questione (nei confronti dellaquale si sono posti criticamente Palermo, Rilevanza esterna delcontratto preliminare e tutela del promissario acquirente, cit.,128; Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, II ed., Milano, 2000,

184-185), ha trovato seguito in alcune pronunce di legittimità:cfr. Cass., SS.UU., 18 maggio 2006, n. 11624, in Corr. giur.,2006, 1394, con nota di Bolondi, ove si legge che “il contrattopreliminare non è più visto come un semplice pactum de con-trahendo, ma come un negozio destinato già a realizzare unassetto di interessi prodromico a quello che sarà compiuta-mente attuato con il definitivo, sicché il suo oggetto è non soloe non tanto un facere, consistente nel manifestare successiva-mente una volontà rigidamente predeterminata quanto alleparti e al contenuto, ma anche e soprattutto un sia pure futurodare”; nonché Cass. 25 luglio 2006, n. 16937, in Corr. giur.,2007, 539, con nota di Rolfi, che si è posta sulla scia della sen-tenza precedente; un riferimento incidentale alla tesi di cui so-pra è presente anche in Cass., SS.UU., 1° ottobre 2009, n.21045, cit., che la riconduce ad “un’autorevolissima dottrina”.La qualificazione del preliminare quale semplice pactum decontrahendo era stata già in precedenza messa in discussionecon particolare riferimento al preliminare di vendita da Chiana-le, Il preliminare di vendita immobiliare, in Giur. it., 1987, I, 1,673 ss., ove l’affermazione secondo cui il predetto contratto,più che come promessa di contrarre, si presenta come venditaobbligatoria, da cui sorge l’obbligazione di fare acquistare laproprietà mediante la stipulazione di un futuro contratto ad ef-fetti reali e quindi, propriamente, un’obbligazione di dare; l’A.citato non arrivava comunque a porre in discussione la naturacontrattuale del definitivo, rilevando come quest’ultimo, ac-canto alla funzione sua propria, finisse al tempo stesso persvolgere anche un’innegabile funzione solutoria; dello stessoA. si v. anche la successiva voce Contratto preliminare, in Dig.disc. priv., sez. civ., IV, Torino, 1989, 284, ove, ribadendo che ilpreliminare di vendita obbliga il promittente venditore a trasfe-rire la proprietà, afferma che “il definitivo di vendita è soprat-tutto, anche se non esclusivamente, un atto traslativo solvendicausa”; cfr. Cimei, In tema di preliminare di vendita di cosa par-zialmente altrui, in Giur. it., 1993, I, 1, 1988.




Concezione peraltro idonea a corroborare non po-co le ragioni che militano a favore dell’opponibili-tà della trascrizione della sentenza ex art. 2932 c.c.,allorquando la trascrizione della relativa domandasia anteriore all’iscrizione della sentenza dichiarati-va di fallimento.Non manca poi qualche sbavatura: ad esempio

laddove si opera una certa confusione tra trascrizio-ne del contratto preliminare e trascrizione delladomanda (seguita dalla trascrizione della sentenza);ancora, allorquando si afferma che “per effetto del-la pubblicità immobiliare, peraltro, non si attribui-sce al contratto preliminare - che mantiene unamera efficacia relativa - alcun effetto di natura rea-le”. Allo stesso modo nel passaggio in cui si sostie-

ne che “ai fini che qui interessano, il contratto dicompravendita - opponibile ai creditori ai sensi de-gli artt. 44 e 45 l.fall. -, quale contratto ad effettireali, si considera eseguito quando, prima del falli-mento, il venditore ha procurato il trasferimentodella proprietà del bene”.Si tratta comunque di ombre per nulla in grado

di incidere sulla condivisibile ricostruzione operatadalle Sezioni Unite in ordine a tempi e modalità diesercizio del potere del curatore fallimentare ex art.72, comma 1, l.fall., nonché relativamente agli ef-fetti, in termini di opponibilità, nei confronti delcontraente in bonis allorquando entri in gioco ilmeccanismo della trascrizione.

Lo scioglimento del contratto preliminaread opera del curatore dopo le Sezioni Unite

di Ilaria Pagni (*)

Le Sezioni Unite hanno rivisto l’indirizzo consolidato che attribuiva al curatore la facoltà di scio-gliersi dal contratto preliminare di vendita concluso dal fallito e non ancora eseguito, fino all’at-tuazione del contratto preliminare o al passaggio in giudicato della pronuncia ex art. 2932 c.c.anche qualora la domanda giudiziale fosse stata trascritta prima della sentenza dichiarativa difallimento. Nel far ciò, la Corte suprema ha offerto una interpretazione costituzionalmente orien-tata della disciplina, facendo sì che la durata del processo non vada a danno dell’attore che haragione, attraverso la distinzione tra possibilità dell’esercizio del potere e opponibilità degli effet-ti che il potere produce. Rimangono aperte alcune questioni, non affrontate dalla sentenza, e ri-prese dall’A., quali l’effettiva applicabilità dell’art. 72 l.fall. al contratto preliminare quando il pro-missario acquirente si sia, con la proposizione della domanda ex art. 2932 c.c., assicurato il dirit-to alla sentenza e la sua opponibilità anche a terzi, ed abbia esercitato il diritto potestativo all’e-quivalente giudiziale del contratto definitivo, non avendo perciò niente altro da eseguire; la natu-ra di eccezione in senso stretto o in senso lato del potere del curatore; il momento di produzionedegli effetti della sentenza di accoglimento della domanda di esecuzione in forma specifica del-l’obbligo a contrarre; l’applicabilità o meno dei principi affermati dalla Suprema Corte al casodel contratto preliminare nel concordato preventivo.

L’insegnamento tradizionale, ravvisando nel contratto preli-minare l’accordo con cui le parti si impegnano a concludereun futuro contratto del quale predeterminano gli elementi es-senziali, si esprime nel senso che dal preliminare scaturiscaesclusivamente un’obbligazione di facere, avente ad oggetto laprestazione del consenso alla stipulazione del futuro contrattodefinitivo: così, tra gli altri, Forchielli, voce Contratto prelimina-re, in Noviss. Dig. it., IV, Torino, 1959, 683; Messineo, voceContratto preliminare, contratto preparatorio e contratto di coor-dinamento, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 177; Rascio, Il contrat-to preliminare, Napoli, 1967, 47 ss.; G. Gabrielli, Il contrattopreliminare, Milano, 1970 1 ss. e 152 ss., che rinviene nel preli-minare lo strumento giuridico che consente alle parti di “fer-mare” sùbito un determinato affare per il soddisfacimento di

bisogni futuri ed attribuisce al definitivo una funzione di “con-trollo delle sopravvenienze”; Greco - Cottino, Della vendita, inCommentario del codice civile, a cura di Scialoja - Branca, IIed., Bologna-Roma, 1981, 48-49; Galgano, Trattato di diritto ci-vile, II, Padova, 2014, 326, ove l’osservazione secondo cui, ilpreliminare esaurisce la propria funzione con la stipulazionedel definitivo, che diviene la fonte esclusiva dei diritti e delleobbligazioni gravanti sulle parti.

(*) Il presente lavoro è dedicato a Nicola Picardi, che allatrascrizione delle domande giudiziali ha dedicato un’importan-te opera monografica (N. Picardi, La trascrizione delle domandegiudiziali, Pisa, 1968) e verrà pubblicato negli scritti in suo ono-re.




La questione rimessa alle Sezioni Unitedall’ordinanza interlocutoria del 2013

Con ordinanza interlocutoria del 4 dicembre2013, n. 27111, la prima sezione civile della Cassa-zione ha rimesso alle Sezioni Unite la questione, fi-no a quel momento affrontata solo con riferimentoa fattispecie in cui, ratione temporis, trovava appli-cazione il testo dell’art. 72 l.fall. anteriore all’en-trata in vigore della riforma delle procedure con-corsuali del 2006 (1), della possibilità, per il cura-tore, “di sciogliersi dal contratto preliminare colquale l’imprenditore poi fallito ha promesso invendita un immobile ad un terzo, anche nel casoin cui il terzo promissario acquirente abbia trascrit-to, anteriormente al fallimento, la domanda ex art.2932 cod. civ., volta ad ottenere dal giudice unapronuncia costitutiva del trasferimento che tengaluogo del contratto poi rimasto inadempiuto”.La questione era stata risolta in senso affermati-

vo da un indirizzo consolidato della Corte, poimesso in discussione nel 2004 dalle Sezioni Unitecon la pronuncia 7 luglio 2004, n. 12505, che, inuna fattispecie di permuta, aveva fatto leva sullaopponibilità alla massa dei creditori della sentenzadi accoglimento della domanda ex art. 2932 c.c. esul ritenuto conseguente impedimento dell’appren-sione del bene da parte del curatore del contraentefallito (2); ma il principio enunciato dalla Cassa-zione non aveva trovato seguito nelle successivesentenze del Supremo Collegio che, più o menoconsapevolmente, in maggioranza si erano disco-state dalla statuizione del 2004 adeguandosi all’in-dirizzo precedente (3).Alcune pronunce, invece, avevano abbracciato

l’orientamento delle Sezioni Unite, e ritenuto, da

un lato, che gli effetti della sentenza di accogli-mento della domanda diretta ad ottenere l’esecu-zione in forma specifica dell’obbligo di concludereil contratto di compravendita, a fronte di una do-manda trascritta anteriormente alla dichiarazionedi fallimento, retroagissero alla data di trascrizionedella domanda, rendendo così insensibile la situa-zione controversa agli eventi successivi incidentisulla titolarità e sulla disponibilità del bene oggettodella pretesa; dall’altro, che in virtù dei principidel giusto processo e della sua ragionevole durata,le posizioni delle parti e i diritti da esse fatti valerenon potessero subire conseguenze pregiudizievoli acausa del tempo di trattazione necessario per la de-finizione del giudizio (4).La sentenza del 2004 aveva, in sintesi, escluso la

correttezza della tesi per cui l’accoglimento delladomanda ex art. 2932 c.c. troverebbe un ostacoloinsormontabile nei peculiari effetti della sentenzadichiarativa di fallimento che, cristallizzando il pa-trimonio del fallito al momento dell’apertura dellaprocedura concorsuale, impedirebbero il perfezio-namento della fattispecie integrata dalla pronunciadella sentenza che tiene luogo del contratto nonconcluso. Ostacolo che non verrebbe meno neppu-re in presenza della trascrizione, prima della dichia-razione di fallimento, della domanda di esecuzionein forma specifica dell’obbligo a contrarre, essendogli effetti di tale adempimento pubblicitario condi-zionati alla trascrizione della sentenza di accogli-mento che, per le ragioni già esposte, non potrebbeessere pronunciata dopo la dichiarazione di falli-mento del convenuto.Secondo la Corte, occorre tener conto innanzi-

tutto del fatto che il meccanismo dell’art. 2652, n.

(1) La Corte, peraltro, osserva come il vecchio testo dell’art.72, comma 4, l.fall., trovi sostanziale corrispondenza nel primoe nel secondo comma dell’art. 72, come modificato dalla rifor-ma, avendo, con quei commi, il legislatore ribadito, in via ge-nerale, la facoltà del curatore di sciogliersi dai rapporti pen-denti, ivi compreso il contratto preliminare, fatta salva l’ipotesidell’art. 72 bis l.fall.

(2) Vedila in Foro it. 2004, 3038, con nota critica di M. Fa-biani, per il quale la decisione “può sicuramente iscriversi al fi-lone giurisprudenziale volto a tutelare quelle parti del processoche sono titolari di diritti recessivi rispetto a quelli dei soggetti‘forti’, ma, forse, ha imboccato un percorso iconoclastico cherischia (..) di aprire molti interrogativi su svariati versanti (….).Né andrà trascurata una valutazione più complessiva che ten-ga conto delle incertezze che una soluzione di questo generedetermina sulla liquidazione del patrimonio; infatti, se la corteha ritenuto di fare uso nella motivazione del richiamo alla ra-gionevole durata del processo, occorre anche considerare chela durata del processo potrà risolversi in un pregiudizio dellaprocedura (e di riflesso dei creditori), visto che il curatore nonpotrà sapere se inglobare nell’attivo anche il cespite oggettodell’azione ex art. 2932 c.c.”. La pronuncia è commentata in-

vece favorevolmente da V. Colesanti, Fallimento del promitten-te e tutela del promissario: una “svolta” nella giurisprudenza?, inRiv. dir. proc., 2005, 329 ss., il quale reputa non pertinenti leosservazioni critiche di Fabiani.

(3) Così Cass., Sez. I, 21 ottobre 2005, n. 20451, in Foro it.,Rep. 2005, voce Fallimento, n. 518; Cass., Sez. I, 22 dicembre2005, n. 28479, ivi, 514; Cass., Sez. I, 18 maggio 2005, n.10436, ivi, 515; Cass., Sez. I, 13 gennaio 2006, n. 542, ivi,2006, voce cit., 554; Cass., Sez. II, 1° marzo 2007, 4888, in Fo-ro it., 2008, I, 909, con nota di M. Fabiani; Cass., Sez. I, 7 gen-naio 2008, n. 33, in questa Rivista, 2008, 767, con commentodi D. Finardi, Facoltà del curatore di sciogliersi dal contratto pre-liminare e aspetti innovativi dell’art. 72 l.fall.; Cass., Sez. I, 24 lu-glio 2009, n. 17405, in Foro it., 2009, I, 2964.

(4) In questi termini, Cass., Sez. I, 23 giugno 2010, n.15218, in questa Rivista, 2010, 1248 ss., con nota di M. Mon-tanari, Fallimento del promittente venditore e ragionevole duratadel processo. In senso analogo, Cass., Sez. I, 16 luglio 2010, n.1660; Cass., Sez. I, 15 dicembre 2011, n. 27093, in Giust. civ.,2012, I, 1487, con nota di A. Didone, Note minime su contrattopreliminare di vendita, fallimento e trascrizione della domanda.




2, c.c., è articolato in due momenti: uno iniziale,costituito dalla trascrizione della domanda giudizia-le, e uno finale, rappresentato dalla trascrizionedella sentenza di accoglimento; che è vero che per-ché la prima produca effetti occorre la seconda, cuila prima è subordinata, ma che comunque l’effica-cia prenotativa della prima fa sì che gli effetti dellasentenza di accoglimento, una volta trascritta, re-troagiscano alla data della trascrizione della do-manda; che la sentenza di accoglimento non è im-pedita dall’esercizio, nelle more del giudizio, dellafacoltà di scioglimento del contratto ad opera delcuratore, atteso che la trascrizione della domanda,stando a quanto previsto dagli artt. 45 l.fall. e2915, comma 2, c.c. (che rende inopponibili aicreditori non solo gli atti trascritti dal fallito primadella dichiarazione di fallimento, ma anche le sen-tenze pronunciate dopo tale data se le domande so-no state in precedenza trascritte), “ferma” la situa-zione controversa, rendendola insensibile ai succes-sivi mutamenti posti in essere dal convenuto o daiterzi in ordine al bene oggetto della pretesa, impe-dendo perciò anche l’apprensione del bene da par-te del curatore e l’esercizio del potere previsto dal-l’art. 72 l.fall.; che solo attraverso l’applicazione, inquesta chiave interpretativa, della disciplina dellatrascrizione delle domande giudiziali si evita che ladurata del processo possa compromettere la realiz-zazione di quella piena tutela di cui la parte ha di-ritto di godere secondo il diritto sostanziale.Si avverte, in questa conclusione, una chiara

eco dei principi affermati da Giuseppe Chiovendae da Virgilio Andrioli (che pure, con riferimentoalla questione che ci occupa, aveva sviluppato latesi che si era imposta nella giurisprudenza oggi su-perata dalle Sezioni Unite (5)) circa la strumentali-tà del processo rispetto al diritto sostanziale e lanecessità che la durata del processo non vada a

danno dell’attore che ha ragione (espressi nella no-tissima sentenza della Corte cost. 25 giugno 1985,n. 190, in tema di tutela cautelare (6)), che si ri-troveranno ribaditi con forza nella pronuncia delleSezioni Unite in commento.Nel rimettere nuovamente la questione alle Se-

zioni Unite, l’ordinanza interlocutoria ha sollevatouna serie di obiezioni agli argomenti addotti nel2004 dalla Cassazione, in particolare rilevando chela facoltà riconosciuta al curatore dall’art. 72 l.fall.“prescinde dalle questioni che attengono alla oppo-nibilità alla massa degli atti per i quali è necessariala trascrizione, ed anzi, a ben vedere, detta opponi-bilità presuppone”, dal momento che le norme sul-le formalità opponibili comportano soltanto che ilcuratore che non ritenga conveniente subentrarenel contratto preliminare privo di data certa ante-riore al fallimento può, avvalendosi del dispostodell’art. 45 l.fall., semplicemente ignorarlo od ecce-pire, qualora gliene venga richiesto l’adempimentodal contraente in bonis, che esso è privo di effettinei suoi confronti (ed analoga risposta potrà dare,chiedendo il rigetto della domanda avversaria,quando la domanda giudiziale sia stata trascrittasuccessivamente alla sentenza di fallimento). E chepertanto l’argomento decisivo adoperato dalle Se-zioni Unite nel 2004, ovvero che la disposizionedell’art. 72 l.fall. dev’essere coordinata con l’art.45, è tautologico, dato che, pur ammettendo, ilche non è, che gli effetti della sentenza di accogli-mento, ancorché successiva alla data del fallimen-to, debbano farsi retroagire alla data della trascri-zione della domanda (in proposito, la Corte ricordache l’efficacia retroattiva della sentenza emessa aisensi dell’art. 2932 c.c. contrasta col fatto che, “se-condo il prevalente indirizzo di legittimità, la pre-detta sentenza, avente efficacia costitutiva ex nunc,determina l’effetto traslativo del bene solo dal mo-

(5) È V. Andrioli, Fallimento e atti che limitano la disponibilitàdei beni, in Riv. dir. proc., 1961, 564 ss., e voce Fallimento (dir.priv.), in Enc. dir., Milano, 1967, 418 ss., testo e nota 365, aenunciare la tesi, fatta propria dalla giurisprudenza fino allapronuncia in commento, secondo cui la domanda, previstanell’art. 2932 c.c., non è inammissibile, né diviene improcedi-bile a seguito della dichiarazione di fallimento del promittenteobbligato, ma diviene piuttosto infondata solo a seguito dell’e-sercizio, da parte del curatore, del diritto potestativo di sciogli-mento dal contratto, che assume, nel processo, la forma del-l’eccezione in senso sostanziale e, proprio perché tale dirittoincide non sull’ammissibilità, ma sulla fondatezza della do-manda del promissario in bonis, il giudice non può pronunciar-ne d’ufficio la reiezione. Rispetto alla posizione di Andrioli, ladiversa tesi di V. Colesanti, Fallimento e trascrizione delle do-mande giudiziali, Milano, 1972, 267 ss. (su cui v. infra, nel te-sto), secondo cui, in presenza di trascrizione tempestiva delladomanda, nell’ipotesi in cui possa ritenersi che il promissario

compratore abbia già compiuto tutto quello che la legge ri-chiede ai fini della sua liberazione, il curatore sarebbe privo delpotere di scioglimento, viene vista, e apprezzata, come, insie-me, un completamento e un superamento della prima: così G.Auletta, recensione a V. Colesanti, in Riv. dir. proc., 1973, 717-718.

(6) Sentenza, di cui estensore è stato appunto Virgilio An-drioli, che ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionaledell’art. 21, ultimo comma, L. n. 1034 del 1971, che non con-sentiva al Giudice ordinario di tutelare in via d’urgenza dirittisoggettivi derivanti da comportamenti omissivi della PubblicaAmministrazione e devoluti in via di merito alla giurisdizioneesclusiva del Giudice amministrativo, sulla scorta del principiodi effettività della tutela e della considerazione del rimedio cau-telare atipico come elemento essenziale ed ineliminabile dellatutela giurisdizionale, in ossequio alla direttiva per cui la duratadel processo non deve andare a danno dell’attore che ha ra-gione.




mento del suo passaggio in giudicato” (7)), andreb-be spiegato per quali ragioni, a fronte della volontàmanifestata in giudizio dal curatore di sciogliersidal contratto, la domanda dovrebbe poter essereaccolta.

La risposta delle Sezioni Unite del 2015

Nella pronuncia in commento la Cassazionenon segue il percorso argomentativo dell’ordinanzainterlocutoria, ma muove da un diverso presuppo-sto, e cioè che l’introduzione della trascrizione del-la domanda diretta all’esecuzione in forma specificadell’obbligo a contrarre, con l’effetto di consentiredi prenotare gli effetti della trascrizione della rela-tiva sentenza, abbia conferito al contratto prelimi-nare lo stesso effetto, sia pure differito, del contrat-to definitivo, con una incertezza unicamente nel-l’an, e non nel quando, dell’effetto traslativo chequest’ultimo produce: in altre parole, come se latrascrizione creasse una situazione giuridica che vaal di là di quella che era la volontà delle parti difar sorgere una semplice obbligazione.A prescindere dunque dal fatto che la sentenza

costitutiva abbia, tra le parti, effetto ex nunc (affer-mazione, questa, che la Corte compie incidental-mente, senza soffermarsi oltre sul punto), la trascri-zione della domanda, ex art. 2652, n. 2, c.c., fa inogni caso retroagire quell’effetto nei rapporti coiterzi, analogamente a quanto fa, in virtù dell’art.2645 bis c.c., la trascrizione dell’atto che promettel’alienazione: con entrambe le disposizioni (e conquella dell’art. 2652, n. 3, che attribuisce i medesi-mi effetti alla trascrizione della domanda diretta adottenere l’accertamento della sottoscrizione dellascrittura privata contenente l’atto soggetto a tra-scrizione), il legislatore ha inteso circondare il con-tratto preliminare, nei rapporti coi terzi, di “pres-santi garanzie volte ad assicurare l’effetto traslativoex tunc se interverrà la sentenza costitutiva ex art.2932 c.c.”, nel primo caso, e a garantire la retroat-tività, al momento della trascrizione del prelimina-re, dell’effetto dichiarativo tipico della trascrizionedell’atto traslativo, nel secondo.

Stando così le cose, l’art. 2915, comma 2, c.c.,non può essere letto - osserva la Corte - escluden-do dagli atti inopponibili ai terzi, come fa l’orienta-mento tradizionale (senza però spiegare le ragionidell’eccezione in tal modo introdotta nel sistema),la sola trascrizione della domanda di esecuzionespecifica di concludere il contratto. Una simile in-terpretazione non ha fondamento, una volta che sisia chiarito che il contratto preliminare non anco-ra eseguito, a seguito della trascrizione della do-manda, “porta con sé l’ineluttabile - anche se diffe-rito - effetto traslativo” (“incapsulato e garantitodal potente meccanismo giuridico della sentenza exart. 2932 c.c. e della trascrizione della domandagiudiziale ad essa mirante”), quante volte la do-manda venga accolta. E non potendosi non acco-gliere la domanda per il solo fatto che il curatoreabbia esercitato il potere di scioglimento, attesoche quel potere potrà sì essere esercitato nelle mo-re del giudizio, ma avrà effetto nei confronti delterzo solo se la domanda trascritta verrà rigettataper ragioni diverse dall’esercizio della facoltà previ-sta dall’art. 72 l.fall.Se dunque è vero che la sentenza dichiarativa di

fallimento cristallizza il patrimonio del debitore fal-lito rendendolo insensibile alla vicende giuridichesuccessive, non è men vero che con la trascrizionedella domanda giudiziale di esecuzione in formaspecifica del preliminare si è cristallizzata ancheuna pretesa giuridica del promissario acquirente,subordinata alla circostanza che la domanda sia ac-colta e la sentenza sia trascritta a sua volta, senzache si possa opporre, a una siffatta conclusione, ilrilievo per cui la sentenza ex art. 2932 non potreb-be essere pronunciata perché sarebbe questa a crea-re l’effetto traslativo della proprietà impedito dallospossessamento del debitore, dal momento che“questa affermazione dissimula una petizione diprincipio perché inverte le premesse con le conclu-sioni: invero, occorrerebbe dimostrare che nessunanorma consente in caso di fallimento la pronunciaex art. 2932 c.c., e poi dedurne che il patrimoniodel fallito rimane integro”.

(7) Nel senso che “le sentenze emesse ai sensi dell’art. 2932c.c., secondo un orientamento granitico di questa Corte, hannonatura costitutiva, e, pertanto, operano ex nunc quel mutamentosostanziale che avrebbe dovuto verificarsi a seguito del consensoprestato dalla parte che vi si era obbligata”, Cass., Sez. I, 22 set-tembre 2011, n. 19341, in Foro it., Rep. 2011, voce Espropria-zione per p.i., 286, che richiama Cass. 19 maggio 2005, n.10600; Cass. 4 luglio 2003, n. 10564; Cass. 26 febbraio 2003,n. 2864). “Né - prosegue la Corte - vale al riguardo invocare ildisposto dell’art. 2652 cod. civ., n. 2, che prevede la trascrizione

delle domande dirette a ottenere l’esecuzione in forma specificadell’obbligo a contrarre in quanto la trascrizione della sentenzache accoglie la domanda ha l’unica funzione di risolvere il con-flitto tra l’attore e tutti gli aventi causa dal convenuto che abbia-no effettuato trascrizioni o iscrizioni nei suoi confronti dopo latrascrizione della domanda, ma non vale ad anticipare gli effettidella sentenza costitutiva nei rapporti fra le parti al momentodella proposizione della domanda di esecuzione specifica (Cass.17 maggio 1982, n. 3058)”.




Ad avviso della Corte, il criterio ermeneuticodella ratio legis cospira ulteriormente nel favorirel’interpretazione offerta, dovendosi ritenere che,nel bilanciare gli opposti interessi, quello del pro-missario acquirente a vedersi prestare tutela proces-suale con il riconoscimento del proprio diritto, equello della massa ad escludere, con l’esercizio del-la scelta da parte del curatore, che chiunque altropossa contrastare l’assoggettamento del bene alconcorso fallimentare, il legislatore, in linea colprincipio, consacrato anche a livello europeo (8),della ragionevole durata del processo, abbia risoltoil conflitto affermando il principio che la duratadel processo non torni a danno di chi ha ragione.“Per usare una metafora - osserva la Cassazione -potremmo dire che il legislatore ha fatto in modoche il tempo giuridico azzeri il tempo storico” eche, “per far questo, ha costruito il meccanismotrascrizione della domanda giudiziale - trascrizionedella sentenza di accoglimento”, il quale “comportauna divaricazione nella produzione dell’effetto tra-slativo: la sentenza costitutiva fissa l’an dell’effettotraslativo, la trascrizione della domanda giudizialefissa il quando di tale effetto”.

Il potere di scioglimento del curatorenella prospettiva delle Sezioni Unite

Si deve dunque ribadire che, non diversamenteda quanto avviene nell’esecuzione individuale, an-che nel fallimento il conflitto tra promissario ac-quirente e curatore deve essere risolto sulla scortadel combinato disposto degli artt. 2652, n. 2, e2915, comma 2, c.c., non potendosi più sostenereche dinanzi al fallimento non sarebbe dato di poter

giungere alla sentenza, né quindi all’effetto traslati-vo cui la stessa è funzionale (9), e che la trascrizio-ne della domanda in data anteriore alla sentenzadichiarativa avrebbe l’unico effetto, ex art. 45l.fall., di rendere opponibile la domanda, e con essail processo, al curatore, affinché questi, una voltache il giudizio sia stato riassunto nei suoi confronti,si costituisca ed eccepisca, prima del passaggio ingiudicato della sentenza ex art. 2932 c.c., lo sciogli-mento del preliminare, con effetti ex tunc.Il che significa che, una volta operata la trascrizio-

ne della domanda, sulla dichiarazione di insolvenzache intervenga successivamente a quella trascrizione,prevarrà, come sul pignoramento, la trascrizione del-la sentenza che quella domanda accolga, senza chepossa fare la differenza, tra l’espropriazione individua-le e quella collettiva, la circostanza che, nella secon-da, il curatore abbia il potere di sciogliersi dal con-tratto, avendo la Corte definitivamente chiarito chequel potere potrà sì essere esercitato nelle more delgiudizio, ma avrà effetto soltanto se la domanda tra-scritta verrà rigettata per ragioni diverse dall’eserciziodel diritto potestativo sostanziale.Dunque, solo se la domanda non sia stata tempe-

stivamente trascritta il curatore potrà ripararsi die-tro l’inopponibilità ex art. 45 l.fall.: nel caso in cuiinvece la trascrizione della domanda preceda la di-chiarazione di fallimento, il giudizio procederà versola decisione di merito, il curatore potrà esercitare ildiritto potestativo nelle forme dell’eccezione proces-suale, o anche con una dichiarazione resa in viastragiudiziale, senza particolari formalità (10), maquell’esercizio non avrà effetto qualora la domandadi esecuzione in forma specifica venga accolta.

(8) A questo proposito, già al momento della rimessione al-le Sezioni Unite della questione che ci occupa da parte dell’or-dinanza interlocutoria, A. Didone, La facoltà del curatore disciogliersi da un preliminare di vendita tra sezioni semplici, Se-zioni unite della S.C. e Corte europea dei diritti dell’uomo, in IlFallimentarista, 2014, ci aveva ricordato che, nel dialogo tra se-zioni della Cassazione, si era inserita anche la Cedu, la quale,con la pronuncia 4 febbraio 2014, n. 25376/06, Ceni c. Italia,aveva ritenuto che l’interpretazione offerta dalla giurisprudenzaitaliana in merito all’art. 72 l.fall. comportasse la privazione,per il promissario acquirente, di qualsiasi tutela effettiva controla perdita del bene e delle somme versate per l’acquisto dellostesso, e l’assunzione di un onere eccessivo ed esorbitante,con violazione, perciò, dell’art. 13 Cedu, che riconosce appun-to il diritto ad un rimedio effettivo.

(9) Era questa la conclusione cui era giunto già a commen-to delle Sezioni Unite del 2004 V. Colesanti, Fallimento del pro-mittente, cit., 332 ss., sottolineando l’erroneità delle soluzioniche avevano, in precedenza, cercato di cogliere una differenzarispetto all’esecuzione individuale (nella quale è del tutto pre-valente la tesi per cui il diritto del promissario acquirente cheabbia trascritto la domanda giudiziale per l’esecuzione in for-ma specifica del contratto prevale sul diritto alla espropriazio-

ne del bene ove la domanda sia stata trascritta prima del pi-gnoramento: in argomento, v. A. Proto Pisani, La trascrizionedelle domande giudiziali, Napoli, 1968, 362) o nella improcedi-bilità del giudizio, ex art. 51 l.fall. (tesi da tempo superata: cfr.Cass., Sez. I, 26 ottobre 1998, n. 10615, in questa Rivista,1999, 1000), o in grazia dei principi della intangibilità dellamassa attiva o della par condicio creditorum (che avrebberoescluso la possibilità di vedere in costanza di fallimento verifi-cati effetti traslativi, incidenti sul patrimonio ormai destinatoall’espropriazione fallimentare).

(10) Con riferimento alla disciplina previgente, la giurispru-denza ha sempre affermato che “l’esercizio da parte del cura-tore della facoltà di scelta tra lo scioglimento o il subingressonel contratto preliminare di vendita pendente [potesse] ancheessere tacito, ovvero espresso per fatti concludenti, non es-sendo necessario un negozio formale, né un atto di straordina-ria amministrazione”: così, da ultimo, Cass., Sez. III, 15 gen-naio 2013, n. 787, in Giur. it., 2013, 363. Nella disciplina intro-dotta con la riforma, la scelta dev’essere “dichiarata” (cosìl’art. 72, comma 1, l.fall.), anche se vi è chi reputa che la di-chiarazione di subentro possa avvenire anche per fatti conclu-denti: A. Dimundo, Il diritto fallimentare riformato - Commentosistematico a cura di G. Schiano di Pepe, Padova, 2007, 221.




L’eccezione dovrebbe avere natura di eccezionein senso stretto, visto il ricorrere, nella fattispecie,di un potere di parte (come nel caso di esercizio,nel giudizio, dei poteri previsti dagli artt. 1456 e1457 c.c.) (11), ma occorre ricordare che l’orienta-mento della Cassazione in materia di eccezione,nelle vicende caratterizzate dalla presenza di dirittipotestativi, è quello di circoscrivere le eccezioninon rilevabili anche d’ufficio alle ipotesi in cui ilpotere di parte corrisponda ad un diritto potestati-vo a necessario esercizio giudiziale (12). Inoltre,che la qualificazione in termini di eccezione insenso stretto, con le preclusioni che il codice di ri-to vi accompagna, è incompatibile con la ritenutapossibilità che, avuto riguardo alla natura dell’op-zione, espressione di un potere discrezionale del cu-ratore per la tutela degli interessi della massa deicreditori, la facoltà di scelta sia esercitata senza li-miti temporali fino al passaggio in giudicato dellasentenza costitutiva, e dunque non solo in primogrado, oltre il termine per il deposito della compar-sa di risposta, ma anche nel giudizio di appel-lo (13).Si deve in ogni caso rilevare che, quando con

l’eccezione si eserciti un diritto potestativo sostan-ziale, laddove dagli atti di causa risulti il già avve-nuto esercizio della manifestazione di volontà, laspendita del potere nel processo non è più necessa-ria, e con essa non è più necessaria neppure l’ecce-zione, dal momento che la parte ha già esercitatoil proprio potere al di fuori del giudizio: il che con-sente il rilievo d’ufficio ad opera del giudice, al dilà di quella che sia la natura dell’eccezione.

Sulla natura dell’eccezione esercitata dal curato-re le Sezioni unite si sono espresse solo incidental-mente, nonostante l’ordinanza interlocutoria aves-se osservato che quello della natura e dei limiti delpotere del curatore, con riferimento alle preclusio-ni processuali, fosse un argomento trascurato dallapronuncia del 2004 e meritevole di esame. La sen-tenza in commento si limita al rilievo per cui “nel-l’ordinamento non si rinvengono preclusioni in or-dine ai tempi e ai modi con le quali il curatoreeserciti la facoltà di scioglimento: può farlo in for-ma espressa o tacita, nell’ambito del giudizio o stra-giudizialmente (purché in tale ultimo caso ci siaun valido atto processuale che veicoli tale manife-stazione di volontà portandola a conoscenza delgiudice)”, ma niente aggiunge su quando possaconsiderarsi valido, e perciò ancora consentito,l’atto processuale che porti all’attenzione del giudi-ce l’esercizio del potere in questione, ritenendoben più degna di attenzione la questione di qualeefficacia quell’esercizio produca verso il promissarioacquirente che abbia anteriormente trascritto.Ricordiamo che la facoltà di scioglimento rimes-

sa al curatore dall’art. 72 l.fall. è stata presa in con-siderazione dalle Sezioni unite anche in occasionedell’esame di tutt’altra questione, quella dei rap-porti tra la nullità del negozio e le diverse azioni diimpugnativa negoziale, tra le quali la Cassazione ri-conduce anche l’azione proposta dal curatore ai fi-ni dello scioglimento del contratto, quante volte ilcuratore non sia convenuto in giudizio (come av-viene nel caso del giudizio proposto ex art. 2932c.c.), ma attore (14). In questa prospettiva, la Cor-te ha ricompreso, nella fattispecie del negozio ad

(11) Nel senso della natura di eccezione in senso strettodella facoltà di scioglimento del contratto, Cass., Sez. I, 13maggio 1982, n. 3001, in Giust. civ., 1982, I, 2697 ss.

(12) Com’è noto, infatti, l’orientamento consolidato dellagiurisprudenza di legittimità è nel senso che le eccezioni insenso stretto siano quelle alle quali tale natura è attribuita dal-la legge o quelle in cui l’eccezione si coordina con un’azionecostitutiva, come nel caso dell’eccezione di annullabilità delcontratto, dovendosi ritenere, altrimenti, che il fatto modificati-vo, impeditivo o estintivo sia rilevabile anche d’ufficio (princi-pio affermato sin da Cass., SS.UU., 3 febbraio 1998, n. 1099,in Foro it., 1998, I, 764, e puntualizzato, da ultimo, da Cass.,SS.UU., 7 maggio 2013, n. 10531, ivi, 2013, I, 3500, con com-mento di R. Oriani; per l’applicazione di questi criteri all’ipotesidella mancanza di data certa, v. Cass., SS.UU., 20 febbraio2013, n. 4213, in questa Rivista, 2013, 925 ss., e in Foro it.,2013, I, 1137, con nota di M. Fabiani).

Nel senso che la facoltà di sciogliersi dall’obbligo indottodalla stipulazione di un contratto preliminare (nella disciplinaante riforma) non sarebbe riducibile ad una eccezione proces-suale in senso stretto (diversamente da quanto ritenuto daCass., Sez. I, 13 maggio 1982, n. 3001, cit.) e sarebbe comun-que esercitabile in via stragiudiziale ove siano maturate preclu-

sioni a farla valere nel processo, Cass., Sez. I, 18 maggio2005, n. 10436, in Riv. esec. forz., 2005, 708, nonché, da ulti-mo, Cass., Sez. II, 18 aprile 2014, n. 9076, in Foro it., Rep.2014, voce Fallimento, 338, che ha ribadito che la facoltà discelta del curatore rimane fino al passaggio in giudicato dellasentenza e non costituisce mera eccezione processuale né èsoggetta ai limiti dei nova in appello; con riferimento all’ipotesispeculare del subentro nel contratto, la Cassazione ha ritenutoche l’esecuzione del contratto da parte del venditore di cui al-l’art. 72, comma 1, l.fall. (di nuovo, nel testo anteriore alle mo-difiche apportate con il D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5), pur costi-tuendo esercizio di un diritto potestativo, ma non presuppo-nendo necessariamente un’iniziativa giudiziale, ma solo unamanifestazione di volontà del curatore, non richieda, per il suoaccertamento ad opera del giudice, la formulazione di una ec-cezione in senso proprio da parte dell’interessato, in assenzadi una previsione di legge in questo senso (Cass., Sez. I, 21 no-vembre 2014, n. 24866, in Foro it., Rep. 2014, voce Fallimento,336).

(13) Cass., Sez. I, 18 maggio 2005, n. 10436, cit.(14) Cass., SS.UU., 12 dicembre 2014, n. 26242 e 26243, in

Giur. it., 2015, I, 1, 71 ss., con mia nota, Il sistema delle impu-gnative negoziali dopo le Sezioni unite.




efficacia eliminabile, accanto a negozi invalidi matemporaneamente efficaci, quali il contratto annul-labile e quello rescindibile, negozi validi e inizial-mente efficaci, ma vulnerati nella dimensione fun-zionale del sinallagma, quali il contratto risolubilee quello destinato allo scioglimento ex art. 72 l.fall.Per tutte queste ipotesi, le Sezioni Unite hanno af-fermato il principio per cui il giudice, chiamato adesaminare la domanda relativa, oppure quella diadempimento, esatto adempimento, scioglimentodel contratto per mutuo dissenso, deve rilevared’ufficio la nullità del contratto, e, solo ove nonsussistano ragioni di nullità, procedere all’esamedella domanda che gli sia stata proposta.

Ancora un cenno alla questionedella retroattività dell’efficaciadella sentenza che tiene luogodel contratto non concluso

La Cassazione sembra dunque aver messo la pa-rola fine al dibattito circa la possibilità che il reces-so del curatore si ponga quale ragione di rigettodella domanda di esecuzione in forma specifica del-l’obbligo a contrarre.Rimangono sullo sfondo, non esplorati, alcuni

profili sui quali pure si era avuto un qualche con-trasto di opinioni.Così neppure in questa occasione la Corte si è

confrontata con un’idea convincente, che era stataavanzata in dottrina, e che avrebbe consentito dipervenire a soluzioni non dissimili da quelle oggirecepite dalle Sezioni unite. All’idea in questione,secondo cui al curatore non spetterebbe il poteredi scioglimento perché quel che pende, nella vi-cenda del giudizio promosso in via di esecuzionespecifica dell’obbligo a contrarre, è il processo, enon il contratto (infatti il promissario acquirente“già tutto ha eseguito quanto a suo carico, non so-lo, ma ha pure iniziato il giudizio che dovrebbecondurlo ad ottenere per via di sentenza quello cuimira, ovviamente manifestando in esso la sua vo-lontà di pervenire al trasferimento”, sicché almenoex uno latere il rapporto ha già avuto completa ese-

cuzione) (15), la Corte, che su quell’idea non siesprime, preferisce, come abbiamo visto, la diversastrada che la conduce ad affermare che il potere discelta può essere esercitato, ma non è opponibile alpromissario acquirente che abbia trascritto la do-manda prima della pronuncia di fallimento.Né si accenna, nella pronuncia in commento (che

pure fa un ampio quadro della disciplina generale deirapporti pendenti al momento del fallimento), al si-gnificato dell’introduzione, ad opera della riforma,della previsione dell’art. 72, comma 5, l.fall., che ri-conosce l’efficacia della sentenza di risoluzione delcontratto, successiva al fallimento, nei confronti deicreditori concorsuali quando la domanda sia statatrascritta prima della dichiarazione di insolvenza, sa-crificando espressamente le ragioni della massa ri-spetto a quelle dell’attore in risoluzione: rimane dun-que il dubbio se quella norma sia espressione del me-desimo principio che le Sezioni unite hanno intesoaffermare con la pronuncia in esame nel tutelare ilpromissario acquirente dai pregiudizi derivanti dalladurata del processo, e perché allora il legislatore dellariforma, nell’introdurre quella previsione, non abbiaritenuto di esprimersi anche sulla tutela di chi instaper l’esecuzione specifica del contratto preliminare,pur nella consapevolezza della sussistenza di letturedivergenti degli effetti del fallimento su questo parti-colare contratto (16).E ancora, oltre alla questione, già menzionata,

del rapporto tra l’esercizio del potere di recesso delcuratore e le preclusioni collegate alle varie fasi delgiudizio introdotto dal promissario acquirente, èappena accennato il punto della correttezza dell’u-tilizzo, nella specie, dei principi che regolano l’op-ponibilità della sentenza ai terzi al cospetto delleperplessità sollevate da taluno circa il ruolo di terzoo di parte spettante al curatore all’atto dell’opzionetra subingresso e scioglimento del contratto pen-dente (17): la Corte si limita a ricordare che “laposizione del curatore, di fronte agli impegni nego-ziali assunti dal fallito e non esauriti, è variegata”,e che il curatore “a volte agisce quale parte e suc-cessore del fallito, altre volte come terzo”, ma nonchiarisce perché nel caso che ci occupa il curatore

(15) V. Colesanti, Durata del processo e tutela del promissa-rio di vendita immobiliare, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 95ss., ove, anche con riferimento al quadro normativo introdottodalla riforma delle procedure concorsuali, si ribadisce quantogià osservato nella monografia Fallimento e trascrizione delledomande giudiziali, Milano, 1972, 232 ss., e in Fallimento delpromittente e tutela del promissario: una “svolta” nella giurispru-denza?, cit., loc. cit.

In senso contrario, A. Maffei Alberti, Contratto preliminare eprocedure concorsuali, in Giur. Comm., 1985, I, 621, e L. Gu-

glielmucci, Effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti,Bologna-Roma, 1979, 145.

(16) Per questi rilievi, v. M. Montanari, Fallimento del pro-mittente venditore e ragionevole durata del processo, cit., 1255ss.

(17) F. Di Marzio, Tutela del promissario acquirente nel falli-mento del promittente venditore di bene immobile, in questa Ri-vista, 2006, 813, nt. 40. Sul punto, v. F. Lamanna, I rapportigiuridici pendenti, in Jorio - Sassani (a cura di), Trattato delleprocedure concorsuali, II, Milano, 2014, 423-424.




sia considerato terzo, anche soltanto facendo riferi-mento a quella dottrina che osserva che il curatorepuò considerarsi parte quando, subentrando nelcontratto, esercita i diritti che sarebbero spettati alfallito, laddove invece, sciogliendosi da esso, atti-va, nell’interesse dei creditori, un potere che il fal-lito non avrebbe potuto esercitare, e perciò operain qualità di terzo (18).Collegato a questo tema - perché la disposizione

dell’art. 2652, n. 2, c.c., in ordine alla retroattivitàdegli effetti della decisione alla data della trascri-zione della domanda introduttiva evidentementenon opera nei rapporti tra le parti, ma solo neiconfronti dei terzi, fissando un ordine di preceden-za tra le posizioni in conflitto - è l’altro, della effi-cacia ex nunc della sentenza di accoglimento delladomanda di esecuzione in forma specifica dell’ob-bligo a contrarre, con la conseguente impossibilitàdi far retroagire, tra le parti, l’effetto traslativo adun momento anteriore alla dichiarazione di falli-mento del promittente venditore.La questione merita un cenno, visto che sulla

non retroattività della sentenza che tiene luogo delcontratto non concluso l’ordinanza interlocutoriaaveva fondato l’esclusione della possibilità che glieffetti della pronuncia di accoglimento della do-manda di esecuzione in forma specifica dell’obbligodi concludere il contratto, una volta trascritta, po-tessero retroagire alla data di trascrizione della do-manda, sul presupposto che quella possibilità con-trastasse appunto col principio consolidato per ilquale la pronuncia ex art. 2932 c.c., avendo effica-cia costitutiva ex nunc, determina l’effetto traslati-

vo del bene solo dal momento del suo passaggio ingiudicato (19).Le Sezioni unite, come ricordato, hanno ragiona-

to diversamente, osservando che, se nei rapporti traattore e convenuto la sentenza ex art. 2932 ha pienaefficacia costitutiva anche senza la sua trascrizione,ma solo dalla data della sua emanazione, è la trascri-zione della domanda che, nei rapporti coi terzi (inquesto caso coi creditori, rappresentati dal curato-re), consente al promissario acquirente di prenotaregli effetti della trascrizione della sentenza di accogli-mento della domanda, anticipandone l’effetto tra-slativo, pur se la domanda doveva ritenersi “fondatasu di una situazione meramente obbligatoria”.In proposito è interessante rilevare, riprendendo

quella dottrina che ha sottoposto a revisione criticala categoria delle sentenze costitutive (20), che laquestione dell’efficacia ex nunc o ex tunc della pro-nuncia di accoglimento della domanda di esecuzio-ne in forma specifica dell’obbligo a contrarre sistempera di fronte alla considerazione che, a benvedere, la sentenza ex art. 2932 c.c. sarebbe, più cheuna sentenza che modifica la realtà sostanziale tra leparti (i loro eredi e aventi causa), una sentenza che,accertato l’inadempimento dell’obbligo di conclude-re il contratto definitivo, condanna la parte ina-dempiente all’attuazione di quell’obbligo, contenen-do già in se stessa il meccanismo di auto-esecuzionedell’ordine che rimanga inadempiuto, sul presuppo-sto che l’obbligo che ne è l’oggetto non sia coercibi-le nelle forme dell’esecuzione forzata diretta (seppu-re oggi, per alcuni, sia suscettibile di essere portatoad esecuzione ex art. 614 bis c.p.c. (21), soprattutto

(18) In questi termini, V. Andrioli, voce Fallimento (dir. priva-to), cit., 411.

(19) In argomento v. i rilievi di V. Zanichelli, La nuova disci-plina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Torino,2008, 160.

Secondo M. Gaboardi, Fallimento e tutela del promissarioacquirente di bene immobile, in questa Rivista, 2012, 999, sa-rebbe possibile immaginare un’anticipazione dell’effetto trasla-tivo anteriormente alla formazione del giudicato, per tutelare laposizione del promissario acquirente, che così si vedrebbe as-sicurato, quantomeno dal primo grado di giudizio, il consegui-mento provvisorio ma immediato del diritto di proprietà sul-l’immobile promesso in vendita dalla controparte inadempien-te e insolvente.

(20) Con riferimento alle ipotesi che rinvengono il loro mo-dello nell’art. 2932 c.c., nelle quali rientrano non solo fattispe-cie del tipo di quella disciplinata dall’art. 1032 c.c., ma anchequelle del tipo della dichiarazione giudiziale di paternità e ma-ternità naturale ex art. 269 c.c., cfr. A. Proto Pisani, Lezioni didiritto processuale civile, Napoli, 2014, 171 ss., spec. 172, per ilquale, in casi come quelli di specie, non ha senso parlare diazioni costitutive di cognizione, poiché la costitutività attienesolo alla funzione esecutiva che il processo è chiamato ad as-solvere: in questi casi, infatti, “la necessità di servirsi del pro-cesso non deriva affatto dalla necessità della intermediazione

del previo accertamento del giudice per conseguire effetti ri-collegati a dati fatti, ma solo - come in ogni ipotesi di preteseinsoddisfatte - dalla necessità di ottenere in via coattiva trami-te un terzo il bene (nella specie l’effetto della dichiarazione divolontà) che non si è riusciti ad ottenere in via di adempimentospontaneo”. In altre parole, “la vera particolarità di processi ditale specie è l’essere processi a struttura cognitiva, ma confunzione cognitiva ed esecutiva ad un tempo, e il loro carattere“costitutivo” non è altro che il carattere costitutivo proprio diogni esecuzione forzata: l’attribuire al creditore il bene cheavrebbe dovuto conseguire in via di adempimento spontaneodella pretesa insoddisfatta”. L’idea della funzione ad un temposanzionatoria ed esecutiva, che si legge già nel saggio di J.Kohler, Ungehorsam und Vollstreckung im Civilprozess, in AcP,80, 207 ss., si ritrova in P. Calamandrei, La sentenza come attodi esecuzione forzata, ora in Opere Giuridiche, IX, Napoli, 1983,352, e in L. Montesano, Obbligazione e azione da contratto pre-liminare, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1970, 1205 ss.

Per una revisione critica della natura costitutiva delle cd. im-pugnative negoziali, v. invece, si vis, il mio Le azioni di impu-gnativa negoziale - Contributo allo studio della tutela costitutiva,Milano, 1998.

(21) In questi termini, C. Consolo, Una buona “novella” alc.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi art. 360 bis e 614 bis) vaben al di là della sola dimensione processuale, in Corr. giur.,




dopo la modifica apportata dal D.L. 27 giugno2015, n. 83, conv. in L. 6 agosto 2015, n.132 (22)), e per questo, nel sistema del codice del’42, sia stato assicurato con la pronuncia che tieneluogo del contratto non concluso.In questa prospettiva (che però potrebbe riaprire

la questione dell’applicabilità del divieto contenu-to nell’art. 51 l.fall. (23)), l’assicurazione con effettiex tunc dell’efficacia della sentenza resa ex art.2932 c.c., ottenuta attraverso la trascrizione delladomanda giudiziale di esecuzione in forma specifi-ca, non stride con la regola generale che vuole chetra le parti gli effetti di una sentenza costitutiva siproducano ex nunc, dal momento che il contenutodi accertamento che, unitamente a quello di con-danna, nella ricostruzione ricordata avrebbe la pro-nuncia in questione, si produce appunto con effet-

to ex tunc, seppure, come avviene per le pronuncecostitutive, soltanto dal momento del passaggio ingiudicato della sentenza (24).Giudicato che però, nel caso della pronuncia di

accertamento, e diversamente dalla pronuncia co-stitutiva, non muta la posizione sostanziale delleparti, ma si limita ad aggiungere, rispetto alla situa-zione preesistente, quella certezza giuridica che so-lo il giudicato sostanziale può attribuire alla dichia-razione della volontà della legge espressa per il casoconcreto come regola di condotta per il futuro, insostituzione del precetto normativo astratto, e aconsentire l’esecutività provvisoria dei capi di con-danna strettamente collegati con l’effetto finaledella pronuncia, altrimenti impedita fino all’irre-trattabilità dell’accertamento (25).

2009, 740 ss.; e chi scrive, in La “riforma” del processo civile:la dialettica tra il giudice e le parti (e i loro difensori) nel nuovoprocesso di primo grado, ivi, 1316 ss.

Diversamente, A. Proto Pisani, Lezioni, cit., 155-156, per ilquale l’art. 614 bis “non ha possibilità di operare in caso di ina-dempimento di un obbligo di rilasciare una dichiarazione di vo-lontà (tipico è l’inadempimento di un contratto preliminare)”,poiché in queste ipotesi “si è alla presenza di una obbligazionefungibile surrogabile tramite un provvedimento (a struttura co-gnitiva ma a funzione esecutiva) del giudice che produce essostesso gli effetti (giuridici) della dichiarazione di volontà non re-sa spontaneamente”. Si noti però che l’A. si esprime con riferi-mento alla versione anteriore alla modifica del 2015, e perquesto concluda che, “sebbene risulti esclusivamente dalla ru-brica” (oggi modificata, così come modificato - o semplice-mente chiarito, a seconda dell’interpretazione in precedenza ri-tenuta preferibile - è l’ambito di applicazione della norma, rife-rito a tutti gli “obblighi diversi dal pagamento di somme di de-naro”), “una interpretazione funzionale della disposizione indu-ca a ritenere che essa si applica unicamente agli obblighi di fa-re infungibili e agli obblighi di non fare in senso stretto, per de-finizione sempre infungibili”.

In giurisprudenza, v. Trib. Varese 23 gennaio 2010, in Foroit., Merito extra, n. 2010.294.8, che, nel ribadire che non è pos-sibile l’esecuzione specifica di obblighi che comportino deter-minazione autonoma di volontà di un terzo (richiamandoCass., Sez. II, 26 marzo 1979, n. 1756), osserva che sul punto,peraltro, “oggi potrebbero essere date nuove risposte alla lucedel neofita istituto di cui all’art. 614 bis c.p.c., introdotto dallalegge 69/2009, non oggetto, però, dell’odierno giudizio”. Peruno spunto analogo, in una diversa fattispecie, v. Trib. Belluno27 marzo 2010, ivi, n. 2010.300.4.

(22) La norma, in precedenza rubricata “Attuazione degliobblighi di fare infungibile o di non fare”, e oggi invece più am-piamente “Misure di coercizione indiretta”, si applica esplicita-mente, dopo la modifica, ai provvedimenti di condanna all’a-dempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme didenaro.

(23) Questione sulla quale, come ricordato (v. supra, alla no-ta 10), la Cassazione si è pronunciata, escludendo che, nel no-vero delle azioni esecutive, inibite dall’art. 51 l.fall., rientri l’a-zione promossa ex art. 2932 c.c., stante la natura di azione dicognizione, e più specificatamente di azione costitutiva, dellastessa: cfr. Cass., Sez. I, 26 ottobre 1998, n. 10615, cit.

Analoga posizione la Corte ha assunto con riferimento al di-vieto contenuto nell’art. 168 l.fall., affermando, anche nel con-cordato preventivo, che il divieto riguarda le azioni esecutive in

senso proprio, ossia quelle volte a conseguire il soddisfaci-mento coattivo del credito, e non l’esecuzione in forma specifi-ca dell’obbligo di contrarre, perché questa “non avviene attra-verso l’attività materiale che contraddistingue l’esecuzione for-zata, ma con un provvedimento di cognizione che si sostanziain una sentenza costitutiva che produce il suo effetto giuridicosenza necessità di attività esecutiva, ad onta della sua colloca-zione, nel libro 6° - titolo IV - capo II sez. II del codice civile del-l’esecuzione forzata, che, come autorevole dottrina sostiene,sembra piuttosto frutto di un errore sistematico del legislatore”(così Cass., Sez. I, 1° marzo 2002, n. 3022, in questa Rivista,2002, 734 ss., con commento di M. Fabiani, L’esecuzione delcontratto preliminare nel concordato preventivo; e già Cass.,Sez. I, 23 gennaio 1998, n. 615, ivi, 1999, 40 ss.).

(24) Almeno allo stato della normativa, dal momento chenello “Schema di disegno di legge di delega al Governo recantedisposizioni per l’efficienza del processo civile”, approvato dalConsiglio dei Ministri nella seduta del 10 febbraio 2015, e pre-sentato, poi, alla Camera il giorno 11 marzo 2015, quale C.2953, il terzo criterio direttivo è costituito dalla “immediataprovvisoria efficacia di tutte le sentenze di primo grado” [com-ma 2, lett. a) punto 3], ivi comprese quelle di accertamento ecostitutive, ancorché non passate in giudicato. In proposito, sivedano le osservazioni critiche di S. Menchini, Il disegno di leg-ge delega per l’efficienza del processo civile: osservazioni a pri-ma lettura sulle proposte di riforma del giudizio ordinario di co-gnizione, in Giust. civ., 2015, 335 ss., spec. 355 ss.

(25) Così, con riferimento al collegamento del capo di con-danna al capo principale qualificato però in termini di pronun-cia costitutiva (ed esattamente con riferimento al caso dellasentenza costitutiva degli effetti del contratto non concluso),ma con considerazioni estendibili al caso della pronuncia dimero accertamento, Cass., SS.UU., 22 febbraio 2010, n. 4059,in Giusto processo civ., 2010, 515, con nota di G. Impagnatiel-lo, che, mutando l’orientamento espresso in Cass., Sez. III, 3settembre 2007, n. 18512, in Corr. giur. 2008, 350 ss., con no-ta critica di G. Guizzi, Inadempimento a preliminare di compra-vendita ed effetti della sentenza di accoglimento della doman-da ex art. 2932 c.c. non ancora coperta dal giudicato: un equili-brio difficile (per la quale nel caso di pronuncia della sentenzacostitutiva resa ai sensi dell’art. 2932 c.c., le statuizioni di con-danna consequenziali dispositive dell’adempimento delle pre-stazioni a carico delle parti fra le quali la sentenza determina laconclusione del contratto, sono da ritenere immediatamenteesecutive ai sensi dell’art. 282 c.p.c., di modo che, qualora l’a-zione ai sensi dell’art. 2932 c.c. sia stata proposta dal promit-tente venditore, la statuizione di condanna del promissario ac-




Le conclusioni delle Sezioni Unitea proposito dell’art. 72 l.fall. e il caso

dello scioglimento del contrattopreliminare nel concordato preventivo

Viene spontaneo chiedersi, a questo punto, se leconclusioni raggiunte dalle Sezioni unite possanoessere applicate al caso dello scioglimento del con-tratto preliminare nel concordato preventivo, chela giurisprudenza ha affrontato richiamando gliorientamenti del giudice di legittimità a propositodell’art. 72 l.fall. (26).La fattispecie è regolata, com’è noto, dall’art. 169

bis l.fall., introdotto dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83,conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, e fatto oggetto diuna recente modifica ad opera del D.L. 27 giugno2015, n. 83, conv. in L. 6 agosto 2015, n. 132.L’art. 169 bis ha, per la prima volta, disciplinato

gli effetti che conseguono all’apertura del concorda-to preventivo sui rapporti giuridici preesistenti, pre-vedendo, sulla falsariga dell’art. 72 l.fall., che il de-bitore possa sciogliersi dai contratti pendenti, chie-dendo però l’autorizzazione al Tribunale, o, dopo ildecreto di ammissione, al Giudice delegato. La ru-brica della norma, che inizialmente si riferiva ai“contratti in corso di esecuzione”, oggi è stata alli-neata a quella dell’art. 72, e perciò non vi sono piùdubbi che la disciplina abbia il medesimo ambito diapplicazione della disposizione che regola gli effettidel fallimento sui contratti pendenti (27).Il legislatore ha risposto perciò con una norma

espressa all’interrogativo circa la possibilità di rite-nere che la lacuna normativa esistente, prima del2012, nella disciplina degli effetti che conseguonoall’apertura del concordato preventivo, potesse esse-re colmata col richiamo delle disposizioni di cui agliartt. 72 ss. l.fall.; e ha anche sciolto il nodo in ordi-ne al soggetto cui la facoltà di scelta, nell’alternati-va tra subentro e scioglimento, nel caso, sarebbe do-

vuta spettare, visto che l’amministrazione dell’im-presa rimane affidata al debitore, mentre l’organodella procedura è il commissario giudiziale (28).L’art. 169 bis ha innanzitutto superato le resistenzeconcettuali alla previsione di meccanismi negozialiche non fossero quelli di diritto comune, resistenzederivanti dal fatto che nel concordato, diversamen-te dal fallimento, si ha uno spossessamento solo at-tenuato del debitore; ha previsto così che i contrattiin corso di esecuzione non siano insensibili all’inter-vento della procedura concorsuale minore, ma cheil debitore possa richiedere al giudice l’autorizzazio-ne allo scioglimento; ha infine disposto che lo scio-glimento, autorizzato dal giudice, produca, a favoredell’altro contraente, il diritto ad un indennizzoequivalente al risarcimento del danno conseguenteal mancato adempimento, da soddisfare come credi-to anteriore al concordato.Nel chiedersi se sia possibile applicare al concorda-

to i principi indicati dalle Sezioni Unite con riferi-mento al fallimento, occorre valutare la differenza disituazione che ricorre tra le due procedure, e perciòessenzialmente il fatto che la facoltà di scioglimento,nel concordato, viene esercitata dal contraente e nonda un terzo, il che, astrattamente, dovrebbe metterefuori gioco la disciplina della trascrizione sulla qualela Cassazione ha costruito l’intero ragionamento.In realtà, la circostanza che nell’art. 169 l.fall. la

riforma del 2006 abbia inserito anche il richiamo al-l’art. 45 l.fall. fa sì che, seppure in un contesto incui il debitore conserva l’amministrazione dell’im-presa, si sia introdotta una disciplina tipica dellospossessamento, in virtù della quale, a tutela deicreditori concorrenti, un atto può essere oppostonel concordato preventivo solo quando siano statecompiute le formalità legittimanti prima della pre-sentazione della domanda. Il che significa che il di-ritto del promissario acquirente di conquistare l’ese-cuzione in forma specifica del contratto passa, an-

quirente al pagamento del prezzo è immediatamente produtti-va di effetti), ha escluso l’esecutività provvisoria della condan-na implicita del promittente venditore al rilascio dell’immobile,sul presupposto che occorra attendere il trasferimento dellaproprietà, condizionato al passaggio in giudicato della senten-za.

(26) Così Trib. Padova 15 gennaio 2013, e Trib. Padova 26marzo 2013, in www.ilcaso.it, che hanno escluso la possibilitàdi concedere l’autorizzazione allo scioglimento dei contrattipreliminari in corso di esecuzione per i quali l’altro contraenteabbia trascritto la domanda giudiziale ex art. 2932 c.c.

(27) Prima della modifica, vi erano state pronunce che ave-vano sostenuto la tesi secondo cui, mentre gli artt. 72 ss. l.fall.si applicano ai soli contratti non eseguiti o non compiutamenteeseguiti da entrambi i contraenti prima della dichiarazione difallimento, l’art. 169 bis avrebbe consentito al giudice di auto-rizzare lo scioglimento o la sospensione anche dei contratti to-talmente ineseguiti da una sola delle parti: così Trib. Treviso 2febbraio 2015, in questa Rivista, 2015, 559; App. Genova 10

febbraio 2014, in www.ilfallimentarista.it; Trib. Genova 4 no-vembre 2013, in questa Rivista, 2014, 114.

In senso contrario si era pronunciata la dottrina prevalente,e altra parte della giurisprudenza: così A. Patti, Contratti banca-ri nel concordato preventivo tra bilateralità e unilateralità di ine-secuzione, in questa Rivista, 2015, 560; R. Amatore, Preconcor-dato e contratti di leasing pendenti: autorizzazione alla sospen-sione a decorrenza posticipata, in www.ilfallimentarista.it; P.F.Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pen-denti nel concordato preventivo, in www.ilcaso.it; F. Lamanna,La nozione di “contratti pendenti” nel concordato preventivo, inwww.ilfallimentarista.it; e, in giurisprudenza, Trib. Venezia 20gennaio 2015, in questa Rivista, 2015, 557; Trib. Milano 28maggio 2014, in www.ilfallimentarista.it; Trib. Ravenna 22 otto-bre 2014, ibidem.

(28) Per un ampio esame della questione, prima dell’intro-duzione dell’art. 169 bis l.fall., v. M. Fabiani, La sorte del con-tratto preliminare di compravendita nel concordato preventivoalla luce della Riforma, in questa Rivista, 2011, 765 ss.




che nel concordato come nel fallimento, attraversola previa trascrizione della domanda giudiziale exart. 2932 c.c., in assenza della quale il contraente inbonis mai potrà conseguire l’effetto del trasferimen-to, ancorché il giudizio corra tra due soggetti che so-no parti del contratto e non terzi rispetto ad esso.Se poi si volesse seguire la tesi per cui il promissa-

rio acquirente - allorquando, con la proposizionedella domanda, abbia prestato ossequio a quantostabilito a suo carico dal comma 2 dell’art. 2932 c.c.(per il quale la domanda non può essere accolta, sela parte che l’ha proposta non esegue la sua presta-zione o non ne fa offerta nei modi di legge, a menoche la prestazione non sia ancora esigibile), e cosìpure, con la trascrizione, dal combinato disposto de-gli artt. 2652, n. 2, c.c., e 45 l.fall. - ha già compiutotutto quanto può essere esigibile nei suoi confronti,si dovrebbe concludere, anche con riferimento alconcordato (particolarmente oggi, che, con la modi-fica della rubrica dell’art. 169 bis, sono venuti menoi dubbi sull’identità delle fattispecie regolate da que-sta norma e dall’art. 72 l.fall.), che pendente è il pro-cesso, e non il contratto. E che perciò si è fuori del-l’ambito di applicazione dell’art. 169 bis l.fall., comesi è sostenuto essere fuori dall’ambito di applicazio-ne dell’art. 72 l.fall. per il fatto che nel processo infieri, instaurato a tempo debito e con effetti debita-mente prenotati grazie al tempestivo compimentodella trascrizione della domanda, il promissario ac-quirente fa valere un diritto, il diritto (processuale)alla sentenza (29), che non può essere mortificatoper la durata del processo.

Conclusioni

La soluzione offerta dalle Sezioni Unite è da ap-prezzare per l’impegno argomentativo e per il risul-tato che raggiunge: l’efficienza della trascrizionedella domanda nell’inibire, in caso di accoglimen-to, l’opponibilità al promissario acquirente dell’e-sercizio del potere di scioglimento da parte del cu-ratore (non già l’esercizio in sé considerato), e l’as-sicurazione, per tale via, del rispetto del principioche la durata del processo non pregiudichi l’effetti-vità della tutela del contraente in bonis, sono duepunti di arrivo che consentono di chiudere un di-battito che rischiava di avvitarsi su se stesso, nelladiscussione sul punto della sussistenza o meno delpotere del curatore di dichiarare, nel giudizio, lo

scioglimento del contratto dopo la trascrizione del-la domanda giudiziale ex art. 2932 c.c.La Corte è riuscita una volta per tutte ad evitare

che si faccia sopportare a chi fa ricorso alla tutelagiurisdizionale la scarsa efficienza pratica della stes-sa, e ha ribadito il principio per cui il processo devesvolgere la propria naturale funzione di strumentoper l’attuazione, e non già per la vanificazione (30),di quanto riconosciuto dall’ordinamento sostanziale.Ancora una volta viene assicurato il principio

chiovendiano del “tutto quello e proprio quello”,coniugato nella chiave dei principi del giusto pro-cesso e della sua durata ragionevole: e seppure tut-te le ragioni della tesi opposta avrebbero potutotrovare giustificazioni altrettanto condivisibili, laCorte ha optato per una soluzione che consentissedi salvare quegli effetti reali che, perseguiti a tem-po debito, non potevano essere vanificati dalla du-rata del processo, avvertendo l’ingiustizia di per-mettere al tempo necessario per la definizione delgiudizio di influire sul diritto fatto valere.Negli ultimi anni la Cassazione ha richiamato,

declinandolo in direzioni diverse, il principio di ef-fettività della tutela.Lo ha fatto nella pronuncia, resa sul caso CIR-Fi-

ninvest (31), in cui il diritto ad un rimedio effettivoè stato evocato per stabilire la necessità o meno cheun’azione risarcitoria, motivata col comportamentocorrotto di un giudice che aveva prodotto una sen-tenza corrotta, alterando così le posizioni delle partidi una transazione che aveva chiuso i rapporti tra lestesse, relativi alla rispettive partecipazioni nelle so-cietà del gruppo Mondadori, venisse preceduta dal-l’impugnazione per revocazione della sentenza e dal-l’impugnativa negoziale dell’accordo transattivo. Elo ha fatto ancora nelle pronunce, già richiamate,in tema di impugnative negoziali (32), dove il prin-cipio di effettività è tra i valori funzionali del pro-cesso, dalla cui analisi prioritaria la Corte muovenell’indagine volta alla corretta individuazione del-l’oggetto del giudizio, per escludere che quell’ogget-to possa individuarsi nel diritto potestativo fondatosul motivo di impugnativa dedotto in causa, anzichénel rapporto giuridico scaturito dal contratto. È,quello dell’effettività della tutela, divenuto un leit-motiv dei principali interventi che la Corte sta com-piendo in questi anni su temi di grosso spessore si-stematico e dalle notevoli ricadute pratiche.

(29) Per questa tesi v. supra, nel testo, al paragrafo che pre-cede (testo e nt. 15).

(30) V. Colesanti, Durata del processo, cit., 119.(31) Cass., Sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255, in Riv. dir.

proc., 2014, 26 ss., con commento di V. Colesanti, La revoca-zione è diventata un istituto inutile? Si veda anche, nella mede-

sima rivista, 2014, 851 ss., il mio Il difficile rapporto tra tutelaspecifica e tutela per equivalente alla prova del caso CIR-Finin-vest.

(32) Cass., SS.UU., 12 dicembre 2014, n. 26242 e 26243,cit.




Certo, non vi è dubbio che l’argomento della du-rata del processo sia reversibile, perché la durata delprocesso può risolversi in un pregiudizio della proce-dura, e di riflesso dei creditori, visto che il curatorenon potrà sapere se inglobare nell’attivo anche ilbene oggetto dell’azione ex art. 2932 c.c. (33).Ma non si deve dimenticare che qui non si tratta

di tenere indenni dalle more del processo due partiche si trovano sullo stesso piano, ma, piuttosto, cheil promissario attore, quando ricorrono le condizionidell’art. 2932, comma 2, c.c., ha ormai acquisito ildiritto alla sentenza, destinata ad attuare l’effettotraslativo tempestivamente prenotato, il che impe-disce di sostenere che il processo non può restareindifferente alle vicende sopravvenute che modifi-cano la realtà giuridica controversa, quale sarebbel’esercizio del potere previsto dall’art. 72 l.fall.In questa prospettiva la trascrizione rappresenta,

insieme all’art. 111 c.p.c. (34), uno degli istituti at-traverso i quali si evita che le vicende sopravvenutein corso di causa, che modificherebbero la realtàgiuridica controversa, possano farlo, sì da impedireche la durata del giudizio si risolva in un danno del-l’attore che, all’esito del processo, risulti avere ragio-ne, “rappresentando essa il mezzo per realizzare iltrasferimento attraverso l’emissione di un provvedi-mento …. del cui ritardo rispetto alla domanda il ri-chiedente non deve patire le conseguenze” (35).Come scriveva quarant’anni or sono uno studio-

so del processo civile purtroppo da tempo scompar-so (36), non è accettabile che, indipendentemente

dalla durata del processo ex art. 2932 c.c., legitti-mamente instaurato contro il promittente non an-cora fallito, se il fallimento viene dichiarato dopoil passaggio in giudicato della sentenza di accogli-mento il vincitore venga pienamente tutelato;mentre, se il fallimento interviene prima del pas-saggio in giudicato, prevalgano le ragioni dellamassa. È ovvio che né la durata del processo di pri-mo grado, né l’esercizio dei mezzi di impugnazionedel soccombente contro la sentenza, né la data del-la dichiarazione di fallimento, dipendono dalla vo-lontà dell’avente diritto ex art. 2932 c.c.Se si fosse mantenuta la soluzione finora accolta

dalla Cassazione, la conclusione sarebbe stata la se-guente: “il mio diritto sarà tutelato se il giudicedell’azione ex art. 2932 cod. civ. sarà solerte e velo-ce, se il giudice della dichiarazione di fallimentosarà lento e pigro, se il mio avversario soccomben-te non eserciterà il suo diritto di impugnazione or-dinaria contro le sentenze di primo e di secondogrado. Il mio stesso identico diritto non sarà tutela-to se il giudice dell’azione ex art. 2932 sarà pigro elento, se il giudice della dichiarazione di fallimentosarà solerte e celere, se il mio avversario soccom-bente proporrà mezzi di impugnazione ordinaria.Se questo fosse effettivamente il sistema, al cittadi-no con tanto diritto ma con nessuna tutela non re-sterebbe che scegliere fra il tentativo di corruzioneo l’uccisione di chi non si facesse corrompere”.E ognun vede come una simile conclusione non

sia in nessun caso ammissibile.

(33) Così M. Fabiani, nel commento a Cass., SS.UU., 7 lu-glio 2004, n. 12505, cit., 3038, spec. 3042.

(34) Con l’art. 111 c.p.c., com’è noto, si intendono neutraliz-zare nel processo in corso gli effetti che la successione del dirit-to controverso avrebbe sul contenuto della decisione di merito.Secondo la tesi maggioritaria (almeno per quanto concerne lasuccessione che avviene dal lato del convenuto), per evitare so-luzioni eccessive rispetto allo scopo la tecnica preferibile è l’inef-ficacia solo processuale della successione, ai soli fini, cioè, dellapronuncia di merito: si parla perciò di efficacia retroattiva dellasentenza al momento della domanda, in linea col principio percui l’attuazione della legge deve avvenire con riguardo alla situa-zione esistente al momento dell’introduzione del giudizio. Sigiunge così ad un risultato che è costante: disapplicare il princi-pio per il quale la decisione si fonda sulla realtà sostanziale esi-stente al momento della precisazione delle conclusioni, e rende-re quindi irrilevanti, ai fini della decisione di merito, gli effetti so-stanziali della successione (amplius, sul punto, F.P. Luiso, voceSuccessione nel processo, in Enc. giur., Roma, 1993, spec. 5 ss.;D. Dalfino, voce Successione nel processo [aggiornamento-2009], in Digesto civ., Torino, 533 ss.).

Grazie al quarto comma dell’art. 111 c.p.c., anticipare al mo-mento della domanda gli effetti della sentenza comporta l’esten-sione dell’efficacia di quest’ultima nei confronti del successorenel diritto controverso (divenuto parte del rapporto sostanzialein corso di causa) anche quando questi non abbia preso parte alprocesso, e sia perciò rimasto terzo rispetto al giudizio. Con latrascrizione, gli effetti della sentenza vengono anticipati al mo-mento della trascrizione della domanda, anziché al momentodella proposizione della stessa, dovendosi perciò considerare un

avente causa ante litem colui che abbia acquistato con atto tra-scritto prima della trascrizione della domanda anche se dopo laproposizione della stessa.

Riguardato con riferimento al caso del contratto preliminare,perciò, con l’art. 111 c.p.c. (ammettendo che la norma si appli-chi al caso della domanda ex art. 2932 c.c., viste le diverse inter-pretazioni del significato di diritto controverso: cfr. sul puntoCass., Sez. II, 17 luglio 2012, n. 12305), si rende opponibile lasentenza non a chi è terzo in senso sostanziale (qual è il curato-re quando esercita la facoltà di scioglimento), ma a chi diventatitolare del diritto in pendenza del giudizio, e che tuttavia può ri-manere estraneo al processo, risentendo però degli effetti direttidella sentenza, in quanto parte del rapporto, e non di quelli ri-flessi che subirebbe in quanto avente causa. Nella particolare vi-cenda del fallimento, il collegamento tra la trascrizione della do-manda giudiziale e il principio fissato dall’art. 111 c.p.c., si haper il fatto che è considerata successione a titolo particolare neldiritto controverso quella del curatore ex art. 43 l. fall., il qualeinfatti, nel caso in cui riceva la notifica della sentenza di primogrado di accoglimento della domanda ex art. 2932 c.c., ha l’o-nere di impugnarla e di impedirne il passaggio in giudicato, vi-sto che altrimenti la sentenza, ove divenuta irrevocabile permancata impugnazione, sarebbe opponibile alla curatela: così,proprio con riferimento al caso del preliminare, Cass., Sez. I, 26agosto 1994, n. 7522, in Foro it., 1995, I, 15399.

(35) G. Cian, Alcune questioni in tema di trascrizione del con-tratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1997, 384.

(36) G. Fabbrini, Fallimento e trascrizione della domanda dicui al n. 2 dell’art. 2652 c.c., in Riv. dir. proc., 1975, 536.




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