Manuale Di Diritto Amministrativo g.corso Riassunto

8/6/2019 Manuale Di Diritto Amministrativo g.corso Riassunto

http://slidepdf.com/reader/full/manuale-di-diritto-amministrativo-gcorso-riassunto 1/77

MANUALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVOGuido Corso

PARTE PRIMA: L’ORGANIZZAZIONE

Sezione Prima: CONCETTI1.ORGANIZZAZIONE E PROSPETTIVA GIURIDICA. LE PERSONE GIURIDICHE PUBBLICHE

Le Organizzazioni sono insiemi di persone legate fra loro da uno stesso scopo; le persone nelleorganizzazioni sono distribuite secondo ruoli ben precisi e complementari tra loro, hanno bisogno di risorse e sono tenute ad agire in modo congruo rispetto agli obiettivi da perseguire. Esempi di organizzazioni sono i ministeri, il Comune ma anche l’IBM o la FIAT lo sono. Ciò che le differenzia è il loro essere pubbliche o private. Tale differenza però passa in secondo piano in quanto il dirittoinizialmente le definisce persone, ovvero soggetti di diritto al centro di un fascio di rapporti giuridici, di diritti e di doveri, ispirandosi alla distinzione che Gaio faceva nelle sue Istituzioni, individuandole tra letre entità dell’ordinamento da lui descritto: persone appunto, cose e azioni. Tale nozione, comune al pubblico e al privato, effettua la distinzione dalla persona fisica, entità che pur differente nel predicato

intesse numerose relazioni e ha molti legami con quella giuridica. La distinzione non è poi così netta;Lo è invece quella tra persona giuridica privata e persona giuridica pubblica che nel predicato laesprime nettamente:la persona giuridica pubblica persegue determinati fini che rimandano ad unacollettività di persone, implicando diritti, poteri e doveri che ne giustificano un’autonoma trattazione.

2.DUE SCHEMI: ASSOCIAZIONI e FONDAZIONI

Le persone giuridiche, categoria giuridica fondamentale, nel codice civile si distinguono secondo lastruttura in:- Associazioni, nelle quali gli associati sono in primo piano e compongono l’organo sovrano cioèl’Assemblea dei soci, mentre il patrimonio, pur essendo necessario, non è tuttavia un elemento primario;- Fondazioni , nelle quali, al contrario, hanno maggior rilievo i beni destinati ad uno scopo stabilito dal fondatore (25 c.c.)Nelle associazioni i beneficiari sono gli stessi soci; sono, cioè, organismi che operano a vantaggio di chi li ha costituiti e li gestisce. Nelle fondazioni i beneficiari sono soggetti che sono all’esterno dellafondazione stessa (poveri, orfani, ecc).Le persone giuridiche pubbliche, dette anche enti pubblici , sono per la maggioranza fondazioni, detteanche istituzioni, e ciò comporta che i beneficiari della loro azione siano all’esterno dell’ente e siano, per di più estranei alla nomina di chi amministra l’ente stesso. Negli enti a struttura associativa, quali ad esempio lo Stato, le regioni, le province, invece, gli stessi soci, poiché destinatari della loro stessaazione, eleggono i loro organi sociali. Queste associazioni in particolare, sono dette politiche poiché il loro fine si riscontra in una pluralità di fini (le altre sono invece monofunzionali, soddisfano cioè un solointeresse pubblico), sono territoriali perché i soci si stanziano in un contesto territoriale più o menovasto che spesso si sovrappone poiché l’associazione più piccola è parte di quella più grande.

3.FINI E ATTRIBUZIONI

La persona fisica può perseguire qualunque fine nelle sue capacità: pur in presenza di divieti puòsempre decidere di infrangerli. La persona giuridica, invece, persegue dei fini ben determinati nellostatuto o atto costitutivo, che viene a coincidere poi con la legge. Ciò può valere per una Spa ma allostesso modo per lo stato, che per quanto possa essere un ente a fini generali poiché politico, perseguesempre il benessere sociale. Quest’ultimo tuttavia non è lasciato alla più ampia discrezione.La maggior parte delle Costituzioni contiene, infatti, previsioni di fini, conferimenti di poteri per raggiungerli e limitazioni dei poteri espressamente attribuiti (l’espressa previsione dei poteri ammessi equivale anche ad una limitazione).Contenuti del genere troviamo nelle leggi della P.A. che stabiliscono fini da raggiungere e interessi pubblici da tutelare conferendone anche i poteri necessari.Tali poteri conferiti all’ente sono chiamati attribuzioni; All’interno dell’ente sono distribuiti poi fra gli organi prendendo il nome di competenze.



Le attribuzioni sono un fascio di poteri amministrativi, i soli che l’ente può esercitare, oltre a quelli di diritto privato spettanti perché inizialmente persona giuridica e poi persona giuridica pubblica, e sonoripartiti sulla base di criteri diversi: per materia, per destinatari, per territorio, per dimensione.

4.ATTRIBUZIONI E COMPETENZE

Le attribuzioni, abbiamo detto, sono un fascio di poteri amministrativi attribuiti all’ente. All’interno di ciascun ente vi sono poi una pluralità di organi in cui le attribuzioni sono ripartite, individuando così lecompetenze dell’organo stesso.In genere, le competenze sono divise per materia e nell’ambito della materia per funzioni; in casi di necessità o urgenza possono essere conferite anche ad organi diversi da quelli che ne son titolari.La distribuzione del potere per attribuzioni e competenze è lo schema generale corrispondente ad unesigenza di razionalità organizzativa.Esigenza delineata anche da Taylor nell’affermare la divisione del lavoro in fabbrica che, attuata fra più persone in modo che ciascuna faccia una sola parte del lavoro e non tutto, rende più efficiente erazionale il lavoro stesso.Inoltre tale distribuzione assicura all’individuo che lo subisce che l’organo che agisce sia abilitato ad esercitare nei suoi riguardi solo quella frazione di potere, risultante dalle attribuzioni e competenzestesse;

Per tale motivo l’incompetenza può essere fatta valere come vizio dell’atto messo in essere.

5.ENTE E ORGANO

L’ente è una persona giuridica formata al suo interno da più organi, dai quali prescinde la sua stessaesistenza poichél’ organo è lo strumento della capacità d’agire dell’ente e pur essendo una parte di esso è privo di soggettività giuridica e non è da questo distinto sicché gli effetti degli atti che compie ma anche gli atti stessi sono imputati alla persona giuridica, per l’immedesimazione giuridica che li caratterizza e li riconosce come una medesima entità.

6.MERI UFFICI

L’organizzazione è fatta, oltre che di enti ed organi, anche di meri uffici ovvero strutture alle quali sonoaddette persone cui non sono assegnate competenze ma bensì compiti. I compiti sono adempiuti conlo svolgimento di attività interne, preparatorie degli atti che costituiscono poi l’esercizio dellecompetenze; possono cagionare invalidità dell’atto conclusivo dell’organo se svolti inappropriatamente, avendo così rilievo indiretto sull’attività esterna.

7.L’ORGANI E L’ORGANO COLLEGIALE

L’organo in genere è coperto da una sola persona (sindaco, prefetto,…); in molti altri casi la legge prevede che all’organo siano assegnate più persone; in questo caso l’organo è collegiale. Le ragioni di tale struttura sono molteplici. Sono collegiali gli organi di consulenza col presupposto che il consigliareè dei molti e il decidere di uno e uno solo oppure quegli organi a cui si affidano interessi eterogenei espesso antagonisti o ancora gli organi chiamati a giudicare poiché il giudizio del singolo può essere

opinabile,…La differenza con l’organo individuale sta nel fatto che quello collegiale ha una vita intermittente,diviene operativo solo a seguito di una convocazione fatta dal presidente del collegio stesso,di solitosoggetto autorizzato a farlo.Perché il collegio possa deliberare validamente è sufficiente che si raggiunga il numero legale (oquorum strutturale) ovvero la metà più uno dei componenti il collegio. Tale principio non si applica nei collegi perfetti in cui occorre la presenza di tutti i membri per poter deliberare.In un collegio quello che potrebbe presentarsi come un problema è il dover estrapolare una decisioneunitaria da una pluralità di soggetti; A tal fine è istituita la votazione, tramite il principio di maggioranza,su due alternative ovvero su quella che è definita proposta. Questa sarà approvata se voteranno afavore la metà più uno dei presenti alla seduta ovvero se si raggiungerà il quorum funzionale, accertatodapprima quello strutturale.La proposta qualora lasci perplessi alcuni componenti il collegio può essere emendata, ovvero

modificata. Dopo di chè si passa alla discussione della stessa e se la perplessità di alcuni continuerà asussistere questi si asterranno dal votarla andandosi a sommare ai contrari, nel raggiungimento del quorum funzionale richiesto.



8.AMMINISTRAZIONE ATTIVA, CONSULTIVA E DI CONTROLLO

Un criterio di classificazione di organi e uffici fa riferimento al tipo di attività svolta; distinguiamo pertanto organi di amministrazione attiva, di amministrazione consultiva e di amministrazione di controllo.Chi agisce deve essere consigliato e successivamente l’attività posta in essere deve essere controllata

a garanzia che sia conforme alla legge, all’opportunità, all’efficienza o, comunque, al paradigma di riferimento.Il reclutamento delle persone che occuperanno i posti dell’ organo consultivo e di controllo, proprio per la natura dell’attività richiesta, viene fatto in base a criteri di competenza professionale e lo status in cui si troveranno poi garantirà loro l’indipendenza dagli altri organi di amministrazione attiva.

9.ORGANI, UFFICI E PERSONE FISICHE. LA QUESTIONE DELL’INVESTITURA

L’Investitura è quella particolare operazione che abilita le persone fisiche a ricoprire gli organi e gli uffici, entità astratte che altrimenti non funzionerebbero. Può essere di due specie, Politica eBurocratica.L’investitura politica è tale quando chi sceglie vanta una legittimazione politica e sceglie, di conseguenza, in

funzione della prossimità politica del prescelto.L’investitura burocratica è tale quando una persona è chiamata a ricoprire un organo o un ufficio inragione della sua competenza professionale, della sua preparazione e ciò viene verificato attraversouna procedura selettiva che consiste in un concorso aperto ad una pluralità d’aspiranti.Si è sempre propagandata la supremazia dell’organo politico su quello burocratico in quantoespressione pratica del principio democratico; Tuttavia non risulta essere oggi così vincolante visto la presa di posizione che organi burocratici assumono nei confronti di organi politici.

10.AGENTE E PRINCIPALE

Nell’ambito di un’organizzazione si viene a creare una relazione di agenzia tra gli individuo prepostoall’amministrazione, l’agente, che agisce per conto di un altro soggetto, il principale, ed è tenuto a promuovere l’interesse di quest’ultimo.

Nel Diritto pubblico il principale è la collettività dei cittadini e diverse sono le modalità dirette per far sì che l’azione dell’agente e gli interessi del principale non divergano.a) modalità di reclutamentoSono fondamentalmente due, l’elezione e il concorso.L’ elezione, operazione ripetuta nel tempo a cadenza fissa per garantire l’attualità del rapporto,ha il pregio di affidare al principale, nei panni di elettore, la scelta dell’agente.Il concorso, invece, tende a privilegiare la preparazione professionale dell’agente piuttosto cheil rapporto di fiducia messo in risalto dall’elezione.

b) requisiti dell’agenteSia il concorso che l’elezione subordinano l’ammissione alla competizione elettorale o al concorso stesso a dei requisiti personali, quali ad esempio l’immunità penale, il titolo di studio,ecc.

Se mancano tale requisiti vi sarebbe esercizio incompetente.

c) schemi organizzativiGuidano la collocazione dell’agente nell’organizzazione. Ricordiamo la gerarchia che tende ad assicurare un controllo del superiore sull’inferiore, la competenza che prefigura i limiti entro cui l’agente può muoversi.

d) regole di progressioneLe organizzazioni burocratiche sono articolate in ruoli, qualifiche, carriere ecc. nell’ambito dei quali l’agente non occupa una posizione fissa e permanente ma tende ad ascendere versol’alto, a seconda dalla “performance” effettuata, attraverso la promozione

e) responsabilità

L’agente che esulerà dalla promozione dell’interesse del principale risponde verso i terzi everso l’ente da cui dipende con relativa azione davanti alla Corte dei Conti.



11.RAPPORTO D’UFFICIO E RAPPORTO DI SERVIZIO

L’immedesimazione che sussiste tra organo ed ente può ripetersi a proposto di persona fisica ed ente.Tuttavia tale affermazione va specificata poiché la persona fisica mantiene comunque la sua natura al di fuori dell’organo o ufficio che ricopre.Pertanto è legata all’ente da due tipi di rapporti:

- il RAPPORTO D’UFFICIO, ovvero quello per cui la persona fisica si identifica con l’ente per il quale agisce: i suoi atti sono atti dell’organo e quindi dell’ente che ne risponde.- il RAPPORTO DI SERVIZIO, è invece quel rapporto tra due soggetti, una persona giuridica e

una fisica, in cui quest’ ultima si impegna, dietro corrispettivo o ad altro titolo, a mettere le sue energiea servizio dell’ente pubblico. Nel primo caso il servizio è professionale, altrimenti è onorario.

12.UFFICI VACANTI

La suddetta relazione è particolarmente evidente quando le persone fisiche che ricoprono l’organo ol’ufficio siano assenti o impedite nello svolgimento delle competenze o compiti loro assegnati. Tuttaviail funzionamento dell’organo deve essere comunque assicurato. Di consueto si applica la supplenzama non sempre può essere attuabile. Altri criteri concorrono quindi al principio della continuità dellefunzioni amministrative, invocato spesso anche per far fronte alla possibilità che l’organo rimanga

vacante per decorso di termine della carica del titolare e non si sia ancora provveduto a nominare il successore, ovviato con il mantenimento in carica del vecchio titolare.Tale congegno è stato drasticamente ridimensionato dalla sentenza della Corte Costituzionale208/1992 secondo cui tale prorogatio senza limiti temporali contrastava con il principio di legalità poiché abilitava persone prive d’investitura all’esercizio di funzioni. Il limite stabilito è stato di massimo45 giorni e per soli atti di ordinaria amministrazione.Si realizza così un compromesso tra i due principi.Un altro criterio per concorrere sempre al principio di continuità è la sostituzione ovvero il potere di unente previsto in alcuni casi dalla legge di sostituirsi ad un altro che omette di porre in essere un’attivitàche gli compete.

13.ATTIVITA’ D’UFFICIO E RESPONSABILITA’

Il duplice rapporto tra persona fisica ed ente si estrinseca anche per quel che riguarda il regime dellaresponsabilità.Nell’ambito del rapporto d’ufficio, la persona fisica che agendo come organo o come ufficio cagionadanno a terzi rende responsabile l’ente.Nell’ambito del rapporto di servizio i termini si invertono. Colui che opera per una p.a. deve adempierealla prestazione convenuta; il danno a terzo da inadempimento espone la persona fisica aresponsabilità nei confronti dell’ente, più precisamente responsabilità amministrativa della quale èchiamata a conoscenza la Corte dei Conti.

Sezione Seconda: PROFILI COSTITUZIONALI

1.UNO STATUTO COSTITUZIONALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

La costituzione dedica due soli articoli, il 97 e il 98, alla disciplina della P.A. ma vi fanno riferimentoanche le disposizioni che assegnano alla Repubblica fini che non possono essere perseguiti se noncon apparati amministrativi (salute art.32, istruzione art.33 e 34, assistenza e previdenza art.38) o chedistribuiscono il potere secondo criteri territoriali (art.114) o che ne disciplinano i rapporti con il Governo(art.95) o che ne stabiliscono i controlli (art.100) o che tutelano con riserve di legge il cittadino controatti della P.A. volti a incidere sulle sue libertà e il suo patrimonio o che assicurano tutela ai singoli dagli atti della p.a. stessa.I richiami seppur sottointesi sono frequenti pertanto la disciplina primaria dell’amministrazione va trattadalla Costituzione.

2.IL PRINCIPIO DEMOCRATICO E LA SUPREMAZIA DELLA POLITICA

Il primo principio enunciato dalla Costituzione lo si trova nell’articolo 1 che individua il principiodemocratico.Tale principio distingue le cariche elettive da quelle burocratiche assegnando alle prime prevalenzasulle seconde. Proprio per questo, ad esempio, il Presidente del Consiglio mantiene l’unità di indirizzo



politico e amministrativo ovvero l’indirizzo dell’attività dei pubblici uffici organizzati in ministeri ed enti eil ministro risponde dell’attività dei ministeri (art.95). Tale rapporto è verificabile, comunque, anche inaltri contesti.La burocrazia, invece, è ricavata sulla base di un criterio diverso cioè quello meritocratico in base al quale è tenuta ad agire in conformità a regole quali imparzialità e buon andamento che non hanno nullaa che fare col principio democratico. Nel nostro ordinamento è sottoposta alla politica, ambito in cui il

principio democratico invece trova piena applicazione.

3.DIRITTI INVIOLABILI DELL’UOMO E RISERVE DI GIURISDIZIONE. CIO’ CHE LA P.A. NON PUO’FARE.

La Costituzione all’articolo 2 riconosce i diritti inviolabili dell’uomo, sottoposti oltre che a riserva di leggeanche a riserva di giurisdizione, e per quanto questo appaia un argomento estraneo, la sua menzionequi avviene per rimarcare che tali diritti possono essere ristretti solo nei casi e nei modi previsti dallalegge con atto motivato dell’autorità giudiziaria.Quindi alla p.a. è sottratto il potere di intervento su tali libertà e i diritti inviolabili.Misure amministrative (della pubblica sicurezza, in questo caso) sono ammesse però solo in casi eccezionali e devono essere comunicati entro 48 ore all’autorità giudiziaria per la convalida.Ciò fa si che la restrizione sia imputata a quest’ultima e solo provvisoriamente alla p.a.

Non tutti tali diritti sono oggetto di riserva di giurisdizione, come ad esempio la circolazione e la riunione(art.16 e 17). Ciò accade perché un eventuale azione in tali ambiti richiede immediatezza e l’interventodell’autorità giudiziaria rallenterebbe di molto i tempi dell’azione stessa.La garanzia è data dalla riserva di legge che in questi casi risulta essere rinforzata dalla previsione,nella stessa Costituzione, dei motivi che autorizzano la limitazione (sanità e sicurezza per lacircolazione, incolumità e sicurezza per la riunione).

4.SEPARAZIONE DEI POTERI

Principio comune agli ordinamenti liberali democratici è la separazione dei poteri: legislativo, esecutivo-amministrativo, giudiziario.La nostra Costituzione non lo cita espressamente ma contiene una serie di disposizioni che lo attuano.La P.A. trae da queste disposizioni delle determinazioni negative: non può svolgere attività legislativa,

perché riservata alle Camere e ai consigli regionali, o giurisdizionale in quanto riservata allamagistratura e agli altri organi di giustizia amministrativa quali Consiglio di Stato o Corte dei Conti, al cui sindacato è però soggetta poiché contro i suoi atti è ammessa la tutela giurisdizionale, di giudici ordinari e amministrativi, dei diritti e degli interessi legittimi (art.113).Il terzo potere è, visto l’esplicito riferimento della Costituzione stessa alla pubblica amministrazione,caratterizzato come esecutivo-amministrativo; Ciò risulta anche dall’organizzazione dei poteri poichéaffidati al presidente del consiglio che si occupa dell’unità di indirizzo politico e amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri (art.95). I due indirizzi sono così, evidentementecollegati riflettendo quello stesso vincolo già menzionato in precedenza tra attività politica e attivitàamministrativa, con evidente strumentalità della seconda alla prima.Tale polarità disegnata all’interno dello Stato dall’art. 95 è riproposta anche a livello territorialedall’art.121 commi 2 e 3 che riproducono i rapporti a livello di presidente della regione, giunta regionalee amministrazione.

5.PRINCIPIO LEGALITA’

Principio in posizione eminente quello espresso dall’art.97: il principio di legalità.

a) I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge (art.97), e di questi ne sonodeterminate le competenze, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari. Poiché sonomenzionate solo attribuzioni (spettanti all’ente) e competenze (spettanti all’organo), sonoesclusi dalla preesistenza della legge gli uffici; il principio di legalità non si riferisce, quindi,all’intero impianto amministrativo ma solo a quella parte costituita da enti e organi.La funzione garantistica è evidente in quanto non potendo esistere un apparato amministrativoche non sia previsto dalla legge non può esservi esercizio del relativo potere che, visto leconseguenze che può sortire, deve essere istituito dall’ organo diretta espressione della

sovranità popolare (il parlamento) che autorizzerà l’istituzione di un apparato volto a limitare gli stessi diritti dei cittadini.



b) La legge non può limitarsi a creare o autorizzare l’istituzione di un apparato amministrativoma deve anche conferire ad esso le relative attribuzioni e competenze. Nessun apparatoamministrativo può esercitare “pieni poteri” amministrativi né competenze e attribuzioni nondettate espressamente dalla legge.

c) La legge che crea o autorizza l’istituzione di apparati conferendone attribuzioni e

competenze deve anche indicare i fini delle stesse. Intervenendo sui mezzi e sui fini, la leggeassolve all’importante funzione garantistica di protezione del privato, nel senso che limita lasfera dei diritti del cittadino ma in modo meno arbitrario di quanto farebbe l’amministrazionestessa se fosse libera di scegliere i fini e i mezzi per raggiungere i suoi scopi.

d) l’ultima accezione del principio fa riferimento sì alla necessità di una previsione di legge per l’esercizio del potere ma tale previsione di legge deve essere preesistente all’esercizio del potere che prevede e destinata a governare singoli casi concreti, indipendentemente dalla provenienza ovvero dalla fonte giuridica o dal suo rango nel sistema delle fonti. Rileva quindi lanorma, interpretazione della disposizione, che prevedendo l’esercizio del suddetto potere fa sì che esso rientri nelle aspettative del cittadino, tutelando il valore della certezza giuridica.

6.STRUMENTALITA’ DELL’AMMINISTRAZIONE

L’articolo 95, come abbiamo anche già visto, esprime un’altro principio di organizzazione: quello dellastrumentalità dell’amministrazione rispetto alla politica generale del governo,L’amministrazione, infatti, è sottordinata alla politica perché è gestita da apparati non rappresentativi mentre la seconda è espressa da organi a legittimazione elettorale.Tale principio è strettamente collegato con il principio di democraticità che, come già visto, distingue lecariche elettive da quelle burocratiche assegnando alle prime prevalenza sulle seconde.

7.IMPARZIALITA’

Ulteriore importante principio espresso dalla Costituzione all’ art.97 è quello dell’imparzialitàdell’amministrazione.“ I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon

andamento e l’imparzialità dell’amministrazione” recita l’articolo equivocando sull’ultimo termine che può essere riferito all’apparato o all’attività da esso svolta. L’interpretazione ha stabilito che il concettovalga per entrambi.L’imparzialità dell’organizzazione ha una pluralità di significati; analizziamoli:

a) L’organizzazione è imparziale quando è strutturata in modo che chi amministra non sia personalmente interessato alla materia della decisione (ovvero che non si realizzi il cd. conflittod’interessi). A tal fine, ad esempio, la sentenza della corte Cost. 453/1990 ha dichiarato illegittime leggi regionali che, nel disciplinare la composizione delle commissioni esaminatrici nei concorsi presso enti locali, prevedevano che la maggioranza dei componenti della commissione fosseroespressione del consiglio comunale anziché esperti in materia.

b) L’organizzazione è imparziale se il suo personale è reclutato in modo imparziale ovvero agli impieghi si acceda tramite concorso per selezionare più capaci e sottrarre il reclutamentostesso al patronato politico.

c) L’organizzazione è imparziale se esulano da essa tutti quei componenti che potrebberoessere parziali anche solo per determinate materie. E’ il caso dei rappresentanti sindacali che per lungo tempo hanno composto i consigli di amministrazione degli enti pubblici, poi progressivamente esulati dagli stessi.

d) L’imparzialità va a valorizzare il procedimento amministrativo poiché richiede che lasequenza di atti che precedono la decisione siano separati dalla sequenza di atti decisori,ovvero che gli uffici con compiti istruttori siano separati da quelli con competenze decisorie.



8.BUON ANDAMENTO

L’art.97 oltre all’imparzialità fa riferimento anche al buon andamento della p.a.Per buon andamento si intende l’efficienza dell’azione amministrativa, ossia la sua rispondenzaall’interesse pubblico affidato alle cure dell’amministrazione stessa; l’espressione comprende sia larelazione fra risorse impiegate e risultati ottenuti (efficienza) e la relazione tra risultati ottenuti e

obbiettivi prestabiliti (efficacia)Tali relazioni non nascono originariamente dalla Costituzione ma ne son divenute poi parametri giuridici a cui attenersi.Il principio del buon andamento esplica determinati effetti nell’organizzazione:

a) il riparto delle funzioni amministrative deve tener conto delle capacità degli apparati di volgerle in modo adeguato. E’ questa la ragione per cui se un complesso di attribuzioni vienetrasferito, ad esempio, dallo Stato alla Regione, anche le relative risorse, umane e finanziarie,vanno trasferite. Tale problema è affrontato in termini di principio dall’art.118 le funzioni amministrative sono affidate a Comuni, città Metropolitane, province, regioni e stato a cui si ricollega anche l’art. 119 che lo esprime in termini finanziari. le risorse finanziarie degli enti territoriali devono consentire di finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite

b) Il principio di buon andamento esclude l’istituzione di apparati amministrativi senza compiti ocompetenze ben precise col solo scopo di sistemare personale; Anzi prevede che il reclutamento dello stesso sia effettuato sulla base di piante organiche che indichino ladistribuzione relativa a qualifiche e mansioni in termini numerici. Tale materia rientra tra quellein cui principio di legalità e di buon andamento potrebbero contrastare

c) il principio del buon andamento opera come una sorta di deterrente al principio di legalità.Il principio di legalità, come abbiamo visto, non pone limiti al legislatore nell’ambitodell’ordinamento dei pubblici uffici. Il principio di buon andamento invece riserva una parte delladisciplina al Governo e all’ amministrazione. Infatti un apparato che fosse integralmenteregolato dalla legge sarebbe estremamente rigido e quindi inadeguato ad affrontare i cambiamenti. Necessità di flessibilità, quindi; Flessibilità che le valutazioni della stessaamministrazione può fornire. Conseguenza di ciò la tendenza alla delegificazione il più

possibile in materia, rimettendo ai regolamenti e alla contrattazione collettiva la disciplina dellamateria stessa.

d) il principio del buon andamento ha determinato una radicale revisione del sistema dei controlli.La costituzione prevedeva inizialmente i soli controlli sugli atti dello stato (art. 100), delleregioni (art.125), degli enti locali (art.130). Tali controlli erano articolati in due forme: controllo di legittimità e controllo di merito.Tuttavia i criteri di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, mutuate come si è dettodalla scienza dell’amministrazione e divenute poi parametri giuridici, richiedono che lavalutazione e quindi i controlli si effettuino più che sui singoli atti, sull’attività nel suocomplesso.Ciò ha generato una svolta nei sistemi di controllo volti ad accertare l’efficacia, l’efficienza,

l’economicità dell’azione amministrativa al fine di - Controlli di gestione, ovvero di ottimizzare anche tramite correttivi, il rapporto tra costi erisultati.- Controllo strategico, ovvero di verificare la congruenza tra risultati ottenuti e obbiettivi predefiniti.Tale svolta, attuata con il decreto legislativo 286/1999 è stata pioniera della riformacostituzionale 3/2001 che ha soppresso i controlli sugli atti delle regioni e degli enti locali conrelativa abrogazione delle disposizioni della versione originaria della Costituzione (art.125 comma 1 e art.130).

e) Infine, il principio del buon andamento è criterio per la valutazione dell’operato del personaledirigente in base ai risultati del controllo di gestione.

9. AUTONOMIA

Il principio di autonomia, differentemente da quelli fin qui esaminati, riguarda solo ed esclusivamente gli enti locali e non si riferisce allo Stato.



L’autonomia è riconosciuta e promossa dall’art. 5 della Costituzione e confermata dall’art.114 chespecifica che la repubblica è costituita da comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato.L’art.114, anch’esso riformato dalla legge costituzionale 3/2001, chiarisce due concetti: il primo è chegli enti in esso citati non sono mere ripartizioni della Repubblica ma suoi elementi costitutivi, il secondoè che la “conta” parte dai comuni per giungere allo Stato che nella precedente forma dell’articolo eraassente e veniva considerato quale sinonimo di Repubblica.

Essenzialmente l’autonomia implica che gli enti territoriali minori abbiano “propri statuti, poteri efunzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione” (art.114 comma 2); la legge statale si limita adisciplinare “ legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali”: la determinazione di altri organi non di governo è rimessa alla potestà statutaria e le altre funzioni diverse da quellefondamentali sono conferite anche con legge regionale nell’ambito delle competenze legislativeregionali (art.118)Proprio l’art.118 prevede che gli enti minori siano dotati di “funzioni amministrative proprie”. Tuttavia ciònon vuol dire che possano attribuirsi funzioni amministrative in aggiunta a quelle previste dalla leggestatale o regionale: non sono arbitri dell’estensione dei loro poteri. Questo “infortunio” lessicale dellariforma del titolo V della Costituzione è reso innocuo dalla sopravvivenza nel contesto dell’art.97 e dallaregola in esso contenuta per cui i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge.Di conseguenza, poiché non vi sono funzioni senza pubblici uffici e questi ultimi sono disposti dallalegge non vi possono essere funzioni che non siano previste dalla legge;

Il principio di autonomia non sottrae gli enti locali all’applicazione del principio di legalità ma nerestringe solo la portata. Alcuni organi dell’ente, diversi da quelli di governo (art.117 p) possono essere istituiti tramite previsioni di statuto, anziché con legge.Il nuovo testo dell’art.118 che attribuisce funzioni amministrative ai comuni salvo il conferimento a province, città metropolitane, regioni e Stato sulla base di principi di sussidiarietà, differenziazione eadeguatezza va letto considerando che, tuttavia, la presunzione generale di competenza in fatto di attività amministrativa apparentemente spettante ai comuni deve tener conto del principio di legalitàcampeggiante nel quadro costituzionale: è comunque la legge a distribuire le competenzeamministrative ai vari livelli territoriali tenendo conto dei suddetti criteri di sussidiarietà, differenziazionee adeguatezza, senza però esserne troppo vincolata.Sono criteri “presi in prestito” dalla prima Legge Bassanini (59/1997) ma sono perlopiù generici, senzaalcuna particolare direttiva a favore del decentramento o dell’accentramento.

Il criterio di sussidiarietà privilegia per lo più il criterio dimensionale attribuendo compiti e funzioni secondo le rispettive dimensioni territoriali; Analoghe conseguenze per il criterio di adeguatezza: rapporta le funzioni da allocare all’idoneitàorganizzativa dell’amministrazione ricevente per garantire l’esercizio delle stesse;Lo stesso si può dire per il criterio di differenziazione, che impone nell’allocazione di tener conto dellediverse caratteristiche associative, demografiche, territoriali e strutturali degli enti riceventi le funzioni.Tali criteri, presi alla lettera, comporterebbero soluzioni organizzative differenziate che vedrebbero solocomuni di un certo “calibro” ricevere funzioni; così non sarebbe per gli altri che, a meno che non si associno, vedrebbero le funzioni mantenute dalla provincia o dalla regione. In realtà, per razionalizzareil sistema in tal modo si dovrebbero adottare dei mezzi neppure ipotizzati in Italia.Il riconoscimento dell’autonomia locale si fonda non su tali considerazioni di efficienza masull’applicazione del principio democratico: l’elettività degli organi di base giustifica i poteri di autonomiache si affiancano ai poteri attribuiti dalla legge.

Le assemblee elettive riproducono, a livello locale, la dialettica maggioranza-opposizione del modello parlamentare: è il loro carattere rappresentativo a spiegare il temperamento del principio di legalità.I contenuti essenziali del principio di autonomia possono essere così riassunti:

a) L’autonomia, ossia il potere di dare norme a se stessi (in questo caso tramite statuti eregolamenti), è legata al carattere elettivo delle amministrazioni locali che non hanno, quindi,natura burocratica (la natura elettiva è affermata, senza lasciar dubbi, nell’art.117 lettera p, conla riforma del titolo V).Ciò giustifica la deroga parziale al principio di legalità.

b) La previsione l’art.118 che gli enti minori siano dotati di “funzioni amministrative proprie” valetta nel senso che tali funzioni, inerenti a materie quali l’urbanistica, strettamente legate al territorio, prima disciplinate con regolamenti e oggi con legge, non possono essere sottratte ai comuni stessi perché rappresentano la storia e il profilo istituzionale degli stessi. La Corte

Costituzionale ha sempre difeso i comuni ogni qualvolta le Regioni hanno cercato di esautorarli in tali ambiti.



c) L’ente territoriale diversamente da quello non territoriale si occupa di una molteplicità di materie. La stessa legge sull’ordinamento locale 267/2000 chiarisce che il comune è l’entelocale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo(formula equivalente per le province); Tuttavia ciò non vuol dire che gli interessi della comunitàracchiusa nei confini comunali sono curati solo e tutti dal comune poiché sullo stesso territoriogravitano come cerchi concentrici più enti. Inoltre, tali interessi, seppur da curare, non sono

arbitrariamente individuabili: sono indicati dalla legge analogamente agli strumenti da usare per farlo.

10. I CONTROLLI

La Costituzione nella versione originaria conteneva disposizioni sui controlli:- della Corte dei Conti sull’amministrazione dello Stato (art.100);- dello Stato sugli atti amministrativi delle regioni (art.125 comma 1);- delle regioni sugli atti amministrativi degli enti locali (art.130);I tratti comuni di tali controlli fanno riferimento all’organo di controllo che si colloca all’esternodell’amministrazione controllata: o fa parte di un ente diverso o è collocato in una posizione di interdipendenza rispetto all’amministrazione;In secondo luogo, tali controlli, investono singoli atti ed, infine, si esercitano alla stregua del parametro

della legittimità.Con la riforma del titolo V della Costituzione 3/2001 vengono meno le disposizioni sui controlli dellostato sulle Regioni (art.125) e delle regioni sugli enti locali (art.130). Non vengono completamentesoppressi ma vengono, in alternativa, internalizzati.

11. CONSULENZA E CONTROLLI. GLI ORGANI

Quanto all’attività consultiva, la Costituzione non contiene norme generali. Ne contiene sugli organi ausiliari, il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro e il Consiglio di Stato. Assicura, in primoluogo, l’indipendenza di quest’ultimo e della Corte dei conti e dei rispettivi componenti di fronte al Governo, perché possano svolgere le relative funzioni di controllo e consultive autonomamente rispettoall’autore dell’atto controllato o al destinatario del consiglio. Autonomia ribadita soprattutto per le funzioni giurisdizionali dei due organi: il primo per la tutela degli

interessi legittimi e, i particolari materi, dei diritti soggettivi; la seconda per materie di contabilità pubblica e altre materie indicate dalla legge.I due organi fanno parte sì, dell’amministrazione ma, in un certo senso, ne sono estranei, relativamentealle funzioni svolte: non comportano una valutazione di interessi ma confronto tra proposta (nel casodell’organo consultivo) o decisione (nel caso dell’organo di controllo), da un lato, e criterio di valutazione, dall’altro.

Sezione Terza: L’ASSETTO POSITIVO

1.LO STATO E I MINISTERI

Nel diritto amministrativo la nozione di Stato sta ad indicare essenzialmente l’insieme dei ministeri, chesono le sue articolazioni fondamentali, ognuna con la sua sfera d’azione delimitata dal complemento di specificazione.Il Ministero assume un duplice carattere: struttura amministrativa composta da uffici ricoperti daburocrati al cui vertice vi è il ministro: capo di amministrazione e nel contempo componente del Consiglio dei Ministri; Duplice posizione: componente di un collegio politico e capo di un’amministrazione. Posizione sintetizzata nell’art.95: “egli è responsabile collegialmente degli atti del consiglio e individualmente per gli atti del loro dicastero”. Non sono quindi due sfere separate.Attualmente i ministeri sono 12 più 9 senza portafoglio. Dal 1960 ad oggi i cambiamenti che hanno

subito in fatto di numero, struttura o denominazione sono numerosi come numerosi sono i ministeri nati e speso morti perché l’interesse che ne aveva giustificato la nascita aveva perso rilevanza in un nuovocontesto politico. Inoltre, la nascita delle regioni gli ha sollevati da loro numerose funzioni tanto daconcorrere alla loro scomparsa.

Di recente, si è pervenuti ad una drastica riduzione con riforma del Decreto Legislativo 300/1999.



2.MINISTERO: MINISTRO E DIRIGENTI

La stessa riforma ha conferito ai ministeri una struttura organizzativa omologata in fatto di dimensioni etendenzialmente uniforme: una struttura ad alveare in cui gli uffici costituiscono le sezioni, unitàelementari; queste sono a loro volta raggruppate nelle divisioni, a loro volta raggruppate nelle divisioni generali.

Ogni sezione ha il suo capo sezione, ogni divisione il suo direttore della divisione e ogni divisionegenerale il suo direttore generale.L’art.95, secondo il quale i ministri sono responsabili degli atti dei loro dicasteri, è stato interpretato inmodo da escludere che i direttori generali siano titolari di una sfera di competenze perché su di loro enon sui ministri sarebbe caduta poi la responsabilità facendo venire meno il rapporto che lega questi al parlamento. Le varie componenti dei ministeri, di conseguenza, sono state considerate meri uffici privi di competenze.Ma la responsabilità ministeriale tanto ribadita si risolveva quasi sempre in una finzione soprattuttoquando un ministro sforna centinaia di atti senza conoscerne il contenuto.Nel 1866, Bettino Ricasoli, presidente del consiglio, a proposito del disegno di legge per il riordinodell’amministrazione, affermò che spesso vi è un’esagerazione del principio della responsabilitàministeriale fingendo che tutti gli atti siano fatti dal ministro anche quando così non è e che taleesagerazione abbia scemato la responsabilità dei capi d’amministrazione che è la garanzia più

immediata del buon andamento della p.a.Il decreto Ricasoli, che prevedeva l’attribuzione di competenze alle varie amministrazioni del ministerodi modo che potessero risolvere direttamente gli affari di loro competenza, non venne convalidato dal parlamento, ma tale idea è tornata alla ribalta quando con il DPR 748/1972 per la prima volta furonoattribuite competenze proprie ai dirigenti.Negli anni 90 poi, sono stati ridefiniti i rapporti tra ministro e dirigente diversificando competenze efunzioni.

3.DUE TIPI DI MINISTERO

Il decreto legislativo 300/1999 ha diviso i ministeri in due gruppi:Nel primo gruppo che ricomprende vari ministeri (interni, giustizia, economia, salute, lavoro, politichesociali, università), struttura di 1° livello è il dipartimento che abbraccia grandi aree di materie

omogenee.Nel secondo gruppo, che ricomprende tutti i ministeri restanti,la struttura di 1° livello è la direzionegenerale, con ambiti di materie più ridotti rispetto ai dipartimenti. Al fianco di dipartimenti e direzioni generali operano gli uffici di diretta collaborazione col ministro, legati al ministro da un rapporto di fiducia e omogeneità politica. Tra i principali si ricordano l’ufficio legislativoe gabinetto. Tali uffici seguono un disegno organizzativo differente dagli uffici burocratici, organizzati per linee; Si trovano, infatti, in posizione di staff, collaterale al vertice politico col quale hanno contattodiretto prescindendo dalla gerarchia. A completamento del disegno organizzativo le agenzie, strutture di terzo livello a carattere tecnicooperativo di interesse nazionale.

4.ORGANIZZAZIONE PERIFERICA

I ministeri hanno accanto all’apparato centrale anche uno periferico. Tale apparato fa capo ad un ufficioorgano (es. prefetto, provveditore agli studi,…) munito di parziale soggettività (propria dell’organo)invece negata per più di un secolo, da Ricasoli agli anni 70, alle direzioni generali, giustificata peròdall’utilità stessa dell’ufficio organo periferico:se tutti gli atti dovevano essere firmati dal ministrol’organo periferico stesso non avrebbe avuto senso di esistere. Nel 1970 sono state istituite le Regioni che hanno tolto parzialmente competenze alle organizzazioni periferiche per lo più nei settori regionalizzati affidati alla competenza regionale. La riforma del 1999 ha ulteriormente snellito lestrutture periferiche concentrandone alcune nelle prefetture, dette anche uffici territoriali di governo.

5.MINISTRO E DIRIGENTI: I RAPPORTI

Il rapporto tra ministri e dirigenti è sempre stato ambiguo. Formalmente, come abbiamo visto, il ministroè responsabile di tutti gli atti del suo dicastero e deve esserne autore ma, sostanzialmente, appone

firme ad atti confezionati da altri.Problema questo, affrontato in parte con la c.d. delega di firma al dirigente per determinati atti. Poi, nel 72 venne attribuita loro una specifica sfera di competenza corrispondente ai c.d. atti vincolati. Negli anni ‘90 i rapporti sono stati ridefiniti in base ad un criterio funzionale.



In sintesi al Ministro spetta il potere di indirizzo, controllo e attribuzione delle risorse mentre il dirigenteha il potere di adottare atti e provvedimenti amministrativi, compresi quelli verso l’esterno, gestionetecnica, finanziaria e amministrativa.In breve, il ministro indirizza e controlla, il dirigente gestisce.Seguendo l’iter che originariamente vedeva il dirigente adottare specifici atti che il ministro gli permetteva di firmare per poi negli anni ‘70, predeterminarli in una sfera di atti di sua competenza, si

giunge alla riforma del ‘93 che attribuisce una sfera di competenza coincidente con quella dell’altaamministrazione cioè l’attività amministrativa di gestione.La ragione per cui i Ministri sembra si siano spogliati del potere amministrativo si riscontradall’interpretazione del quadro costituzionale.L’art.95 afferma la subordinazione dell’amministrazione alla dirigenza politica; gerarchia implicita nellastessa responsabilità ministeriale.Tuttavia la cultura amministrativistica, lasciando in ombra tali enunciati, ha privilegiato l’art.97 e i relativi principi di imparzialità e buon andamento nei quali si ravvisava una sorta di incompatibilità al punto daritenere che un esercizio imparziale della potestà amministrativa fosse incompatibile con l’investitura politica. Da qui la potestà amministrativa ai dirigenti di estrazione burocratica; ai politica la potestà di indirizzo e controllo. Infatti solo il titolare di un ufficio che abbia un investitura professionale, e nondebba confrontarsi con problemi di consenso, può agire in modo imparziale.

6.CONFERIMENTO E REVOCA DI INCARICHI DIRIGENZIALI

Secondo il decreto legislativo 165/2001 esercitare poteri di indirizzo significa definire (a mezzo direttivegenerali) obiettivi, priorità, piani, programmi e assegnare ai dirigenti le relative risorse: un’operazionecomplicata specialmente per un ministro di fresca nomina.Quasi a compensare i poteri persi dal ministro, la nuova normativa ha rinvigorito i poteri ministeriali di scelta dei dirigenti.La Qualifica di Dirigenti si scinde dall’incarico dirigenziale. La prima si acquisisce soltanto per concorsomentre l’Incarico Dirigenziale invece viene conferito su proposta del ministro dal Presidente del consiglio.Durata massima dell’incarico 3 anni o 5 con facoltà di rinnovo e può essere revocato in caso di risultati negativi o mancato raggiungimento degli obiettivi.In ogni caso cessa sempre decorsi 90 giorni dal voto di fiducia al governo; ciò perché si vuole impedire

che il nuovo governo trovi tutti i posti da dirigente occupati da persone che godevano della fiducia del governo precedente ma non dell’attuale.Il Ministro può, inoltre, riservare il 10% delle assunzioni dei Dirigenti a persone esterne con comprovatecapacità professionali; la percentuale scende all’ 8% per i dirigenti di seconda fascia.Questo potere di scelta si estende indirettamente agli uffici dirigenziali scelti dal dirigente generale, cheè scelto dal ministro, appunto.

8.L’AMMINISTRAZIONE LOCALE E IL PRINCIPIO ELETTIVO

L’altro grande braccio dell’amministrazione pubblica è l’amministrazione locale (comuni, province, cittàmetropolitane)Il carattere più importante degli enti locali è la modalità d’investitura elettiva degli organi di base (solocon il fascismo si è cercato di abolirlo ma è stato ripristinato due anni prima della repubblica)

In precedenza il Consiglio veniva eletto dai cittadini e poi a sua volta questo eleggeva il Sindaco. Attualmente invece secondo la L.81/1993 all’elezione diretta del Consiglio si affianca l’elezione direttadel Sindaco e all’elezione della giunta da parte del Consiglio è subentrata la nomina del sindaco.Il meccanismo elettorale è diverso a seconda del numero degli abitanti del comune.Per comuni con meno di 15.000 abitanti ciascun candidato sindaco è collegato ad una lista di candidati al consiglio comunale. È eletto sindaco il candidato che ottiene il maggior numero di voti e alla listacollegata vanno i 2/3 dei seggi del consiglio.Per comuni con più di 15.000 abitanti il sindaco è eletto con maggioranza assoluta dei voti validi; senessuno ottiene il 50% dei voti validi si procede al ballottaggio, ovvero la seconda domenicasuccessiva si procede al secondo turno tra i due candidati che hanno ottenuto maggior numero di voti.Particolare interessante è che in questi comuni pure essendo la candidatura a sindaco collegata ad una o più liste, tale collegamento non è così vincolato infatti è possibile votare il candidato sindaco euna lista diversa da quella da lui rappresentata.

Poiché non vi è coincidenza tra voti, il sindaco potrebbe essere eletto al primo turno e la lista/ecollegata non raggiungere il 50% dei voti. In questo caso è previsto un premio di maggioranza del 60% purchè la lista abbia conseguito il 40% e nessun’altra lista abbia superato la soglia del 50%.Lo stesso vale se il sindaco è eletto al secondo turno e la lista non ha conseguito il 60% dei voti.



Le regole dettate per i comuni maggiori trovano applicazione anche per le provincie.I componenti della giunta, come già detto sono nominati dal sindaco (o presidente della provincia).Volendo individuareIl modello costituzionale a cui è ispirato il sistema locale diremo che è di tipo Presidenziale perchéConsiglio e Sindaco sono eletti direttamente dal corpo elettorale (es. Stati Uniti). L’investitura popolarefa si che il sindaco scelga gli assessori; ciò dovrebbe avvenire a prescindere dalle appartenenze alle

liste collegate anche se per una certa quota i componenti sono pur sempre espressione dei partiti per via degli accordi fatti in vista delle elezioni.L’unico elemento dissonante con il modello presidenziale è l’istituto della mozione di sfiducia che fa prescindere dalla fiducia dell’organo legislativo (il consiglio) l’investitura del capo dell’esecutivo. Talestrumento è comunque un disincentivo per se stesso in quanto i consiglieri che lo propongono sannoche se l’iniziativa avrà seguito, cesserà la loro carica perché l’organo a cui appartengono verrà sciolto. 9.LE FUNZIONI DEL COMUNE

Il comune si distingue dagli altri apparati amministrativi per la pluralità di funzioni che svolge,assicurando una pluralità di servizi, curando una pluralità di interessi.Tali plurifunzionalità è oggi riconosciuta dal decreto legislativo 267/2000: Articolo 13. Spettano alcomune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale,

precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto edutilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamenteattribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.Ribadita poi dalla riforma costituzionale n.3 del 2001, nell’art.118 Le funzioni amministrative sonoattribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province,Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione edadeguatezza.I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie edi quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.In realtà è smentita dalla riserva che chiude l’enunciato del comma 1; il “salvo che” come il “salvoquanto” del decreto autorizzano una diversa distribuzione delle funzioni secondo criteri di sussidiarietà,di differenziazione e adeguatezza.Le funzioni amministrative risultano storicamente da due fonti diverse: le leggi comunali e provinciali

che dettano l’organizzazione degli enti locali, le leggi di settore che coprono determinati ambiti di intervento.Il decreto legislativo fa riferimento all’una e all’altra specie. Inteso che da tale ambito esulano lefunzioni che pur riferibili alla popolazione e al territorio sono attribuite dalla legge ad enti diversi (Asl,Case popolari,…) o che pur riferibili alla popolazione e al territorio nessuna legge prevede comefunzioni pubbliche (cure dimagranti agli obesi).La nozione di “settori organici” utilizzata dal decreto per delimitare le competenze dei comuni dallecompetenze delle province era già noto negli anni ‘70 quando l’art.117 del vecchio testo fu suddivisonei tre settori organizzativi dei servizi sociali, dello sviluppo economico e dell’assetto ed utilizzo del territorio.Tuttavia, il testo preesistente alla riforma distingueva le funzioni non solo per contenuti ma anche inragione del titolo difatti non attribuiva direttamente funzioni agli enti locali (nemmeno l’attuale lo fa).Sicché questi si distinguevano e si distinguono ancora per l’attribuzione di competenze in determinate

materie.Era previsto però che gli enti disponessero sia di competenze proprie attribuibili con leggi dello Stato eregionali sia di competenze delegate dalle regioni. Tale distinzione è transitata nell’attuale art.118 chedistingue al comma 1 le funzioni attribuite ai comuni da quelle conferite a province, città metropolitane,regioni e Stato. Al comma 2 è specificato che gli enti locali sono titolari di funzioni proprie e di quelleconferite con legge statale o regionale secondo le rispettive competenze.L’art.117 nella nuova formulazione elenca al comma 2 lettera p) “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane” Si pone, pertanto, un problema di distinzione tra funzioni fondamentali dell’art.117 e funzioni dell’art.118, e tra funzioni proprie, attribuite e conferite.Quanto a quest’ultima è una distinzione priva di senso poiché dato che non possono esserci funzioni amministrative che non siano assegnate per legge, l’art.118 non contiene un titolo per cui attribuirsi funzioni autonomamente poiché sono assegnate con legge statale o regionale.

La distinzione tra funzioni proprie e conferite, quindi, non regge.Ugualmente quella tra funzioni attribuite e conferite visto che in entrambi i casi è la legge abilitata afarlo. Tutt’al più la distinzione sta ad indicare la presunzione di competenza dei comuni il cui conferimento agli altri enti appare un’ eccezione.



In sintesi quindi, le funzioni agli enti locali, possono essere conferite da leggi regionali nelle materie incui le regioni dispongono di competenze concorrenti o esclusive; da leggi dello stato nelle materie incui questo dispone di competenza legislativa esclusiva; da leggi dello Stato che, nelle materie di competenza concorrente Stato-regioni, determinano funzioni essenziali di comuni e province. Il carattere essenziale delle funzioni, in questo ultimo caso, preclude alla regione di riappropriarsi dellestesse una volta che la legge dello Stato le abbia conferite agli enti locali.

10.GLI ORGANI DI GOVERNO DEGLI ENTI LOCALI

Le funzioni dell’ente locale sono suddivise tra 3 organi di governo: Consiglio, Giunta, Capodell’esecutivo (sindaco o presidente).L’autonomia dell’ente locale si esprime con lo statuto che rappresenta una sorta di piccola costituzionedell’ente stesso tale per cui va approvato con maggioranza dei 2/3 dei consiglieri; se ciò non dovesseverificarsi sono necessarie due successive votazioni nelle quali deve essere approvato a maggioranzaassoluta (50% più uno).Lo statuto si muove entro i limiti stabiliti dalla legge; infatti, per quanto con esso l’ente “stabilisca lenorme fondamentali della sua organizzazione” (art.6 267/2000) queste sono pur sempre stabilite dallalegge. Regola l’organizzazione delle funzioni, le forme di collaborazione con altri enti locali, le modalitàdi partecipazione popolare, l’accesso alle informazioni e procedimenti amministrativi; vengono, con

esso, stabilite norme per assicurare pari opportunità tra uomo e donna di presenza negli organi enorme per la partecipazione delle minoranze.La giunta è composta da non più di 1/3 dei membri del consiglio (comunque non più di 16). È nominatadal sindaco e da lui può essere revocata; quanto a funzioni, la giunta collabora con il capodell’esecutivo e opera attraverso deliberazioni collegiali. La competenza è residuale: spettano ad essatutti gli atti che non rientrano nelle funzioni del consiglio o del capo dell’esecutivo.Il consiglio ha un numero variabile dei componenti: da 12 (per i comuni fino a 3000 abitanti) fino ad arrivare ad un massimo di 60 (per i comuni con oltre un milione di abitanti). Nelle province, invece, i consiglieri oscillano tra 25 e 45 sempre a seconda della popolazione. Quanto alle funzioni è l’organo di indirizzo e controllo politico amministrativo ed ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali:statuti, regolamenti, programmi, piani finanziari, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni,rendiconto, piani territoriali, convenzioni tra i comuni e altre forme associative, istituzioni, norme sul

funzionamento degli organismi di decentramento e di partecipazione,organizzazione dei pubblici servizi, tributi, indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti,sovvenzionati o sottoposti a vigilanza, spese pluriennali, escluse quelle relative alle locazioni di immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo,acquisti ealienazioni immobiliari, ecc. (art.42 L.267/2000) A tali funzioni non possono aggiungersene altre.Il sindaco (o presidente) è l’organo responsabile dell’amministrazione del comune o della provincia;Quanto a funzioni, rappresenta l’ente, convoca e presiede la giunta e anche il consiglio qualora il presidente dello stesso non sia previsto (nei comuni con meno di 15.000 abitanti)

11.LA DIRIGENZA NEGLI ENTI LOCALI

Il Sindaco, il Consiglio e la Giunta non esauriscono l’ambito degli organi dell’ente: ne costituiscono gli

organi di governo. Accanto ad essi vi sono gli organi di gestione, ossia i dirigenti a cui spetta lagestione amministrativa, finanziaria e tecnica che si esprime attraverso autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.Questi adottano quegli atti e provvedimenti amministrativi che non sono ricompresi tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo.Tuttavia, il confine tra i due ambiti non è così nettamente distinto. Le incertezze sono dovute al modo incui le funzioni di indirizzo e controllo vengono, dapprima, attribuite al solo consiglio (dal D.Lgs267/2000) e poi al complesso degli organi di governo, dall’art.107.Ulteriore confusione derivante dalla non facile circoscrizione dei rapporti tra organi di governo esecutivi e organi di gestione: come distinguere tra il sovrintendere al funzionamento dei servizi e degli uffici (compito riservato al sindaco) e il dirigere gli stessi uffici e servizi (compito riservato ai dirigenti)?Così come, analogamente, non è facile distinguere tra il sovrintendere all’esecuzione degli atti (di cui il sindaco è competente) e il gestire l’ente dal punto di vista finanziario e tecnico (di competenza dei

dirigenti).Senza contare che tale schema di separazione tra politica e amministrazione è stato pensato per l’amministrazione dello Stato e si prescinde, quindi, da un giudizio di opportunità sul trasferimentoall’ente locale dello stesso. Infatti, sarebbe strano e, quanto meno, dubbioso se l’amministrazione



storicamente caratterizzata dall’elettività dei suoi organi vedrebbe gli stessi privati della potestàamministrativa (salvo quella di indirizzo e controllo politico-amministrativo).In tale schema non sono ricompresi i comuni con popolazione inferiore a 5000 abitanti: in essi laresponsabilità degli uffici e dei servizi e il potere gestionale possono essere attribuiti, con regolamento,all’organo esecutivo, organo di governo dell’ente.

16.GLI ENTI PUBBLICI

Gli enti pubblici (non territoriali) sono la terza grande articolazione dell’amministrazione Italiana,insieme ai Ministeri e agli enti locali territoriali, fino ai primi anni del secolo unica forma di decentramento di funzioni amministrative. A partire dal 1900 vengono istituiti enti diversi sempre della P.A. ai quali viene data personalitàgiuridica (es. INA)L’ente pubblico non locale è monofunzionale cioè ha un solo interesse da curare ed ha quasi sempreuna struttura a fondazione, avendo come suoi organi un presidente e un consiglio d’amministrazioneche gestiscono il patrimonio nell’interesse di terzi esterni alla fondazione stessa.Dalle società di capitali, gli enti pubblici non territoriali hanno adottato un terzo organo, il collegio dei revisori, con funzioni di controllo e di cui di solito ne fa parte un rappresentante del ministero vigilante.Tale organo controlla l’amministrazione, l’osservanza delle leggi, la corrispondenza del bilancio alle

risultanze dei valori e delle scritture contabili.

17.ENTE PUBBLICO E RESPONSABILITA’ MINISTERIALE

L’ente pubblico pone un grave problema costituzionale in quanto godendo l’ente di personalitàgiuridica, i suoi atti sono a lui imputati e la relativa una fetta dell’attività amministrativa verrebbe quindi sottratta alla responsabilità del Ministro e al controllo del parlamento. La questione posta alla lucedell’art.95 che enuncia il vigente principio della responsabilità ministeriale è stata risolta dalla L.14/1978 sul “controllo parlamentare sulle nomine negli enti pubblici”. In realtà non di controllo si tratta ma di parere preventivo che deve essere richiesto dalle commissioni parlamentari, delle due camere,competenti in materia per la nomina del presidente e vice presidente mentre per i semplici amministratori è prevista invece una comunicazione alle camere di contenuto analogo alla richiesta di parere.

Il Presidente e vice sono poi nominati con decreto del presidente della repubblica su proposta del presidente consiglio previa delibera del consiglio dei ministri e lo stesso vale per la revoca del suomandato (non può essere rinnovato per più di 2 anni).Tale controllo riguarda le persone di tali enti pubblici poiché come visto in precedenza l’operato èvagliato dal ministro vigilante che controlla le delibere che adottano o modificano il regolamentoorganico, la consistenza organica e il numero degli addetti. Inoltre su bilancio e conto consuntivo.Tramite l’esercizio congiunto (nell’ambito del consiglio dei ministri) del potere di nomina, revoca econtrollo il ministro finisce col rispondere dell’attività dell’ente davanti al parlamento.Ulteriore elemento di controllo sull’operato dell’ente pubblico la partecipazione della Corte dei Conti nell’ambito della gestione finanziaria dell’ente stesso la quale riferirà direttamente alle camere del riscontro eseguito.Tale partecipazione attualmente attribuita come controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche allo scopo di verificare la legittimità e la regolarità delle

gestioni nonché il funzionamento dei controllo interni a ciascuna amministrazione dalla L.20/1994, èresa possibile dal raccordo che la Corte stessa instaura con l’ente pubblico mediante il collegio dei revisori di quest’ultimo che è tenuto a fornire alla Corte tutte le informazioni acquisite nell’esercizio dellesue funzioni (di controllo).

18.ASCESA E DECLINO DEGLI ENTI PUBBLICI

Il sistema degli Enti Pubblici è prosperato in Italia sino alla metà del 1970; dopo sono intervenuti duefattori che hanno determinato il ridimensionamento del sistema.Il primo è riscontrato nell’entrata in funzione delle regioni a statuto ordinario nel 1972. Molti enti pubblici operavano in materie che l’art.117 ha poi riservato alla potestà legislativa delle regioni; materie nellequali disponevano anche di potestà amministrativa (art.118 vecchio testo), in particolare di potestàorganizzativa (art.117 vecchio testo)

Di conseguenza, molti enti pubblici sono stati soppressi.Il secondo fattore è la riconsiderazione dell’interesse pubblico invocato per l’istituzione dello stessoente.



Molti enti pubblici sono stati istituiti nel tempo per prestare assistenza a determinate categorie di persone; a metà degli anni ’70 ci si chiede se è necessaria per far ciò la personalità di diritto pubblico?Moltissimi enti sono stati trasformati in persone giuridiche di diritto privato.Se l’attribuzione di personalità giuridica di diritto pubblico è solo un espediente per vedersi attribuiti duebenefici quali il potere di riscossione dei contributi degli associati in forma obbligatoria (riscossionecoattiva) e la dotazione di patrimonio immobiliare pubblico, si possono comunque mantenere in vita tali

privilegi e continuare ad assolvere ai compiti assistenziali pur prescindendo dalla personalità giuridica pubblica.Un ruolo importante nella trasformazione degli enti pubblici in soggetti privati l’ha svolto anche la CorteCostituzionale con sentenza n.396/1988 che annulla la c.d. Legge Crispi 6972/1890 considerataillegittima nella parte in cui qualifica come istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza le opere pie,contrastando con l’art.38 Cost. secondo cui l’assistenza privata è libera. Tale pubblicità generalizzatalimita la libertà del privato di prestare assistenza, anche per mezzo di organizzazioni impersonali. Datale dichiarazione di illegittimità, i diritto per le istituzioni di assistenza e beneficienza di carattereassociativo o religioso o promosse e amministrate da privati di vedersi riconosciuta la personalitàgiuridica di diritto privato staccando l’etichetta pubblicistica dalla legge Crispi attaccatogli.Ultima tappa di questo ridimensionamento è il massiccio programma di “trasformazione esoppressione di enti pubblici” enunciato dalla legge finanziaria del 2002 che affida al governo, entro 18 mesi, il compito di individuare gli enti da trasformare in società per azioni o in fondazioni di diritto

privato da accorpare ad altri enti che svolgono analoga attività o da sopprimere e liquidare, con loscopo di diminuire la spesa dell’amministrazione pubblica.Ciò è subordinato alla verifica che i servizi siano proficuamente erogabili al di fuori del servizio pubblico.Solo quando il mercato risulta inidoneo a produrre un determinato servizio solo allora è lecita laconservazione della struttura pubblica.Da tale programma sono esclusi gli enti essenziali per la difesa o la sicurezza o con funzioni per lasalute pubblica, o che gestiscono la previdenza sociale a livello di primario interesse nazionale.Più in genere enti che svolgono compiti di garanzia di diritti di rilevanza costituzionale.

19.AZIENDE, AMMINISTRAZIONI AUTONOME, AGENZIE

La “Fuga dello Stato” ha avuto la sua massima espressione negli enti pubblici; molti dei quali erano

prima apparati dei ministeri poi resi autonomi e costituiti in persone giuridiche pubbliche, ma si èespressa anche nelle aziende o amministrazioni autonome, a livello statale (ferrovie stato, poste,telecomunicazioni) e locale, sorte sempre da un ministero ma poi rese autonome in quantoamministrate da un proprio consiglio d’amministrazione. Al ministero sono comunque rimaste legate inquanto a capo del consiglio d’amministrazione stesso vi era il ministro (dei trasporti per le ferrovie, dellefinanze per i monopoli stato, ecc…).Le aziende (o amministrazioni autonome) a livello giuridico restano sempre organi del rispettivoministero ma godono di una legittimazione separata in forza della quale stanno in giudizio comeaziende, hanno un proprio patrimonio e risorse proprie che ricavano dall’attività che svolgono prevalentemente nelle forme di diritto privato (es. vendita biglietti); il personale è distino da quellostatale ed ha una propria contrattazione collettiva e proprie organizzazioni sindacali.Questo modello organizzativo è in declino dalla seconda metà degli anni 80: alcune aziende (ferrovie, poste) sono state trasformate prima in enti pubblici economici e poi in società per azioni in mano

pubblica.Tuttavia, l’idea sottostante alle aziende è stata perseguita con l’istituzione delle agenzie in quei settori amministrativi in cui una riforma in senso privatistico dello strumento pubblico è stata sostituita dallarealizzazione di entità, sempre pubbliche, che consentono la gestione manageriale di pubblici interessi ovvero l’attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale, scissa dal carattere politico-decisionale dell’attività stessa in modo più agile e snello.L’agenzia è sottoposta ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro.

20.ENTI PUBBLICI ECONOMICI

Nel 1912 con legge fu creata l’INA (istituto nazionale per le assicurazioni), con lo scopo di gestire lavendita di polizze garantite dallo stato, il cui gettito sarebbe stato destinato ai fini pubblici. L’ente eradotato di una struttura snella con rapporti del personale di tipo privatistico e non era un organo della

burocrazia statale ma una vera e propria impresa che differisce dalle similari perché appartenente alloStato e non agli azionisti.



Tale modello venne replicato con grande successo durante il fascismo e negli anni ‘50: nasceva così l’ente pubblico economico ossia l’ente pubblico che ha “per oggetto esclusivo o principale un attivitàeconomica” (art.2201 c.c.)Caratteristica dell’ente è il connubio di attività economica e finalità pubblicistiche perseguite con attivitàimprenditoriale costituita essenzialmente da contratti. Il fine di lucro che persegue da devolvere cmq afini pubblici, lo differenzia dal normale imprenditore.

Secondo il nostro ordinamento non è necessario il fine di lucro per l’esistenza di un’ impresa, fine che èinvece essenziale per le società; da qui l’accostamento: è possibile quindi che vi sia un ente pubblicoimprenditore. Altra caratteristica controversa il fatto che non siano muniti di poteri amministrativi. Caratteristica che pone una questione in sede di delimitazione della giurisdizione sull’impiego presso l’ente stesso.Il legislatore fascista nel 1938 sottrasse tali impiegati al divieto di inquadramento sindacale (valido per tutti gli impiegati pubblici), gli sottopose alle norme del libro del lavoro del codice civile, attribuendo lacompetenza giurisdizionale sulle controversie con gli enti datori di lavoro al giudice ordinario.Quando cadde l’inquadramento sindacale nacque un lungo contrasto tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione.Il primo sosteneva che, caduto l’inquadramento sindacale, venisse meno la giurisdizione del giudiceordinario e il relativo contenzioso fosse attratto nella sfera esclusiva del giudice amministrativo.La Cassazione, invece, sostenne che la giurisdizione ordinaria non dipendesse dall’inquadramento

sindacale di tali enti ma dal carattere imprenditoriale della loro attività.Fu quest’ultima tesi a rivelarsi vincente. E a chiarire un’importante aspetto: gli atti di gestione del rapporto di lavoro come anche gli atti organizzativi, presupposto dell’ente, non sono atti amministrativi ma sono piuttosto assimilati ai regolamenti delle imprese private, parte integrante il contenuto del contratto di lavoro.La disputa si è chiusa con L.533/1973 che ha attribuito al giudice ordinario la giurisdizione su controversie di lavoro degli enti pubblici economici.Gli enti pubblici economici si possono variamente classificare: A seconda dei fini si distinguono:- Enti di disciplina di settore, chiamati a reggere e regolare un certo settore economico.- Enti imprenditoriali, che svolgono direttamente un’attività economica di produzione di beni e servizi. A seconda degli schemi organizzativi:- Enti di gestione delle partecipazioni statali, che assumono la veste di titolari delle partecipazioni

azionarie dello Stato per determinati settori economici.

21.LA CRISI DEL SISTEMA DEGLI ENTI PUBBLICI ECONOMICISi è avuta con la collisione degli stessi con il Diritto Europeo. I fondi che il parlamento italiano dava indotazione agli enti di gestione delle partecipazioni statali sono incappati nel divieto di aiuti di statosancito dall’art.87 del trattato CE, (ossia nel divieto per gli stati membri di attribuire risorse sottoqualsiasi forma, che favorendo talune imprese, falsano o minacciano la concorrenza).Ulteriore collisione col diritto europeo i monopoli affidati alle Poste, Ferrovie dello stato o Enel incontrapposizione con il principio secondo cui le imprese che gestiscono servizi pubblici sono sottopostealle regole di concorrenza.La liberalizzazione comporta la possibilità per altre imprese di accedere al mercato ridimensionandol’ente monopolista.Inoltre con il c.d. Patto di Stabilità firmato a Maastricht nel1992 fu sancito l’obbligo per gli stati membri

di una finanza pubblica sana; il che vuol dire per l’Italia riduzione del debito pubblico tramite dismissioni del patrimonio. In particolare tramite la trasformazione degli enti in s.p.a. (privatizzazione formale) e inun secondo momento, data l’impossibilità di vendita di un solo pezzo dell’ente pubblico, alla vendita del capitale della società ossia la cessione in tutto o in parte del capitale azionario (privatizzazione insenso sostanziale). Si è cominciati col settore di credito e degli enti di gestione delle partecipazioni statali, l’Enel, l’Ina, l’Imi, le Ferrovie, l’ente italiano tabacchi, …

22. UNA PSEUDO PUBBLICITA’: LE SOCIETA’ IN MANO PUBBLICA

La forma giuridica della s.p.a. utilizzata oggi per dismettere capitale di proprietà pubblica, è stata in passato impiegata per estendere l’intervento pubblico nell’economia, per assicurare lo svolgimento di attività economiche di particolare rilievo da parte dello Stato. Per questo ne costituiva di nuove oacquistava quote di già esistenti.

Prima della crisi del ‘29 le banche, vista la crisi di sovrapproduzione delle imprese manifatturiere, nedetenevano i pacchetti azionari; Il dissesto coinvolse però anche le banche che rischiavano di nonrecuperare, vista la crisi delle imprese, i crediti erogati alle stesse e di perdere parte del loro patrimoniocostituito dalle loro azioni.



Furono all’uopo creati due enti pubblici, l’IMI e l’IRI; quest’ultimo acquistò dalle banche le azioni dellesocietà provvedendo a ripianare i loro passivi. Tale operazione doveva essere temporanea fino al nuovo trasferimento del capitale delle imprese ai privati.Tuttavia l’IRI divenne un ente stabile con un proprio fondo di dotazione e non più con capitale fornitogli da altri enti pubblici nazionali.Il sistema produttivo fu separato dal sistema bancario e l’IRI divenne una sorta di società finanziaria

che dirigeva e controllava numerose imprese private, pur non svolgendo direttamente attività produttivama detenendo il capitale di imprese produttive. Anzi, a sua volta, costituì per ciascun tipo di attività produttiva altrettante società finanziarie che ne detenevano il capitale; Un sistema piramidale chevedeva a capo una società finanziaria che deteneva il capitale di altre società finanziarie a loro voltadetentrici del capitale delle imprese produttive del settore a loro spettanti.Inoltre, successivamente, venne istituito con L.1589/1956 il ministero delle partecipazioni statali e da lì il principio secondo cui l’azionariato di Stato, almeno formalmente, non sarebbe stato più tale perchéveniva trasferito agli enti di gestione.Un sistema a catena che così si allungava: il ministro emanava direttive agli enti di gestione che a lorovolta indirizzavano l’azione delle società finanziarie collegate, a loro volta facenti capo al gruppo dellesocietà operative. A ciò si aggiunge che le imprese a partecipazione statale erano sottoposte ad una serie di vincoli ecriteri che hanno condotto l’intero sistema alla deriva. Crollo ulteriormente confermato dal referendum

del 1993 che ha portato alla soppressione del ministero delle partecipazioni statali. In contemporanea,la privatizzazione formale (enti trasformati in spa) ha condotto alla privatizzazione sostanziale ovveroala cessione del capitale azionario in mani private di cui abbiamo detto in principio.Ciò accadeva a livello statale; a livello locale invece la società a partecipazione pubblica erano validostrumento per gestire pubblici servizi tant’è che vi fu la trasformazione di aziende speciali in società di capitali. Attualmente l’azionariato pubblico riguarda solo società a partecipazione pubblica a livello nazionalederivanti dalla trasformazione degli enti di gestione e dei grandi enti pubblici economici (Ina, Poste eFerrovie). A livello locale, invece, vi è numerosità di società di capitali che gestiscono pubblici servizi, partecipate dagli enti locali.Le società in mano pubblica sono state, giuridicamente, considerate alla stregua di soggetti di diritto privato anche se investite di finalità pubbliche. Anzi, l’azionariato di Stato è proprio considerato comeuno strumento del diritto privato per perseguire e curare interessi pubblici.

Ciò può essere rilevato anche a livello di norme del codice civile infatti al fenomeno sono dedicati solo3 articoli e ciò denota, contrariamente a come potrebbe apparire, la volontà di far valere la stessadisciplina delle società private.Uniche deroghe quelle previste nell’art.2458, che prevede una diversa modalità di investitura degli amministratori, resa possibile allo Stato e agli enti pubblici poiché questi hanno partecipazione nellesocietà e la revoca possibile solo agli enti che gli hanno nominati, e nell’art.2459 che prevede che lenorme dell’articolo precedente siano applicate anche nel caso in cui la nomina degli amministratori siaattribuita allo Stato o agli enti pubblici, in mancanza di partecipazione azionaria.Di recente è stato ribadito l’orientamento tradizionale; tuttavia, il Consiglio di Stato attribuisce “natura pubblicistica” a tali società perché sono affidatarie di rilevanti interessi pubblici e poiché l’unicoazionista, il ministro, è tenuto ad indirizzare le attività ai fini di interesse pubblico a prescinderedall’intento di lucro.Indirizzo a cui ha aderito anche la Corte Costituzionale e di Cassazione.

23.LE AUTORITA’ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI (o DI REGOLAZIONE)

Nasce a partire dagli anni ‘90 un nuovo schema di organizzazione amministrativa:l’autoritàamministrativa indipendente. Nasce dal esigenza di tutelare la crescente rilevanza del mercato (fruttodella progressiva penetrazione del diritto comunitario in quello nazionale).L’autorità amministrativa indipendente è quindi un’autorità rivolta a garantire il funzionamento delleregole del mercato; in particolare di specifici mercati che sono stati aperti alla concorrenza dopo esserestati per decenni strutturati in termini di monopolio pubblico.Prima delle modifiche il panorama dell’intervento pubblico si esprimeva in due modi:la prima forma è la proprietà pubblica o monopolio pubblico. Le ragioni di tale riserva sono duplici: daun lato si dice che gli investimenti richiesti perché il servizio possa essere attivato possono esseresostenuti solo dallo stato (si richiama il caso del monopolio naturale di quel particolare bene o servizio

che non lascia spazio ad altri produttori; pertanto se monopolio deve esserci è preferibile sia pubblico),dall’altro lato si invoca l’interesse pubblico affinché tutti i cittadini possano accedere al servizio.La Costituzione, da parte sua, legittima forme di intervento pubblico tali con l’art.43 (A fini di utilitàgenerale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo



indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese ocategorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale).L’altra forma di intervento consiste nel controllo amministrativo del mercato, siamo cioè in presenza di un mercato concorrenziale aperto ai privati ma in cui i pubblici poteri stabiliscono le regole per l’accesso e prevedono un intenso sistema di controlli amministrativi (autorizzazioni, licenze, iscrizione

albi). La differenza si riscontra nell’iniziativa economica bandita nel primo caso visto l’evidentecontrasto, ben accetta nel secondo anche se strettamente controllata poiché potenzialmente incontrasto col pubblico interesse. La costituzione conferma il tutto nell’art.41 (L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno allasicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perchél'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali).Il Diritto Comunitario enuncia diversi principi in materia che mettono in discussione tali schemi; Il Trattato di Roma, in primis, enuncia due principi:- le imprese che gestiscono servizi pubblici sono sottoposte alle regole di concorrenza- libera circolazione dei fattori produttivi.Dato per assunto il mercato come valore da tutelare, il contenuto dell’interesse pubblico muta: non si verifica più la compatibilità dell’iniziativa privata con l’interesse pubblico esterno che da questa potrebbe essere pregiudicato ma

l’interesse pubblico viene ad identificarsi con l’interesse al funzionamento pieno del mercato e quindi alla concorrenza sempre più ampia senza indebite limitazioni. Di conseguenza, l’intervento pubbliconon può essere più quello amministrativo tradizionale ma esige dei corpi specialistici che siano nelladuplice condizione, tecnica e giuridica, di vigilare sull’osservanza, da parte degli operatori, delle regoledi concorrenza e di reprimere eventuali violazioni senza subire interferenza alcuna.L’AGCM (Autorità garante della concorrenza e del mercato) ha proprio in questo la sua genesi. Essaha il compito di vigilare sull’osservanza da parte delle imprese del divieto di intese o pratiche volte arestringere la concorrenza.E’ un organo collegiale costituito dal Presidente e da 4 membri nominati d’intesa dai presidenti di camera e senato.Il presidente è scelto tra persone di notoria indipendenza che abbiano ricoperto incarichi di granderesponsabilità e rilievo; i 4 membri sono scelti tra persone di notoria indipendenza da individuarsi tramagistrati del Consiglio Stato, Corte Conti o Cassazione o professori universitari di materie

economiche o giuridiche, personalità provenienti da settori economici di riconosciuta professionalità.La carica dura 7 anni e non è rinnovabile. Durante la loro carica i membri non possono avere altri incarichi o esercitare altra attività professionale.Elemento fortemente caratteristico di tutti i requisiti è la garanzia di perfetta indipendenza e autonomiadi giudizio e valutazione per l’esercizio efficiente delle funzioni;L’autorità è fuori dal circuito della responsabilità ministeriale: non risponde al parlamento né al ministrodi settore ma è comunque soggetta al sindacato del giudice amministrativo (TAR del Lazio)Stesso schema con alcune varianti quello di altre autorità a presidio di singoli mercati.La CONSOB (commissione nazionale per la società e la borsa) nata nel 1974, vigila sul mercatofinanziario e a lei è affidata la tutela degli investitori, l’efficienza e la trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali.L’efficienza del mercato richiede una “relativa” stabilità delle quotazioni e ciò può realizzarsi solo se agli strumenti di controllo interni se ne affiancano degli esterni. A tale scopo la Consob regola i mercati

definendo e accertando i requisiti perché una società possa essere quotata in borsa e garantendo lacompletezza delle informazioni che circolano negli stessi mercati.L’ISVAP (Istituto per la vigilanza sulle Assicurazioni Private) istituita nel 1982, vigila sul settoreassicurativo, operando a tutela dei risparmiatori che affidano i loro risparmi a imprese assicurative.La Banca d’Italia è considerato il prototipo delle autorità indipendenti.Nasce nel 1893; riceve il potere, nel 1926, di battere moneta in via esclusiva.Nel 1936 viene trasformata da società per azioni in ente di diritto pubblico con capitale le cui quote possono appartenere esclusivamente a casse di risparmio, istituti di credito di diritto pubblico, banchedi interesse nazionale. Accanto ad essa, a completare l’assetto pubblicistico, vennero istituiti il Comitato dei ministri, con poteri di direttiva, e l’Ispettorato per la difesa del risparmio e dell’esercizio del credito, con il compito di eseguire le direttive governative.Le tre strutture si raccordavano tra loro grazie al Governatore della Banca d’Italia presidente di

quest’ultima e membro di entrambe le altre due. Soppresso l’Ispettorato il sistema bancario è statoretto, fino alla riforma del 1993, dalla diarchia Comitato dei ministri - Banca d’Italia.La banca d’Italia ha svolto essenzialmente due funzioni:



1) La funzione monetaria che comprende il potere di emettere moneta, di stabilire il tasso ufficiale di sconto e di disciplinare il sistema dei pagamenti.Tali poteri sono stati trasferiti poi, in seguito al Trattato di Maastricht, alla BCE (Banca CentraleEuropea), la quale, insieme alle banche centrali degli stati membri costituisce il SEBC (SistemaEuropeo delle Banche Centrali).Il potere di emettere moneta in precedenza rigidamente legato alla convertibilità delle riserve auree, è

divenuto uno strumento più elastico volto a coprire le esigenze di liquidità del sistema. Tuttavia,compito della BCE è quello di salvaguardare il valore della moneta mantenendo gi equilibri finanziari evitando di introdurre moneta in eccesso. Stessa salvaguardia nei riguardi del potere di stabilire il tassoufficiale e di sconto, potere anch’esso trasferito alla BCE.Tale funzione è, nel complesso, molto delicata e ciò ha ispirato una serie di misure volte a scoraggiare

eventuali ingerenze politiche in materia; Ciò ha permesso che la banca d’Italia sia un’autoritàindipendente: caratteristica ancor più rafforzata dall’ingresso nel SEBC. Ciò è espresso nell’art.108 del Trattato di Roma (Nell'esercizio dei poteri e nell'assolvimento dei compiti e dei doveri loro attribuiti dal presente trattato e dallo statuto del SEBC, né la BCE né una banca centrale nazionale né un membrodei rispettivi organi decisionali possono sollecitare o accettare istruzioni dalle istituzioni o dagli organi comunitari, dai governi degli Stati membri né da qualsiasi altro organismo. Le istituzioni e gli organi comunitari nonché i governi degli Stati membri si impegnano a rispettare questo principio e a noncercare di influenzare i membri degli organi decisionali della BCE o delle banche centrali nazionali

nell'assolvimento dei loro compiti).2) La funzione di vigilanza sulle banche e sugli intermediari finanziari in genere. Tale vigilanza è volta agarantire la concorrenza tra le imprese bancarie compatibilmente con la stabilità del sistema.Vi sono infine due autorità indipendenti preposte a settori già monopolistici istituite per creare con le proprie regole un processo di liberalizzazione e privatizzazione altrimenti compromesso dalla posizionedominante assunta dall’unico gestore del servizio nel settore dell’energia elettrica e dellecomunicazioni.Sono l’Autorità per l’energia elettrica e per il gas e l’Autorità per le Comunicazioni La prima nasce nel1995 con la funzione di promuovere la concorrenza e l’efficienza nei due settori energetici assicurando adeguati livelli di qualità e fruibilità e diffusione omogenea sull’intero territorio.Per realizzare ciò è dotata di poteri regolamentari, tariffari, sanzionatori e ispettivi, poteri che sono stati sottratti al ministero dell’industria (oggi delle attività produttive).Pluralità di fini ancor più accentuata per la seconda, istituita nel 1997; deve promuovere la concorrenza

e l’efficienza nei servizi delle telecomunicazioni assicurando adeguati livelli di qualità vigilando sul “pluralismo, l'obiettività, la completezza e l'imparzialità dell'informazione, l'apertura alle diverse opinioni,tendenze politiche, sociali, culturali e religiose, nel rispetto delle libertà e dei diritti garantiti dallaCostituzione” (art.1 223/1990)Un posto a parte nel panorama delle autorità indipendenti occupa il Garante per la protezione dei dati personali L.675/1996; suo compito è quello di verificare che il trattamento dei dati personali si svolganel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali con particolare riguardo alla riservatezza e all’identità personale.Pur occupandosi di funzioni di rilievo costituzionale non si occupa di concorrenza, elemento cheaccomuna tutte le altre autorità indipendenti.

24.LA LEGGE SULLA TUTELA DEL RISPARMIO E IL COORDINAMENTO TRA LE AUTORITÀ

Dal punto di vista organizzativo le autorità amministrative indipendenti, che pur assolvono una comunefunzione di tutela e vigilanza del mercato di riferimento, compongono un quadro estremamenteframmentato e diverso fra loro.Presentano caratteristiche diverse a livello di poteri, numero di componenti, durata in carica e di conseguenza a livello di indipendenza rispetto all’indirizzo politico della maggioranza. Ciò è generatodalla diversa genesi storica e spiega anche perché spesso vi sia stata sovrapposizione di funzioni edifetto di coordinamento delle competenze di autorità operanti in settori contigui.Negli ultimi anni, i tracolli Parmalat e Cirio del 2003 in cui migliaia di risparmiatori hanno perso i propri capitali investiti, e lo scandalo delle scalate di dubbia legittimità a importanti gruppi bancari, favoritedallo stesso governatore della banca d’Italia hanno dimostrato debolezza del sistema dei controlli da parte delle autorità preposte alla vigilanza sul credito e sui mercati finanziari e hanno fatto sì che il parlamento intervenisse con la L.262/2005 “disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”.

La legge interviene in diversi settori di tali autorità. Analizziamoli:La legge interviene sui poteri del governatore Banca d’Italia e ne ridimensiona la portata a favore del Direttorio cioè organo collegiale che decide a maggioranza. Cambia anche il procedimento di nominadello stesso governatore, nomina che perde il carattere perpetuo e che oggi è disposta per 6 anni con



decreto del presidente della repubblica su proposta del presidente del consiglio previa delibera del consiglio dei ministri e sentito il parere del consiglio superiore della banca d’Italia.Interviene sul comma 2 dell’art.20 L.287/1990 che escludeva nei confronti delle aziende e istituti di credito ogni competenza dell’AGCM: si elimina così una anomalia del sistema (mentre l’Agcmapplicava la normativa antitrust a tutte le altre imprese ed ha favorito l’apertura dei mercati il Governatore della Banca si è mostrato più incline a forme di protezionismo).

La legge prevede inoltre che le maggiori autorità preposte alla vigilanza di attività finanziarie (Bancad’Italia, Consob, Agcm, Isvap e Covip), individuino nel rispetto della loro indipendenza, forme di coordinamento delle proprie competenze attraverso protocolli d’intesa o l’istituzione di comitati di coordinamento (sono chiamate quindi a collaborare fra loro e non possono opporsi il segreto d’ufficio).Dopo l’euforia degli anni 90 dovuta alla creazione di tali autorità indipendenti queste sono statefortemente criticate per non aver impedito i vari tracolli finanziari. La dottrina recente, inoltre, hasegnalato come la politica abbia approfittato per riappropriarsi di spazi che le appartenevanonell’applicazione delle regole in tema di intese restrittive della concorrenza, abuso di posizionedominante e operazioni di concentrazioni, ad esempio con la c.d. Legge Marzano che toglie moltecompetenze alle autorità per l’energia elettrica e le assegna nuovamente al ministro per le attività produttive e sulla stessa linea poggia il cambiamento di nomina del Governatore Banca d’Italia che oraassegna sostanzialmente al governo il potere di nomina.In ogni caso il sistema delle amministrazioni indipendenti può subire modifiche e aggiustamenti ma non

può essere sicuramente rimesso in discussione nelle linee principali.L’esistenza di tali autorità, oltre ad essere necessaria per il corretto funzionamento dei mercati, è inlarga misura imposta dal diritto comunitario (es. l’indipendenza della Banca d’Italia è necessaria per rimanere nel circuito della SEBC banche europee; l’Agcm diventa strumento della Commissioneeuropea per garantire l’applicazione del trattato in materia di concorrenza; per l’autorità dell’energiaelettrica e il gas e l’Autorità per le Comunicazioni, la cui istituzione è disposta dalle direttive che hannoliberalizzato i mercati).

25.STRUMENTI DI RACCORDO

L’organizzazione amministrativa a causa delle sue complessità, esige degli strumenti di raccordo traenti diversi,tra organi di uno stesso ente, o fra organi e meri uffici di uno stesso ente o tra organi di unente e un altro ente e la nozione di competenza non basta a risolvere il problema infatti tale nozione

viene in rilievo solo nei rapporti fra organi implicando spesso sovrapposizioni e interazioni da regolare.La ripartizione delle competenze per materia e territorio non garantisce il perfetto funzionamento del sistema.Quanto al riparto territoriale della competenza, che opera nell’ambito della stessa materia, si presuppone che superata la dimensione territoriale da parte di un dato oggetto scatti la competenzadella dimensione territoriale superiore. Ciò prevedeva l’art.117 della Costituzione nella precedenteformulazione.Tuttavia la competenza per materia è un criterio che risulterebbe pienamente efficace se l’interosistema fosse ispirato ad una regola di mutua esclusione. Effettivamente non è così perché ci sonotante materie che vedono coinvolte attribuzioni dello Stato, delle regioni, delle province, delle cittàmetropolitane, comuni e enti pubblici e le competenze dei relativi organi: sicché è necessario il concorso di una pluralità di unità organizzative per raggiungere gli scopi materiali stabiliti in sede di determinazione delle politiche pubbliche relative.

26.IL PROCEDIMENTO

Il primo e più di frequente utilizzato fra gli strumenti di raccordo è il procedimento. E’ per un verso luogoin cui i portatori di interessi pubblici diversi fanno sentire la loro voce ed esprimono propri pareri erichieste in rapporto ad un progetto; per l’altro verso il procedimento è la sequenza nella quale singoli interventi sono ordinati sulla base di relazioni predefinite.La molteplicità di relazioni e il reciproco condizionamento portano a degli inconvenienti in quantorendono vulnerabile il provvedimento finale e soprattutto allungano i tempi di conclusione del procedimento.Per rimediare a tale inconveniente la L.241/1990 “sul procedimento amministrativo” ha introdotto alcuni correttivi.Stabilisce un termine per l’esercizio della funzione consultiva (45 giorni) e una volta che tale termine sia

decorso infruttuosamente l’amministrazione che ha chiesto il parere può procedere come se l’avesseacquisitoPrevede la possibilità di indire una conferenza di servizi quando si debbano valutare contestualmenteuna serie di interessi pubblici o debbano essere acquisite intese, nulla osta o altri atti di assenso o



quando sia in gioco la programmazione o l’esecuzione di opere pubbliche che richiedano l’intervento di più amministrazioni. Nella conferenza gli atti che altrimenti dovrebbero essere emessi in sequenzavengono presi in sede collegiale con il criterio della maggioranza così da impedire che un solodissenso blocchi l’intero progetto.Prevede, inoltre, per le autorizzazioni, le licenze e i nulla osta che, decorso un certo termine, essi si considerino rilasciati in quanto il silenzio di un’amministrazione, che dovrebbe provvedere alla risposta,

viene equiparato ad un atto d’assenso.

27.GLI ACCORDI

Sempre la L.241/1990 prevede la facoltà delle amministrazioni pubbliche di concludere accordi (detti anche Convenzioni o intese), per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interessecomune; chiarisce, inoltre, che gli accordi sono dei veri e propri contratti ai quali si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti. L’accordo fra più amministrazioni ha permesso,specialmente a quelli più piccoli, di realizzare opere che da soli non sarebbero mai stati in grado di realizzare e viene concluso allo scopo di vincolare l’esercizio delle relative competenze, di stabilire i tempi della realizzazione dell’opera e quantificare gli oneri finanziari di ciascun’amministrazione pubblica.Una ricca tipologia di accordi è prevista dalla legge 662/1996 che distingue gli accordi di programma

quadro, i patti territoriali, i contratti di programma e d’area, finalizzati tutti ad obiettivi di sviluppo.

28.STATO, REGIONI ED ENTI LOCALI:I PROBLEMI DI COORDINAMENTO

Il problema del coordinamento è particolarmente complesso quando c’è quando le rispettive attribuzioni sonocostituzionalmente garantite ma tendono a sovrapporsi. Problema manifesto soprattutto quando vieneassunto lo “spazio” come criterio di riparto delle attribuzioni: si genera confusione perché una parte del territorio interessa più enti.Il problema sorge spesso anche quando le attribuzioni sono ripartite per “materia”; anche questo è uncriterio sfuggente poiché non è un criterio vero e proprio ma una pluralità di criteri di distinzione;Inerentemente ad una stessa materia, valido esempio i beni culturali, si individuano diverse nozioni di funzioni che i poteri pubblici possono esplicare nei confronti dei beni stessi (ad esempio la tutela,

riservata allo stato, e la valorizzazione alla quale concorrono le regioni e gli enti locali, per i beni di loro proprietà).La legislazione ha utilizzato il procedimento e l’accordo per i conflitti di competenza tra Stato, regioni ed enti locali ma molto spesso i rapporti da gestire sono asimmetrici, come quello tra lo Stato e le venti regioni o ancora peggio, tra lo Stato e gli enti locali, circa ottomila.Sono state istituite, per venire incontro a questo problema e garantire la partecipazione ai processi decisionali, due tipi di conferenze:- la conferenza Stato-Regioni, sentita in tutti i casi in cui la legislazione prevede un intesa fra stato eregioni; quando tale intesa non viene raggiunta il Consiglio dei ministri provvede autonomamente condeliberazione motivata: l’intesa si configura perciò come parere obbligatorio ma non vincolanteall’interno di un procedimento che culmina nella delibera del Consiglio dei Ministri.- la conferenza Stato-Città ed autonomie locali, presieduta dal presidente del consiglio, vede parteciparvi alcuni ministri (infrastrutture, economia e sanità), i presidenti dell’Anci, dell’Unicem e

dell’Upi, 14 sindaci designati dall’Anci e 6 presidenti di provincia designati dall’Upi. E’ sentita per lerelazioni tra lo Stato e gli enti locali.Questi due organismi vengono fusi nella conferenza unificata per le materie ed i compiti di interessecomune delle regioni, delle province, dei comuni e delle comunità montane.

29.GERARCHIA, DIREZIONE E SOSTITUZIONE

La gerarchia è una tipica relazione organizzativa che accomuna organizzazioni pubbliche eorganizzazioni private. Essa designa il diritto di chi riveste una qualifica superiore di comandare colui il quale, nell’ambito dello stesso ufficio o comunque di uno collegato, riveste una qualifica inferiore(gerarchia di persone).Si parla anche di gerarchia di uffici (o di organi). In tema valgono alcune regole, analizziamole:- La gerarchia è una relazione interna all’ente.

- La gerarchia, pur presupponendo una distinzioni di competenze (fra organi) o di compiti (tra uffici e persone), comporta una certa commistione che si manifesta con il potere di sostituzione che il superiore ha nei confronti dell’inferiore, con il potere di avocare a se un certo affare che rientra nei compiti dell’inferiore, di annullare atti posti in essere da quest’ultimo,…



- La gerarchia è una relazione a cui sfuggono gli organi collegiali, in quanto la ratio della collegialitàverrebbe meno se la volontà collegiale fosse sostituita da quella di un superiore gerarchico.- La gerarchia ha un solo limite: quando l’ordine impartito appare illegittimo l’inferiore deve farnerimostranza al superiore spiegandone le ragioni. E’ tenuto ad obbedire solo se l’ordine è rinnovato per iscritto,ma deve astenersi cmq dal farlo se l’atto è vietato dalla legge penale (art.17 D.P.R. 3/1957).La direzione è diversa dalla gerarchia perché si esprime non in ordini ma in direttive e atti d’indirizzo,

ossia di atti che vincolano nel fine ma non nei mezzi per raggiungerlo perché questi sono rimessi al soggetto destinatario della direttiva.Oggi è essenzialmente interna allo stesso apparato: è la relazione che incorre tra l’organo politico el’apparato burocratico (dirigenti).Gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico amministrativo, definendo gli obiettivi e i programmi da attuare e verificano la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa con le lorodirettive; ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, la gestione finanziaria,tecnica e amministrativa.I dirigenti rispondono all’organo politico dell’osservanza della direttiva che sulla base dei risultati puòrevocare l’incarico dirigenziale o addirittura risolvere il rapporto di lavoro.La Direttiva non è un rapporto del tutto unilaterale perché è comunque frutto della proposta dei dirigenti i quali concorrono, mediante l’esercizio del potere di proposta, alla formazione dell’atto che servirà di orientamento e di limite della loro stessa attività. Inoltre colui che è soggetto ad una direttiva ha un

limitato poter di disattenderla purché ne enunci le ragioni: ciò non è consentito a chi è soggetto ad un potere di gerarchia.Il riparto delle competenze effettuato dall’art.97 della Costituzione rischia di generare inadempimenti aobblighi internazionali o inerzie pericolose per gli interessi pubblici coinvolti, se contro l’inattivitàdell’ente munito di attribuzioni o dell’organo dotato di competenze non ci fosse alcun rimedio. Ciò afronte del fatto che l’esercizio del potere amministrativo è pur sempre doveroso ma tale dovere è particolarmente spiccato in alcuni casi per ciò che a esso è sottoteso.Il rimedio migliore è la sostituzione che mira ad evitare la paralisi del sistema. Presuppostodell’intervento è l’inerzia di chi sarebbe tenuto a provvedere, sostituito da un organo o da un entediverso.Prevista nella Costituzione, fa sì che lo Stato, attraverso il governo, possa sostituirsi alla regioneinadempiente qualora questa non dia attuazione agli accordi internazionali, o che possa inoltresostituirsi a regioni, province e comuni in caso di grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza pubblica

(art.120 comma 2).30.CONTROLLIIl controllo è una tipica relazione fra figure soggettive: organi di uno stesso ente, fra organi di enti diversi, fra uffici diversi di uno stesso ente.Presuppone un criterio (o parametro) alla cui stregua valutare l’atto o l’altrui attività al fine di far seguireuna eventuale misura. Nella storia delle amministrazioni è prevalente la legge (controllo di legittimità).Un ruolo a se ha occupato il controllo che il potere amministrativo esercita su se stesso, controllo cheun apparato esercita su un altro della stessa o altre amministrazioni.Tuttavia l’amministrazione attiva è doppiata da un’amministrazione di controllo; tale controlloamministrativo non esclude i cd. controlli giurisdizionali (attivati dalla parte che si sente lesa), ma mira piuttosto a restringere l’area dell’illegittimità sulla quale sarà poi eventualmente chiamato a intervenire il giudice.La Costituzione nella sua versione originaria era, in tal senso, esemplare.

Prevedeva:- all’art.100 comma 2, un controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, affidato alla Corte dei Conti.- all’art.125, un controllo di legittimità sugli atti amministrativi della Regione, affidato ad un organo delloStato.- all’art. 130, un controllo di legittimità sugli atti delle province, dei comuni e degli altri enti locali affidatoad un organo delle Regioni.Il meccanismo prevedeva, come può notarsi, che un organo esterno verificasse la conformità alla leggedegli atti sottoposti al suo controllo, negando loro efficacia in caso di difformità da essa: è questa lamisura adottata, non espressamente indicata ma, tuttavia, deducibile dalla formula degli articoli stessi.Il controllo sugli atti si considera essere preventivo ovvero esercitato prima che produca i suoi effetti (l’eventuale illegittimità ne preclude la produzione, il riscontro positivo ne consente il dispiegamento)Tale considerazione si realizza esplicitamente nell’art.100, negli art.125 e 130 pur non essendoci

esplicita menzione si è da sempre configurato come preventivo salvo eccezioni in cui se ne prevedevauno successivo.Negli anni ’90 si è registrata una netta diminuzione dei controlli, favorita da una spinta più autonomistica data poi alle regioni con la riforma del Titolo V. dal ’94 il controllo della Corte dei Conti in



passato effettuato su tutti i decreti ministeriali, è limitato ai soli provvedimenti emanati a seguito di deliberazione del Consiglio dei Ministri, agli atti normativi a rilevanza esterna, ai provvedimenti di disposizione del demanio e del patrimonio immobiliare, ai decreti che approvano contratti e a pochi altri. (art. 3 L.20/1994)Nel ’97 sono stati soppressi i controlli statali sugli atti amministrativi delle Regioni; i controlli sugli enti locali sono stati ridotti. Tali soppressioni si sono poi avute con la riforma del titolo V del 2001 (125

comma 1 e 130 cost.) che gli prevedeva rispettivamente.Tali modifiche sono state sollecitate dalla necessità di conciliare la garanzia costituzionaledell’autonomia con l’impossibilità di emettere atti amministrativi efficaci se non a mezzo di controlli delloStato e della Regione. Inoltre tale svalutazione dei controlli è stata favorita dall’esperienza infatti primadegli anni ’90 nonostante la rete completa di controlli il numero degli atti impugnati dinanzi al giudiceamministrativo e annullati da questo è costantemente cresciuto.Negli ultimi anni il controllo si è spostato dai singoli atti, al controllo dell’attività nel suo insieme; sel’attività dell’amministrazione è retta da criteri di economicità ed efficacia, è logico che anche il controllosi ispiri agli stessi canoni e non più soltanto a quello della legittimità. D’altra parte un simile giudizio puòessere emesso solo relativamente all’attività complessiva. Cambiano così i parametri del controllo eanche l’oggetto.Svolta manifestatasi inizialmente nei comuni e province con L.142/1990 introdotta la revisioneeconomico finanziaria affidandola a un collegio di revisori che collabora con il consiglio nella sua

funzione di controllo e di indirizzo e vigila sulla regolarità contabile e finanziaria dell’ente.Successivamente con D.Lgs 70/1995 è stato introdotto il controllo di gestione.La materia dei controlli è stata poi regolata definitivamente dal D.Lgs 286/1999, in termini generali e per tutte le amministrazioni. Si precisa che il controllo di cui trattasi è interno, interno a ciascunaamministrazione; a sua volta, il controllo interno, viene distinto in Controllo di regolarità amministrativae contabile, Controllo di gestione e Controllo strategico.Il controllo di gestione investe il rapporto tra costi e risultati ovvero è volto a verificare l’adeguatezzadegli stessi risultati ai costi sostenuti per ottenerli.Il controllo strategico riguarda il rapporto tra obiettivi e risultati ovvero è volto a verificare la congruenzadegli stessi risultati conseguiti agli obiettivi preposti.Un posto a se occupa la valutazione dei dirigenti, ossia dei soggetti responsabili della gestione e dei risultati, la valutazione può sfociare in misure correttive.Punto di riferimento costituzionale dei controlli interni è il principio del buon andamento (all’art.97),

mentre la base costituzionale del decadente sistema di controlli di legittimità era il principio di legalità.La Costituzione indica un terzo tipo di Controllo quello della Corte dei Conti, un controllo successivosulla gestione del bilancio statale. Partecipa al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lostato contribuisce in via ordinaria; è un controllo finalizzato alla tutela dei contribuenti e tende ad impedire lo sperpero di risorse acquisite tramite il prelievo tributario e anche tale controllo si riallaccia al principio del buon andamento e al controllo di gestione stesso.

31.RISORSE UMANE. DALL’IMPIEGO PUBBLICO AL RAPPORTO DI LAVORO CON P.A.

La p.a. (come quelle private), hanno bisogno di pochi amministratori e molti lavoratori dipendenti,ovvero di risorse umane, oltre che di risorse monetarie.Il contenuto del rapporto tra ciascuna p.a. e il personale dipendente è orientato verso un “Impiego pubblico” con un assetto distinto da quello del rapporto di lavoro privato.

Diverso e distinto per le modalità della costituzione del rapporto di lavoro, di svolgimento e di estinzionedello stesso. Talmente da risultare da uno statuto degli impiegati civili dello Stato (D.P.R. 3/1957)approvato all’uopo del tutto peculiare a quello che nel ’70 sarebbe stato lo statuto dei lavoratori del settore privato.Nel 1923 fu attribuito al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale una competenza esclusiva in materiadi pubblico impiego e di tutte le questioni relative a diritti; Ciò conclude il processo di pubblicizzazionedi tale rapporto che vede il pubblico impiego di competenza esclusiva di un giudice amministrativo,trattato quindi analogamente alla categoria proprie del diritto e procedimento amministrativo.Il rapporto di pubblico impiego non avviene per contratto ma bensì per un atto unilaterale di nomina(provvedimento amministrativo), rispetto al quale l’accettazione del privato funge solo da meracondizione d’efficacia.L’Amministrativizzazione del pubblico impiego ha investito l’intero ciclo del rapporto: anche le promozioni o i dinieghi di promozione, i congedi, i trasferimenti, le aspettative, le misure disciplinari,

sono considerati provvedimenti amministrativi da impugnare entro il termine di decadenza di 60g e davalutare alla stregua dei canoni di legittimità (eccesso di potere, incompetenza, ecc) propri di tutti i provvedimenti amministrativi.



Vi è stato un ampio dibattito sulla natura pubblicistica del rapporto di pubblico impiego; si sonoscontrate due teorie le quali affermavano i seguenti principi:La prima, opinione corrente fino a 20 anni fa, riteneva che la natura pubblicistica del rapporto di pubblico impiego fosse rafforzata dalla Costituzione che disponeva una riserva di legge relativa inmateria di organizzazione dei pubblici uffici che richiederebbe quindi una disciplina per legge oregolamento; allo stesso tempo gli atti con cui viene instaurato, gestito e risolto il singolo rapporto

costituirebbero esercizio di poteri amministrativi.Tale opinione e’ stata contestata dalla dottrina che sostiene che esiste una distinzione traorganizzazione in astratto degli uffici e organizzazione del lavoro, ovvero concreta provvista degli stessi uffici.Solo l’Organizzazione degli uffici (in astratto) formerebbe oggetto di riserva di legge (disciplinata quindi a mezzo di legge o regolamento) mentre l’organizzazione del lavoro non sarebbe diversadall’Organizzazione del lavoro privato e al pari di essa potrebbe essere sottoposta a disciplinacontrattuale (collettiva e individuale). A favore di questa distinzione si sono schierati il movimentosindacale e la cultura giuridica vicina riuscendo dapprima a strappare la determinazione del trattamentoeconomico alla legge e al regolamento per affidarla ai contratti collettivi e ad ottenere,successivamente, la privatizzazione quasi completa dell’impiego pubblico.L’assetto vigente, risultante dal D.Lgs 29/1993 (e successive modifiche del 2001) è il seguente:ciascuna p.a., in base ai principi generali fissati dalla legge, adotta atti organizzativi (regolamenti, ecc.)

con cui vengono fissate le linee fondamentali di organizzazione dei pubblici uffici, individuati gli uffici di maggiore rilevanza, stabilite le modalità di copertura e determinate le dotazioni di organico complessive(ossia il fabbisogno del personale distinto per qualifiche e mansioni).Nell’ambito di tali atti, aventi natura di provvedimenti amministrativi, la gestione, invece, dei rapporti di lavoro, viene fatta con “la capacità e i poteri del privato datore di lavoro” ossia con atti di diritto privato(= contratti) costituenti esercizio del potere direttivo che è proprio del datore privato.In dipendenza della privatizzazione del pubblico impiego, cambia anche il sistema delle fonti. Diritti edoveri delle parti non sono più stabiliti da legge e regolamenti amministrativi (secondo l’art.97 e relativariserva di legge in tema di organizzazione di pubblici uffici) ma trovano la loro fonte nel codice civile(libro del lavoro, capo I, titolo II), nelle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa e nei contratti collettivi di lavoro.I contratti collettivi sono stipulati fra ARAN (Agenzia per la rappresentanza negoziale p.a.) e leconfederazioni sindacali che riscuotono non meno del 5% di adesioni dei lavoratori del singolo

comparto; tale stipulazione deve essere preceduta dal parere favorevole del comitato del settoreinteressato e dall’attestazione della Corte dei Conti sull’attendibilità dei costi e relativa compatibilità construmenti di programmazione e bilancio.L’assimilazione dell’impiego pubblico presso enti pubblici all’impiego privato,conosce dei limiti;analizziamoli nel dettaglio:Innanzitutto, il reclutamento del personale avviene sulla base di piante organiche approvate,nell’amministrazione dello stato, con regolamenti deliberati dal consiglio dei ministri su proposta del ministro competente.La pianta organica serve a commisurare la quantità del personale al fabbisogno e predetermina il costodel lavoro, in relazione ai livelli retributivi previsti dalla contrattazione collettiva per le singole qualifiche.L’assunzione di dipendenti al di fuori dell’organico è nulla.Il personale viene assunto con procedure selettive volte ad accertare la professionalità richiesta e agarantire in misura adeguata l’accesso dall’esterno. E’ il principio costituzionale del pubblico concorso

che si applica per l’accesso alle qualifiche iniziali e per l’inquadramento nelle qualifiche superiori.Gli atti con cui si espletano le procedure concorsuali, fino all’approvazione della graduatoria, sonoconsiderati atti amministrativi e sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo.Ulteriore differenza quella riguardante la disciplina delle mansioni superiori; il lavoratore privatoassegnato a mansioni superiori a quelle della propria qualifica (per un periodo non superiore a 3 mesi)ha diritto al trattamento economico corrispondente e all’assegnazione definitiva della nuova qualificaqualora non disposta per sostituire il lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto. Lalegge stabilisce un limite di 6 mesi all’assegnazione del dipendente a mansioni superiori e individua i presupposti in presenza dei quali è ammessa l’operazione (vacanza di un posto in organico osostituzione di un altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto) e prevede la nullitàdell’assegnazione a qualifica superiore al di fuori di questi presupposti. Il lavoratore adibito a mansioni superiori ha diritto si al trattamento economico corrispondente ma non all’inquadramento alla qualificasuperiore.

Tale disciplina si spiega in relazione alla tutela dei principi in tema del pubblico concorso e di spesa pubblica; Infatti, il principio del pubblico concorso verrebbe eluso se il dipendente potesse accederealla qualifica superiore conseguentemente al solo esercizio di fatto delle mansioni corrispondenti e



quanto alla spesa pubblica il costo del personale lieviterebbe se i dipendenti fossero adibiti automaticamente a mansioni superiori. Accanto all’impiego privatizzato rimane comunque l’impiego pubblico tradizionale retto da leggi eregolamenti in cui il singolo rapporto è costituito, gestito e risolto con provvedimento amministrativo.Riguarda militari, polizia, diplomatici, magistrati, professori, ricercatori universitari e il prefetto. Lagiurisdizione dell’ambito rimane al giudice amministrativo.

32.RISORSE MATERIALI. I BENI PUBBLICI.

L’imprenditore (ossia colui che esercita professionalmente un attività economica organizzata al fine di produzione e scambio beni e servizi ai sensi dell’art.2082 c.c.), utilizza dei beni (la fabbrica, gli uffici, gli arredi, ecc.)Tale complesso di beni costituisce l’azienda (art.2555 c.c.)Ogni amministrazione pubblica a suo modo è un’impresa, un’attività organizzata per la produzione di beni e soprattutto servizi. Questa si avvale oltre che delle risorse umane anche delle risorse materiali organizzate per lo scopo.Ciò che distingue i beni usati dalle p.a. dai beni dell’azienda di un imprenditore è il fatto che tali beni sono sottoposti ad un regime giuridico diverso. Il codice civile all’art.822 inoltre classifica i beni appartenenti allo Stato e agli enti pubblici, distinguendoli ulteriormente in:

- Beni demaniali - Beni patrimoniali indisponibili - Beni patrimoniali disponibili Senza ispirarsi a nessun criterio particolare. Ciò ha fatto sì che corrispondano altri tre regimi giuridici differenti:I beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti afavore di terzi se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge.I beni che fanno parte del patrimonio indisponibile che includono anche tutti i beni destinati ad un pubblico servizio, non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dallalegge.I beni del patrimonio disponibile sono quelli che appartengono allo Stato e agli enti pubblici come aqualsiasi proprietario: cioè sono semplicemente preposti alla produzione di reddito e sottoposti allanorme civilistiche sulla proprietà.

Questa particolare disciplina sottointende l’esigenza di salvaguardia dei beni pubblici utilizzati per fini di pubblico interesse dai pericoli dell’applicazione del diritto comune sia nei riguardi dello stesso ente proprietario (che qualora avesse necessità di mezzi finanziari potrebbe disfarsene senza freno se nonfossero inalienabili), nei riguardi dei terzi (da qui l’inammissibilità dell’usucapione) e nei riguardi dei creditori dell’ente (da qui l’impignorabilità).Nell’ambito dell’organizzazione amministrativa (di risorse umane e materiali) assumono rilievo i beni pubblici tali per destinazione della p.a. tramite atto che simmetricamente può togliere la destinazionestessa.La destinazione è un concetto contemplato principalmente per il patrimonio indisponibile ma riguardaanche i beni demaniali.Manca invece per una serie di beni appartenenti al patrimonio indisponibile quali le foreste e/o i beni archeologici.La destinazione a bene o servizio pubblico presuppone un’attività di costruzione a carico della stessa

amministrazione (tale attività manca nel demanio “naturale”) a cui segue l’atto di destinazione che nonha forme particolari.Il servizio pubblico cui il bene è destinato può essere diretto o indiretto.Nel primo caso coincide cioè con le effettive modalità d’uso del bene (strade, ferrovie, acquedotti,…).Nel secondo caso invece il bene è un mezzo attraverso cui la funzione o il servizio possano essereesercitati ma non ne costituisce oggetto proprio degli stessi (es. l’ufficio comunale dove è ubicato il servizio anagrafe).Come già detto, simmetrica alla destinazione vi è la revoca o cessazione della stessa.Cessata la destinazione il bene patrimoniale indisponibile transita nel patrimonio disponibile. Ladestinazione può cessare anche nei beni demaniali: anche in questo caso, il bene entra a far parte del patrimonio disponibile.Un’altra grande categoria di beni pubblici, tratta da quelli demaniali e indisponibili, è quella dei beni riservati, ossia quei beni che non possono non appartenere allo Stato, quali:

- il demanio marittimo- il demanio idrico- le miniere



La riserva è volta a garantire la fruizione da parte della collettività impedendo che soggetti privati se neapproprino.L’ente pubblico, differentemente dal modello della proprietà privata, è proprietario non per il propriogodimento del bene ma per l’altrui godimento.Sono definiti anche “demanio naturale” poiché esistono allo stato di natura e non sono suscettibili di atto di destinazione ma solo di un accertamento da parte dell’autorità amministrativa.

Questi ultimi, i beni riservati, e quelli a destinazione pubblica (ad eccezione del demanio militare e i beni indisponibili di carattere militare) sono aperti all’uso del pubblico.Tuttavia, tale uso generale, può trovare dei limiti determinati dall’esigenza di regolare l’accesso al benequando diventa impossibile il godimento simultaneo di tutta la collettività.Inoltre, l’uso generale può esistere in contemporanea a usi particolari a cui sono abilitati determinati soggetti da autorizzazione o concessione. Ciò sottrae una porzione del bene all’uso generale mal’utilità complessiva può venire incrementata da ciò ma non pregiudicata.

33.LE TRASFORMAZIONI NEL REGIME DEI BENI PUBBLICI

A partire dagli anni ‘90 si possono individuare numerose trasformazioni nel regime dei beni pubblici.Queste sono il risultato di due tipi di misure: la conversione in enti privati di numerosi enti pubblici e il trasferimento della titolarità di beni pubblici a spa costituite per la gestione o la vendita di detti beni.

Da ciò si prospettano quattro evenienze:1) Aziende o enti pubblici trasformati in società per azioni (s.p.a.)Secondo il codice civile fanno parte del demanio pubblico se appartengono allo Stato, le strade,autostrade e ferrate.Con la trasformazione dell’Azienda Autonoma delle Ferrovie dello Stato in ente pubblico economico e poi in spa e col trasferimento dei beni al nuovo soggetto giuridico è venuto meno il presupposto della demanialità pubblica ossia l’appartenenza dei beni allo stato. Tale regime giuridico è stato tuttavia modificato nel senso che i beni destinati a pubblico servizio non possono essere sottratti alla loro destinazione senzaconsenso dell’ente; si continua quindi ad escludere che tali beni possano formare oggetto di possessoda parte di terzi o acquisiti per usucapione.Secondo una recente ricostruzione si ritiene che, nonostante la fuoriuscita di tutti questi beni dal demanio e dal patrimonio indisponibile statale, rimane in vita il vincolo di destinazione che e’ anzi

aggravato dall’obbligo dei titolari di renderli accessibili ai concorrenti che chiedono di utilizzarli per l’erogazione del pubblico servizio, una volta ultimata la liberalizzazione dei mercati dai monopoli legali.2) Enti pubblici in alcuni casi trasformati in persone giuridiche private (associazioni e fondazioni).Essendosi ritenuto che per il loro funzionamento non è necessaria la personalità di diritto pubblico, i beni la cui gestione o conservazione costituiva lo scopo istituzionale dell’ex ente pubblico, passano al nuovo soggetto privato e perdono quindi la natura di bene patrimoniale indisponibile, ma permangonodestinati a tale finalità.Oggetto delle ultime due evenienze è il bene che viene conferito ad una spa o fondazione allo scopo di gestire, valorizzare, commercializzare il bene pubblico loro affidato, demaniale e/o patrimoniale. Nelleevenienze precedenti il mutamento del soggetto titolare modificava solo parzialmente il regime del bene.3) A tal fine, la creazione della Patrimonio spa e la Infrastrutture spa, il cui obiettivo è quello di gestirecon criteri imprenditoriali il patrimonio e utilizzare economicamente le infrastrutture.

4) I beni conferiti alla Patrimonio s.p.a. (i cui capitali sono detenuti dal ministero dell’economia) possono essere venduti e con la vendita perderebbero del tutto la connotazione pubblicistica o vincolodi destinazione; la vendita può essere preceduta o accompagnata dalla cartolarizzazione cioè quel processo per cui una società intermedia fa acquisire subito liquidità allo Stato comprando il bene dalloStato stesso per poi venderlo in secondo momento a terzi.

Il denaro. I principi costituzionali sulla finanza pubblica.

La costituzione distingue le entrate in: entrate patrimoniali (che lo stato e gli enti pubblici ricavano dalla loro proprietà, in un regime

in cui la proprietà è pubblica o privata e i beni economici possono appartenere allo stato come privati);

entrate tributarie. Queste sono sottoposte a quattro principi:1) il principio di legalità o riserva di legge perché " nessuna prestazione personale o patrimoniale può

essere imposta se non in base alla legge " (cioè nessun tributo può essere preteso se non c'è unalegge che lo preveda)



2) principio di eguaglianza: tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche ossia tutti, senzaesclusione di categorie o ceti;3) il principio della capacità contributiva: un principio che vale a commisurare l'obbligazionetributaria e il suo importo alla diversa capacità economica delle persone;4) criterio di progressività: il criterio non vale per il singolo tributo ma vale per il sistema tributario nel suo complesso.

La progressività si contrappone alla proporzionalità: sta alla base del sistema a scaglioni (che vale inItalia per l ' IRPEF) ossia di un sistema per cui, quanto un più elevato lo scaglione (la fascia di redditoimponibile) tanto più è elevata l'aliquota di imposta.

• Il documento che tiene insieme, collegandole, entrate e spese è il bilancio. Il bilancio si concreta nella previsione delle entrate che lo Stato o l'ente pubblico, ritiene di realizzare nel corso dell'esercizio finanziario e nella previsione delle spese da effettuare.

Sul bilancio dello stato la costituzione dedica alcune regole: A) la competenza: il governo presenta il bilancio e il parlamento lo approva;B) la fonte: il bilancio dello stato è approvato con legge ;C) la durata dell'esercizio finanziaria annuale;D) i contenuti che la legge di bilancio non può avere: con la legge di approvazione del bilancio non si possono stabilire nuovi tributi e nuove spese;E) il rendiconto: la separata previsione del bilancio e del rendiconto presuppone che il bilancio sia un

bilancio preventivo;F) il controllo sulla gestione del bilancio: che è affidato alla Corte dei Conti la quale riferiscedirettamente alle Camere sul risultato del riscontro eseguito;G) l'inammissibilità del referendum abrogativo in relazione alle leggi di bilancio e alle leggi tributarie.

I vincoli europei

Il Trattato di Maastricht aveva portato una modifica del Trattato di Roma del 1957. L ‘ articolo 104 di quest ‘ ultimo prevede che:

- Gli stati membri devono evitare disavanzi pubblici eccessivi;- Il rapporto tra disavanzo pubblico e prodotto interno lordo non deve superare un valore di

riferimento (che il protocollo annesso al trattato fissa al 3%);- Il rapporto tra debito pubblico e prodotto interno lordo non deve superare un valore di

riferimento (che il protocollo fissa nel 60%);- La commissione europea sorveglia l'evoluzione della situazione del bilancio e l'entità del debito

pubblico degli stati membri.

Trattato di Roma del 1957 articolo 104Gli stati membri devono evitare disavanzi pubblici eccessivi Il rapporto tra disavanzo pubblico e prodotto interno lordo non devesuperare un valore di riferimento (che il protocollo annesso al trattato fissa al 3%);

Disav. Pubbl./PIL 3%

Il rapporto tra debito pubblico e prodotto interno lordo non devesuperare un valore di riferimento (che il protocollo fissa nel 60%);

Debito Pubbl./PIL 60%

La commissione europea sorveglia l'evoluzione della situazione del bilancio e l'entità del debito pubblico degli stati membri.

Il processo di bilancio.

• Entro il 30 giugno il governo presenta alle camere (e trasmette alle regioni) il documento di programmazione economico-finanziaria ( DPEF );

• Entro il 30 settembre il governo presenta: A) il disegno di legge di approvazione del bilancio annuale e del bilancio pluriennale a legislazionevigente;B ) il disegno di legge finanziaria ( LF );C) la relazione previsionale e programmatica;

D) il bilancio pluriennale programmatico.• Entro il 15 novembre i disegni di legge collegati alla nuova finanza pubblica (cosiddetti

collegati).



Documento di programmazione economica-finanziaria ( DPEF ) Esso definisce la manovra di finanza pubblica per il periodo compreso nel bilancio pluriennaleindicando:-i parametri economici utilizzati e le previsioni tendenziali per grandi comparti, dei flussi di entrata e di

spesa del settore statale e del conto consolidato della pubblica amministrazione, con indicazione di fondi nazionali addizionali;-gli obiettivi macroeconomici (in particolare reddito e occupazione);-il fabbisogno del settore statale e l'indebitamento netto del conto consolidato della pubblicaamministrazione;-il disavanzo corrente del settore pubblico allargato;-le conseguenti regole di variazioni e le entrate e delle spese e dei bilanci pubblici per il periodo copertodal bilancio pluriennale;-i criteri e i parametri per la formazione dei bilanci (annuale e pluriennale).

Bilancio annuale di previsione

Indica per ciascuna unità previsionale di base l'ammontare delle entrate che si prevede di accertaree delle spese che si prevede di impegnare ( bilancio di competenza ) nonché l'ammontare delleentrate che si prevede incassare e delle spese che si prevede pagare nell'anno in cui si riferiscel'esercizio ( bilancio di cassa ).L'accertamento (delle entrate) e l'impegno (delle spese) coincidono con la nascita del credito erispettivamente del debito. L'incasso e la spesa si verificano nel momento in cui il credito vienesoddisfatto e l'obbligazione viene adempiuta.

Bilancio annuale di previsioneIndica per ciascuna unitàprevisionale di base

l'ammontare delle entrate che si prevede di accertare edelle spese che si prevede di impegnare

( bilancio dicompetenza )

nonché l'ammontare delle entrate che si prevedeincassare e delle spese che si prevede pagare

nell'anno in cui si riferisce l'esercizio

( bilancio dicassa ).

Bilancio pluriennale

Copre un periodo non inferiore a tre anni eed espone separatamente:-l'andamento delle entrate e delle spese in base alla legislazione vigente (bilancio pluriennale alegislazione vigente);-la previsione sull'andamento delle entrate delle spese e tenendo conto degli effetti e degli interventi programmati nel DPEF (bilancio pluriennale programmatico)

Legge finanziaria

È stata introdotta con la riforma del 1978 per rendere meno rigide le decisioni di finanza pubblica.La legge finanziaria è concepita come strumento per modificare la legislazione di spesa esistente(varata nello stesso esercizio o in esercizi precedenti) quando essa non appaia più in armonia con lescelte programmatiche del governo in carica. Alla legge finanziaria è consentito operare, a fine d ‘ anno, quelle modifiche che l'articolo 81, comma 3vieta alla legge di bilancio di apportare.

Legge finanziaria È stata introdotta con la riforma del 1978 per rendere meno rigide le decisioni di finanza pubblica.La legge finanziaria è concepita come strumento per modificare la legislazione di spesa esistente (varata nello stesso esercizio o in esercizi precedenti) quandoessa non appaia più in armonia con le scelte programmatiche del governo incarica.

Alla legge finanziaria è consentito operare, a fine d ‘ anno, quelle modifiche chel'articolo 81, comma 3 vieta alla legge di bilancio di apportare.



Relazione previsionale programmatica

Essa espone il quadro economico generale e indica gli indirizzi di politica economica nazionale e i conseguenti obiettivi programmatici, rendendo esplicite e dimostrando le coerenze e le incompatibilitàtra il quadro economico esposto, l'entità e la ripartizione delle risorse, i predetti obiettivi e gli impegni finanziari previsti nei bilanci dello stato e dell'intero settore pubblico allargato.

Relazione previsionaleprogrammatica espone il quadro economico generale e indica gli indirizzi di politicaeconomica nazionale e i conseguenti obiettivi programmatici, rendendoesplicite e dimostrando le coerenze e le incompatibilità tra il quadroeconomico esposto, l'entità e la ripartizione delle risorse, i predetti obiettivi egli impegni finanziari previsti nei bilanci dello stato e dell'intero settore pubblico allargato.

DPEF definisce la manovra di finanza pubblica per il periodo compreso nel bilancio pluriennale

Bilancio annualedi previsione

Indica per ciascuna unità previsionale di base l'ammontare delle entrate che si prevede di accertare e delle spese che si prevede di impegnare ( bilancio di competenza )nonché l'ammontare delle entrate che si prevede incassare e delle spese che si

prevede pagare nell'anno in cui si riferisce l'esercizio( bilancio di cassa ).

Bilanciopluriennale

Copre un periodo non inferiore a tre anni eed espone separatamente:-l'andamento delle entrate e delle spese in base alla legislazione vigente (bilancio pluriennale a legislazione vigente);-la previsione sull'andamento delle entrate delle spese e tenendo conto degli effetti e degli interventi programmati nel DPEF (bilancio pluriennale programmatico)

LF È stata introdotta con la riforma del 1978 per rendere meno rigide le decisioni di finanza pubblica.La legge finanziaria è concepita come strumento per modificare la legislazione di spesa esistente (varata nello stesso esercizio o in esercizi precedenti) quando

essa non appaia più in armonia con le scelte programmatiche del governo incarica. Alla legge finanziaria è consentito operare, a fine d ‘ anno, quelle modifiche chel'articolo 81, comma 3 vieta alla legge di bilancio di apportare.

Relazioneprevisionaleprogrammatica

espone il quadro economico generale e indica gli indirizzi di politica economicanazionale e i conseguenti obiettivi programmatici, rendendo esplicite edimostrando le coerenze e le incompatibilità tra il quadro economico esposto,l'entità e la ripartizione delle risorse, i predetti obiettivi e gli impegni finanziari previsti nei bilanci dello stato e dell'intero settore pubblico allargato.

La legge di bilancio e la sua struttura.

• Il progetto di bilancio annuale di previsione è articolato, per le entrate e per la spesa, in unitàprevisionali di base, stabilite in modo che a ciascuna unità corrisponda un unico centro di responsabilità amministrativa cui è affidata la relativa gestione.

Le U.P.F. sono determinate con riferimento ad aree omogenee di attività in cui si articolano lecompetenze di ciascun ministero.Le spese sono ripartite in: A) funzioni obiettivo, individuate con riguardo all'esigenza di definire le politiche pubbliche di settoree di misurare un prodotto dell'attività amministrativa, ove possibile anche in termini di servizi finali resi cittadini;B) le unità previsionali di base, ciascuna suddivisa in unità relativa alla spesa corrente e unità relativaalle spese in conto capitale;C) capitoli secondo l'oggetto, il contenuto economico e funzionale della spesa, secondo carattere

obbligatorio o discrezionale.I capitoli costituiscono le unità elementari ai fini della gestione e della rendicontazione.Pertanto il ministro o comunque il responsabile della gestione dell'unità previsionale di base, è libero di distogliere somme da un capitolo e assegnarle ad un altro purché venga fatto salvo il limite della UPB.



Sempre allo scopo di aumentare la flessibilità del bilancio la legislazione prevede fondi di riserva e unfondo speciale, il contenuto dei quali è il seguente:Fondo di riserva per le spese obbligatorie e di ordine. Le somme sono trasferite ai capitoli competenti ogni volta risulti necessario;Fondo di riserva per le spese impreviste;Fondo di riserva per le autorizzazioni di spesa delle leggi permanenti di natura corrente;

Fondo di riserva per le autorizzazioni di cassa;Fondo speciale per la rassegnazione di residui perenti delle spese in conto capitale.

La procedura di spesa

Il procedimento di erogazione della spesa pubblica è sottoposta ad una disciplina altamenteformalizzata. Attraversa le quattro fasi di:1) dell'impegno;2) della liquidazione;3) dell'ordinazione;4) del pagamento. L ‘ Impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di

obbligazione giuridicamente perfezionata, è determinata la somma da pagare, determinatosoggetto creditore, indicata alla ragione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio.

L'impegno di regola può riferirsi soltanto all'esercizio in corso.Competente ad assumere l'impegno di spesa è il dirigente. La liquidazione consiste nel complesso di operazioni con le quali viene determinato, in base ai

documenti e dei titoli comprovanti il diritto del creditore al pagamento, l'esatto importo dellasomma certa e liquida da pagare e individuare l'esatta identità del beneficiario;

L' ordinanza consiste nella emissione del titolo di spesa (mandato o ordinativo di pagamento),con il quale viene impartito al tesoriere o cassiere del mente l'ordine di effettuare il pagamento.

Il pagamento consiste nella materiale erogazione del denaro a favore del beneficiario. È effettuato dal tesoriere o cassiere dell'ente e ad esso corrisponde sul piano contabilel'estinzione del titolo di spesa

PARTE SECONDA: L’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVASezione Prima PREMESSE

2.INTERESSI

Nel linguaggio corrente della p.a. si usa in genere il termine fine con egual significato di interesse.Tuttavia tale fungibilità risulta possibile nel denotare la stessa cosa. La connotazione è diversa: per fineintendiamo una cosa finita, qualcosa che si esaurisce nel momento in cui viene realizzata; per interesse, invece, intendiamo qualcosa di permanente, che dura ma allo stesso tempo può mutare.Tale diversa connotazione dei termini, ovvero la rappresentazione della stessa cosa sotto diverso profilo, ci fa capire perché si parli sempre di più di interesse, nell’ambito pubblico, anziché di fine, inquanto al carattere di permanenza dello stato si addice di più il linguaggio degli interessi.Le “cose” che formano oggetto di interesse sono eventi o processi o stati continui o determinatecaratteristiche di queste cose che per qualificarsi come tali devono soddisfare due caratteristiche:

a) l’attività desiderata deve essere tale da promuovere la prosperità o le opportunità di sopravvivenza della persona;b) l’attività desiderata deve essere suscettibile di essere ostacolata o vanificata o da altre persone o da forze della natura;

Tale attività, generante interesse, è gergalmente chiamata sforzo, rivalità o competizione.La caratteristica alla lettera a) implica la dimensione oggettiva dell’interesse ovvero la possibilità chequalcosa corrisponda al mio interesse sebbene io non lo voglia o non me ne renda conto.Inoltre, pur non ottenendo strutturalmente all’interesse, vi è la regola secondo cui è l’interessato aindicare e manifestare il suo interesse; la sua presenza o meno,tende a definire un certo regime politico: presuppone una piena capacità della persona negata nei regimi totalitari del nostro tempo onelle tirannie del passato. Tuttavia anche negli ordinamenti più liberali è contenuta una certa dose di “paternalismo politico” poiché si presuppone sempre una certa insufficienza nella capacità dei singoli di capire il proprio interesse (es. istruzione obbligatoria,…)



3.INTERESSI COLLETTIVI

Quello di cui abbiamo parlato finora è l’interesse privato cioè quello del singolo soggetto. Al suo fianco vi è l’interesse collettivo, che non è la somma degli interessi privati, è sempre lo stessointeresse reiterato in una comunità;, inoltre è quell’interesse che il singolo da solo non può soddisfare o

perché non ha i mezzi per soddisfarlo o perché presuppone un gioco di squadra o perché l’interesseindividuale ha di fronte a sé l’interesse antagonista di un’altra persona destinato a prevalere.Questo caso è frequente; la frequenza è correlata alla condizione alla lettera b) che fa sì che lasoddisfazione dell’interesse è ostacolata da altre persone o da forze della natura.Ciò è premessa perché l’interesse per essere soddisfatto lo sia sul piano collettivo. Ad esempio, il lavoratore singolo è destinato a soccombere nello scontro con il datore, ma potrebbe far valere le proprie ragioni se si riunisce in un sindacato di lavoratori che recupera così, sul pianocollettivo, la forza contrattuale che al singolo manca.Ciò fa sì che non si designi una specie di interesse ma quanto il mezzo per soddisfarlo, costituito dallacooperazione dei portatori.Tale interesse è quasi sempre parziale poiché la collettività accomunata da un certo interesse è, a suavolta, parte di una comunità maggiore ed è legato ad un certo ruolo o condizione che accomuna chi rientra nella collettività accomunata dal certo interesse.

4.INTERESSI GENERALI

Agli interesse parziali (privati o collettivi) si contrappone l’interesse generale, che è quello che riguardal’individuo come membro del pubblico (ad esempio, consideriamo l’interesse che sia in vigore unanorma che vieta l’omicidio e punisce coloro che lo commettono). Condizione indispensabile perché unatal misura possa essere considerata di interesse generale è che essa tratti allo stesso modo,indistintamente,tutti quelli che ne sono toccati.Perché ciò possa avvenire è necessario che l’interessato sia toccato come membro del pubblico senzaconsiderare la specifica situazione o ruolo perché se così non fosse, avvantaggiando o svantaggiandoquella determinata situazione o ruolo, sarebbe soddisfatto non l’interesse generale ma quello collettivodi un gruppo.Conformi all’interesse generale, le norme contenute nei codici civili, penali o di procedura che siano:

considerano “chiunque” senza operare distinzioni. Vi sono, però, delle norme che invece si rivolgono asoggetti determinati in ragione del ruolo rivestito (es. pubblico ufficiale, giudice,…)

5.INTERESSI PUBBLICI

È l’ultimo della serie ed è spesso scambiato con l’interesse generale: l’interesse pubblico. Si distingueda tutti gli altri perché è stato incorporato in una norma, in una politica o in una misura pubblica.L’interesse generale può essere semmai un criterio per valutare più proposte che abbiano ad oggettonorme o politiche prima che vengano accolte e formalizzate come norme, mentre l’interesse pubblico ègià fissato in una norma o una politica in vigore.Pertanto esso rileva perché è contenuto nella determinazione dei pubblici poteri e vienere reso pubblico da questi ultimi.I canali attraverso cui ciò avviene, ovvero chi è abilitato a convertire un certo interesse in interesse

pubblico e quali mezzi formali utilizzare, variano a seconda della forma di stato.Nello stato assoluto si identifica nella volontà del sovrano;Nello stato costituzionale si identifica nella legge.In particolare, nello stato liberal-democratico la legge è frutto di un parlamento eletto a suffragiouniversale o, in alternativa, da un governo espressione della maggioranza elettorale munito di potestàlegislativa.Ciò spiega come interessi collettivi, ma non generali, possano assurgere a interessi pubblici:competente ad individuarli è un certo gruppo sociale, in questo caso la maggioranza parlamentare,numericamente maggioritario che voti compatto per l’adozione di determinate misure o politiche cheindividueranno l’interesse collettivo.Tuttavia, purchè l’interesse sia convertito in interesse pubblico non è necessario che il gruppo socialesia numericamente maggioritario: anche l’interesse facente capo ad una minoranza può divenire pubblico.

Tre fattori collaborano affinchè ciò sia possibile.Innanzitutto ciò che qualifica un interesse collettivo non è solo l’estensione del gruppo che lo individuama anche i costi necessari e i benefici conseguenti alla soddisfazione. L’adozione di una determinatamisura può comportare costi e produrre benefici, concentrati o diffusi. Un costo estremamente diffuso



potrebbe non essere percepito come tale se imposto per un beneficio concentrato, a favore di unristretto gruppo sociale: ciò induce i portatori dell’interesse a battersi per l’approvazione della misurastessa che non incontrerà grossa resistenza visto il carattere diffuso del costo.Il secondo fattore è legato alla struttura dei parlamenti: il contesto decisionale è continuo, non si esaurisce inun unico voto come la funzione del corpo elettorale. Ciò vuol dire che le decisioni su cui l’organo collegiale è chiamato a deliberare sono collegate l’una alle altre. Rileva quindi l’intensità delle

preferenze ovvero il presupposto psicologico alla base della preferenza stessa.La diversa intensità delle preferenze è alla base dello scambio. Io potrei votare un provvedimentocorrispondente ad una tua intensa preferenza pur non avendo una mia preferenza di elevata intensità acondizione che tu possa far lo stesso nel momento in cui io proporrò un mio provvedimento.Ciò vuol dire che, in un’assemblea parlamentare, la maggioranza e la minoranza non sono rigidamentedelimitate ma un flusso di persone transita dall’una all’altra ogni qualvolta si attua una votazione.Il terzo fattore che compete a promuovere interessi collettivi a interessi pubblici è legato alle dinamicheelettorali instaurate. Se vige un sistema elettorale proporzionale vi sono partiti che si fanno portatori di singoli interessi collettivi e seppur minoritari nel contesto nazionale divengono una pedina essenziale per il governo di coalizione per non far crollare la coalizione stessa, formata anche da quei partiti. Analoghe considerazioni per il sistema maggioritario: istanze e interessi arrivano anche da elettori nonschierati, al centro del sistema che non possono comunque essere ignorati dalle parti in lizza per non perdere le elezioni.

Il fenomeno di conversione degli interessi collettivi si è verificato, seppur semplificando il quadro degli interessi, anche nei regimi autoritativi e totalitari del XX secolo che non hanno potuto comunque fare ameno del consenso di un gruppo sociale.Gli interessi rappresentano una tematica complessa; il profili che, tra gli altri, costituisce una funzioneessenziale è l’aggregazione degli stessi: senza di essa la dirigenza politica riceverebbe le istanze più disparate rendendo impossibile una politica nazionale.In sintesi, gli interessi pubblici includono gli interessi generali, avvertiti dall’individuo in quanto membrodi una comunità, e gli interessi collettivi riqualificati come interessi pubblici. Alcuni di quelli collettivi nonentreranno a far parte del novero degli interessi pubblici.Si avranno quindi interessi pubblici non generali e interessi generali che non diverranno pubblici. Ad esempio di ciò si può considerare la Costituzione italiana che indica degli interessi da soddisfare, di natura generale, quali la difesa, l’istruzione, l’ordine pubblico (art.117), la salute (art.32) nei quali ciascuno è coinvolto o potrà esserlo.

Essa indica, però ancora altri compiti per la repubblica a tutela di interessi che non fanno capo achiunque ma a cerchie più o meno estese di cittadini: la tutela dell’artigianato (art.45), della piccola emedia proprietà agraria (art.44),…Si potrebbe creare un apparente contrasto tra interesse di tutti e interesse di molti; tuttavia, è conformeall’interesse generale che l’artigianato sia tutelato alla luce di obiettivi di giustizia distributiva quali, in tal caso ad esempio, la conservazione di forme di produzione che rischierebbero di essere annientate osopraffatte, in assenza di tutela, dalla produzione industriale.

6. INTERESSI E MODI PER SODDISFARLI

La distinzione tra interesse pubblico e interesse generale si fonda sulle modalità di soddisfazione.Infatti, non per il pregio o per il carattere più o meno essenziale del bisogno corrispondente, alcuni rimangono nella sfera privata e latri cono trasferiti sul piano pubblico.

Sono solo, questi ultimi, degli interessi che pur geneticamente privati possono essere soddisfatti solocon l’intervento pubblico (es. la libera circolazione).

7.INTERESSI NON PUBBLICIZZABILI

Il processo di conversione degli interessi in interessi pubblici non è, tuttavia, inarrestabile e libero masottoposto a vincoli.Il primo discende dalle costituzioni, norme e principi che si impongono al legislatore. Ogni costituzioneindica gli interessi da perseguire e quindi concorrere alla crescita degli interessi pubblici obbligando il legislatore ordinario a porre in essere e misure necessarie, ma allo stesso tempo esclude o vieta chealtri interessi siano assunti nella sfera pubblica e qualificati come interessi pubblici.L’esempio più pratico è quello della nostra costituzione che impone l’organizzazione di un sistema chequalifichi e tuteli determinati interessi pubblici e, direttamente o indirettamente, dica anche il contrario

ovvero che certi interessi non possono essere qualificati come pubblici.Più precisamente, il riconoscimento delle libertà fondamentali equivale al riconoscere che le attinenti attività a tutela soddisfano sì interessi ma dei singoli e quindi non sono riconducibili ad una dimensionecollettiva e poi pubblica.



Unica eccezione, quella dell’art.41 che prevede che l’attività corrispondente ad una libertà individuale(in questo caso riferita alla libertà di iniziativa economica) possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.Eccezione in gran parte, però, travolta dal diritto europeo, secondo dei vincoli a carico del legislatoreordinario.Tali vincoli sono rappresentati dall’ordinamento comunitario ovvero da quelle norme contenute nel

Trattato di Roma istitutivo della comunità, nei trattati modificativi successivi, nelle fonti comunitarie quali regolamenti, direttiva e sentenze della Corte di Giustizia.Tra i vincoli derivanti da queste norme, aventi rango di norma costituzionale per effetto dell’art.11 edella parziale rinuncia alla sovranità della Repubblica in esso contenuta (unico limite all’applicazione, i principi supremi dell’ordinamento) innanzitutto quelli delle norme del Trattato e il mercato, rivolta in parte alle imprese e in parte agli Stati. Attività economica e fini sociali sono un binomio incompatibile: la prima si qualifica solo per il suocontenuto posto in essere da “chiunque”, indipendentemente dal suo status giuridico e dalle modalità di finanziamento. Pertanto, i fini, immancabili in qualsiasi attività umana, sono individuali e non sociali.Seconda implicazione derivante dal concetto europeo di impresa il fatto che anche un soggettonell’ordinamento interno, organo dello Stato, possa essere così qualificato e di conseguenza sottopostoalle regole in tema di concorrenza.Quanto Alle modalità di finanziamento pubblico, questo deve riuscire da un lato a fare i conti con il

divieto generale degli aiuti di Stato pur non essendovi impedimento al fatto che il beneficiario possaqualificarsi come impresa.Le conseguenze di tale vincolo si riscontrano innanzitutto nel fatto che quegli apparati pubblici qualificati come imprese che svolgevano attività in forma monopolistica non possono più svolgerla perché incompatibile con il regime europeo.Ciò non vuol dire che non possano più svolgere tale attività ma svolgerla in modo esclusivo; Tuttavia, poiché tali attività erano assunte da Stato e/o enti pubblici in funzione dei vantaggi derivanti dalla posizione dominante viene meno la ragione perché debba essere comunque svolta dal soggetto pubblico.Ulteriore vincolo nella determinazione degli interessi pubblici per il legislatore italiano è la disciplinadella politica economica e monetaria che la Comunità impone all’Italia, appunto, e agli stati membri.La politica economica è intesa come un interesse comune e, pertanto, comunemente coordinatanell’ambito del Consiglio: di conseguenza lo Stato italiano impegnato in una politica economica ispirata

ad un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza, deve coordinare quest’ultima con le altre,facendo sì che cessi di essere solo sua. Ancor più incisiva e vincolante per l’intervento pubblico e il processo di crescita degli interessi pubblici la disposizione che impone di evitare disavanzi pubblici eccessivi. Infatti, avvalendosi dei due strumenti del denaro e del diritto, il pubblico potere è fortementelimitato sul primo e, quindi, sull’intero processo di crescita.La tendenza verso la riduzione della sfera degli interessi pubblici è evidenziabile nel disposto dellalegge 59/1997 all’art.29 come sostituito dall’art.1 della L.229/2003 che riconosce nell’interesse pubblico, un interesse tipico riconducibile ad alcune grandi categorie quali l’ordine pubblico, la difesaesterna, la tutela ambientale, l’uso del territorio e la concorrenza.Sono questi i fini sociali a cui è indirizzata l’attività economica dell’art.41 della Costituzione. Tuttavia, poiché contenuti in una legge ordinaria, tali fini non vincolano il futuro legislatore che ne potrebbeaddurre di ulteriori.

8.I MEZZI: IL DIRITTO E IL DENARO

Le amministrazioni pubbliche sono volte a soddisfare interessi pubblici e i mezzi del quale si serve per farlo sono il diritto e il denaro: due specie individuate dal sociologo tedesco Luhmann.Il diritto può essere costituito soltanto da regole ovvero la realizzazione degli interessi pubblici puòessere assicurata esclusivamente tramite l’impiego di mezzi normativi, cioè di regole e normecontenute nelle disposizioni legislative.Nei restanti casi, per la maggioranza, la realizzazione dell’interesse pubblico richiede che il diritto siacostituito anche da apparati amministrativi, muniti di poteri o risorse per la realizzazione stessadell’interesse.Considerando ciò, per soddisfare l’interesse non è utilizzato solo il mezzo del diritto; diviene essenzialeil denaro volto a sostenere i costi di un servizio gratuito per colui che ne fruisce: ciò che non pagano gli utenti lo pagheranno i contribuenti.

Il diritto e il denaro non sono impiegati disgiuntamente: l’uno presuppone l’esistenza dell’altro, così, ad esempio, il denaro che lo stato utilizza per soddisfare gli interessi pubblici presuppone a sua volta il diritto: il diritto di imposizione fiscale necessario per l’acquisizione delle risorse senza le quali molti interessi pubblici non potrebbero essere soddisfatti.



9.AMMINISTRAZIONE CHE PRENDE E AMMINISTRAZIONE CHE DA

Se i pubblici poteri utilizzano diritto e denaro, la p.a. esplica essenzialmente due tipi di attività: prende edà.L’amministrazione che prende aggredisce la sfera giuridica del privato e si esprime essenzialmente in provvedimenti amministrativi quali ordini, espropriazioni, occupazioni, ma anche autorizzazioni, licenze,

ecc…Si tratta cioè di misure che comportano una restrizione della sfera privata al quale viene tolto un bene oun diritto o imposto un obbligo o di misure che almeno apparentemente estendono la sfera giuridica main realtà presuppongono una restrizione della stessa quali ad esempio l’autorizzazione che seconfrontata con un diniego della stessa pare vantaggiosa ma se paragonata alla possibilità di un’autonoma decisione equivale ad una restrizione.Tale tipo di amministrazione viene studiata con l’impiego di concetti comuni quali potereamministrativo, procedimento amministrativo e provvedimento amministrativo ed in relazione ad essa èstata elaborata, in Italia, la teoria dell’interesselegittimo.L’Amministrazione che dà, detta anche attività di prestazione, è quella con cui il cittadino vienecontinuamente a contatto in qualità di utente o consumatore (es.consumatore di prestazioni sanitarie,di prestazioni di energia, trasporto, di prestazioni che facilitano le comunicazioni, ecc…);

Tali categorie erano già note alla fine del 19 secolo e distinguevano un’attività giuridica da un’attivitàsociale.Nel 20 secolo la proporzione tra le due sfere si è modificata: l’attività sociale è progressivamentecresciuta sino al manifestarsi di un’inversione di tendenza. L’’attività di prestazioni, una volta ritenutacompito esclusivo dei pubblici poteri, tende ad aprirsi alla concorrenza soprattutto sulla spinta del dirittocomunitario. Non solo entrano nella scena nuovi operatori ma tendono ad uscire le Pubbliche Amministrazioni: quando non si adattano a convivere con le imprese private e quando rimangonoformalmente svuotate della loro pubblicità.Nell’ambito manca, infatti, omogeneità di categoria giuridica: vi sono aziende di Stato, imprese pubbliche, privati concessionari di servizio pubblico, enti locali, enti pubblici nazionali.Ciò ha fatto sì che dal punto di vista organizzativo i profili pubblicistici dell’amministrazione che dàfossero trattati analogamente a quelli corrispondenti dell’amministrazione che prende.Poiché, comunque, ciò che interessa al privato è la prestazione, l’attenzione si rivolta all’attività

materiale resa rispettivamente da una p.a. o da uno dei soggetti organizzativi indicati.Ciò non vuol dire che l’amministrazione che prende si traduca solo in provvedimenti el’amministrazione che dà in attività materiali poiché il provvedimento richiede una successiva attivitàmateriale e l’attività materiale deve essere sorretta da un titolo giuridico.

10.IL POTERE AMMINISTRATIVO COME POTERE UNILATERALE

Ci sono diversi rapporti giuridici in cui la posizione di potere varia a seconda del rapporto stesso. Nei rapporti tra soggetti privati il potere costituisce di solito un diritto soggettivo in capo ad una parte attivae l’altra parte del rapporto è sottoposta a un dovere, occupando la posizione passiva. Poiché tali rapporti presuppongono una originaria posizione di eguaglianza in cui il potere diritto viene di solitocreato da un contratto ossia dal consenso dell’altra parte che si addossa un dovere invista di un qualche vantaggio.

Nei rapporti di diritto pubblico, cioè nei rapporti tra il cittadino e la P.A. la situazione è rovesciata.L’amministrazione dispone di poteri che non hanno un fondamento contrattuale ma che derivano dallalegge che li istituisce entrando in azione al verificarsi del fatto che la legge stessa indica al fine di autorizzare o imporre l’uso del potere.Per esempio la legge che prevede che il Sindaco accerti l’esecuzione di opere in assenza di concessione, in totale difformità dalla medesima (o con variazioni essenziali), ingiunge la demolizione:la legge, cioè, attribuisce al sindaco il potere di ordinare la demolizione non appena si verifichi il presupposto dell’abuso edilizio.Il potere amministrativo è quindi essenzialmente unilaterale, non solo nel senso che influisceunilateralmente sulla sfera giuridica altrui ma anche per il fatto che la sua fonte non è il contratto.Ciò a tutela del fatto che l’interesse pubblico richiede una protezione continua e se il potere di interferire, nell’altrui sfera giuridica, non fosse unilaterale difficilmente si potrebbe addivenire all’incontrodelle volontà. Contratto infatti equivale a consenso: consenso che non si raggiungerebbe qualora la

parte che dovrebbe concorrervi vedrebbe a suo carico solo obbligazioni.Il diritto privato potrebbe essere utilizzato qualora la comunità fosse composta da uomini “virtuosi”; poiché così non è, entra in gioco il diritto pubblico e il mezzo della coazione.



Il diritto privato non funziona dal momento che certi interessi possono essere soddisfatti col sacrificio di alcuni o di tutti come nel caso, rispettivamente, dell’espropriazione e dei tributi.L’unilateralità è, in conclusione, ciò che porta ad istituire e attribuire con legge, il potere amministrativo.Incidere nell’altrui sfera giuridica senza il consenso di questi è eccezione ad una regola fondamentaledel diritto privato se non ad un civile assetto di convivenza: solo il popolo può introdurla attraverso unsistema rappresentativo che proceda poi a votazione di maggioranza.

11.POTERE AMMINISTRATIVO E INTERESSI PUBBLICI

Il potere amministrativo come ogni potere giuridico è attribuito a tutela di un interesse; a differenza dei rapporti giuridici privati, l’interesse non è quello del titolare del potere ma è un interesse pubblico cui appartiene anche il soggetto passivo del rapporto. L’esercizio del potere può essere censurato qualoranon corrisponda alla protezione dell’interesse per cui è stato conferito.La persona soggetta al potere amministrativo può ottenere (soprattutto dal giudice amministrativo)l’invalidazione dell’atto per la sola ragione che l’atto, appunto, non soddisfi l’interesse pubblico specificoche la legge ha affidato alle cure di quella autorità che l’ha emanato. Da qui l’idea che il giudiceamministrativo sia stato creato per soddisfare l’interesse pubblico. Non è così: infatti il giudiceamministrativo è stato creato per la difesa del privato contro la p.a. (spesso invece il privato fa valere lalesione dell’interesse pubblico per proteggere il suo interesse).

L’interesse di cui si parla è l’interesse pubblico specifico, qualificato in base all’ambito materiale cui si riferisce e desunto dalle norme che conferiscono attribuzioni all’ente e competenze all’organo.Da qui almeno due conseguenze.Può succedere che diverse p.a. siano in conflitto tra loro, ognuna per tutelare un proprio interesse pubblico. E’ l’esempio del Comune che vuole realizzare una certa opera ma tale progetto cozza conl’interesse pubblico curato dall’amministrazione dei beni culturali alla conservazione dei caratteri del centro storico che verrebbero alterati con la realizzazione dell’opera stessa. A tale scopo sono stati creati mezzi di raccordo tra p.a. quali la Conferenza di servizi, il procedimento amministrativo, i collegi amministrativi.Tale caso evidenzia un contrasto tra p.a. con attribuzioni differenti. Altra conseguenza, il caso in cui vi sono competenze differenti. Come vedremo, ricorre il vizio di sviamento di potere quando la competenza amministrativa viene esercitata a protezione di un interesse pubblico diverso da quello per il quale gli è stata attribuita: sarebbe illegittimo il provvedimento che

soddisfa un interesse pubblico diverso da quello risultante dalla norma che attribuisce la competenza.

12.IL POTERE AMMINISTRATIVO COME POTERE TIPICO.

Il potere amministrativo è un potere tipico cioè ha le stesse caratteristiche della misura prevista nellalegge amministrativa che emana l’autorità (ordina, accerta, sanziona, concede, pianifica, ecc). Non è,infatti, previsto un potere generale di curare l’interesse pubblico specifico con ogni mezzo. Quando è previsto, come potere di ordinanza, la Corte Costituzionale ha avuto cura di definirne i limiti. Ad esempio, il prefetto in caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare tutti i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica: tale potere,secondo la corte, può essere esercitato alla condizione che siano rispettati i principi dell’ordinamentogiuridico(art.2,70,76,77,138 Cost.): un potere cioè che non può sostituirsi al potere legislativo del parlamento o

del governo ne può modificare leggi costituzionali. Al di fuori dei casi di urgenza o gravi necessità il contenuto del provvedimento (ordinanza) non è predeterminato, la legge deve sempre indicare tale contenuto: sicché il provvedimento si qualificherà di volta in volta come autorizzazione, concessione, divieto, ecc.In questo consiste il vincolo della Tipicità (degli atti), nel esigenza che il potere si esprima attraverso un provvedimento tipico, indicato dalla legge, anziché con un atto il cui contenuto è rimesso all’autoritàamministrativa.Tale tipicità oggi è stata costituzionalizzata.Se la legge deve determinare le attribuzioni e le competenze dei pubblici uffici (art.97 comma 1 e 2),essa non può limitarsi a stabilire le sole attribuzioni, cioè gli ambiti materiali di intervento coincidenti con altrettanti interessi pubblici (sanità, ambiente ecc), ma deve anche precisare le competenze, ossiale specie di provvedimenti che i singoli organi (degli enti destinatari di attribuzioni), possono adottare.Tale predeterminazione legislativa del tipo di provvedimento da adottare impedisce che all’atto si

aggiungano altri contenuti che esulano dallo schema perché illegittimi (o miranti a perseguire obiettivi diversi da quello prefissato).L’apponimento di condizioni o clausole accessorie, identificate come elementi accidentali del negoziogiuridico, non è vietato. Esse non costituiscono obiezione al principio di tipicità poiché derivanti



dall’accordo con il privato che consentendo ad esse non si avvale di una garanzia posta a sua stessa protezione nei riguardi di un atto unilaterale.

13.POTERE AMMINISTRATIVO E DOVEROSITA’ DEL SUO ESERCIZIO

Come già detto, il potere amministrativo è posto a soddisfazione di un pubblico interesse.

Ciò può avere due significati: o che il potere è vincolato, nel suo esercizio, alla soddisfazionedell’interesse pubblico fermo restando che può non essere esercitato; O che il potere deve essereesercitato, e deve esserlo, per la soddisfazione dell’interesse pubblico.Seconda accezione confermata nell’art.2 della L.241/1990 “Ove il procedimento conseguaobbligatoriamente ad una istanza o debba essere iniziato d’ufficio, la p.a. ha il dovere di concluderlo,mediante l’adozione di un provvedimento espresso”. Ne deriva che, almeno per una quota dei procedimenti, l’esercizio del potere è doveroso; si contano sulle punta delle dita i casi in cui l’avvio del procedimento non è dovuto e sono a) nei riguardi di chi chiede l’annullamento d’ufficio o la revoca di un provvedimento esistente, b) non è dovuta quando una persona chiede una sanzione amministrativa ad un'altra, c) quando il soggetto che sollecita l’esercizio del potere non abbia un interesse diretto al provvedimento, costituente l’esito.La dottrina parla del potere amministrativo come un potere-dovere o un potere di cui l’esercizio èdoveroso, un po’ come il potere giudiziario, in cui al giudice cui è proposta una domanda su cui deve

pronunciarsi interamente; diverso è il potere legislativo il cui esercizio da parte del titolare risulta libero.

14.IL POTERE AMMINISTRATIVO COME POTERE DISCREZIONALE

La quarta caratteristica del potere amministrativo è la Discrezionalità.Come scrive Platone, la legge non potrà mai ordinare per tutti, con precisione, la cosa più buona egiusta in quanto nessuna cosa umana rimane statica, e ciò impedisce a qualsiasi tecnica di affermare,in un qualunque settore, qualcosa di valido per tutti i casi e per tutto il corso del tempo.La sua universalità non permette di trattare correttamente alcuni casi considerando ciò che accadenella maggioranza degli stessi. Diviene legittimo, allora, correggere l’omissione.Quest’opera di completamento della legge è affidata all’amministrazione e ai giudici.La nostra Costituzione, indirettamente, fissa dei confini a questa operazione, in specifico riferimentoalla p.a.

Il parlamento non può fare della p.a. un legislatore delegato poiché la delega è ammessa solo nei riguardi del governo e nei limiti stabiliti dall’art.76 Cost. Tuttavia, tale operazione è ritenuta necessaria per non pregiudicare la flessibilità e l’aderenza alle circostanze della legge che si precluderebbe sequesta regolasse tutto in anticipo.Le norme che conferiscono all’amministrazione hanno la struttura seguente: se si verifica A (fatto daaccertare o da valutare) allora la p.a. può e deve fare B (un atto vincolante o un atto discrezionale).Considerando B un atto discrezionale (per non rendere discutibile che l’amministrazione disponga di un potere) l’attività di completamento si esplica su entrambi i piani, quello della fattispecie (A) e quellodella decisione (B). La discrezionalità in senso proprio riguarda solo il piano della decisione (B).Tuttavia, ciò non è così categorico; difatti, può accadere che la discrezionalità venga usata conriguardo alla fase precedente (A) di apprezzamento del fatto e che ciò modifichi la conseguente fase.Inoltre la conseguenza può non essere legata alla premessa: l’intervento di un “fattore esterno” modifica la premessa stessa.

15.ACCERTAMENTO DEI PRESUPPOSTI E DISREZIONALITA’

Al di là delle apparenze quindi la premessa (A) consiste quasi sempre in un fatto da valutare o daapprezzare (es.di proposta di vincolo geologico o di bellezza naturale) e non in un fatto semplicementeda accertare; la stessa complessità presenta la conseguenza (B) ossia la decisione da prendere.Parlare di semplice accertamento per alcuni fatti estremamente complessi risulterebbe riduttivo.Cominciando dalle premesse, con alcuni esempi cerchiamo di rendere l’idea.Le opere eseguite in parziale difformità dalla concessione edilizia sono demolite a cura e spese del responsabile dell’abuso. Se la difformità è totale e il responsabile non demolisce, il comune adottal’acquisizione dell’immobile a patrimonio del Comune.Distinguere tra la difformità parziale o totale non è semplice. Infatti, accertare una difformità parziale può essere complicato. Può succedere, infatti, che la demolizione della parte in difformità pregiudichi

l’intera costruzione e quindi debba essere adottata solo una sanzione pecuniaria, cioè una decisioneamministrativa diversa.



Ciò conferma la funzione cruciale dell’accertamento delle premesse ma spiega anche perché il discorso sulla discrezionalità investa entrambi i momenti, della premessa normativa e dellaconseguenza decisionale.

16.LA DECISIONE

All’accertamento dei presupposti segue la decisione, la determinazione insomma la scelta.a) La scelta può non esserci nei casi in cui le “risultanze dell’istruttoria” conducano ad una soluzioneobbligata.b) Nella maggior parte dei casi, tuttavia, l’istruttoria conclusa lascia aperta una scelta ed è questascelta (o potere di scelta) che qualifica la discrezionalità.Discrezionalità amministrativa significa facoltà di scelta nell’ambito dell’esercizio di un potereamministrativo. La scelta, secondo la dottrina dominante in Italia, deve essere collegata alla pluralitàdegli interessi in gioco, pubblici e privati, di cui l’amministrazione è tenuta a tener conto.Data l’ampia discrezionalità, dovuta al gran numero di interessi in gioco, oggi essa è sottoposta ad unaserie di regole, di elaborazione giurisprudenziale, che ne hanno limitato di molto la portata. Oltre ai vincoli posti dal risultato dell’istruttoria, la discrezionalità è sottoposta al principio di ragionevolezza, proporzionalità, di coerenza, dell’affidamento del cittadino, etc. ossia a tutte quelle regole la cui violazione vizia l’atto di eccesso di potere e quindi lo rende annullabile.

La dottrina, concorde con l’idea di discrezionalità come scelta, ha cercato di individuare l’oggetto di talescelta, ed ha ipotizzato che la scelta possa riguardare:a) l’ “an” (se adottare o no il provvedimento). Tale scelta libera (per l’autorità) non è frequente; infatti l’adozione del provvedimento è obbligata quando vi è un iniziativa di parte e l’amministrazione abbial’obbligo di avviarla.I casi sporadici in cui si prospetta l’alternativa riguardano procedimenti sanzionatori o di annullamentod’ufficio, realmente limitati. L’adozione del provvedimento è obbligata, presupposto l’obbligo a procedere dell’art.2 L.241/1990.b) il “quando” (quando adottarlo). E’ quasi del tutto sparita tale tipo di discrezionalità, infatti, si è in presenza di una norma che impone all’autorità il termine entro cui concludere il procedimento. Neanchein questo caso l’amministrazione e’ libera nella scelta del tempo per provvedere.c) il “quid” (con quale contenuto). L’Autorità incontra innanzitutto il limite della tipicità del provvedimento. (non può, ad esempio, sciogliere il consiglio comunale per infiltrazioni mafiose solo per

colpire l’inefficienza del consiglio stesso).Tuttavia, la discrezionalità consente di scegliere tra il rifiuto e il rilascio del provvedimento stesso. Qui entra in giocod) il “quo modo” (discrezionalità inerente alle modalità o condizioni o clausole accessorie con la qualel’amministrazione rilascia il provvedimento). In pratica il provvedimento è suscettibile di clausoleaccessorie purché queste non ne snaturino la tipicità (es. concessione edilizia rilasciata a condizioneche il proprietario provveda alla manutenzione della strada pubblica antistante; un risultato del generel’amministrazione può prenderlo non con il provvedimento di concessione edilizia, ma solo con unaccordo secondo l’art.11 della L. 241/1990).

17.LA QUESTIONE DELLA DISCREZIONALITA’ TECNICA

La categoria della discrezionalità tecnica assume un senso se si considera attinente la discrezionalità

anche al momento della valutazione del fatto oltre che al momento della decisione.La discrezionalità tecnica ricorre quando il giudizio che è richiesto all’autorità amministrativa deveessere espresso alla stregua di conoscenze specialistiche o di regole o canoni non giuridici mascientifici (propri della chimica, statistica, etc).L’esempio è il calcolo del fabbisogno abitativo in una determinata area, ai fini dell’inclusione in un progetto per l’edilizia popolare oppure altro esempio è l’individuazione di spartiti musicali di pregiostorico da sottoporre a regime di beni culturali,…il giudice non può sostituire il suo giudizio a quello che l’amministrazione ha espresso, sulla base di una scienza o tecnica diversa dal diritto. Vige il divieto, soprattutto per giudice amministrativo, di sindacare l’atto di esercizio della discrezionalità tecnica. Gli elementi che unificano tali ipotesi sono principalmente due: il carattere scientifico del giudizio e il margine di opinabilità.Entrambi non impediscono però il controllo del giudice. Il primo, il margine di opinabilità, obbliga tutt’al più che la valutazione del giudice stesso si mantenga entro quel margine. Il secondo, carattere

scientifico del giudizio, è anzi paradossalmente, la premessa della sua verificabilità alla luce dellastessa disciplina che l’amministrazione sostiene di aver applicato. Tale capacità di verifica è propriadella stessa comunità scientifica volta a verificare, appunto, i giudizi espressi al suo interno.



Riguardando la discrezionalità tecnica la fase precedente alla decisione assume una certa rilevanza enon è considerata un falso problema solo se la discrezionalità, nel suo complesso, viene collegataanche alla fase che precede la decisione.

18.IL SINDACATO SULLA DISCREZIONALITA’

Atto Discrezionale, secondo la dottrina originaria francese del 1800, è sinonimo di atto insindacabile.Oggi le cose non stanno più così: contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionaledei diritti e degli interessi legittimi (art.113 Cost.), e significa che qualsiasi atto discrezionale è, perciò,suscettibile di ledere un diritto ed è quindi sindacabile.Partendo dal presupposto che il provvedimento è quello concretamente adottato ma avrebbe potutoessere diverso poiché la scelta non è univoca e che l’una o l’altra soluzione sono in astratto plausibili entrambe, il giudice amministrativo, ha focalizzato la sua attenzione più che sul contenuto dell’atto, sul modo in cui l’autorità è pervenuta alla sua adozione. Da qui una serie di regole e principi sull’elaborazione dei provvedimenti discrezionali che hanno finito di disciplinare l’intera attivitàamministrativa e che oggi sono in parte codificati sul piano legislativo. Analizziamone diversi punti.1° l’esigenza di “convivenza” tra libertà d’azione amministrativa e tutela del privato viene soddisfatta,innanzitutto, col procedimento amministrativo e con la partecipazione del privato a tale procedimento.

2° la previsione dell’istruttoria, per l’accertamento dei fatti e dei presupposti, è una fase necessaria del procedimento amministrativo secondo l’art.3 L.241/1990.3° L’esame comparativo degli interessi che vengono in rilievo nella scelta discrezionale, è formalizzatonell’istituto della Conferenza dei servizi.4° vi è il Principio di Ragionevolezza che trova poi in ogni caso applicazione; ragionevole deve esserela disposizione di legge (sarebbe costituzionalmente illegittima se non lo fosse), ma ragionevole deveessere anche il provvedimento che ne da attuazione. Esempio: il maresciallo dei carabinieri che si appropri del cellulare di una persona coinvolta in unincidente automobilistico e trasportata in ospedale è certamente grave, ma che per questo unicomotivo il maresciallo sia privato del grado o licenziato è irragionevole. La ragionevolezza rinvia al sensocomune, alle circostanze di fatto, ai precedenti, al contesto complessivo. Il provvedimento annullato dal giudice non è sostituito da un altro suo provvedimento. Egli appura solo la violazione del principioimponendo all’amministrazione il rinnovo del procedimento.

19.POTERI AMMINISTRATIVI TIPOLOGIE

I poteri amministrativi volti alla protezione di specifici interessi possono essere classificati in base adiversi criteri:In base al criterio dell’Interesse Pubblico che è chiamato a soddisfare possiamo così distinguere un potere urbanistico, edilizio, di polizia, di tutela ambientale, sanitario, ecc.Ciascuno di questi poteri a sua volta si esplica in forme diverse ovvero in diverse specie di provvedimenti e procedimenti amministrativi (es. autorizzazioni, licenze, ordinanze,…)Un secondo criterio di classificazione di tali poteri deriva proprio da queste forme e dal loro ricorrerenell’esercizio dei vari poteri.Possono essere classificati in base al tipo di interesse contrapposto all’interesse privato, e quindi dipendono dall’efficacia del provvedimento mediante il quale il potere viene esercitato. Ci sono poteri

che restringono la sfera del privato e poteri da cui il privato ne riceve dei benefici. Nei confronti dei primi, il privato ha un interesse oppositivo (affinché non vengano esercitati); nei confronti dei secondi ha un interesse pretensivo (affinché vengano esercitati).Questa seconda specie di potere, a cui è legato un interesse pretensivo, può essere esplicato ma inmodo difforme dall’interesse stesso tanto che il privato ne riceverà un danno come sel’amministrazione avesse esercitato un potere oblativo (simmetrico all’interesse oppositivo)La distinzione tra le due specie di interesse è stata valorizzata relativamente alla tutela da parte del giudice amministrativo;La tutela dell’interesse oppositivo si realizza con l’annullamento dell’atto lesivo, ricostituendo la sferadel titolare nella sua interezza.La tutela dell’interesse pretensivo tramite annullamento dell’atto lesivo o del comportamento inertedell’amministrazione ripristina nel privato solo l’aspettativa che solo un nuovo interesse favorevoledell’amministrazione può soddisfare.

Altro criterio in base al tipo di precetto che essi contengono. precetti di portata generale esenti dall’obbligo di motivazione quali regolamenti, programmi e piani o precetti concreti.



Ulteriore distinzione quella tra poteri strumentali e poteri finali. I primi sono attribuiti per l’esercizio dei secondi. Tipico potere strumentale è il potere organizzativo e l’amministrazione ne dispone, nei limiti lasciati dalla legge, per dotarsi di strutture idonee allo svolgimento dei poteri finali.

20.POTERI AMMINISTRATIVI E SCHEMI DI AZIONE

Il potere amministrativo si esplica in forme tipiche e a ciascuna di esse corrisponde una specie di provvedimento. Vediamo alcuni schemi fondamentali:L’AUTORIZZAZIONE (o licenza, nulla osta) rimuove un divieto posto dalla legge per lo svolgimento di una determinata attività. Tuttavia, ciò dipende dall’ampiezza del divieto.Il divieto è, in genere, giustificato dalla presenza di un interesse pubblico da tutelare: motivo per cui l’attività privata è sottoposta ad autorizzazione.L’attività privata nel suo esplicarsi può anche riguardare un diritto fondamentale; le due nozioni, di diritto e autorizzazione, non sono tra loro sconosciute. Nella Costituzione, al riconoscimento del dirittodi associazione (art.18) e di stampa (art.21) specifica che non sono soggetti ad autorizzazione. Ciòvuol dire che, concettualmente, l’esercizio di un diritto potrebbe esserlo e che l’esercizio dello stesso può esservi quando l’autorizzazione ne rimuova il limite.Sul piano logico, ciò vuol dire che il diritto nasce dall’autorizzazione piuttosto che preesistere ad essa.Questa è la vecchia costruzione. Fortemente vincolante per l’autorità amministrativa considerare il

diritto preesistente all’autorizzazione: ciò vuol dire che questa può essere negata quando ricorrano i presupposti indicati dalla legge.La DENUNCIA DI INIZIO ATTIVITA’ (DIA) introdotta in materia edilizia poi generalizzata conL.241/1990 come tecnica di intervento pubblico, è un’alternativa all’autorizzazione che abbia caratterevincolato. Infatti anziché chiedere l’autorizzazione e attenderne il rilascio e avviare l’attività, si procededirettamente: il privato comunica direttamente all’autorità competente che intende intraprenderel’attività subordinata all’atto di consenso e decorsi 30 giorni dalla comunicazione può avviare l’attività. I 30 giorni sono il termine entro cui l’autorità verifica requisiti e presupposti dell’attività e ne vieta la prosecuzione se l’accertamento è negativo, rimuovendone gli effetti.Differentemente dall’autorizzazione che rappresenta un controllo preventivo, la DIA rappresenta uncontrollo successivo eventualmente sfociante in un divieto.ORDINI E DIVIETI suggellano in alcuni casi il regime autorizzativo o di denuncia di inizio attività, ma inragione delle molteplici applicazioni possono essere considerati come uno schema a parte. Si

distinguono da quelli posti direttamente dalla legge (es.divieto d’uccidere) perché legati a circostanze il cui accertamento spetta all’autorità amministrativa. Accomunati, però, all’orientamento che danno allacondotta dei destinatari.ESPROPRIAZIONI, OCCUPAZIONI E REQUISIZIONI sono misure che incidono anziché sulla sfera personale, come l’ordine o il divieto, ma sulla sfera patrimoniale. Privano il destinatario della proprietà odel possesso di un bene (di solito immobile).La soddisfazione di un certo interesse pubblico richiede la disponibilità di certi immobili: un titolo che il proprietario può trasferire volontariamente in forma contrattuale ma che, più spesso, non è disposto acedere. L’atto ablativo surroga un consenso che non viene prestato, anche se accompagnato damisure compensative volte a ristorare il danneggiamento del proprietario (indennità di espropriazione,occupazione, ecc.)Tra gli atti ablativi che riducono il patrimonio del privato oggi ha assunto maggior rilievo l’Imposizionefiscale che è entrata a far parte di una materia a parte, il Diritto Tributario.

L’ABILITAZIONE ha analogo effetto dell’autorizzazione: consentire al privato di fare ciò che, in assenzadella determinazione positiva dell’autorità, gli sarebbe vietato; ma il presupposto è diverso: oggettodell’abilitazione non è l’esercizio di una libertà di fatto o di un diritto. E’ lo svolgimento di un attività cherichiede una qualificazione tecnica che il privato acquista con lo studio e con l’esperienza, verificataattraverso prove ed esami. (Non basta la laurea in legge per essere avvocato ma occorre superarel’esame di abilitazione ed è necessaria l’iscrizione all’albo professionale)La CONCESSIONE indica una sorta di beneficio che l’amministrazione attribuisce al privato col sottinteso che è un privilegio perché il beneficio non può essere conferito a tutti. Suppone che vi sianorisorse scarse possibili da attribuire ma a vantaggio di pochi. L’Autorizzazione rimuove un limiteall’esercizio di un diritto preesistente, la concessione conferisce un diritto nuovo: questa la distinzionetra i due provvedimenti.Oggetto di concessione sono tradizionalmente i beni demaniali: una porzione viene sottratta all’uso pubblico per essere destinata all’uso esclusivo di un soggetto col presupposto che questi valorizzi il

bene, come ad es. una spiaggia.Inoltre l’ambito di concessione è stata esteso a servizi o attività delle quali il legislatore limita la possibilità di svolgimento



ad un numero predeterminato di soggetti: sicché la risorsa diviene scarsa artificialmente. Abbiamo così concessioni di servizi pubblici, di costruzioni di opere pubbliche, di farmacie.Rientra tra le concessioni anche la sovvenzione, contributo pecuniario a favore di privati e imprese di cui è predeterminata e resa pubblica la distribuzione, nel rispetto della giustizia distributiva.I beni privati possono, come abbiamo visto, essere tolti al proprietario con l’espropriazione ma possonoanche essere lasciati alla disponibilità del titolare ma essere sottoposti a vincoli.

Questi VINCOLI possono essere preordinati ad un futuro trasferimento del bene ai pubblici poteri, ma possono essere anche stabiliti per assicurare la conservazione dei caratteri del bene (vincoli paesaggistici). In questo secondo caso, la conservazione è ad infinitum e può essere illusoria e il divieto assoluto di modificazione essere addirittura controproducente rispetto all’obiettivo di conservazione; il vincolo non comporta, in assoluto, un divieto di intervento sul bene ma l’obbligo di sottoporre le trasformazioni ad una autorizzazione (dell’amministrazione dei beni culturali e ambientali),volta a verificare la compatibilità dell’intervento progettato con l’esigenza di preservare nel bene il valore paesaggistico, artistico o storico di cui è depositario.Questi rientrano nel genere degli ATTI DI QUALIFICAZIONE GIURIDICA, poiché assoggettano il benead un certo regime: regime che nel caso dei vincoli dà luogo a limitazioni, in altri casi può accrescere lasfera giuridica del destinatario (es.dichiarazione d’invalidità civile, qualifica d’imprenditore agricolo,…).Tali atti mirano a creare certezze giuridiche.In funzione della certezza giuridica, anche i CERTIFICATI, documenti che hanno una funzione

ricognitiva, si limitano a riprodurre uno stato o una qualità o un fatto che risultano da documentazionein possesso delle amministrazioni (albi, elenchi, registri) o che comunque siano stati accertati da unsoggetto titolare di funzioni pubbliche.In passato ritenuta funzione propria ed esclusiva dei pubblici poteri, la L.241/1990 introduce il principiodell’Autocertificazione: qualora l’interessato dichiari che fatti, stati e qualità sono attestati in documenti già in possesso di un’ amministrazione, il responsabile del procedimento provvede d’ufficioall’acquisizione di documenti stessi o di copia di essi. All’Autocertificazione la legislazione europea affianca la Certificazione Privata ossia quella dei soggetti privati che svolgono attività di certificazione, in grado di dimostrare l’affidabilità organizzativa, tecnica efinanziarianecessaria. L’ esempio è offerto dalla SOA (Società Organismi di Attestazione) chiamata oggi acertificare la qualità delle imprese che concorrono all’aggiudicazione di appalti pubblici.Ulteriore schema quello dei PIANI e PROGRAMMI. Prefigurano azioni future, cercando di orientarle o

vincolarle, della stessa autorità che li approvano o di altre autorità o di soggetti privati in modo che tali azioni vengono coordinate secondo un criterio di razionalità. Il limite di tale strumento coincide con lacapacità limitata di previsione dell’autorità, inserita in una realtà in cui la conoscenza è diffusa in più soggetti.Ultima categoria quella delle SANZIONI AMMINISTRATIVE. L’ordinamento al fine di assicurarel’osservanza dei suoi precetti fondamentali, volti a garantire la convivenza tra le persone, li munisce di sanzioni penali inflitte dal giudice; quando invece si prevede una trasgressione diffusa o sistematica(es.regole traffico), configura la trasgressione non più come illecito penale bensì come illecitoamministrativo punito con sanzione amministrativa applicata da un’ autorità amministrativa quale ad es.il prefetto.La sanzione amministrativa consiste quasi sempre in una sanzione pecuniaria o che ha comunqueconseguenze patrimoniali, sicuramente meno spiccante sul piano sociale rispetto alla sanzione penale:questo il motivo della tendenza a depenalizzare.

Sezione Seconda IL PROCEDIMENTO E IL PROVVEDIMENTO1.POTERI PUBBLICI E REGOLA DEL PROCEDIMENTO

I poteri pubblici si esplicano attraverso dei procedimenti (sequenza di atti che evoca in qualche modo lasequenza degli atti del processo); infatti non c’è sentenza senza processo e non c’è legge senza procedimento legislativo: entrambe hanno un’efficacia unilaterale che esige un contrappeso a tutela del privato.II discorso non è diverso per il potere amministrativo, nel suo riguardo ricorrono le stesse esigenze di tutela del privato (per la legge in cui è tutelato dal dibattimento in aula e per la sentenza è tutelato dal contraddittorio tra le parti).Vi è comunque un'altra ragione che spinge il legislatore a strutturare l’azione amministrativa nellaforma del Procedimento. Infatti qualora l’amministrazione voglia prendere un Provvedimento,qualunque esso sia, bisogna che vi sia una comparazione di interessi, cioè è strutturato con il metododel procedimento così che tutte le amministrazioni che hanno interesse ad intervenire abbiano la possibilità di farlo prima che la decisione sia presa



Il procedimento assume la forma del processo: una sequenza di atti che lo evocano, appunto.Tuttavia, tale assonanza è suggerita dalla costituzione che “compara” i criteri ispiratori dell’azioneamministrativa (qualificata come imparziale all’art.97) e i criteri che presiedono all’amministrazionedella giustizia (giudice “terzo e imparziale” che esercita il suo potere attraverso il “giusto processo” all’art.111 Cost.). Agendo l’amministrazione nella forma del procedimento, applica il principio di imparzialità. Tale nesso

tra principi costituzionali e procedimento amministrativo è stato tardivamente colto, tant’è che una verae propria teoria del procedimento legislativo è stata elaborata dapprima dalla giurisprudenza e solodopo dal legislatore nel 1990, con la legge 241; legge che ha adeguato il parlamento italiano agli altri paesi che già da tempo erano muniti di legge generale sull’azione amministrativa.

2.UNA LEGGE GENERALE SUL PROCEDIMENTO

Fino al 1990 non c’è stata in Italia una legge generale sul procedimento amministrativo ma vi eranosolo leggi su singoli procedimenti come ad esempio la legge sul pianificazione o la legge sul procedimento per applicazione di sanzioni amministrative, etc.Sulla base di leggi di settore o di riflessioni giuridiche, si erano ricavati dei principi comuni ma nulla più.Con la L.241/1990 sono state compiute due operazioni.Innanzitutto sono stati generalizzati alcuni principi elaborati dalla giurisprudenza e ne è stata ampliata

la portata;E’ stata rafforzata la posizione del singolo privato riconoscendogli un vero e proprio diritto al contraddittorio.Per via di queste innovazioni, il procedimento amministrativo è sempre più uguale ad un Processo; Lostesso Hans Kelsen nel 1926 configura il procedimento amministrativo come una sorta di processoarticolato in fasi parallele a questo. L’idea di fondo è che amministrazione e giurisdizione sono aspetti di una medesima funzione, l’attuazione del dirittoIn seconda battuta, il legislatore si è fatto carico di alcuni problemi causati dalla mancante strutturarelativa al procedimento e dall’evoluzione dello stesso diritto amministrativo.La crescita costante degli interessi pubblici ha ingenerato necessità di coordinamento tra gli stessi:coordinamento affidato al procedimento stesso che divenuto così, maggiormente complesso per i numerosi uffici abilitati ad interloquire al suo interno, porta ad allungare di molto i tempi procedimentali.Inoltre l’inesistente collegamento tra le varie fasi del procedimento stesso ha prodotto una paralisi sui

tempi procedimentali o sulla conclusione dello stesso ogni qualvolta l’ufficio responsabile di un atto nonlo adotta, per qualsiasi motivo.

3.IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

La L.241/1990 ha istituito una figura chiamata a “cucire” le varie fasi del procedimento: il responsabiledel procedimento.Il dirigente dell’unità organizzativa, cui il procedimento amministrativo fa capo, individua il responsabiledel procedimento e fino a quando non compie questa operazione è lui il responsabile.Il primo atto che deve porre in essere il responsabile è comunicare all’interessato/i l’avvio del procedimento e il suo stesso nominativo in modo che il privato interessato possa a lui rivolgersi per ricevere informazioni o sollecitare la conclusione del procedimento stesso.Tale istituzione fa sì che si crei un meccanismo competitivo tra i vari uffici e persone fisiche addette

all’amministrazione e che si esca quindi dall’anonimato che avvolgeva gli uffici e le rispettiveresponsabilità, precedentemente alla 241.

4.Le Fasi del Procedimento: L’INIZIATIVA

La legge sul procedimento non distingue nettamente le fasi dello stesso; tuttavia, le presuppone comeindividuate dalla dottrina. La prima fase è l’iniziativa.L’Iniziativa può essere di parte, come nel processo (nel processo civile è l’attore che l’esercita, nel penale è il pubblico ministero); nel procedimento amministrativo la esercita colui che fa richiesta di autorizzazione, o nulla osta, o di sovvenzione, ecc…, ossia colui che aspira al rilascio di un provvedimento amministrativo a lui favorevole.L’Iniziativa può anche essere “d’ufficio” cioè partire dalla stessa amministrazione che dovrà provvedere, o da altra che a questa si rivolga.

Atto fondamentale di tale fase è la comunicazione dell’avvio del procedimento a tutte le parti aventi causa.



Il suo contenuto è predeterminato (oggetto, amministrazione competente, persona del responsabile,data di conclusione del procedimento,..) e da essa si può prescindere solo in caso di impedimenti derivanti da particolari esigenze di celerità.Considerando sempre l’analogia del procedimento con il processo, si può associare la comunicazioneall’atto di citazione nel processo civile e all’informazione di garanzia in quello penale.

5.Le Fasi del Procedimento: L’ISTRUTTORIA

L’amministrazione prima di giungere ad una conclusione e quindi alla decisione, deve provvedereall’istruttoria cioè deve appurare se esistono i presupposti di fatto che, unitamente alla concorrenti ragioni giuridiche, giustificano la decisione .L’Istruttoria può essere elementare o altamente complessa: la durata del procedimento varia a secondadelle esigenze istruttorie. A differenza dell’istruttoria nel processo civile o penale, l’istruttoria amministrativa è retta dal principioinquisitorio: non è sulle parti private che grava l’onere della prova ma è l’amministrazione, d’ufficio, chedeve verificare l’esistenza dei presupposti del provvedimento.Protagonista dell’istruttoria è il responsabile del procedimento: è lui che valuta le condizioni di ammissibilità della domanda, i requisiti di legittimazione e i presupposti rilevanti per l’emanazione del provvedimento. Lui accerta d’ufficio i fatti e adotta tutte le misure necessarie per farlo.

6.Segue. PARERI E VALUTAZIONI TECNICHE

Descrivendo i compiti del responsabile, la legge elenca anche le operazioni tipiche della fase istruttoria.Tra gli atti tipici ci sono i pareri e le valutazioni tecniche.La legge richiede che la decisione amministrativa sia preceduta da un parere di un organo tecnico voltaad illuminare ed orientare l’autorità chiamata a provvedere.Se il contenuto è esclusivamente tecnico si parla di valutazioni tecniche: la funzione è la stessa; ènulla, però, la capacità di giudicare su tale aspetto dell’organo di amministrazione attiva.Poiché in precedenza i ritardi nell’esprimere il parere o la valutazione richiesta erano frequenti costituendo reale impedimento alla decisione, la L.241/1990 ha stabilito che il parere e la valutazionetecnica devono essere resi rispettivamente 45 e 90 giorni dal ricevimento della richiesta.Scaduto il termine senza che il parere sia stato comunicato, l’organo dell’amministrazione attiva può

procedere, prescindendo dal parere stesso;Invece, per quanto riguarda la valutazione, se scaduto infruttuosamente il termine assegnato, l’autoritàamministrativa non potrà procedere prescindendo dalla valutazione stessa ma dovrà richiederlanuovamente ad un altro organo o ufficio qualificato a renderla.Il parere, quindi, diventa superfluo dopo 45 giorni se non dato, mentre la valutazione è comunquenecessaria.

7.Segue. LA DISTRIBUZIONE DEGLI INCOMBENTI ISTRUTTORI

Non esiste una regola precisa per la distribuzione degli incombenti istruttori: il responsabile del procedimento “accerta d’ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari”; a taleaccertamento può concorrere il privato presentando memorie scritte e documenti o dichiarazioni che gli son richieste. Tuttavia, come già detto, la nuova normativa ha trasferito all’amministrazione una parte

degli oneri di documentazione, prima gravanti sul privato; Inoltre, differentemente dal processo civile, penale o amministrativo che sia, in cui i mezzi istruttori sono tipici ovvero solo e soltanto quelli previsti dalle rispettive leggi processuali, nel procedimento amministrativo il responsabile “adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria”. Ma fino a che punto deve spingersi l’istruttoria?Scegliendo la migliore alternativa a disposizione, ottimizzerebbe;Scegliendo l’alternativa superiore ad altre ma non comunque l’unica o la migliore, soddisferebbe.Poichè la scelta ottimale è dispendiosa per l’enorme quantità di informazioni di cui necessita, preferibileè la scelta che soddisfa ovvero quella scelta che fa sì che venga raggiunto un equilibrio tra quantitàdelle informazioni (e quindi la completezza dell’istruttoria) e l’esigenza di una decisione.Tale canone è contenuto anch’esso nella nuova normativa e stabilisce che la p.a. non può aggravare il procedimento (cioè, allungare l’istruttoria non rispettando i tempi stabiliti) se non per straordinarie emotivate esigenze.

8.Segue. LA CONFERENZA DI SERVIZI

Il procedimento amministrativo può coinvolgere non solo un interesse privato e un interesse pubblicoma anche più interessi pubblici (quale ad es. la pianificazione urbana).



Il procedimento può essere, così, strutturato in modo che l’amministrazione competente debbaacquisire intese, nulla osta o altri atti d’assenso di altre amministrazioni pubbliche.Se ogni autorità o ufficio dovesse decidere autonomamente, ne conseguirebbe la paralisi del procedimento con conseguenti effetti drammatici per il privato, sottoposto al consenso di più amministrazioni pubbliche.La Conferenza di servizi è nata per evitare questi inconvenienti, naturale conseguenza di una tale

complessità.La sua disciplina, contenuta nella L.241/1990, è stata poi più volte modificata, da ultimo conL.15/2005.La legge distingue i casi in cui la conferenza è facoltativa (può essere indetta) da quelli in cui èobbligatoria (deve essere adottata), individua chi è competente a convocarla (di solitol’amministrazione che cura l’interesse prevalente), attribuisce al privato interessato la facoltà di richiedere la convocazione.Le regole comuni possono essere così sintetizzate:a) una volta indetta la conferenza, la prima riunione deve essere tenuta nei primi 15 giorni successivi.b) la massima durata dei lavori della conferenza è di 90 giorni.c) conclusa la conferenza, o scaduto il termine di 90 giorni, l’amministrazione procedente adotta ladeterminazione motivata di conclusione del procedimento, tenendo conto delle posizioni prevalenti inquella sede e valutate le risultanze.

d) il provvedimento finale deve conformarsi alle determinazioni conclusive alla lettera c) e sostituisce, atutti gli effetti, le autorizzazioni, concessioni, nulla osta o comunque qualsiasi atto di competenza delleamministrazioni coinvolte nellaconferenza, anche quelle che seppur invitate non vi abbiano partecipato.e) anche se i lavori della conferenza sono retti dal principio maggioritario, i partecipanti non possonolimitarsi a esprimere un voto (un si o un no). Il dissenso, di una o più amministrazioni coinvolte, deveessere congruamente motivato emanifestato nella conferenza e non al di fuori di essa, nè può riferirsi a questioni che esulanodall’oggetto della conferenza stessa. Deve, inoltre, recare le eventuali modifiche che porterebberoall’assenso.f) una deroga al principio maggioritario si ha quando il motivato dissenso proviene daun’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistica-territoriale, del patrimonio artistico-storico, della salute e dell’incolumità pubblica ovvero da una amministrazione i cui interessi ad essa

facenti siano di una certa rilevanza.Per tali ragioni la decisione viene trasferita all’organo che possa avere funzione arbitrale tra leamministrazioni in contrasto: il Consiglio dei Ministri se il dissenso è tra amministrazioni dello Stato, laConferenza Stato-Regioni se il dissenso è fra Stato e regioni, la Conferenza unificata se il dissenso ètra regioni ed ente locale.L’organo investito della risoluzione del conflitto decide entro 30 giorni salvo proroga sino a 60,ammessa quando l’istruttoria è particolarmente complessa Alla base dell’istituto della conferenza di servizi vi è la ragione fondamentale di obbligare gli uffici, a cui è affidata la cura di interessi pubblici diversi, a collaborare fra loro nell’ambito di un collegio ove trovaapplicazione il principio maggioritario e la decisione è assunta anche con il dissenso di alcuni; unicotemperamento a ciò, la tutela di interessi particolarmente rilevanti.

9.LA PARTECIPAZIONE DEL PRIVATO

Nel procedimento amministrativo gli atti dell’amministrazione si alternano a quelli del privato/i interessati. A) La prima esigenza che deve essere soddisfatta è quella di informare sempre il privato qualora inizi un procedimento amministrativo che lo riguarda.Sia che sia un procedimento a iniziativa d’ufficio (espropriativo o sanzionatorio) sia che sia un procedimento a iniziativa di parte (richiesta di nulla osta, di concessione, autorizzazione) può prospettarsi la necessità di informare coloro che del provvedimento richiesto da altri potrebberoricevere un qualsiasi pregiudizio. La comunicazione, curata dal responsabile del procedimento, è voltaa ciò (deve, come già detto, contenere l’indicazione dell’ amministrazione competente, dell’oggetto del procedimento promosso, del termine entro cui il procedimento deve essere concluso, dell’ufficio ove prendere visione degli atti. Da essa si può prescindere quando vi siano particolari esigenze di celeritàdel procedimento.)

B) A comunicazione avvenuta, l’interessato può intervenire prendendo visione degli atti del procedimento e presentando memorie e documenti. Le memorie e i documenti depositati debbonoessere valutati dall’amministrazione ed inoltre entrano a far parte del materiale istruttorio in relazione al quale il provvedimento conclusivo deve essere motivato.



C) prima dell’adozione di un provvedimento che rigetta un istanza di parte, il responsabile del procedimento comunica all’interessato i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza. L’interessato,nei 10 giorni successivi, può presentare per iscritto le sue osservazioni e depositare eventuali documenti: i termini di conclusione del procedimento sono quindi momentaneamente sospesi. Se nonaccoglie le osservazioni dell’interessato l’amministrazione deve darne ragione nella motivazione finale.Ciò è stato previsto dalla L.2005, modifica alla 241/1990, per rafforzare la tutela del privato anche nella

fase conclusiva del procedimento.

10.Segue. L’ACCESSO AI DOCUMENTI

Il privato, per far valere le sue ragioni, deve poter accedere a tutti i documenti relativi a quel determinato procedimento. Questa conoscenza in passato era impedita o resa difficile dal segretod’ufficio a cui era tenuto il pubblico impiegato.Tale principio di segretezza è stato soppiantato, con la nuova normativa, dal principio della trasparenzache è incluso tra i principi generali dell’attività amministrativa.In tal tema, la legge regola la legittimazione (chi ha diritto di accedere), l’oggetto (quali sono i documenti cui si può accedere), le modalità (esame del documento ed estrazione copia), i limiti, i rimedi contro il diniego opposto dall’amministrazione alla richiesta di accesso. A) Legittimati all’accesso sono i privati, inclusi i portatori di interessi pubblici diffusi che abbiano un

interesse diretto concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelabile collegataal documento. I requisiti di tale interesse occorrono per delimitare l’ambito dei soggetti con diritto di accedere alla documentazione.B) Oggetto dell’accesso sono i documenti amministrativi, anche interni e non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una p.a. ma anche da privati gestori di pubblici servizi. Chi abbia interesse può accedere anche ad una lettera di intenti, ad una proposta contrattuale fatta dalla p.a., ad uncontratto di lavoro, ecc…sebbene non siano amministrativi in senso stretto poiché formati nell’eserciziodi poteri privatistici.L’accesso a documenti che non riguardano il procedimento specifico significa che l’area di accesso è più ampia dell’area del procedimento stesso poiché la situazione che conferisce la legittimazione ad accedere alla documentazione non necessariamente coincide con quella che dà titolo a ricevere lacomunicazione dell’avvio del procedimento.C) Il diritto di accesso può essere esercitato o mediante semplice esame del documento o con

l’estrazione di copia e può anche essere, eventualmente, differito ad un momento successivo, qualeuna fase più avanzata del procedimento, se il suo esercizio immediato potrebbe pregiudicare altri interessi di rilievo.D) Il diritto d’accesso è escluso in alcuni casi espressamente indicati dalla legge. È poi prevista lafacoltà per il Governo di sottrarre l’accesso ad alcuni documenti mediante regolamento: sono quelli coperti da segreto di stato e quelli, acquisiti in procedimenti selettivi, relativi ad informazioni di carattere psico-attitudinali di terzi.Il diritto alla riservatezza del terzo prevale, quindi, sul diritto d’accesso. Sono perciò esclusi dall’accesso i documenti che riguardino la vita privata e la riservatezza altrui, di persone giuridiche,gruppi, imprese e associazioni;Quando l’accesso ai documenti è, però, necessario al privato per curare o difendere i propri interessi giuridici, il rapporto tra i due diritti s’inverte:prevale il diritto d’accesso. Tuttavia per quel che riguarda, in particolare, lo stato di salute e la vita sessuale si applica il principio enunciato nell’art.60 del

D.Lgs.196/2003 che specifica che “il trattamento dei due dati sensibili è consentito solo se la situazionegiuridica che si intende tutelare con l’accesso è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato ossia di colui ai quali i dati sensibili si riferiscono”.E) Qualora l’amministrazione negasse l’accesso ai documenti fuori dai casi di istante non legittimato odomanda non motivata (che risultano essere i casi in cui può farlo), l’interessato, contro il rifiutodell’amministrazione (o in caso di inerzia protratta per 30 giorni) può proporre un ricorso al TAR entro30 giorni;Tale ricorso viene deciso in Camera di consiglio entro 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito. Il privato può stare in giudizio da solo anche senza difensore e l’amministrazione può essererappresentata da un difensore o da un dipendente con qualifica di dirigente.Se il TAR accoglie il ricorso vi è l’obbligo per l’amministrazione di esibire i documenti richiesti; ma ladecisione del tribunale è appellabile, entro 30 giorni dalla notifica, al Consiglio Di Stato. Anziché rivolgersi al TAR l’interessato può rivolgersi, negli stessi termini, al Difensore Civico

(comunale, provinciale, regionale a seconda della natura dell’atto) ovvero alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi presso la Presidenza del Consiglio.



11.LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO. IL TERMINE

La fase istruttoria, come detto, può essere semplice o complessa; comunque esauritasi tale fase, il procedimento deve essere portato a conclusione entro un certo termine stabilito sin dal momento in cui è stato avviato.L’amministrazione ha, quindi, l’obbligo di provvedere con un provvedimento espresso entro un certo

termine prestabilito.- L’obbligo di provvedere sussiste ogni qualvolta sussiste l’obbligo di procedere: coesistononecessariamente.Non sempre, però, l’obbligo di procedere sussiste. Qualora il privato richieda il rilascio di un provvedimento tipico sussiste, se chiede l’annullamento o la revoca di un procedimento non sussiste.In generale, possiamo dire che l’obbligo sussiste quando vi è iniziativa d’ufficio eteronoma, cioèquando l’iniziativa parte da una unità organizzativa diversa da quella che è competente ad adottare il provvedimento finale.- il termine per la conclusione del procedimento, tratto che tra l’altro differenzia il procedimento stessodal processo che ne è sprovvisto, è stabilito (nel caso di procedimenti gestiti da amministrazioni statali)da un regolamento governativo.Gli enti pubblici nazionali provvedono a ciò adottando regolamenti e atti amministrativi generali; leregioni e gli enti locali si regolano in materia tenendo conto della clausola generale che invita “al

rispetto delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrazione, così come definite dai principi stabiliti dalla legge 241/1990. Quando l’amministrazione abbia omesso di provvedere a ciò, il procedimento deve essere concluso entro 90 giorni dal suo avvio.Nello stabilire il termine per la conclusione di un procedimento di sua competenza ciascunaamministrazione non è del tutto libera perché deve comunque attenersi allo standard dei 90 giorni,sempre valevole in via residuale.- Il procedimento deve essere concluso con un “provvedimento espresso”, e ciò ha almeno dueimplicazioni.La prima è che l’amministrazione non può nascondersi dietro il silenzio;l’altra implicazione è che un provvedimento amministrativo deve avere forma scritta; teoricamente potrebbe anche essere orale ma contravverrebbe ad un principio di permanenza anche ai fini di unaverifica successiva da parte di un terzo che potrebbe essere un giudice.- Quando il termine non viene osservato, nascono dei problemi;

In precedenza alla riforma del D.L.35/2005, poi convertito in L.80/2005, il decorso infruttuoso del termine non incideva né sul potere dell’amministrazione di provvedere né sulla legittimità del provvedimento tardivo.

12. IL DECORSO INFRUTTUOSO DEL TERMINE PER LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO ELE SUE CONSEGUENZE.

La riforma ha cambiato le cose, evidenziando conseguenze diverse a seconda che il procedimento siaad istanza di parte (in funzione del rilascio di un provvedimento favorevole) o sia un procedimentodiverso, ad iniziativa d’ufficio.Nel caso il procedimento sia d’istanza di parte (es. richiesta autorizzazioni), il silenziodell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, ad esclusione di procedimenti che, pur ad iniziativa del privato, riguardano patrimonio culturale e paesaggistico,

l’ambiente, la difesa nazionale, la salute e la pubblica incolumità, ecc. Al di fuori dei casi di silenzio-assenso, il decorso del termine dà luogo al silenzio-rifiutoLa legge non prevede nulla nei casi in cui scada il termine per i procedimenti ad iniziativa d’ufficio.Si potrebbe considerare valido quanto già sopra considerato e cioè che nulla si possa obbiettare sul potere dell’amministrazione di provvedere né sulla legittimità del provvedimento tardivo perché adottatofuori termine.La corte di Cassazione civile ritiene, invece, che l’amministrazione che non osserva il termine da essastessa fissato, non ha ragioni di dolersi del fatto che il privato faccia valere l’illegittimità del provvedimento tardivo, perché tardivo appunto.

13.L’ATTO CONCLUSIVO DEL PROCEDIMENTO. IL PROVVEDIMENTO

Il Procedimento confluisce in un atto conclusivo che la L.241/1990 qualifica come provvedimento

amministrativo o provvedimento finale (o decisione) .Può essere sostituito da un accordo integrativo o sostitutivo. (a riguardo, vedi prossimi paragrafi 18-24)



14.LA SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA

Come precedentemente detto, la legge sul procedimento amministrativo ha due anime. Mira:1. a rafforzare le garanzie del privato cittadino, assicurandogli un vero e proprio contraddittorio nei riguardi dell’amministrazione (diritto di presentare memorie e documenti, diritto d’accesso, diritto di contattare il responsabile, diritto di replicare alla proposta di rigetto, ecc,

2. a semplificare l’azione amministrativa, facendosi carico di alcuni problemi causati dalla mancantestruttura relativa al procedimento e dall’evoluzione dello stesso diritto amministrativo. Talesemplificazione è imposta dalle garanzie prima accennate ma soprattutto dall’accresciuta complessitàdell’azione amministrativa, appunto (distribuzione tra più enti territoriali, rete sempre più ampia di interessi pubblici).Il Capo IV della L.241/1990, dedicato alla “semplificazione amministrativa”, elenca diversi strumenti della semplificazione, che non si collocano però tutti sullo stesso piano:- la Conferenza di servizi, realizza la conversione di un procedimento in una sorta di atto collegiale,riducendo i tempi procedimentali dovuti ai contrasti tra singoli uffici;- la nuova disciplina della funzione consultiva, analogamente alla suddetta conferenza mira anch’essaa ridurre i tempi procedimentali, rimuovendo i blocchi al procedimento determinati in passatodall’omesso esercizio della funzione da parte dell’organo consultivo;- gli accordi fra p.a., operano essenzialmente come strumento di coordinamento tra amministrazioni

facendo divenire l’esercizio delle competenze di ciascuna di esse adempimento di un’obbligazione nei confronti delle altre, potendo influire sulla riduzione dei tempi complessivi dell’azione amministrativa.- l’autocertificazione, garanzia del cittadino rafforzata dalla legge 241, costituisce esonero per lo stesso privato della ricerca dei documenti comprovanti stati, qualità personali e fatti, agevolandolo nel poter rendere dichiarazioni circa stati, fatti e qualità a sua diretta conoscenza;- la denuncia di inizio attività,- il silenzio-assenso.

15.SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA E LIBERALIZZAZZIONE DELLE ATTIVITA’ PRIVATE

La DIA (dichiarazione inizio attività) e il silenzio-assenso costituiscono forme della liberalizzazioneamministrativa, cioè della eliminazione o riduzione degli ostacoli d’ordine amministrativo che si frappongono allo svolgimento di attività private.

La DIA infatti diviene agevole nel momento in cui il privato, che necessita di autorizzazione o altro attodi consenso preventivo, è più libero: non gli è impedito lo svolgimento dell’attività; tutt’al più, qualora il controllo successivo dia esiti negativi, ne vieta la prosecuzione. Vi sono 30 giorni dalla secondacomunicazione del privato in cui l’amministrazione può fare ciò. Termine piuttosto breve se si pensaalle lungaggini in cui spesso si perdono le amministrazioni. Tuttavia, questo consolidamento non èdefinitivo; la riforma del 2005 fa “salvo il potere dell’amministrazione competente di assumeredeterminazioni in via di auto tutela, ai sensi degli articoli su revoca e annullamento”.Ciò vuol dire che pur stabilendo un termine di 30 giorni in via generale, può esercitare, anche dopo, il potere di vietare la prosecuzione dell’attività, purché concorrano però le ragioni di pubblico interesse equelle sopravvenienze che sono requisiti indispensabili per l’annullamento d’ufficio o la revoca di atti preesistenti.Il silenzio-assenso liberalizza anch’essa l’attività privata poiché, scaduto il termine per la conclusionedel provvedimento senza che l’amministrazione abbia provveduto sulla domanda del privato, questi

può avviare l’attività come fosse libera. Anche in questo caso l’amministrazione può ricorrere a revoca e annullamento previa sussistenzadelle ragioni di pubblico interesse e delle sopravvenienze che sono requisiti indispensabili per l’annullamento o la revoca .La semplificazione non si esaurisce in tali istituti anzi costituisce criterio ispiratore di ogni attivitàamministrativa come si po’ dedurre dall’art.1 comma 2 della legge, secondo cui la p.a. non puòaggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze. Inoltre, dovrebbe essere perseguita anche a livello normativo come la L.50/1999 ha provato a fare introducendonell’ordinamento l’analisi dell’impatto regolativo cioè la valutazione delle conseguenze che una nuovanorma sarebbe capace di produrre, da accompagnare alla norma stessa nella sua introduzione;se questa cautela fosse adottata sistematicamente l’attività normativa sarebbe fortemente ridotta allaluce della constatazione che spesso è destinata a produrre più danni che vantaggi.

16.I PRINCIPI GENERALI DELL’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA

L’art.1 della L.241/1990, come modificato dalla riforma del 2005, enuncia i principi generali dell’attivitàamministrativa, globalmente considerata.



A) I fini dell’amministrazione sono determinati dalla leggeLa legge non deve solo prevedere l’autorità amministrativa e munirla di poteri amministrativi: deveanche assegnarle dei fini in vista dei quali esercitarli.E’ escluso che l’amministrazione stessa possa stabilire i fini della sua azione poiché ella per definizioneè chiamata a curarli, non sono suoi.B) Principio di Economicità

Designa le relazioni tra risorse impiegate (umane e finanziarie) e risultati ottenuti. L’azioneamministrativa è economica quando raggiunge i risultati con il minimo dispendio di energie.Numerosi strumenti sono volti a garantire ciò: la disciplina del bilancio e delle leggi di spesa, laresponsabilità amministrativa, ecc…C) Principio di EfficaciaDesigna la relazione tra obiettivi e risultati. L’azione è efficace quando consegue gli obiettivi perseguiti.Un’attività può essere economica ma non efficace perché le risorse sono insufficienti rispetto agli obbiettivi; può essere efficace ma non economica perché gli obbiettivi sono raggiunti con dispendiosproporzionato di risorse.Mirano a garantire l’efficacia il controllo strategico, la verifica dei risultati e la responsabilità dirigenziale.D) Principio di pubblicità e trasparenzaSi esplica in una serie di regole contenute nel prosieguo della 241/1990 (quali la comunicazionedell’avvio del procedimento, l’obbligo di motivazione, il diritto di accesso alla conferenza di

servizi,ecc…) ma in realtà è un tratto dell’intera sfera pubblica, che convive con un altro tratto privatodella stessa,rigorosamente tutelato.

17.segue. I PRINCIPI DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO

Tra i principi dell’attività amministrativa, dopo la riforma del 2005, sono stati ricompresi i principi dell’ordinamento comunitario. Non si tratta di novità assolute per l’ordinamento italiano ma è diversa laformulazione.Prendiamoli sommariamente in considerazione:- PRINCIPIO PROPORZIONALITA: criterio generale che proibisce misure eccessive, richiede chel’intervento dei pubblici poteri sia appropriato e necessario al raggiungimento degli obiettivi, che nonimponga oneri eccessivi sul privato interessato e debba essere ragionevole nei suoi effetti su di lui.Tale principio (di origine prussiana sin dal XIX secolo) con tale significato è stato accolto dalla Corte di

Giustizia europea.Quando c’è da scegliere tra molte soluzioni tutte appropriate, va ricercata quella meno onerosa.Molto simile a tale principio, quello della ragionevolezza vigente nella giurisprudenza italiana, che hauna portata molto più ampia non riferendosi solo, come fa quello comunitario della proporzionalità,all’ambito dei provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del destinatario ma a qualsiasi provvedimento a carattere discrezionale.- PRINCIPIO DELLA PROTEZIONE DELLE ASPETTATIVE LEGITTIME: applicato nel diritto europeosoprattutto nei casi in cui è stato attribuito un aiuto di stato con un provvedimento illegittimo e deveessere per questo revocato: l’obbligo di restituzione che ne scaturisce deve tener conto, in questocaso, dell’affidamento incolpevole dell’imprenditore che abbia ricevuto la somma o comunque il beneficio nella convinzione di averne diritto,.E’ quindi un limite ai poteri di annullamento e revoca di atti amministrativi precedenti e deve tenereconto in generale, in tali procedimenti, degli interessi del destinatario.

- PRINCIPIO DELLE GARANZIE PROCEDIMENTALI: include il diritto di essere ascoltati, il dirittod’accesso ai documenti, l’obbligo di motivazione, la ragionevole durata del processo, ovvero tuttequelle specificazioni che son manifestazione del diritto di difesa che trovano corrispondenza indisposizioni di legge sul procedimento amministrativo.

18.IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Come si è visto il procedimento, composto da una serie di atti, tende verso un “provvedimento”finale.Gli atti (o meri atti) amministrativi hanno funzione preparatoria, servente o ausiliaria rispetto al provvedimento che preparano, precedono o seguono, mentre il provvedimento coincide con la“decisione”.Tale distinzione effettuata con criterio topografico, propria della letteratura giuridica italiana, trovaaggancio nella 241/1990 e si attua proprio relativamente alla collocazione nel procedimento

amministrativo.Ulteriore distinzione si può effettuare, con criterio dell’efficacia, in seno alla necessità di individuarel’atto impugnabile, e distinguerlo da quello non impugnabile (seppur proveniente anch’esso da una



p.a.), cioè individuare quel atto capace di ledere “un interesse di individui o di enti morali giuridici”: il provvedimento amministrativo.Tali distinzioni, che portano a risultati in parte sovrapponibili, descrivono il provvedimento, non lodefiniscono.Secondo un’accreditata definizione, il provvedimento amministrativo è l’atto con cui l’autoritàamministrativa dispone in un caso concreto in ordine all’interesse pubblico che è affidato alla sua tutela

(competenza), esercitando una potestà amministrativa e incidendo su situazioni giuridiche dei privati.

19.GLI ELEMENTI DEL PROVVEDIMENTO

a) “Il provvedimento amministrativo proviene da una autorità amministrativa” viene qualificato innanzitutto il soggetto: atto di identico contenuto adottato da diverso soggetto chenon fa parte dell’amministrazione, non è provvedimento amministrativo.b) Perché un atto sia qualificato come provvedimento amministrativo non basta che esso provenga daun’autorità amministrativa: occorre anche che sia “emanato nell’esercizio di una potestàamministrativa” e non di una diversa potestà o di un diverso potere giuridico.Non sono quindi provvedimenti amministrativi i contratti delle p.a. mentre è un provvedimentoamministrativo la deliberazione a contrattare, ossia l’atto con cui l’ente pubblico individua il fine del contratto, ne fissa il contenuto e stabilisce le modalità di scelta del contraente.

c) “il provvedimento si concreta in un disporre o in un provvedere in un caso concreto in ordine a uninteresse pubblico”.d) “il provvedere dell’atto amministrativo si caratterizza in opposizione al prevedere che è proprio dellalegge” .La legge prevede gli obblighi e gli oneri di una determinata fattispecie astratta ed individua l’autoritàcompetente ad accertarne l’osservanza; l’autorità amministrativa, verificandosi la fattispecie, provvedein conformità alla legge.e) Il provvedimento amministrativo dispone di “efficacia giuridica immediata sulle situazioni giuridichedei privati” f) “Caratteristica del provvedimento è la discrezionalità”.La scelta non è del tutto libera perché, in primo luogo, è compiuta da un’autorità a tutela di un interesseche non è proprio: nell’esercizio di una funzione e quindi vincolata a curare un interesse di terzi.Inoltre, non è del tutto libera perché è sempre legata alle risultanze dell’istruttoria che poi confluiranno

nelle motivazioni del provvedimento.In terzo luogo, non è del tutto libera perché è spesso condizionata da una valutazione comparativa di interessi che diventa particolarmente difficile qualora vi siano molteplici interessi in gioco; infatti, chi pianifica non potrà sicuramente accontentare tutti e nella scelta dovranno essere rispettati tutti i principi analizzati (ragionevolezza, proporzionalità, ecc.);L’autorità amministrativa il cui potere risulta essere vincolato dispone di un margine di scelta,quando il potere è discrezionale; talvolta è la legge stessa che prevede due alternative, come nel caso della parziale difformità alla concessione edilizia, in cui il sindaco può far demolire o infliggere una sanzione pecuniaria, mentre altre volte è il provvedimento che ha un contenuto intrinsecamente plurimo comenel caso del piano regolatore comunale: l’autorità ha una pluralità di alternative da valutare.

20.LA MOTIVAZIONE

“Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli riguardanti l’organizzazione amministrativa, losvolgimento di pubblici concorsi e il personale, deve essere motivato” (art.3 L.241/1990)La motivazione è prescritta dalla legge me anche definita infatti, “deve indicare i presupposti di fatto ele ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione allerisultanze dell’istruttoria”.Tale obbligo vige in quanto la pubblica amministrazione non essendo eletta dal popolo, a differenza dei parlamentari che votano le leggi e non hanno bisogno di motivarle perché si legittimano da sole per il solo fatto di essere espressione della volontà popolare, incide con i suoi atti sulla sfera giuridica dei privati. Inoltre vige per tutti i provvedimenti, senza alcuna distinzione tra quelli favorevoli e quelli contrari alle aspettative del privato e senza fare riferimento alla natura vincolata o discrezionale del potere di cui sono espressione.Sono esclusi dall’obbligo gli atti normativi, come è intuibile, e gli atti a contenuto generale poichémotivare ogni singola previsione renderebbe estremamente difficile l’elaborazione stessa del

provvedimento. Se però l’atto incide su aspettative qualificate del privato, allora deve essere motivato,limitatamente alla parte incidente su tali aspettative.



Inoltre, secondo una recente teoria, anche il principio democratico darebbe fondamento all’obbligo di motivazione di un qualsiasi provvedimento amministrativo perché implicherebbe trasparenza nelledecisioni ed esplicitazione delle ragioni in funzione del controllo popolare.Più risalente nel tempo, la teoria che riconduce l’obbligo di motivazione al principio di imparzialitàdell’attività amministrativa (art.97) e di giustiziabilità degli atti amministrativi(art.113) perché se l’autoritàamministrativa deve decidere in modo imparziale il privato ha tutti i diritti della parte compreso il diritto

di conoscere le ragioni per cui la decisione viene presa.L’atto privo di motivazione è illegittimo perché impedisce al cittadino di conoscere le ragioni poste afondamento del provvedimento; non solo deve contenerla perché sia valido sotto il profilo dellamotivazione ma deve anche essere sufficiente, adeguata e coerente al suo interno e con il dispositivo.Diversamente l’atto è illegittimo per eccesso di potere.

21.LA SUGGESTIONE DELLA DOTTRINA DEL CONTRATTO. VOLONTA’, FORMA E CAUSA. LAQUESTIONE DEL SILENZIO

La dottrina tende spesso a far riferimento alla teoria del contratto nella costruzione del provvedimentoamministrativo.La volontà non può mancare nel provvedimento amministrativo quanto meno nel senso che questo ènecessariamente voluto. Rispetto al contratto ne è diversa la rilevanza. Mentre il vizio o l’assenza di

volontà rende nullo o annullabile il contratto, nel provvedimento l’invalidità non è mai conseguenza di un vizio diretto della volontà.La violazione di legge e l’incompetenza risultano da un contrasto obiettivo con la norma di legge;l’eccesso di potere dipende dalla violazione di una delle regole che governa l’esercizio del poterediscrezionale, non da un vizio di volontà. Inoltre, la volontà del provvedimento è procedimentale: si forma nel corso del procedimento e alla sua formazione concorrono una pluralità di uffici e quindi più persone: ciò svaluta ulteriormente l’elemento psicologico.Più complesso il discorso sulla forma. in passato si era soliti ripetere che la forma,in assenza di prescrizioni a riguardo, fosse libera. La L.241/1990, all’art.3, presuppone la necessità della formascritta, la sola che consente all’amministrazione di indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridicheche hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.Si è discusso se il silenzio avesse rilievo per un provvedimento amministrativo e l’obbligo di concludereil procedimento con un provvedimento “espresso”, esclude in via generale tale possibilità. Particolare

eccezione vige per le istanze di parte, in quanto il silenzio dell’amministrazione, protratto oltre il termine per la conclusione del procedimento, equivale ad accoglimento della domanda. E’ evidente che lalegge non autorizzi il provvedimento tacito e silenzioso, ma tale procedura è giustificata dalla tutela per il cittadino e si attua a scopo di dissuasione nei riguardi dell’amministrazione. Al di fuori di queste dueipotesi, l’inerzia dell’amministrazione non si qualifica.Ultima questione quella della causa del provvedimento; nel contratto la causa è la funzione economico-sociale; in ambito amministrativo la causa si è spostata dall’atto (dove risultava problematica) al potere,allo specifico potere qualificato in ragione del suo contenuto divenendo identificazione dell’interesse pubblico specifico tutelato da quel potere e accomunando tutti i provvedimenti che sono manifestazionedi quel potere. Accomunandoli non ha senso parlare di causa come identificativo o requisito di un tal provvedimento.L’atto sarà invalido per contrasto con l’interesse da soddisfare e non per mancanza di causa.

22.ATTO AMMINISTRATIVO E NUOVE TECNOLOGIE

Anche il diritto amministrativo si è adeguato ai tempi: per l’effetto della moltiplicazione delle fonti d’informazioni tutti vogliono sapere sempre di più circa le istituzioni; ciò si è tradotto nell’adozione, da parte delle p.a., di modelli gestionali e tecniche informatiche che rendono sempre più accessibile,sicura e circolare l’informazione, sia in entrata che in uscita.Il D.Lgs.82/2005 “codice dell’amministrazione digitale”, ha messo ordine in materia.Ora “il cittadino e le imprese hanno diritto a chiedere ed ottenere l’uso delle tecnologie telematichenelle comunicazioni con le p.a. centrali e con i gestori di servizi statali”. Questo diritto si esercita sottodiverse forme: il pagamento con modalità informatiche, la partecipazione al procedimento mediantel’uso di tecnologie informatiche (quale ad esempio, l’invio di memorie), l’esercizio del diritto d’accessocon modalità informatiche,...Per arginare gli effetti perversi dell’uso massiccio di tali mezzi così alla portata di tutti, sono richiesti

requisiti più rigorosi ai fini della equiparazione della comunicazione elettronica allo scritto.Se l’amministrazione non rispetta la volontà del cittadino (per mancata volontà o mancanza di mezzi) di inviare e ricevere atti del procedimento mediante l’uso di tecnologie informatica, incorre in un vizio di forma ma non sarà annullabile ai sensi dell’art.21-octies comma 2 della L.241/1990 (“Non è annullabile



il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per lanatura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potutoessere diverso da quello in concreto adottato”). Ciò nonostante gli obiettivi prefissati dal legislatore -trasparenza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa – tarderanno ad esser raggiunti.

23.GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONI E PRIVATO

La legge prevede la possibilità di un esito negoziato del procedimento amministrativo, cioè la possibilitàche il procedimento si concluda con un accordo anziché con un provvedimento, o che comunque, nellafase conclusiva intervenga un accordo. A tali accordi si applicano, ove non diversamente disposto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.Le deroghe rispetto ai principi del codice civile possono così riassumersi:a) l’accordo va concluso, in ogni caso, nel perseguimento del pubblico interesse dalla parte pubblica.b) la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento.Deve essere l’organo competente a provvedere che sceglie di accedere all’alternativa del provvedimento - accordo e a decidere di concordare con il privato il contenuto del provvedimento e nonil dirigente che stipulerà l’accordo per conto dell’amministrazione.c) L’accordo deve essere concluso senza pregiudizio dei diritti dei terzi. Poiché l’accordo sostituisce il

provvedimento, e questo può ben ledere il terzo (es.il permesso di costruire rilasciato a Tizio può pregiudicare Caio) è quindi ragionevole che il terzo venga tutelato con questa clausola.d) Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo,salvo l’obbligo di prevedere alla liquidazione di un indennizzo relativo ai pregiudizi eventuali subiti dal privato. Ciò sottolinea nuovamente il perseguimento del pubblico interesse, stavolta nel prosieguo del rapporto e non dolo in fase conclusiva del rapporto.

24.DUE SPECIE DI ACCORDI

Gli accordi previsti dall’art.11 sono di due tipi:- accordi preliminari, che determinano il contenuto discrezionale del provvedimento finale che vienecomunque adottato;- accordi sostitutivi, che sostituiscono il provvedimento finale.

Ci si chiede per quale motivo la p.a. che ha un potere unilaterale che si estrinseca nel provvedimento,dovrebbe optare per un accordi con il privato e quindi dovrebbe avere il consenso di questo; consensoda cui potrebbe prescindere.Vi sono diverse ragioni, extragiuridiche e giuridiche:e’ extragiuridico che il privato è sempre più restio a soggiacere all’autorità amministrativa e sempre più propenso a contestarla: così diviene interesse dell’amministrazione ottenere il consenso preventivodella parte, a stringere un accordo con essa, se vuol raggiungere il suo obiettivo.Egualmente il privato può avere interesse a venire a patti con un’autorità ostile o mal disposta se vuolerealizzare il suo interesse.Le due parti si fanno così reciproche concessioni che consentono un’intesa.Eventuali controversie in materia di accordi, tra le parti o con terzi, sono riservate alla giurisdizioneesclusiva del giudice amministrativo.In realtà, nella prassi, gli accordi non sono molto utilizzati;

La resistenza che ad essi viene opposta è soprattutto di tipo culturale. Le amministrazioni sono spessorestie a rinunciare all’esercizio unilaterale del potere e, inoltre, spesso evitano accordi con i privati per paura di incorrere in processi per corruzione, concussione o abuso di potere.

Sezione Terza - L’EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO1.L’EFFICACIA DEGLI ATTI GIURIDICI

Dell’efficacia degli atti giuridici di parla in duplice accezione.Vi è efficacia del singolo contratto e del contratto in genere, della singola sentenza e della sentenza ingenere, della singola disposizione di legge e della legge in quanto tale innovatrice dell’ordinamentogiuridico.Tale impostazione è stata estesa al provvedimento amministrativo; infatti procedendo analiticamente, a partire dai singoli provvedimenti amministrativi, si nota che gli effetti di ciascuno di essi hanno perfetti equivalenti in altri rami del diritto cioè effetti che sono prodotti anche da atti giuridici di tipo privato o daatti del giudice.Si consideri per esempio:



1) l’espropriazione per pubblica utilità: è un provvedimento amministrativo per eccellenza eppure la suaefficacia non è diversa da quella della pronuncia del giudice dell’esecuzione che trasferisceall’assegnatario un bene espropriato.2) altro esempio è l’autorizzazione amministrativa: anch’essa sembra un unicum invece basta guardareai rapporti di vicinato nella proprietà immobiliare per rendersi conto che tutti i divieti e limiti che gravanosul proprietario a tutela del fondo vicino possono essere rimossi col consenso del proprietario del fondo

vicino stesso, tali atti di consenso sono delle autorizzazioni private producenti lo stesso effetto delleautorizzazioni amministrative.3) non diverso il caso della concessione di un bene pubblico quale ad esempio una parte del benedemaniale fatta al privato per costruirvi una edicola che produce lo stesso effetto della locazione odell’affitto.Passando al provvedimento in genere il discorso non cambia; l’atto dell’autorità amministrativa ècapace di costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico: definizione che rinvia a quella di contratto con la sola differenza dell’effetto che è prodotto unilateralmente e non da un accordo.Proprio tale caratterizzazione è il cardine per capire se il provvedimento in genere può esserevalidamente discriminato dal contratto nell’ambito dell’efficacia.;Tale discriminazione non ha però senso d’essere in quanto il carattere dell’unilateralità non attiene agli effetti ma al modo di produrli e non è neppure una valida discriminante tra diritto amministrativo e privato in quanto anche quest’ultimo conosce atti giuridici unilaterali (testamento, promesse unilaterali,

…) ai quali si applicano le norme che regolano il contratto anche in materia d’effetti.Si può concludere che il provvedimento amministrativo produce effetti identici o analoghi a quelli del contratto (costituire, modificare e estinguere rapporti giuridici) e il fatto che li produca unilateralmentenon costituisce caratterizzazione della sua efficacia poiché l’unilateralità attiene al fatto e non alleconseguenze giuridiche.

2.L’EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO. L’AUTORITARIETA’

L’incidenza (o efficacia) su situazioni soggettive di terzi è definita autoritarietà o autorità del provvedimento. Tale efficacia si produce indipendentemente dal consenso del terzo o anche in presenza di un suo dissenso: il potere amministrativo si distingue dal potere privato, nei rapporti intersoggettivi, proprio perché l’atto di esercizio del potere privato non produce conseguenze giuridichein capo al terzo se non da egli stesso accettate.

L’efficacia che si produce indipendentemente dal consenso del terzo è stata messa in discussionerelativamente a determinate categorie di provvedimenti favorevoli, quale ad esempio l’autorizzazione:si ritiene che la richiesta del privato implichi già un consenso da parte di questi specificando, quindi,che solo i provvedimenti sfavorevoli possano prescindere dal consenso stesso. Ad ogni modo, laddove il consenso sia richiesto, non fa venir meno l’unilateralità del provvedimento: lavolontà dell’autorità non si fonde con quella del privato, ferma restando quindi l’efficacia unilaterale del provvedimento nella sfera giuridica del cittadino.La ragion d’essere del diritto e del potere amministrativo è il conseguimento di interessi pubblici; è per ciò coincidente con l’efficacia unilaterale: con i mezzi del diritto privato sarebbe impossibile perché il cittadino non presterebbe il consenso.Riguardante l’aspetto dell’efficacia unilaterale, l’imperatività del provvedimento, uno dei due elementi dell’autorità assieme all’autotutela, potestà per imporne l’osservanza.E’ definita come l’idoneità del provvedimento a produrre eventi di nascita, modifica o estinzione di

situazioni soggettive nell’altrui sfera indipendentemente dal concorso e dalla collaborazione del soggetto che lo subisce.Tuttavia, una recente e approfondita indagine le fa perdere la capacità di caratterizzare il solo potereamministrativo ma qualunque specie di potere.

4.ESECUTORIETA’

Il provvedimento amministrativo può imporre obblighi al privato (ordine di demolizione, di sgombero,ecc)Se il destinatario non ottempera, l’amministrazione può imporre l’esecuzione coattiva dell’obbligoinadempiuto in forza del principio generale di esecutorietà degli atti amministrativi e delle pretese cheda essi nascono nei confronti dei destinatari.La sua invasività nella sfera giuridica del privato richiedeva però una disposizione di legge che

abilitasse l’amministrazione ad attuarla.Il legislatore ha provveduto a ciò con la riforma del 2005; L’art.21-ter L.241/1990 sotto la rubrica“esecutorietà” consente alle p.a. di imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loroconfronti “nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge”. “Qualora il privato non ottemperi, le p.a.,



previa diffida, possono provvedere all’esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo modalità previstedalla legge”.Il principio di legalità governa, quindi, sia il potere di provvedere che quello di esecuzione coattiva delle pretese nascenti dal provvedimento. Il secondo però non implicito nel primo ed esige, di volta in volta,una base normativa.

5.EFFICACIA NELLO SPAZIO.

L’efficacia ha due dimensioni: lo spazio e il tempo.Un provvedimento amministrativo per poter essere efficace nello spazio deve essere emanato daun’autorità che abbia competenza amministrativa in quel territorio. A tale regola vi sono alcuneeccezioni come ad esempio l’iscrizione ad un albo professionale o in una camera di commercio, chespiega effetti anche al di fuori del territorio di competenza.Non conoscono limitazioni territoriali i provvedimenti di polizia, anche se di competenza della questurao di altre autorità locali di P.S.: infatti un avviso orale, con l’invito a cambiar condotta spiega i suoi effetti in tutto il territorio nazionale.Le conseguenze della violazione delle regole sulla competenza territoriale sono gravi; ne consegue, di solito, la nullità e non la semplice annullabilità dell’atto: proprio perché è nullo è, quindi, inefficace.

6.EFFICACIA NEL TEMPO

L’efficacia del provvedimento nel tempo è più complessa: si pone il problema della decorrenza degli effetti e della cessazione degli stessi.Il momento dal quale il provvedimento comincia a produrre i suoi effetti nei confronti di ciascundestinatario coincide con il momento della comunicazione. In realtà tale regola, enunciata per i provvedimenti limitativi della sfera dei privati,ha un’applicazione più ampia tant’è che il ricorso al giudice amministrativo va presentato entro 60 giorni dalla comunicazione o dalla piena conoscenza del provvedimento.Si può dire comunque che i provvedimenti amministrativi sono recettizzi, ossia che spiegano i loroeffetti da quando entrano nella sfera di conoscibilità dell’interessato; qualora gli interessati sianonumericamente indeterminati è prevista la pubblicazione o altra forma di pubblicità stabilita di volta involta.

Vi sono due eccezioni alla regola dell’efficacia coincidente con la comunicazione, nell’ambito dei provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del privato;La prima riguarda i provvedimenti cautelari ed urgenti, immediatamente efficaci anche prima dellacomunicazione al destinatario. La seconda riguarda quei provvedimenti in cui l’amministrazione puòscegliere di inserire una clausola motivata di immediata efficacia (purchè non sia sanzionatorio: in quel caso non è ammessa)Gli effetti dell’atto solo eccezionalmente possono essere anticipati (retroattività) ma possono invece,molto più spesso, essere ritardati (es.la nomina di un docente spiega gli effetti dal momento dell’iniziodell’anno scolastico anche se adottata prima.Il provvedimento amministrativo può produrre un efficacia istantanea o un efficacia prolungata nel tempo.Caso esemplare dell’efficacia istantanea, il decreto di espropriazione che produce l’effetto istantaneodel trasferimento della proprietà dall’immobile all’espropriante.

L’efficacia prolungata è riscontrabile, invece, nel decreto di occupazione che abilita l’occupante ad acquisire e mantenere il possesso del bene per la durata prevista.Infatti, tale provvedimento ha, solitamente, un termine finale variante di caso in caso e per lo più confunzione di controllo dei requisiti che, a suo tempo, consentirono il rilascio dell’autorizzazione.Nessun termine finale, invece, per alcuni provvedimenti quali, ad esempio, le abilitazioni professionali.Simmetrica alla retroattività è l’ ultrattività; ultrattiva è la nomina di una carica pubblica nel periodosuccessivo alla scadenza (periodo di prorogatio) nel senso che una parte dei suoi effetti continua a prodursi dopo il termine finale.

7.GLI ATTI DI SECONDO GRADO. ANNULLAMENTO E REVOCA

La p.a.deve perseguire l’interesse pubblico e deve farlo agendo legittimamente.I due vincoli sono imprescindibilmente connessi nel momento in cui essa provvede.

Se invece si guarda la situazione d’insieme, a posteriori, i due profili possono essere anche scissi.Il provvedimento potrebbe apparire legittimo ma in contrasto con l’interesse pubblico apprezzato o,viceversa, apparire illegittimo ma non in contrasto con l’interesse pubblico attuale.La soluzione prospettata si fonda sul criterio dell’attualità dell’interesse pubblico.



Ecco perché l’autorità ha il potere/dovere di rimuovere l’atto adottato in precedenza quando esso abbiadeterminato che risulta “oggi” in contrasto con l’interesse pubblico e a nulla rileva che a suo tempol’atto fosse considerato conforme all’interesse pubblico e quindi legittimo e non per il concetto di autotutela, a cui spesso si è fatto ricorso. Perché ricorrendo l’autorità amministrativa all’annullamento(per ragioni di legittimità e cura del pubblico interesse) o alla revoca (per ragioni di cura del pubblicointeresse) non tutela se stessa ne si fa giustizia da sé: tutela, o dovrebbe tutelare, l’interesse pubblico

come era tenuta a curarlo quando adottò l’atto che si intende togliere di mezzo o modificare.Ciò a fondamento di tutti i provvedimenti di secondo grado (o di riesame):l’annullamento o la revocasono, infatti, considerati atti di secondo grado proprio perché possono intervenire, per loro natura, soloin un secondo momento dopo l’emanazione del provvedimento. Presupposto di ciò è che il potereamministrativo sia inesauribile ovvero che sopravviva al suo esercizio e possa essere esercitato intempi e direzioni diverse.C’è un potere amministrativo che si consuma o si esaurisce col suo esercizio o con il mancatoesercizio entro un certo tempo (ha analogie con il potere giudiziario, in quanto il giudice non può più toccare la sua sentenza dopo l’emanazione) mentre c’è un potere amministrativo inesauribile che haanalogie con il potere legislativo.Il potere amministrativo che torna sui suoi passi deve tenere presente ciò che il provvedimento hacostituito con i privati poiché essi vantano diritti creati o liberati dallo stesso.Può quindi una nuova valutazione dell’interesse pubblico revocarlo? No, dice la giurisprudenza,

attribuendo prevalenza all’interesse privato. Ciò non va inteso non come contravvenire all’interesse pubblico, primario per la competenza dello stesso organo amministrativo, ma come una valutazioned’insieme dell’interesse pubblico attuale che ricomprende anche interessi privati: ledere questi equivarrebbe a ledere lo stesso interesse pubblico

8.ASPETTI COMUNIIl regime dell’annullamento e della revoca risulta dalla L.15/2005 che non fa altro che codificare eregolare con legge, con qualche variante, degli schemi giurisprudenziali creati dalla prassi che avevanosorretto fino ad allora tali istituti.L’autorità amministrativa può ritornare sui suoi atti per annullarli, revocarli, sospenderli e convalidarli.Presupposto comune di tali atti, che la dottrina qualifica come atti di secondo grado o di riesame, è cheil potere amministrativo una volta esplicitato, di solito, non si esaurisce ma sopravvive al suo esercizio:sicché in presenza di determinate circostanze si possono avere annullamento, revoca, sospensione e

convalida.Quando questo presupposto manca e cioè il potere si esaurisce con il suo esercizio, l’atto di secondogrado non può essere adottato.Unico limite che incontra l’amministrazione, nell’operatività dell’inesauribilità, è che essa può annullaretutti i suoi atti tranne i contratti conclusi; può farlo solo con il mutuo consenso di entrambe le parti essendo il contratto frutto dell’incontro di due volontà che devono convergere nel momento dellaformazione ma anche in quello della sua dissoluzione.

9.IN PARTICOLARE L’ANNULLAMENTO D’UFFICIO

Perché sia disposto l’annullamento d’ufficio devono ricorrere 4 condizioni:1. Innanzitutto il provvedimento originario deve essere illegittimo viziato cioè da violazione di legge oincompetenza o eccesso di potere.

2. Devono sussistere ragioni di pubblico interesse; ma non il pubblico interesse a rimuovere un vizio di legittimità e ripristinare la legalità violata: deve trattarsi dello specifico interesse pubblico affidato allecompetenze di un determinato ente, che era stato curato o avrebbe dovuto esserlo dall’atto originario.3. Tale interesse, a sua volta, va contemperato e bilanciato con gli interessi privati dei destinatari e dei contro interessati: ossia di coloro che hanno interesse alla conservazione dell’atto originario o alla suarimozione. Nella comparazione tra tali interessi (pubblico, del destinatario, del contro interessato) si deve valutare quale sia l’interesse prevalente.E’ proprio la valutazione comparativa che distingue l’annullamento d’ufficio da quello giurisdizionale oin sede di controllo; l’annullamento d’ufficio resta sempre un potere discrezionale mentre non lo sonogli altri due disposti solo se è accertato un vizio di legittimità.L’annullamento d’ufficio non comporta l’efficacia ex tunc, come sosteneva la giurisprudenza prima dellaL.15/2005, cioè non produce i suoi effetti retroattivamente dal momento in cui questo è stato emesso;tutt’al più comporta un’efficacia ex nunc, cioè produce i suoi effetti dal momento dell’annullamento

stesso o da un momento intermedio ai due atti.4. Ultima condizione, riguarda la distanza tra l’atto che si intende annullare e la determinazioned’annullarlo.Tale determinazione deve essere presa entro un termine ragionevole che non è prestabilito.



Il potere d’annullamento non è soggetto a prescrizione e neppure a decadenze a differenza dei diritti; laqualificazione del termine come ragionevole dipenderà dalle circostanze concrete.

10.IN PARTICOLARE: LA REVOCA

L’annullamento è disposto sempre per ragioni di legittimità, la revoca per ragioni di opportunità.

L’art.21-quinqies della 241/1990 riformata nel 2005, fornisce una definizione più complessa: “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o nel caso di mutamento della situazione di fatto o di unanuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficaciadurevole può essere revocato da parte dell’organo che l’ha emanato o da altro organo previsto dallalegge”.Non è revocabile il provvedimento che non spieghi più i suoi effetti e sia, pertanto, esaurito.Tra le ragioni che giustificano la revoca vanno distinti:- Sopravvenuti motivi di pubblico interesse,che ricorre, ad es., quando un area destinata a verdeagricolo viene poi destinata a grosso insediamento industriale che non sia possibile realizzare in altrearee. Tale variante al PRG equivale ad una revoca della precedente previsione.- Mutamento della situazione di fatto, che ricorre, ad es., quando il beneficiario di un finanziamento pubblico, finalizzato alla realizzazione di un investimento per una certa produzione da mantenere nel tempo, distoglie le somme dalla destinazione prevista. La revoca del finanziamento sanziona così un

comportamento illecito ma è determinata da circostanze divenute incompatibili con gli scopi del provvedimento originario.Non è facile distinguere tra le due ipotesi ma il dubbio è irrilevante poichè entrambe giustificano larevoca.- Nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, che ricorre solo per effettivo mutamento del giudizio dell’autorità amministrativa. Altamente incompatibile con il nostro ordinamento poiché pareracchiudersi in uno jus poenitendi, indistinguibile dal diritto al capriccio o dal diritto all’arbitrio incontrasto con l’affidamento del cittadino che l’assetto instaurato dal provvedimento abbia una certastabilità.La L.15/2005, tuttavia, ha introdotto sì, tale principio ma solo a patto che trovi il suo fondamento innuovo accertamento che imponga quella determinata nuova valutazione dell’interesse pubblico e nonsolo in un mero ripensamento. Ad “ostacolare” un eventuale mero pentimento, l’obbligo (previsto dallo stesso articolo 21-quinqies) di

indennizzare i soggetti interessati dall’eventuale danno subito per effetto della revoca.Per quel che riguarda la decorrenza degli effetti, la legge conferma l’irretroattività della revoca cheopera ex nunc, cioè rende il provvedimento inidoneo a produrre ulteriori effetti.

11.LA CONVALIDA

Dopo aver previsto e regolato l’annullamento d’ufficio, la L.15/2005 ha “fatto salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro untermine ragionevole”.La legge non dà una definizione poiché rinvia a quella contenuta nel codice civile all’art.1444 “Laconvalida contiene la menzione del contratto e del motivo di annullabilità e la dichiarazione che si intende convalidarlo”.In realtà tra i due istituti, civilistico e amministrativo, vi sono profonde differenze.

· La convalida del contratto compete al contraente al quale spetta l’azione di annullamento e si risolvecon rinuncia all’esercizio di questa ultima; il motivo di annullamento viene, cioè, reso irrilevanteattraverso la dichiarazione di conoscerlo da parte dell’avente diritto e di andare avanti nella prosecuzione del contratto.· La convalida del provvedimento amministrativo proviene invece dal soggetto che ha dato causaall’invalidità e si realizza con la rimozione del vizio.La convalida è un alternativa all’annullamento d’ufficio: anziché eliminare l’atto, l’autorità elimina il vizioche inficia l’atto. Tale operazione in alcuni casi è possibile (es. se l’atto originario contiene una clausolaillegittima questa viene rimossa); però, solo se contro l’atto non sia pendente un ricorso davanti al giudice amministrativo.

12.ALTRE FORME DI CONSERVAZIONE

La convalida non è l’unico provvedimento che mira a conservare in vita un atto illegittimo.La legge non ne fa menzione ma la giurisprudenza e la prassi conoscono altre forme di conservazionedell’atto viziato.



Vi è la conferma, ossia il rifiuto di procedere all’annullamento d’ufficio richiesto da chi vi abbiainteresse formalizzato da un nuovo atto che dichiara la volontà di mantenere in vita il precedenteLa ratifica interviene, invece, se il vizio è di incompetenza; può essere rimosso con un nuovo attoemanato dall’organo che ne ha competenza. Altra forma è la sanatoria applicabile nei casi in cui il provvedimento è viziato dalla omissione di un attointermedio del procedimento (autorizzazione, nullaosta,…).

E’ l’effetto dell’adozione postuma di un atto del procedimento viziato con uno valido.È impossibile quando tra l’atto omesso e il provvedimento conclusivo del procedimento c’è unarelazione temporaleirreversibile, cioè quando il primo deve essere emanato necessariamente prima del secondo senzainvertire la sequenza (es. il parere che deve, per la sua funzione, precedere l’atto amministrativo).

Sezione Quarta L’INVALIDITA’

1. NORME CHE CREANO DOVERI E NORME CHE ATTRIBUISCONO POTERI. ILLECEITA’ EILLEGITTIMITA’

Quando la norma impone un dovere (un obbligo o un’obbligazione) il comportamento difforme è illecito.Quando la norma attribuisce un potere, stabilendone presupposti, forme e limiti, il comportamento

difforme è invalido (o illegittimo).Nel primo caso la sanzione giuridica colpisce l’autore dell’atto, in ragione dell’atto da lui compiuto; nel secondo caso la sanzione giuridica colpisce l’atto che, a causa della sua difformità dallo schemanormativo, è nullo o annullabile (le due forme fondamentali dell’invalidità).La nullità rende l’atto improduttivo di effetti L’annullabilità vizia l’atto senza privarlo tuttavia dei suoi effetti sino a quando il soggetto legittimato afarla valere non otterrà una pronuncia giudiziale di annullamento.La p.a. incorre nella devianza dell’invalidità poiché nell’esercitare il potere potrebbe violare delle prescrizioni che disciplinano tale esercizio riguardanti i presupposti, la forma, procedimento o fine, ponendo in essere un atto invalido (normalmente annullabile).Ciò non esclude che l’amministrazione non debba osservare norme impositive di doveri. Tuttavia, tali norme e le relative violazioni rilevano nell’ambito delle attività di diritto privato degli enti pubblici e nonrilevano quindi sul piano pubblicistico.In realtà, avendo la p.a. il potere/dovere di agire, esercitando malamente il potere conferitogli, violaanche un suo obbligo solo che tale violazione non è autonomamente rilevante (così come non èdistinguibile la norma che lo pone da quella che conferisce il potere): è l’atto costituente invalidoesercizio del potere che viene colpito, a prescindere che l’autorità abbia violato anche la normaimpositiva di un dovere.In alcuni casi è configurabile un illecito (dovere) che si affianca all’atto invalido (potere); ne è esempiola delibera della giunta comunale che avvantaggia indebitamente un privato provocando un danno al comune: essa non solo è illegittima (può essere annullata dinanzi al giudice amministrativo) ma puòdar luogo sia a responsabilità amministrativa dei componenti della giunta sia, in certi casi, a illecito penale.Tuttavia, ciò investe il comportamento degli agenti e non l’atto amministrativo (in questo caso ladelibera) esposto alla sola sanzione possibile dell’annullamento poiché qualificabile solo come invalido.La pluralità di misure, sulle persone e sugli atti, è comprensibile alla luce del fatto che la miglioregaranzia all’osservanza della norma attributiva di un potere consiste proprio nell’inefficaciadell’esercizio del potere stesso se questo è invalido. La violazione delle prescrizioni riguardanti il potere, lo fanno svanire solo per iniziativa altrui, però, ed è questo l’incentivo per l’attributario del poterea violarle e differire da ciò che la norma stessa stabilisce.

2.IL REGIME DELL’INVALIDITA’ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI. ANNULLABILITA’ COME REGIMEPREVALENTE

II codice civile contiene una disciplina molto articolata sull’invalidità del contratto, distinguendo i casi di nullità e annullabilità; nulla, di tutto questo ritroviamo nella legislazione amministrativa sull’invaliditàdell’atto amministrativo.Si ricordano poche disposizioni quali ad esempio quella del 1889 istitutiva della IV sezione del consiglio di stato che attribuisce il potere di annullare gli atti e i provvedimenti amministrativi affetti daincompetenza, eccesso di potere e violazione di legge.Sono previsti tre vizi dell’atto amministrativo, ossia tre forme di invalidità (incompetenza, violazionelegge ed eccesso potere) ed un unico regime che è quello dell’annullabilità.



L’atto annullabile è l’atto che, pur essendo valido, produce i suoi effetti sin quando non venga annullatodal giudice amministrativo e dunque spiega tutti i suoi effetti prima di essere tolto di mezzo, a differenzadella nullità.La prevalenza di tale regime si evidenzia nella continuità delle disposizioni che hanno regolato eregolano la materia, che specificano l’esecuzione dell’atto fino a che il giudice non lo annulli.Le scelte per il regime dell’annullabilità e non per la nullità sono chiare; il legislatore ha voluto

contemperare due posizioni: il soggetto privato può sì, impugnare l’atto ma non può sottrarsi alla suaefficacia, considerandolo inesistente come avviene in altri stati, sino a che non se ne sia accertatal’invalidità e disposto l’annullamento.Diversamente, se l’atto fosse nulla, il privato sarebbe libero di sottrarsene. Anche nel nostroordinamento esistono atti amministrativi nulli, di cui la legge non fa menzione, fatti valere dallaCassazione da alcuni decenni a questa parte, che ha così ritagliato uno spazio alla nullità. Ciò si verifica quando gli atti sono emessi in carenza di potere: non solo l’esercizio del potere è statoesercitato malamente ma si è preteso l’esercizio di un potere di cui si è carenti.La distinzione tra carenza e cattivo esercizio del potere è volta a discriminare il diritto oggettivo,simmetrico al potere carente, dall’interesse legittimo, complementare al potere esistente: nel primocaso l’atto è nullo, nel secondo caso è annullabile.

3.CONTINUA

I vizi che rendono il provvedimento amministrativo annullabile sono:- Incompetenza- Violazione di legge- Eccesso di potereSi potrebbe unificare il tutto e menzionare la sola violazione di legge che comprende le altre due

ipotesi, sue specificazioni.L’attività amministrativa è sottoposta al principio di legalità e quindi è la legge che ne disciplina lacompetenza, le forme, il procedimento, il tipo di misura, gli effetti, il fine dell’attività, sicché ogni violazione si traduce nell’invalidità dell’atto finale.Ben diversa e in contrasto la disciplina degli atti del soggetto privato; il potere ad esso riconosciuto,quello di autonomia privata, è funzionale allo stesso privato e alle sue preferenze, non ha un fine predeterminato né limiti che lo circoscrivono.

La fattispecie del potere amministrativo è molto più complessa di quella del poter privato, che è libero purchè siano rispettate alcune condizioni minime; Il provvedimento può essere illegittimo perchéadottato da un’autorità incompetente, perché non preceduto da un’adeguata istruttoria, perché rivolto ascopo diverso da quello indicato dalla competenza dell’organo, perché inadeguato rispetto allo scopo,…inoltre il provvedimento è l’epilogo del procedimento: ciò che si discosta dallo schema procedimentale comporta illegittimità.Poiché il provvedimento è strettamente legato alla legge, l’invalidità costituisce l’illegittimità dellostesso. Da qui l’uso promiscuo dei due termini che approssimativamente coincidono tranne che per l’ipotesi di invalidità diversa dalla illegittimità (invalidità per vizi di merito) e l’invalidità coincidente con lanullità o l’inesistenza dell’atto (che viola la legge ma non è un illegittimità in senso proprio).

4.INVALIDITA’ PARZIALE, INVALIDITA’ DERIVATA E INVALIDITA’ SUCCESSIVA

L’invalidità-illegittimità si specifica in invalidità parziale e invalidità derivata.L’invalidità parziale colpisce una parte dell’atto e non l’atto nella sua interezza,che viene dunqueannullato parzialmente in ragione dell’interesse della parte (es.la graduatoria di concorso può essereillegittima nella parte in cui si inserisca un candidato al posto di un altro; viene fatto salvo il resto dei candidati).L’invalidità derivata è una conseguenza tipica del collegamento fra più atti o dello stesso fatto che il provvedimento è preceduto da un procedimento. Il vizio di un atto preparatorio del procedimento si ripercuote sul provvedimento conclusivo. Il vizio può derivare anche da altro atto che non fa parte del procedimento; la trasmissione dell’invalidità da un atto all’altro ricorre quando il primo dei due è atto preparatorio del procedimento che si concluderà con il secondo, o quando il primo è tra i presupposti del secondo.L’invalidità successiva è un concetto controverso. Infatti, la legittimità o illegittimità di un atto vavalutata in riferimento al quadro normativo in vigore al momento in cui l’atto viene adottato; non si può

obbligare quindi l’autore dell’atto a tener conto delle future modifiche del quadro stesso: non sarebbeconcettualmente concepibile.Dottrina e giurisprudenza hanno individuato alcune marginali ipotesi in cui l’invalidazione successiva di un atto originariamente valido è possibile: il caso della legge retroattiva che modifichi i presupposti e i



requisiti dell’atto o il caso della declaratoria di illegittimità costituzionale della norma in base al qualel’atto era stato posto in essere.

5.INCOMPETENZA

L’incompetenza è una forma di invalidità tipica del regime giuridico delle organizzazioni impersonali in

cui il potere d’agire è diviso tra molteplici organi. Il potere amministrativo non è attribuito in blocco maripartito tra una pluralità di apparati, enti e organi, per ovvie ragioni di divisione del lavoro ma anche agaranzia del cittadino.Prima di agire l’autorità deve accertare la sua competenza a poter agire, l’atto può essere perfetto intutti i suoi punti ma sarà sempre illegittimo se adottato da un organo privo di competenza.Le leggi impongono al giudice che annullato l’atto per incompetenza rimetta all’autorità competentel’affare e questa deciderà se agire più o meno diversamente dall’organo incompetente.Per esservi incompetenza occorre che l’atto sia previsto dalla legge come competenza di un altroorgano ma se addirittura tale potere non è attribuito ad alcuna autorità l’atto sarà addirittura nullo perché rientrante nel caso di carenza di potere anche se altra dottrina la ritiene solo un incompetenzaaggravata.Viene ricondotto al vizio di incompetenza il difetto di legittimazione che ricorre quando la persona fisicache concretamente agisce non è legittimata ad operare per l’organo competente

L’atto viziato da incompetenza può, quindi, essere ineccepibile sotto tutti i punti di vista. Questogiustifica il perché si possa rimediare mediante appropriazione dell’atto stesso dall’organo competente,tramite l’istituto della ratifica che può intervenire anche nel caso l’organo competente convalidi l’attodell’organo incompetente istituzionalmente ma competente per legge nei casi d’urgenza.L’incompetenza è simmetrica alla competenza: ne riflette tutte le articolazioni e le forme.

6.VIOLAZIONE DI LEGGE

Nell’elenco dei vizi per annullare un atto amministrativo, dopo l’incompetenza vi è la violazione di legge.E’ un vizio tipico dell’azione amministrativa che quanto più questa è sottoposta alla legge tanto più èdiffuso.La violazione di legge, è spesso per un funzionario pubblico, frutto di disattenzione o ignoranza, ma dà

luogo comunque ad annullabilità dell’atto poichè, ai fini del giudizio di legittimità, non rilevano gli stati soggettivi dell’agente (dolo, colpa grave, colpa lieve); tali stati soggettivi sono rilevanti invece nel giudizio dinanzi alla Corte dei conti o nel procedimento disciplinare o penale, ossia in processi che nonhanno in oggetto l’atto amministrativo, ma il contegno dell’agente.L’accertamento è semplice: si confronta la fattispecie astratta (normativa) con la fattispecie concretadel provvedimento. Ogni difformità dà luogo a illegittimità ed essendo la fattispecie del provvedimento piuttosto complessa poiché oltre a prevedere quest’ultimo (nella forma, gli effetti,…) ne disciplina ancheil procedimento e tutto ciò che lo riguarda. La difformità può anche riguardare un procedimento diverso,anteriore o comunque connesso.La prassi ha affiancato al vizio della violazione di legge, il vizio di falsa applicazione della legge checonsiste nell’applicazione della norma ad un destinatario o fattispecie diversi da quella da essacontemplata, considerandola una specie del genus violazione di legge.

7.ECCESSO DI POTERE

L’eccesso di potere non è mai stato definito dalla legge; nella terminologia del legislatore del 1899, chelo introduce per la prima volta, equivaleva a sviamento di potere ossia all’uso del potere amministrativo per una finalità diversa da quella stabilita dalla legge (sindaco che demolisce palazzo confinante allasua casa per godere della veduta: utilizzo di potere a fini privati). Ma lo sviamento di potere puòintervenire anche quando la finalità perseguita dall’autorità sia una finalità pubblica ma diversa daquella in vista del quale il potere è stato conferito (sindaco che dà ordine di demolizione solo per dareattuazione al nuovo piano regolatore che prevede l’inedificabilità di quell’area, ottenibile con provvedimento espropriativo e relativo indennizzo e non con ordinanza).L’eccesso di potere è un vizio tipico dei poteri vincolati nel fine: l’accertamento implica quindi unconfronto tra fine perseguito e fine imposto dalla legge all’autorità nell’attribuzione del potere.Fino agli anni ’60 si è concepito il potere legislativo libero nel fine e, quindi ,dall’eccesso di potere; ma,

in realtà, così non è; infatti, in sede di giurisdizione costituzionale, è stata prospettata la possibilità che pure la legge sia viziata da eccesso di potere (tale sarebbe ad es. una legge di controllo sull’attivitàeconomica privata non ai fini sociali, come vuole art.41 Cost., ma a fini di polizia).



Con la nuova giurisprudenza del Consiglio di Stato poi, si è chiarita meglio la figura dell’eccesso di potere.Sindacare il fine effettivamente perseguito dall’agente non è semplice; bisognerebbe indagare nelleintenzioni, ammesso che queste risultino da una qualche documentazione. L’eccesso però non risultachiaramente dalla documentazione, ma da questa tuttavia possono emergere sintomi che ne fanno presumere l’esistenza, salvo che l’amministrazione non dimostri il contrario.

Con il tempo, sintomi dell’eccesso di potere sono stati considerati:- La disparità di trattamento ovvero l’applicazione da parte dell’amministrazione di misure diverse insituazioni uguali, senza alcuna giustificazione (es. due impiegati postali rubano francobolli; ad uno èafflitta una pena maggiore dell’altro).- L’ingiustizia manifesta ovvero l’evidente sproporzione tra fatto e misura afflittiva (sanzione pecuniariao disciplinare); (sarebbe, ad es., ingiustificato la destituzione di un impiegato postale per aver rubato unfrancobollo)- La contraddittorietà con precedenti provvedimenti ovvero il discostamento dell’autorità, senzamotivazione, da una prassi con conseguente applicazione di una misura diversa da quella applicata precedentemente.- Il travisamento di fatti esiste ovvero l’attribuzione da parte dell’autorità di una consistenza diversa afatti esistenti o la suppone di fatti esistenti, che in realtà sono inesistenti, e viceversa.- L’omesso o insufficiente accertamento/istruttoria ovvero la mancata o insufficiente verifica dei

presupposti chiesti dalla legge per l’adozione del provvedimento.- L’illogicità manifesta ovvero l’incongruenza tra motivazione e dispositivo del provvedimento, il conflitto palese tra due motivazioni o la palese violazione di una regola logica.- L’omessa valutazione comparativa degli interessi in gioco. L’amministrazione dei beni culturali, ad esempio, vieta l’autorizzazione ad aprire una cava con il presupposto che in quella zona contenga beni archeologici non ancora portati alla luce, impedendo la realizzazione di una diga che porti acqua in unazona afflitta da penuria: un interesse pubblico ipotetico verrebbe privilegiato ad un interesse collettivo di immediata evidenza.- Il vizio di motivazione, classica ipotesi di omessa o insufficiente motivazione- La violazione del principio di proporzionalità; esempio classico è quello di una dichiarazione di pubblica utilità che investa un’area di gran lunga più vasta di quella necessaria per la realizzazione di un’opera pubblica: evidente sproporzione tra sacrificio inflitto al privato e le richieste dell’interesse pubblico.

Di fronte al dilagare di tali figure sintomatiche, considerate altrettante facce dell’eccesso di potere,necessario era trovare un denominatore comune: l’eccesso di potere può essere definito come un viziodella funzione amministrativa o come violazione dei limiti interni non scritti della discrezionalitàamministrativa.La prima definizione evidenzia il legame tra l’eccesso di potere e la formazione del provvedimento.La seconda segnala la relazione tra eccesso di potere e attività discrezionale: alcune forme di eccessodi potere non sono ipotizzabili relativamente all’attività amministrativa vincolata e se i limiti delladiscrezionalità stessa fossero scritti, ossia prescritti dalla legge, non vi sarebbe eccesso di potere maviolazione di legge ogni qualvolta fossero varcati.Limiti non scritti sono principi regolatori dell’attività amministrativa derivanti dall’evoluzione dellagiurisprudenza: ogni forma di eccesso di potere presuppone un principio e ne costituisce la violazione.- il vizio di disparità di trattamento presuppone un obbligo di parità di trattamento implicito nel principiodi legalità.

- il divieto di contraddire precedenti determinazioni presuppone la coerenza dell’azione amministrativalegata al valore fondamentale della certezza del diritto.- il travisamento dei fatti e l’omessa/insufficiente istruttoria presuppongono che il potere amministrativoè conferito perché sia esercitato in presenza di determinati presupposti di fatto e di diritto di cui se neverifica l’esistenza attraverso l’istruttoria, il cui obbligo si è rafforzato per la crescente procedimentalizzazione dell’azione amministrativa.- l’illogicità manifesta e il vizio di motivazione presuppongono un principio di ragionevolezza, affinché al cittadino limitato nei suoi diritti o non soddisfatto nelle sue pretese siano esposte le ragioni di ciò, e un principio di certezza giuridica che stabilizzi le aspettative del cittadino. Evidente l’intento di garanzia del privato.- i vizi di omessa comparazione degli interessi e di violazione del principio di proporzionalità presuppongono che l’azione incida il meno possibile sulle sfere private e che prevalga, nel conflitto tra più azioni amministrative, quella che rifletta maggiormente l’interesse collettivo.

Varie le forme di eccesso di potere come vari son i principi giuridici che ne son il presupposto, alcuni dei quali proprio codificati nelle legge sul procedimento amministrativo (obbligo di motivazione, principio di istruttoria,…) con conseguente risultato che non si verifica più un eccesso di potere ma unaviolazione di legge se ad essi si contravviene.



La soluzione distingue in base al criterio della sussistenza della norma attributiva del potere: se questamanca, si è in presenza del difetto assoluto di attribuzione, sanzionato con la nullità; se la normasussiste, ma il potere è esercitato in assenza dei relativi presupposti, in tal caso opera l'incompetenza,con il conseguente regime dell'annullabilità. Normalmente l'incompetenza relativa si ha quando il soggetto che ha posto in essere l'atto non ha il grado, inteso come livello gerarchico, per porre inessere lo stesso.

3. Atto posto in essere in violazione o elusione del giudicato.

Il provvedimento amministrativo adottatoin violazione o elusione del giudicato è nullo e, come precisa, il comma 2, le questioni inerenti allanullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite allagiurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.4. L’ultima categoria dei casi nulli abbraccia i casi espressamente previsti dalla legge. Per lo più sondisposizioni di legge del passato quali ad esempio la nullità delle assunzioni agli impieghi senzaconcorso(D.P.R 3/1957), nullità degli atti posti in essere dopo che è scaduto il periodo di prorogatiodella carica (L.444/1994),…

10.VIZI DI MERITO

Accanto al vizio di legittimità, il nostro ordinamento conosce il vizio di merito dell’atto amministrativo,che interviene qualora l’atto sia inopportuno, ingiusto e difforme da un criterio della buona

amministrazione.La sua rilevanza è assai più limitata della rilevanza del vizio di legittimità; rileva infatti nei casi in cui lalegge lo prevedeOramai il controllo di merito è un istituto molto vecchio, andato in disuso, che non conserva alcunaattualità, vista l’eliminazione prima nella legislazione ordinaria del controllo sugli enti locali e poi lasoppressione con legge costituzionale 3/2001 dell’art.130 Cost. sul controllo regionale sulle deliberedegli enti locali.Persiste solo nei riguardi di certi atti degli enti pubblici nazionali sottoposti a vigilanza ministeriale odegli enti pubblici pararegionali sottoposti a vigilanza regionale. Nel controllo di merito il controlloresostituisce la sua valutazione a quella dell’organo controllato.

11.VIZI FORMALE E SOSTANZIALI

L’invalidità determinata da violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere, espone l’attoall’annullamento da parte del giudice amministrativo: sempre che l’atto venga impugnato entro i termini di decadenza stabiliti dalla legge.Se ricorrono i presupposti, l’amministrazione può procede all’annullamento d’ufficio: devono sussistereragioni di pubblico interesse da contemperare con gli interessi dei destinatari e dei contro interessati.L’art.21-octies, comma 2, prevede due casi in cui il provvedimento sebbene invalido perché viola lalegge, non può essere annullato né dal giudice amministrativo né dall’amministrazione.Il primo caso si verifica quando, pur essendo l’atto contrario a norme sul procedimento, è palese che il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso.Il secondo caso è quello del provvedimento che l’amministrazione ha preso omettendo di comunicareall’interessato l’avvio del procedimento; il giudice non può annullarlo qualora dimostri che il contenutonon sarebbe potuto essere diverso da quello adottato.In entrambi i casi i vizi sono tali da non incidere sul contenuto perché tale sarebbe stato anche in

assenza di vizio: il primo si riferisce solo ai provvedimenti di natura vincolata ma ricorre per qualunqueviolazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; il secondo riguarda tutti i provvedimenti ma ricorre solo in presenza di uno specifico vizio, la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.Le due ipotesi si distinguono anche per il diverso modo con cui l’annullabilità va negata.Nel primo caso deve palesarsi che il contenuto dell’atto non sarebbe potuto essere diverso;nel secondo caso è l’amministrazione a dover dimostrare in giudizio che il contenuto non poteva esserediverso da quello effettivo. L’unica differenza che si potrebbe rilevare è l’onere della prova a caricodell’amministrazione nel secondo caso; tuttavia, l’onere della prova è soltanto apparente:l’amministrazione si limiterà ad affermare che il provvedimento avrebbe avuto identico contenuto anche previa comunicazione del suo avvio. Sarà il ricorrente a dover dimostrare il contrario dimostrando, ad esempio, che a comunicazione ricevuta egli avrebbe prodotto una tale documentazione che avrebbemodificato il provvedimento o impedito allo stesso d’esser adottato. In tal modo però il privato segnala

un ulteriore vizio.Sicchè l’art.21 “costringe” il ricorrente a sorreggere l’impugnativa dell’atto con ulteriori motivi poichéquella fondata solo sulla violazione dell’art.7 della legge 241/1990 avrebbe insuccesso. Analogo discorso per la prima delle due ipotesi.



Le due ipotesi possono essere ricondotte al principio giurisprudenziale della c.d. prova di resistenza.L’atto impugnato non può essere annullato, quando pur emendato del vizio, non raggiungerebbecomunque il risultato sperato.L’art.21-octies è ispirato ad un criterio di economia processuale e di economia dell’attivitàamministrativa con l’implicita premessa di non impegnare il giudice in un processo inutile el’amministrazione ad un doppio procedimento per ottenere quello che avrebbe potuto ottenere con uno

solo, nel caso che l’atto sia annullato per un vizio formale e poi reiterato con il medesimo contenuto:tanto vale impedire l’annullamento stesso imputando il tutto ad un vizio formale.Naturalmente non si estremizza nè si generalizza tale ragionamento, in modo da legittimare la rinunciaa qualsiasi garanzia formale: i fini vanno, comunque, perseguiti osservando i vincoli.

12.INVALIDITA’ E MISURE A CARICO DEGLI ATTI INVALIDI

A ciascuna forma d’invalidità corrisponde una specifica misura: l’annullamento per gli atti illegittimi, ladichiarazione di nullità per quelli nulli o inesistenti.Il potere di annullamento spetta al giudice amministrativo, all’autorità competente a decidere i ricorsi oall’autorità che ha emanato l’atto in sede di riesame.La declaratoria di nullità spetta al giudice ordinario.Tale ripartizione si giustifica alla luce del fatto che gli stati patologici del provvedimento sono legati a

diverse situazioni soggettive del privato che in modo diverso condizionano la giurisdizione.L’annullamento elimina il provvedimento dal mondo giuridico, anche solo in parte.La dichiarazione di nullità può formare oggetto della domanda e quindi costituire il contenutofondamentale della sentenza; più spesso, però, interviene come pronuncia incidentale nel corso di un processo che si conclude con sentenza di condanna e disapplicazione dell’atto.La legislazione odierna ha stabilito che, al di fuori dell’ipotesi di violazione o elusione del giudicatospettante all giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la giurisdizione sarà ripartita tra giudiceordinario e amministrativo in base al criterio, risultante dagli art. 103 e 113 Cost., che alla giurisdizioneordinaria va la tutela per i diritti soggettivi e alla giurisdizione amministrativa per gli interessi legittimi: il giudice munito di giurisdizione verrà individuato in base alla situazione soggettiva fatta valere (dirittosoggettivo o interesse legittimo) e non in base al tipo di invalidità che si intende denunciare (nullità oannullabilità).

Sezione Quinta PRINCIPI COSTITUZIONALI

1.IL PRICIPIO DI LEGALITA’

In Italia vigono disposizioni costituzionali riguardanti l’organizzazione amministrativa; allo stesso modo per l’attività amministrativa. Alcuni principi della Costituzione, anzi, le riguardano simultaneamente. In primis legalità, imparzialità e buon andamento (art.97). Altri riguardano essenzialmente l’attività: lenorme che stabiliscono i fini della repubblica, prevedono controlli e sindacato giurisdizionale (artt.100,103 e 113) .Cominciamo dal principio di legalità.Secondo l’art.97, i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. La legge, però, oltre astabilire i criteri generali dell’organizzazione deve determinare le sfere di competenza, le attribuzioni ele responsabilità proprie dei funzionari e stabilire vicoli di comportamento della quale inosservanzascaturiscono le responsabilità dei funzionari in modo da stabilire vincoli di comportamento dalla cui inosservanza derivino responsabilità dei funzionari. A ciò deve aggiungersi che l’organizzazione deveassicurare buon andamento e imparzialità dell’amministrazione, con riferimento all’attività che i pubblici uffici andranno a svolgere.La legge deve precedere l’attività amministrativa e fondarne la stessa: senza di essa non sarebbe possibile qualificare l’atto amministrativo come legittimo o illegittimo.Bisogna allora capire in che senso l’atto amministrativo è conforme alla legge.La legge non può limitarsi a conferire i poteri all’autorità in quanto concedere solo poteri sarebbe cometrasferirle anche una parte del potere legislativo; la Costituzione prevede, però, che tale funzione siaassegnata solo alle camere e ai consigli regionali. Quindi la soluzione risiede nella necessità di disciplinarli, tali poteri, indicandone i fini.Tuttavia la legge non è libera nella determinazione del fine, perché ci sono fini che il legislatore èobbligato a perseguire perché sanciti dalla Costituzione, e fini che gli sono interdetti perché contrastanocon la Costituzione stessa.Inoltre, ciascun fine previsto dal legislatore non è mai isolato ma coesiste insieme ad altri fini, spesso incontrasto, che devono essere tra loro contemperati.



Il principio di legalità deve anche (dopo l’istituzione dell’autorità amministrativa, il conferimento delleattribuzioni e competenze e l’individuazione dei fini da perseguire) indicare i presupposti dell’eserciziodel potere ossia le circostanze di fatto in presenza delle quali il potere può o deve essere esercitato.Tali presupposti concorrono a formare la fattispecie legale del potere attraverso cui giudicare lalegittimità dell’esercizio concreto del potere e rientrano tra le motivazioni del provvedimento assiemealle ragioni che hanno determinato la decisione.

2.LEGGI E REGOLAMENTI

Il principio di legalità segna anche i limiti entro cui è ammessa la potestà regolamentare intendendo per regolamento l’atto normativo dell’autorità amministrativa.Il regolamento ha la struttura della legge ma, dal punto di vista di chi lo pone in essere, è un atto di un’autorità amministrativa e quindi un provvedimento amministrativo.La potestà regolamentare, nella nostra Costituzione all’art.87 c.5, è attribuita al Presidente dellarepubblica (relativamente ai regolamenti che la legge prevede che lui emani) e, all’art.70 riservando lafunzione legislativa alle Camere, vieta alle stesse il potere di attribuire a qualsiasi altra fonte valoresuperiore o uguale alla legge; da ciò si deduce la secondarietà del regolamento rispetto alla legge eagli atti aventi forza di legge (è una fonte secondaria nella gerarchia delle fonti).La potestà regolamentare incontra il limite del principio di legalità poiché il regolamento non può

disciplinare in modo autonomo materie che devono essere disciplinate con legge, e il limite della preferenza della legge, non potendo dettare discipline che alla legge si sovrappongono.La potestà regolamentare ha uno spazio riservato limitatamente a due categorie: i regolamenti indipendenti e i regolamenti di delegificazione.I primi intervengono in aree non disciplinate da alcuna legge (aree non coperte da riserva di legge) e intali ambiti sono la fonte più elevata; tuttavia una legge è pur sempre necessaria a definirne l’ambito e afungere da criterio per il giudice che giudicherà le legittimità del regolamento stesso; il giudice, infatti,è soggetto solo alla legge, ai sensi dell’art.101 Cost.I secondi nascono con l’intento di trasferire dalla fonte legislativa primaria a quella secondaria ladisciplina di alcune materie non coperte da riserva di legge; ll secondo comma dell'art. 17 della legge n.400/1988 prevede che la legge-delega debba indicare quali norme restano abrogate per effetto delladelegificazione, prevedere le norme generali regolatrici della materia su cui si delegifica e attribuire al Governo la potestà regolamentare. Il regolamento ha il potere di incidere su una norma di legge

(modificandola o anche abrogandola) solo se è previsto dalla legge delegante, cardine dell’abrogazionestessa. La situazione si è modificata dalla L.537/1993 che generalizzando le norme regolatrici dellamateria ha rimesso alla scelta del governo l’esercizio di una potestà regolamentare nonadeguatamente limitata.Con la riforma del 2001 la potestà regolamentare dello Stato viene circoscritta nelle materie alegislazione esclusiva mentre nelle altre materie (legislazione concorrente o esclusiva regionale) tale potestà spetta alle regioni e agli enti locali ove previsto.

3.L’IMPARZIALITA’

L’imparzialità deve ispirare non solo l’organizzazione amministrativa ma soprattutto l’azioneamministrativa.a) L’imparzialità della p.a. corrisponde, in qualche modo, alla terzietà del giudice; infatti, come la

terzietà e l’imparzialità del giudice richiedono che esso eserciti il suo potere mediante il giusto processo, così l’imparzialità dell’amministrazione richiede che la sua decisione sia presa nel corso e aconclusione del procedimento amministrativo.Il procedimento diventa la forma obbligata dell’azione amministrativa.L’imparzialità significa non estraneità alle parti, ma presa in considerazione obiettiva degli interessi delle parti: il che significa che queste debbono poter manifestare i loro interessi ed esporre le proprieragioni ed il procedimento è il luogo in cui ciò avviene.Come il processo sta alla giurisdizione, così il procedimento sta all’amministrazione.b) L’imparzialità rimanda ad una regola; anzi, corrisponde all’altra faccia della neutralità della stessa.Infatti, la regola non conosce coloro ai quali è applicata e prescinde dalla loro identità: è l’imparzialità aeguagliare nel momento dell’applicazione della regola.La legge spesso, pur contenendo la regola, non basta perché non contiene un criterio atto a garantirel’imparzialità del giudizio (l’esempio è quello del pubblico concorsi in base ai titoli: come si fa a stabilire

quali titoli di un candidato prevalgono su quelli di un altro, garantendo comunque l’imparzialità? Lacommissione prima di esaminare i titoli dei singoli candidati fissa dei criteri di punteggio per ogni titolodi studio). La predeterminazione dei criteri di massima vale a garantire l’imparzialità del giudizio.

http://it.wikipedia.org/wiki/Riserva_di_legge

http://it.wikipedia.org/wiki/Comma

http://it.wikipedia.org/wiki/Abrogazione

http://it.wikipedia.org/wiki/Riserva_di_legge

http://it.wikipedia.org/wiki/Comma

http://it.wikipedia.org/wiki/Abrogazione



c) L’imparzialità richiede che l’autorità non tenda a massimizzare l’interesse pubblico affidatogli ma chelo contemperi con gli altri, privati e pubblici coinvolti nella vicenda amministrativa. La decisione, pertanto, deve essere ragionevole e la misura proporzionata a tali interessi e alla loro rilevanza.d) L’imparzialità richiede anche che il provvedimento sia motivato, infatti è la motivazione che spiegal’iter logico che l’amministrazione ha perseguito per arrivare ad una determinata conclusione. Tende atogliere alla decisione il carattere di arbitrarietà, esatto contrario dell’imparzialità.

4.IL BUON ANDAMENTO

Come si è visto in sede di organizzazione amministrativa, il buon andamento presuppone una certarelazione tra risorse a disposizione, fini perseguiti e risultati ottenuti.Lo squilibrio, quindi il cattivo andamento, può essere determinato o da un insufficienza delle risorserispetto al fine perseguito, o dalla inadeguatezza dell’azione con conseguente insufficienza di risultati, odal carattere ambizioso dell’obiettivo rispetto alle risorse disponibili. O comunque da un’erratacombinazione dei tre elementi.Va aggiunto che le risorse che l’ente destina per raggiungere un obiettivo sono solo una parte dellerisorse che servono per garantire altri obiettivi, che l’obiettivo perseguito è solo uno dei tanti da perseguire e i risultati solo una parte di quelli attesi: il quadro è talmente complesso che il buonandamento di un’amministrazione sa di miracoloso.

La legislazione ha cercato di razionalizzare la materia stabilendo una serie di regole che si traducono per lo più in una divisione del lavoro per ambiti:chi stabilisce obiettivi e indirizzi, chi assicura lagestione, chi assegna le risorse, chi le impiega,… Altra regola riconducibile al principio del buon andamento è quello che vieta di aggravare il procedimento amministrativo se non per straordinarie esigenze dell’istruttoria: è necessario un giustoequilibrio tra l’esigenza di verificare i presupposti e l’esigenza di pervenire ad una decisione in tempi ragionevoli.

5.GLI INTERESSE A PROTEZIONE NECESSARIA

La costituzione individua alcuni interessi obbligando il legislatore a tutelarli: gli interessi a protezionenecessaria.Tra i vari principi troviamo: la salute (art.32), il lavoro (art.35), l’istruzione (art.33), l’assistenza sociale

degli inabili al lavoro (art.38), la piccola e media proprietà terriera (art.44), le zone montane (art.44),l’artigianato (art.45), ecc.Ci si potrebbe chiedere ora perché tutelare le zone montane e non quelle marine? o l’artigiano anzichéil capitalista?La risposta è racchiusa negli art.2 e 3 Cost.L’art.3 afferma l’eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, ma allo stesso tempo prende atto di unadisuguaglianza di fatto, a causa di ostacoli di ordine economico o sociale, che la Repubblica si proponedi correggere.Gli interessi menzionati fanno capo a gruppi sociali svantaggiati, in condizioni di ineguaglianza rispettoad altri: la protezione prescritta dalla Costituzione mira a rimuovere gli ostacoli di ordine economico osociale che limitano libertà ed eguaglianza.In tal senso vertono i doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale dell’art.2 chegravano non solo sui singoli ma sulla collettività: interessi collettivi vengono convertiti, dalla

Costituzione, in interessi pubblici in ragione della tutela degli interessi deboli.Tale individuazione diretta non significa che non vi siano altri interessi di cui la legge deve farsi carico.Inoltre, per alcuni degli interessi collettivi considerati, la protezione giuridica esiste in ragione dellavulnerabilità rispetto ad interessi paralleli più forti e non in ragione del numero elevato dei portatori (artt.32, 24, 38, 44, 45,…)

6.PRESTAZIONI SOCIALI FRA PUBBLICO E PRIVATO

Ci sono interessi, tra quelli sopra indicati, che riguardano potenzialmente tutti. La salute ad esempio èun diritto fondamentale di ciascun individuo ed è interesse della collettività, ma implica dei costi che laRepubblica prevede a coprire per gli indigenti con cure gratuite; oppure i capaci e meritevoli hannodiritto di raggiungere i gradi più alti di studio: ma solo se privi di mezzi hanno diritto a borse di studio oassegni familiari.

I servizi sociali è fondato su un criterio selettivo: solo i poveri hanno diritto ad ottenere le prestazioni sociali gratuitamente. Il secondo criterio è quello della coesistenza Pubblico-Privato; la repubblica ètenuta ad istituire scuole statali per tutti gli ordini e gradi, ma enti privati hanno il diritto di istituire scuoleed istituti, senza oneri per lo Stato. Tale coesistenza non è stabilità per necessità di efficienza ma per



una logica di pluralismo e di libertà che presiede agli art.32, 33, 38: libertà di iniziativa economica,libertà di insegnamento, libertà di svolgere attività ispirata da ragioni di solidarietà.

7.STATO E MERCATO

Del mercato si occupa l’art.41: “l’iniziativa economica privata è libera”.

Il mercato è creato da coloro che esercitano la loro libertà di impresa si pongono come portatori di unofferta capace di attirare una domanda; l’idea liberista di tale articolo è poi però contraddetta dal seguito: non tanto dal comma 2 che specificando che “Non può svolgersi in contrasto con l'utilitàsociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” sicuramente fariferimento all’importante fattore di produzione che è il lavoro umano;fattore che nessuno mai potrebbesacrificare alla libertà di impresa viste le passate lotte sociali e la stessa legislazione sociale.Sembra invece essere contraddetta dal disposto del comma 3: “la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinataai fini sociali” Ipotizzare programmi e controlli vuol dire poter inglobare qualsiasi misura limitativa al funzionamentodel mercato, pur nella garanzia della riserva di legge.Inoltre la previsione di un “attività economica pubblica” rappresenta un’ulteriore limitazione poiché ècomprovato che a questa, proprio perché pubblica, saranno conferiti una serie di privilegi che

tenderanno a rendere marginale l’iniziativa economica privata. A differenza delle altre libertà costituzionalizzate,protette in sé e non come valore strumentale,l’iniziativa economica privata è una libertà tutelata come mezzo per il raggiungimento di fini sociali, invista dei quali può essere coordinata e indirizzata.Non deve sorprendere perciò il parere di un noto costituzionalista (Carlo Lavagna) che sosteneva chela costituzione italiana permette un modello economico socialista e non borghese.In realtà, come afferma Adam Smith, l’idea che separa il comma 3 dal comma 1 risiede nel fatto checiascuno di noi persegue un proprio interesse e che dal complesso delle attività dei singoli a questomiranti, interrelate tra loro, nasce il vantaggio reciproco e quindi la pubblica utilità; se al contrario aciascuno venisse imposta la solidarietà verrebbe meno la molla che spinge ad agire e l’utilità sociale nesarebbe pregiudicata.

8.COSTITUZIONE ECONOMICA EUROPEA

Il quadro costituzionale del’attività amministrativa non sarebbe completo se non venisse integrato con i principi della costituzione economica europea quale risulta dal Trattato di Roma e successivemodifiche, nonché dal diritto comunitario derivato.La corte costituzionale ritiene che con la stipula del trattato di Roma, istitutivo della comunitàeconomica europea, la repubblica italiana abbia consentito in condizioni di parità con altri stati, a delleforti limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento comune che assicuri la pace e la giustizia frale Nazioni; di conseguenza, le fonti del diritto europeoentrano direttamente in vigore in ciascuno stato, senza necessità di trasformazione in diritto interno inquanto si toglierebbe l’interpretazione in via definitiva per l’applicazione in tutti gli stati membri allaCorte di giustizia europea.Contrasto si può creare solo quando una norma del Trattato contrasti con i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale o attenti ai diritti inalienabili della persona umana. Anche questa

riserva è venuta meno con la riforma del 2001 che ai sensi dell’art.117 ha previsto la potestà legislativain capo a stato e regioni nel rispetto della costituzione e dei vincoli derivanti dall’ordinamentocomunitario e degli obblighi internazionali:

9.SEGUE

L’azione degli stati membri e della comunità è volta a garantire un economia di mercato aperta e inlibera concorrenza.La concorrenza è assicurata da un insieme di regole, alcune dirette alle imprese altre agli stati. Alle imprese è diretto il divieto di intese o pratiche concordate che abbiano per oggetto di impedire ofalsare il gioco della libera concorrenza e il divieto di abuso di posizione dominante;Rivolti agli Stati invece il divieto di emanare o mantenere, nei confronti delle imprese pubbliche, misurecontrarie alle norme del Trattato e in particolare a quelle volte a garantire la concorrenza.

Limitazioni alla concorrenza giungono anche dalle restrizioni a carico della circolazione delle persone,servizi e capitali;Un terzo ordine di limitazioni alla concorrenza si realizza con il divieto degli aiuti di stato.



Quarta ipotesi di restrizioni della concorrenza è determinata da un’azione congiunta tra Stato eimprese: ricorre quando lo Stato istiga, autorizza o legittima le imprese a stringere intese restrittivedella concorrenza o di abusare di posizioni dominanti.Nelle concrete applicazioni, i principi del trattato in tema di concorrenza e mercato si discostanoradicalmente dai principi enunciati dalla Costituzione italiana in tema di attività economica.

10.SEPARAZIONE DEI POTERI

La separazione dei poteri non è un principio enunciato espressamente con una disposizione dallaCostituzione ma lo si evince comunque dal testo costituzionale tanto da essere ricompreso tra i principi supremi dell’ordinamento.Infatti, la Costituzione delinea i contorni del potere legislativo e di quello giudiziario in termini nettissimi come poteri dai quali è distinto il potere esecutivo amministrativo.Non altrettanto delineati appaiono i contorni della p.a. a giudicare dalla collocazione delle varie normeche la riguardano all’interno della stessa Costituzione.In realtà ciò dipende dalla complessità dell’apparato. Anzi, l’amministrazione è nettamente separata da potere legislativo e giudiziario; lo stesso vale per i suoi atti, il cui regime è diverso dalla legge e dal provvedimento giudiziario.Non altrettanto potrebbe dirsi per l’attività amministrativa, non così nettamente riservata. Sicchè si

potrebbe presupporre che gli organi legislativi e giudiziari possano esercitare tramite le rispettive formee attribuzioni.In realtà, ciò non è esatto se visto da un altro punto di vista.Il legislatore è vincolato al principio di uguaglianza affinchè dinanzi alla legge non vi siano distinzioni:non potrebbe utilizzare i contenuti di un atto che sulle distinzioni e sulla specificità delle situazioni si fonda.I provvedimenti infatti, presuppongono una considerazione di una specifica situazione: specificità di fronte alla quale la legge dovrebbe essere cieca.Sono ammissibili le leggi provvedimento statali; quanto ai rapporti tra organi di giurisdizione e di amministrazione manca un divieto per i primi di adottare misure che abbiano il contenuto di provvedimenti; unico limite rinvenibile quello imposto al giudice di sostituirsi all’amministrazione.Sostituzione esclusa per quel che riguarda il giudice amministrativo che può sindacare sulla legittimitàma non sul merito, sostituendosi alla amministrazione.

Sezione Sesta - I SERVIZI PUBBLICI

1.FUNZIONI PUBBLICHE E SERVIZI PUBBLICI

Lo Sato e gli enti pubblici svolgono una duplice attività: l’attività giuridica e l’attività sociale; si distinguel’attività autoritativa dall’attività di prestazione. Il privato nei riguardi dell’attività autoritativa si ponecome suddito, oggi cittadino; nei confronti dell’attività di prestazione egli si atteggia come utente oconsumatore.Le due specie di attività si distinguono soprattutto per il regime giuridico.Il codice penale esprime questa distinzione specificando che la pubblica funzione amministrativa èdisciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi ed è caratterizzata dalla formazione emanifestazione della volontà della p.a.;mentre il pubblico servizio pur essendo disciplinato nelle stesse forme (norme di diritto pubblico e atti autoritativi), è caratterizzato dalla mancanza dei poteri tipici della pubblica funzione.Un esempio che può chiarire è la differenza che c’è tra l’ordinare un comportamento (es. obbligo di leva) e l’offrire una prestazione sanitaria in ospedale pubblico. Solo nel primo caso l’amministrazione si presenta come un’autorità ossia soggetto munito di “poteri autoritativi” che caratterizzano la pubblicafunzione; nel secondo caso il “pubblico” rende un servizio che, a differenza della funzione, noncostituisce esplicazione di un potere autoritativo.Per chiarire la distinzione si è pure detto che la pubblica funzione si esplica attraverso un attivitàgiuridica che culmina con il provvedimento amministrativo; mentre il pubblico servizio si concreta in unattività materiale. Ciò è comunque vero sino ad un certo punto: se al cittadino interessa la prestazione,questa si iscrive in un rapporto giuridico che vede l’esistere di diritti e obbligazioni da entrambe le parti.La prestazione, per l’amministrazione che la rende, costituisce oggetto di un obbligazione a cui corrisponde un onere dell’utente (pagare il biglietto se si usufruisce dell’autobus); quand’anche la prestazione fosse gratuita, l’utente avrebbe l’onere di dimostrare il possesso dei requisiti che ad essadanno diritto.



2.PUBBLICO E PRIVATO NEL SERVIZIO

Servizio pubblico è secondo i francesi ogni attività la cui esplicazione deve essere assicurata, regolatae controllata dai governanti indispensabile alla realizzazione e allo sviluppo dell’interdipendenzasociale, di natura tale da non poter essere completamente realizzata se non con l’intervento della forzadi governo.

Due elementi sono in rilievo: il dovere di esplicare l’attività e l’impossibilità che possa essere svolta dasoggetto diverso dal pubblico potere. Tale dovere si fonda sull’indispensabilità per lo sviluppo dellasocietà di tali prestazioni e l’indispensabilità è stabilita a giudizio dello stesso pubblico potere.La maggior parte dei servizi pubblici in Europa si è sviluppata grazie proprio a questa simbiosi tranatura pubblica dell’interesse da soddisfare e natura pubblica del soggetto abilitato. Inoltre poste,trasporti, telefono si son sviluppati come pubblici servizi per gli ingenti investimenti che richiedevano per l’erogazione degli stessi e in altri casi imprese di produzione nate in ambito privato sono state poi pubblicizzate cioè tolte alla sfera privata in regime e sostituite da un’unica impresa operante inmonopolio legale. Ancor più eloquente su tale simbiosi è la legge che fino al 1990 permetteva agli enti locali di municipalizzare, ossia di riservare al comune, un lunghissimo elenco di servizi ma anche di beni.

3.IL QUADRO COSTITUZIONALE

La Costituzione italiana non contiene disciplina sui pubblici servizi, ma menziona i servizi pubblici essenziali all’art.43, le imprese che ad essi si riferiscono possono essere riservate o trasferite,mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato quando hanno carattere di preminente interessegenerale.Sono anche indicati singoli servizi anche se non propriamente qualificati come servizi pubblici:assistenza (artt.31 e 38), sanità (art.32), istruzione (artt.33 e 34),… Elenco casuale e non esaustivodell’ambito.Dalla Costituzione possono essere estratti alcuni principi.- Alcuni servizi pubblici sono prodotti nella forma dell’impresa; però, solo i servizi pubblici essenziali.Come impresa pubblica è stato strutturata l’ENEL nel 1962, in regime di monopolio legale; comeimpresa pubblica è, tutt’ora, gestita ancora la RAI.- Il secondo principio dice che il servizio pubblico può essere erogato anche da un soggetto privato.

Ciò a discrezione del legislatore purché ricorrano “finalità di utilità generale” ed un “preminenteinteresse generale” (art.43 Cost.)Seppur gestito da un imprenditore privato il servizio rimane comunque pubblico, pur venendo meno il nesso tra natura pubblica del servizio e natura pubblica del soggetto.- In terzo luogo la costituzione suggerisce una bipartizione dei servizi pubblici: quelli essenziali elencati nell’art.43, che vengono prodotti da un impresa o categorie di imprese sia private che pubbliche, e i servizi previsti dagli art.31, 32, 33, 34, 38 (assistenza, previdenza, sanità, istruzione) per i quali valgonoformule organizzative e criteri di legittimazione diversi.Essi non sono suscettibili di nazionalizzazione e quindi di riserva ai pubblici poter: l’assistenza privata èlibera ed enti e privati hanno il diritto di istituire scuole e istituti di educazione senza oneri per lo Stato,lo stesso dicasi per la previdenza sociale e la sanità, ecc. Accanto al dovere delle istituzioni di assicurare assistenza, sanità, previdenza sociale e istruzione c’èanche un diritto o una libertà del soggetto privato di rendere disponibili questi servizi. Vi è dunque una

coesistenza tra pubblico e privato.Un’altra differenza tra i due tipi di servizi – servizi economici previsti dall’art.43 e servizi sociali contemplati dagli art.31 ss. – consiste nel modello organizzativo. Non sempre è applicabile il modellodell’impresa poiché per alcuni di questi servizi vi è la necessità di coprire dei costi elevati con sommeda ricercare altrove e non si possono coprire i costi di produzione con i ricavi come, per definizione,farebbe l’impresa.Una terza differenza si può ricavare: i servizi economici, in quanto erogati da un’impresa, vengonocorrisposti dietro un prezzo a carico dell’utente; i servizi sociali talvolta sono prestati anche se non è pagato dall’utente alcun prezzo, in base ad esempio ad criterio reddituale, o per indigenza odisoccupazione.

4.I MODELLI ORGANIZZATIVI

Fino agli anni ’90 si è avuta un’organizzazione dei servizi diversa fra il centro e la periferia. Al centrofanno capo i grandi servizi nazionali: poste, ferrovie, telefonia, radiotelevisione, trasporti marittimi etrasporti aerei.



In seguito, il modello organizzativo ha conosciuto due forme; o la gestione diretta mediante aziende di stato, ed è il caso di poste e ferrovie, o ente pubblico economico (ENEL) o la gestione medianteconcessionario: quest’ultimo scelto direttamente e costituito da società a partecipazione statale (lostato possiede la maggioranza del capitale sociale della società concessionaria ; è il caso di ALITALIAe IRI). A livello locale invece sono state sperimentate essenzialmente due forme di gestione del servizio: la

gestione diretta a mezzo appalto (l’appaltatore rende alla cittadinanza il servizio per conto del comune,dal quale riceve il prezzo) e la gestione a mezzo di azienda municipalizzata (l’azienda di stato a livellolocale).

5.I PRICIPI DI DIRITTO EUROPEO

I principi su cui si reggono i servizi pubblici sono stati radicalmente modificati dal diritto comunitario: siadai trattati che dal diritto derivato. Proviamo a ricostruire le linee essenziali del sistema europeo: A) La parola “servizio pubblico” non figura nel Trattato di Roma, tranne che per la disposizionedell’art.73 limitata al settore dei trasporti ove si dice che “sono compatibili col trattato gli aiuti di statocorrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di pubblico servizio”. L’art.86 fariferimento ai “servizi di interesse economico generale”: i nostri servizi pubblici economici. Restanofuori dalla disciplina i servizi sociali su cui gli stati membri hanno mantenuto le loro competenze;

neppure questi però saranno immuni all’influenza del diritto europeo.B) “Le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi il caratteredi monopolio fiscale (art.86) sono sottoposte alle norme del trattato e, in particolare, alla regola di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento della specificamissione loro affidata”.I servizi di interesse economico generale sono gestiti da imprese incaricate con un atto dell’autorità,quindi con legge o con concessione sempre prevista dalla legge o con apertura di un appalto pubblicodi servizi” Il profilo è analogo all’art.43 della nostra Costituzione.. Ma a differenza del regime che è prevalso in Italia fino al ’90, esse sono sottoposte alle regole di concorrenza come qualunque altraimpresa produttrice di servizi.C) Le regole di concorrenza conoscono un eccezione. Esse non sono applicabili quando la loroosservanza pregiudicherebbe la specifica missione che è stata affidata alle imprese che gestisconoservizi di interesse economico generale. Ogni servizio ha una sua missione ma vi è una missione

comune a tutti i servizi ed è quella di assicurare un minimo di servizi di qualità, accessibili a tutti gli utenti a prescindere dall’ubicazione geografica e ad un prezzo abbordabile. Tale principio non sempresi colloca bene nella logica del mercato e della concorrenza; infatti, nessun imprenditore sarebbedisposto a distribuire posta nei paesi più remoti se non aumentando il prezzo del servizio per coprire i costi rilevanti. E’ per questo che intervengono i pubblici poteri stabilendo l’obbligo per le imprese chegestiscono il servizio di raggiungere anche quegli utenti alle stesse condizioni.D) L’accesso degli utenti al servizio in condizioni di uguaglianza costituisce uno strumentofondamentale per assicurare il miglioramento del tenore e della qualità della vita nonché la coesioneeconomica e sociale.Esso pone, tuttavia, due problemi.Il primo è quello della misura del servizio da rendere accessibile a tutti.E’ stato individuato così, nell’ambito di ciascun servizio, il c.d. servizio universale, un nucleo più ristrettodel servizio; Ciò che esula, definito “valore aggiunto”, non rientra nel servizio universale.

E) Il secondo problema posto dall’obiettivo dell’universalità del servizio, erogato in condizioni di uguaglianza, è quello dei costi. Infatti, garantendo il servizio a tutti ad un prezzo abbordabile eindipendentemente dalla redditività economica di ciascuna operazione, almeno per una parte finirà per essere fornito sotto costo.Da qui l’esigenza di coprire la differenza tra costi e ricavi.Il diritto europeo lascia liberi gli Stati membri di decidere se e in quale modo finanziare i servizi di interesse economico generale. Le principali soluzioni adottate sono: il sostegno finanziario attraverso lacopertura del deficit con le risorse fornite dalla collettività (essenzialmente tributi), il finanziamentobasato sui principi di solidarietà così da bilanciare i prezzi abbordabili a favore di una fascia di utenti con i prezzi praticati in ambiti più lucrosi,...F) Tale libertà nella scelta delle modalità di finanziamento del servizio universale trova un limite nel divieto di aiuti di stato posto dall’art.87 Del Trattato CE: “sono incompatibili con il mercato comune,nella misura in cui incidono sugli scambi fra gli stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati sotto qualsiasi

forma, che, favorendo talune imprese falsino o minacciano di falsare la concorrenza”. Poiché non èsempre agevole distinguere la compensazione finanziaria, contropartita di obblighi di servizio pubblicoimposti dagli Stati membri dall’aiuto di Stato vietato, la Corte di giustizia europea ha precisato quattro



condizioni da osservare affinché una compensazione ammessa non si trasformi in aiuto di Statovietato:1. l’impresa beneficiaria deve essere effettivamente incaricata all’assolvimento di obblighi di servizio pubblico, definiti in modo chiaro.2. i parametri sui quali si baserà la compensazione devono essere previamente definiti in modoobiettivo e trasparente.

3. la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire tutti o parte dei costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico,tenendo conto degli introiti e considerando utilemarginale ragionevole.4. l’impresa o le imprese cui vengono addossati gli obblighi di servizio devono essere scelte con unagara d’appalto pubblica.Solo se ricorrono tutte e quattro le condizioni si può escludere che l’impresa abbia tratto un vantaggiofinanziario beneficiando cioè di una posizione più favorevole come se avesse ricevuto un aiuto di Stato.Qualora l’impresa svolga attività che esulano dal servizio d’interesse economico generale è obbligata atenere una contabilità separata, per identificare gli importi esatti della compensazione.G) Il Principio di Continuità è riconosciuto tra le regole del servizio pubblico; infatti il servizio non tollerainterruzioni.In Italia tale interruzione è considerato un delitto (331 c.p.) e allo scopo di assicurare tale continuità lalegge detta norme particolari sugli scioperi degli addetti ai servizi pubblici (obbligo di preavviso,

astensione di quote necessarie di lavoratori per garantire prestazioni indispensabili,…).Poiché l’impresa è comunque libera di cessare la sua attività, il conferimento dell’incarico è effettuatocon contratto per una durata prestabilita.H) La regola della Concorrenza presuppone che per ogni servizio di interesse economico generale vi siano più imprese in lizza e che la loro non sia una cerchia chiusa, anzi, un mercato al quale possonoaccedervi nuovi imprenditori;In Italia la situazione è all’opposto infatti per ogni servizio di interesse pubblico vi è un solo gestore(pubblico o concessionario del pubblico potere). L’art.86, estendendo le regole di concorrenza chevalgono per tutte le imprese alle imprese che erogano servizi di interesse economico generale, postulaquindi la liberalizzazione del mercato o dei mercati di interesse economico generale. In virtù di talearticolo, la Commissione europea ha emanato direttive che riguardano i settori fondamentali (poste,ferrovie, ecc) e anche l’Italia è stata costretta ad aprire alla concorrenza i singoli servizi.

6.LE TRASFORMAZIONI COSEGUENTI ALL’ATTUAZIONE DEL DIRITTO EUROPEO

L’attuazione delle direttive europee ha portato in Italia, dopo gli anni ’90, a profonde trasformazioni nell’assetto dei servizi pubblici, nazionali e locali. Prendiamo ad esempio: A) ENERGIACon la L.1634/1962 la produzione, il trasporto e la distribuzione dell’energia sono state riservate alloStato e il relativo servizio affidato in regime di monopolio all’ENEL, in attuazione dell’art.43 Cost cheindica tale settore suscettibile di riserva originaria o di espropriazione.La direttiva 92/1966 CE poi accolta con legge separa le varie fasi del ciclo: dichiarando libere le attivitàdi produzione, importazione, acquisto e vendita e mantenendo, invece, il monopolio per latrasmissione, il dispacciamento e la distribuzione dell’energia. Il gestore, ricevuta la concessione dellariserva dal Ministro dell’industria, ha l’obbligo di connettere alla rete di trasmissione nazionale tutti coloro che ne facciano richiesta alle condizioni stabilite dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas che

garantisce l’imparzialità e neutralità del servizio.La distribuzione viene articolata in ambito comunale, con unica concessione in ciascun comune, il titolare della quale (imprese elettriche comunali, rami d’azienda Enel trasferiti ai Comuni) è tenuto aconnettere alla propria rete chiunque ne faccia richiesta.Gli utenti finali sono distinti in clienti idonei (i grandi consumatori d’energia: le imprese industriali) e piccoli consumatori che vengono forniti direttamente dal distributore locale. Assicurata la persistenza del pubblico servizio dall’unicità delle tariffe a livello nazionale; la tariffa baseè stabilita dall’Autorità per l’energia che fissa i parametri di riferimento relativamente all’andamento del mercato.Nel 2001 il quadro è stato complicato dalla riforma costituzionale: produzione, trasporto e distribuzionedell’energia sono state attribuite alla competenza concorrente delle regioni. I grossi problemi osti si ècercati di superarli con L.239/2004.B) TRASPORTI IN LINEA

Le Ferrovie in Italia sono state gestite dallo Stato, in forma monopolistica, fino alla fine del XIX secolo.La concorrenza sempre maggiore di altre forme di trasporto e l’obsolescenza delle strutture hannogenerato deficit paurosi che nei singoli paesi sono stati colmati con aiuti di Stato.



Una direttiva europea del 1991 ha introdotto la separazione fra la gestione dell’infrastruttura (che restain monopolio) e la gestione del servizio di trasporto ferroviario (liberalizzata, ossia aperta ad una pluralità d’imprese),Tale separazione, rafforzata dalle direttive del 2001, era stata attuata in Italia già nel 1988, attraverso laseparazione contabile o alla costituzione di imprese separate per la gestione della rete, da una parte,e l’esercizio dell’attività di trasporto, da un’altra.

Con successivo decreto ministeriale è stata concessa a FS la gestione dell’infrastruttura per 60 anni; il gruppo FS si è scisso tra società per azioni RFI (rete ferroviaria italiana) e Trenitalia destinata aconcorrere con le altre imprese ferroviarie che abbiano ottenuto la licenza dal ministero dei Trasporti.Il concessionario RFI può affidare a terzi, previo parere del ministero, attività che non ritenga di gestiredirettamente (pulizia, manutenzione,…). L’autorità garante della concorrenza ha sempre censuratolegami troppo stretti tra RFI e Trenitalia che discriminassero le altre imprese concorrenti al gruppo FS.D) POSTE Sempre esercitato in regime di monopolio di Stato che lo ha gestito attraverso l’apposita azienda di stato, il servizio postale il cui assetto è stato modificato nel 1999 in seguito a direttiva europea.Nell’ambito del servizio è distinto il servizio universale. Questo comprende raccolta, trasporto esmistamento fino a 20 Kg, invii raccomandati e assicurati e i caratteri di tale servizio sono la continuità(tutto l’anno), la diffusione capillare (in tutta Italia) e l’accessibilità del prezzo. Al fornitore del serviziouniversale possono essere riservate anche prestazioni che esulano dallo stesso e tale riserva tende a

coprire i costi di gestione non coperti dai ricavi del servizio universale.Il fornitore del servizio di poste universale è Poste S.p.a. affiancato da titolari di licenza individuale cheoffrono al pubblico singoli servizi non riservati nell’ambito del servizio universale e da imprese, aventi autorizzazione generale, che offrono servizi non rientranti nel servizio universale (servizi a valoreaggiunto).

Sezione Settima - ATTIVITA’ DI DIRITTO PRIVATO

1.INTERESSI PUBBLICI E STRUMENTI DI DIRITTO PRIVATO

Come si è visto le p.a. sono sempre tenute a soddisfare interessi pubblici; non sono però obbligate afarlo con l’uso dei soli poteri pubblicistici e l’adozione di provvedimenti amministrativi ma anche

mediante strumenti di diritto privato.Ciò costituisce oggi un principio costituzionale: la Costituzione, infatti, qualificando gli interessi pubblici riconosce ai privati la libertà o il diritto di perseguirli. Ammette, così che interessi pubblici possanoessere soddisfatti da soggetti privati, con strumenti di diritto privato. Inequivocabile la formula dell’art.41comma 3 a riguardo.Ciò vuol dire che se interessi pubblici possono essere soddisfatti da soggetti privati, possono esserlougualmente da soggetti pubblici mediante strumenti di diritto privato. Assodata tale fungibilità tra diritto privato e amministrativo per la soddisfazione dell’interesse pubblico,ci si può soffermare sul regime giuridico dell’ente pubblico. Questo infatti dispone di competenzeamministrative per conferimento di legge. I poteri privatistici sono suoi propri in quanto è, innanzitutto, persona giuridica, munita di capacità d’agire, la stessa della persona fisica esclusi quei poteri, diritti esituazioni propri della fisicità della persona (matrimonio, testamento,…). La capacità di concluderecontratti non è espresso conferimento di legge ma derivanza della qualità di persona giuridica:semmai

la legge prefigurerà vincoli o limitazioni. Altro aspetto dell’ente pubblico, la sua struttura d’azienda: ha bisogno di risorse (input) per raggiungerei fini assegnabili e conseguire i risultati voluti (output): risorse umane, finanziarie, materiali alcune dellequali ottenute con mezzi pubblicistici altre tramite contratto.Strumento cardine del quale si avvale per lo svolgimento delle attività finali vista la generalità (ouniversalità) dei poteri di diritto privato di cui si dispone, diversamente dalla tipicità e tassatività dei poteri amministrativi. Alla luce di ciò va letta la recente privatizzazione del pubblico impiego, letto in chiaveamministrativistica dalla fine del 1800. Oggigiorno tale chiave è stata mantenuta solo per alcunecategorie di personale che esercita poteri spiccatamente autoritativi (polizia, magistratura,..). Il restanteè sottoposto a disciplina civilistica e l’acquisizione della forza lavoro è, così, ricondotta nell’ambito del diritto privato e del potere contrattuale.Ciò conferma che le p.a. ricorrono alternativamente allo strumento privatistico e a quello pubblicistico a

seconda delle circostanze e dello strumento privato sia per attività finali che strumentali.



2.CONTRATTI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI. LE DEROGHE AI PRINCIPI CIVILISTICI

L’autonomia contrattuale si manifesta in tre modi essenziali:- libertà di contrarre,- libertà di scegliere la controparte,- libertà di stabilire le condizioni contrattuali

Tuttavia, la p.a. su tutti e tre i piani, ha un’autonomia limitata poiché si potrebbe incorrere in degli accordi collusivi tra agente amministrativo e terzo che falserebbero lo stesso rapporto contrattuale.Da questo discendono due regole:- la prima sottrae all’amministrazione e ai suoi agenti la scelta del contraente, affidandola a meccanismi oggettivi quali l’asta pubblica o la licitazione privata.- la seconda stabilisce che le clausole fondamentali del contratto siano determinate antecedentementeal contratto e a mezzo di un diverso atto e che l’approvazione di tale contenuto sia di competenza di soggetti che non siano gli stessi ad essere competenti per la scelta del contraente a seguito della procedura oggettiva.La prima di queste regole, contenuta in una normativa degli anni 20 (2440/1923) è stata poi confermata, con lievi modifiche riguardanti la possibilità di scelta discrezionale per la p.a. del meccanismo oggettivo, negli anni 70 (D.P.R. 627/1972).La separazione tra la determinazione dei contenuti e la contrattazione vera e propria è formulata in

termini generali nell’ordinamento degli enti locali.“la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa, indicante- il fine che si intende perseguire- oggetto del contratto, forma e clausole essenziali - modalità di scelta del contraente.La vicenda contrattuale si svolge, quindi, in tre momenti:

• La fase in cui si individua fine, contenuto e modalità di scelta del contraente• La fase in cui la scelta del contraente si esplica• La fase della stipula del contratto

3.L’INFLUENZA DEL DIRITTO EUROPEO

La materia contrattuale delle p.a. ha subito la profonda influenza del diritto comunitario.II trattato si è posto l’obiettivo di garantire la libertà di circolazione delle merci e dei servizi e la libertà di stabilimento delle imprese; in sostanza, però, queste libertà trovano forti ostacoli al loro esercizio nellenormative degli stati, che nel disciplinare i contratti delle p.a. dettano regole che limitano lalegittimazione a contrarre alle imprese nazionali Nel 1986 si è garantito alle imprese il pieno sfruttamento delle potenzialità del mercato interno conl’apertura degli appalti pubblici nazionali, fetta importante dell’intero complesso delle attivitàcontrattuali., in modo che dalla competizione a livello europeo il consumatore possa trarre beneficio.Ritenendo insufficienti i divieti imposti agli stati di non limitare la circolazione dei servizi, merci, personee capitali, la Commissione e il Consiglio hanno adottato direttive volte all’avvicinamento delledisposizioni legislative, regolamentari e amministrative dei vari stati membri raccogliendo poi in ununico testo normativo la disciplina degli appalti di rilevanza comunitaria sia gli appalti sotto sogliacomunitaria cioè gli appalti su cui le direttive comunitarie sono vincolanti e gli appalti su cui gli Stati

sono relativamente liberi nella disciplina dei contratti.

13.PUBBLICO E PRIVATO NEI CONTRATTI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

Le p.a. fanno contratti con terzi ma sono tenute sempre a curare l’interesse pubblico. Il problema è cheil contratto può soddisfare un interesse pubblico ma il regime a cui è sottoposto (nullità, annullabilità,risolubilità rescindibilità) non consente di valutare se quell’interesse sia curato o non lo sia dal singolocontratto.Il sindacato del giudice può, al più, rilevare che il contratto ha causa, oggetto o motivo illeciti ma nonconsente di verificare se l’interesse che il contratto realizza sia il pubblico interesse. Il contratto èneutrale rispetto all’interesse che si persegue che è lasciato alla scelta delle parti. Ciò ne impedisce laverifica.Ciò ha suggerito di abbinare al contratto della p.a. degli atti amministrativi che determinano l’interesse pubblico da curare col contratto: su di essi il controllo può essere esercitato.



14.IMPRESA E SOCIETA’

Fra gli istituti privatistici di cui l’amministrazione pubblica ha fatto largo uso vi sono l’impresa e lasocietà.Di imprese esercitate da enti pubblici parla il codice civile all’art.2093, distinguendo fra enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali (pubblici economici) e altri enti pubblici. I primi sono soggetti

alle disposizioni contenute nel libro del lavoro del codice civile, ossia ad una disciplina interamente privatistica, i secondi (enti pubblici) sono soggetti ad una disciplina privatistica solo limitatamente alle imprese da essi esercitate.L’impresa pubblica (perché esercitata da un ente pubblico) è sottoposta alle regole proprie dell’impresacioè l’aggettivo pubblico è irrilevante.Leggermente differenziata è la disciplina delle società per azioni quando vi è la partecipazione statale odi enti pubblici.In tal caso l’atto costitutivo può riservare allo stato, o all’ente pubblico, la facoltà di nominare uno o più amministratori a loro volta revocabili non dall’assemblea ma dall’ente che li ha nominati: si tratta di lievi alterazioni del funzionamento dell’organizzazione societaria, dovute alla partecipazione pubblica al capitale azionario.L’art.41 Cost. fa riferimento ad un’attività economica pubblica e quindi fornisce una base costituzionaleall’impiego da parte del pubblico potere dei due tipici strumenti giuridici dell’attività economica che sono

impresa e società.Il fenomeno dell’impresa pubblica già consistente in età fascista si è espanso in età repubblicana;Con la L.1589/1956 le partecipazioni azionarie sono state “affidate” agli enti di gestione, quali l’IRI ol’Eni, che le gestiscono non esercitando direttamente attività economica ma sono sottoposti a direttivegovernative su cui, a loro volta, indirizzano le società del gruppo.Dopo tale florido periodo, il sistema è progressivamente degenerato. A partire poi dagli anni ’90 il sistema delle partecipazioni statali e delle imprese pubbliche (Enel,Ferrovie, Poste, ecc) ha dovuto fare i conti col diritto europeo. Il Trattato di Roma prevede le imprese pubbliche (nell’art.86), ma pone una serie di limiti al loro impiego contro i quali si è scontrata lanormativa italiana.Innanzitutto, è escluso che le società a partecipazione pubblica possano essere ricapitalizzate conrisorse pubbliche (aiuti di stato); le imprese pubbliche non possono beneficiare di riserve o monopoli senon nei casi in cui producono servizi economici di interesse generale e la deroga alla concorrenza sia

imposta dalla specifica missione loro affidata.Poi, nelle società per azioni, il capitale sociale non può essere aumentato per via amministrativa senzadelibera dell’assemblea (questo richiamo alle competenze degli organi sociali trova riscontro nellasentenza della Corte cost.35/1992 che ha dichiarato incostituzionale la legge regionale che prevedevail potere del presidente della regione di revocare il presidente di una Spa di cui la regione è l’unicaazionista, sottraendo così la potestà all’assemblea).In ultimo va richiamata la responsabilità degli stati membri per deficit pubblici eccessivi prevista dal Trattato di Maastricht. Il cumulo di deficit pubblici eleverebbe il livello dei tassi di interesse con effetti indesiderabili sugli scambi nei confronti dei paesi terzi, ridurrebbe gli investimenti e rallenterebbe lacrescita economica. I parametri stabiliti (soglia del 3% rispetto al prodotto interno lordo del deficit pubblico, soglia del 60% del debito pubblico rispetto al prodotto interno lordo), hanno esercitato unavera coazione a carico dello Stato Italiano a dimettere il suo patrimonio azionario, destinando il ricavatoal ripiano del debito pubblico.

Il legislatore ha provveduto a trasformare direttamente in società per azioni l’IRI, ENI, INA e ENEL eautorizzando il CIPE a deliberare la trasformazione in società per azioni di enti pubblici economici qualunque sia il loro settore di attività (in forza di questa norma sono stati trasformati in Spa FS ePoste).La privatizzazione “formale” (dell’assetto giuridico) costituisce la premessa della privatizzazione“sostanziale” (dell’assetto proprietario): privatizzazione, quest’ultima, solo in parte realizzata con lacessione a privati di quote del capitale azionario pubblico, da cui vengono tratte le risorse per lariduzione del debito pubblico.

Sezione Ottava - LA RESPONSABILITA’ DELLA P.A.

1.INTRODUZIONE

La giurisprudenza italiana in fatto di responsabilità è molto articolata; nella seconda metà del 19 secolosi sosteneva una distinzione tra atti d’imperio e atti di gestione riconoscendo la responsabilità dellostato per gli atti di gestione, secondo le regole comuni, ed escludendola quando il danno sia cagionato



per un atto d’imperio. Nel XX Secolo la distinzione tra attività d’imperio e di gestione come criterio di determinazione del regime di responsabilità viene abbandonato e sostituito dal corollario che laresponsabilità della p.a. è sempre ammessa. In realtà, sino al 1999, le cose erano diverse;Il danno ingiusto presuppone la lesione di un diritto soggettivo e non di un interesse legittimo. All’attoamministrativo è attribuito l’effetto di degradare il diritto soggettivo a mero interesse legittimo: di conseguenza l’eventuale danno prodotto dall’amministrazione non è risarcibile, a meno che l’atto

amministrativo non sia annullato con conseguente reviviscenza del diritto soggettivo.

2.L’ART.28 COSTITUZIONE

Il discorso della responsabilità è stato poi ripreso dalla Costituzione all’art.28 dove si legge: “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo leleggi penali, civili e amministrative degli atti compiuti in violazione di diritti .In tali casi la responsabilitàcivile si estende allo stato e agli enti pubblici”.Da questo enunciato possiamo trarre le seguenti indicazioni:a) la responsabilità civile dei funzionari e dipendenti è coestesa anche a quella dello Stato o ente pubblico. Laddove vi è responsabilità dell’agente c’è responsabilità della p.a., sia la p.a. che il suoagente rispondono civilmente dei danni cagionati a terzi: la p.a. ha diritto a rivalersi sull’agente che saràchiamato dinanzi al giudice della responsabilità amministrativa, la Corte dei Conti (in genere solo per

cause di danni erariali).b) Assoggettare la p.a. e i suoi agenti nei danni cagionati a terzi alle leggi del codice civile significainnanzitutto che entrambe le responsabilità sono tendenzialmente disciplinate dalle stesse regole chevalgono nei rapporti tra privati e soprattutto bandire ogni immunità o esenzioni sia degli agenti che della p.a.c) Perché la p.a. e i suoi agenti incorrano nella responsabilità civile è necessario che gli agenti abbiano posto in essere atti che violino i diritti. Importa che l’atto provenga da un funzionario (in tal caso è unatto amministrativo) e non da un impiegato (non è organo o titolare di questo). Quel che conta è che siaun atto in violazione del diritto del privato.Non rileva che la violazione dipenda da un comportamento o piuttosto da un provvedimento.d) Lo scopo dell’art.28 è quello di affiancare alla responsabilità della p.a. quella dell’agente che hacommesso la violazione; difatti l’estensione della responsabilità alla p.a. non è indiretta (o sussidiaria)come si potrebbe pensare e diretta in capo agli agenti. Anzi, la coestenzione mira a responsabilizzare

maggiormente gli agenti nei confronti dei terzi verso cui sono portatori di responsabilità.

3.RESPONSABILITA’ DELLA P.A. E RESPONSABILITA’ DEGLI AGENTI

La legislazione ordinaria ha un po’ limitato l’ambito dell’art. 28 ovvero il parallelismo tra responsabilitàdella p.a. e responsabilità degli agenti. Infatti, stabilisce che l’impiegato statale risponde solo quandoabbia agito con dolo o colpa grave e questa limitazione al dolo e alla colpa grave viene, però estesa atutti gli agenti della p.a., compresi gli impiegati. mentre la p.a. risponde anche per colpa lieve; taleorientamento, in apparente contrasto con art.28, è stato giudicato legittimo perché mira in definitiva d incoraggiare l’operosità dei dipendenti pubblici o meglio a disincentivarne l’inerzia che potrebbe essereindotta dal timore di commettere una colpa lieve.La p.a. può rispondere civilmente anche quando il dipendente rimane anonimo (es. un dimostranteviene ucciso durante manifestazione studentesca da un’arma in dotazione alla forza pubblica).

Discorso diverso quando la responsabilità è considerata a riguardo dell’attività provvedimentale: inquesto caso, diversamente dall’attività materiale, non rileva il dolo o la colpa grave. La colpadell’amministrazione è implicita nell’adozione o esecuzione dell’atto che ha a sua volta violato ladeterminata norma. In tal caso la p.a. non può giovare dell’errore scusabile dei suoi funzionari,essendo sufficiente la volontarietà del provvedimento.Discorso opposto se il dipendente è mosso da fine privato ed egoistico del tutto estraneoall’amministrazione: in tal caso è lui solo che ne risponde perché manca un collegamento con l’attività ele attribuzioni dell’ente.Possiamo giungere alla conclusione che la responsabilità della p.a. e dei dipendenti pubblici in genereconcorrono, tranne i casi di colpa lieve (in cui risponde la p.a.) e nei casi di condotta privata dell’agente(in cui risponde solo l’agente).Le responsabilità concorrono nella forma della solidarietà: ciascuno risponde all’adempimento per latotalità e l’adempimento dell’uno libera gli altri. Comunque il terzo danneggiato agisce in giudizio di

solito solo contro la p.a. perché il patrimonio di questa è più consistente e quindi idoneo a soddisfare leragioni del creditore. Se l’amministrazione è condannata può rivalersi sul dipendente del dannocagionato agendo contro di lui dinanzi alla Corte dei Conti.



4.PLURALITA’ DEI CRITERI DI IMPUTAZIONE DELLA RESPONSABILITA’

La Costituzione rinvia per la responsabilità di funzionari, dipendenti pubblici e della p.a. alle leggi civili che, al di là di specifiche leggi sulla p.a., sono la regola.Il codice civile prevede più forme di responsabilità civile. Oltre a quella fondata sul dolo o sulla colpa(art.2043), vi è quella fondata sui danni cagionati dall’incapace (art.2047), la responsabilità dei genitori,

tutori e maestri d’arte (art.2048), la responsabilità dei padroni e committenti (art.2049), la responsabilità per l’esercizio di attività pericolose (art.2050), la responsabilità per danno cagionato da cose incustodia (art.2051), da animali (art.2052), da rovina di edificio (art.2053) o da circolazione di veicoli (art.2054).Per la vastità dei compiti e l’ampiezza dei beni della p.a., essa è suscettibile di incorrere in ciascuna di dette forme di responsabilità. (essa gestisce manicomi, amministra scuole, esercita attività pericolose,ecc.)Da nessuna, eccetto la responsabilità che incombe sui genitori, può considerarsi estranea, visto ancheche il passato esonero dall’applicazione dell’art.2050 c.c. della presunzione di colpa, è stato annullatodalla Cassazione; sicché, diviene ad essa applicabile in mancanza di specifica normativa sull’attività di un singolo ente pubblico nei confronti dei terzi. Analoghi sviluppi a proposito dei danni cagionati da cose in custodia (art.2051). In passato, infatti, si distingueva a seconda che il bene fosse utilizzato direttamente dalla p.a. e quindi, in concreto, causa di

pericolo che essa potesse impedire, o da parte dei cittadini e quindi mancante di una concreta vigilanza per la vasta estensione. Quanto alla responsabilità degli insegnanti, inizialmente questi eranosottoposti a responsabilità per dolo o colpa grave, per colpa lieve e sottoposti alla presunzione di responsabilità da cui liberarsi solo fornendo la prova di non aver potuto impedire il fatto.L’evidente disparità di trattamento dai restanti funzionari è stata appianata dalla L.312/1980 che ha parificato gli insegnanti agli altri dipendenti.La p.a., invece, è responsabile ai sensi dell’art.2048, tenuta a risarcire il danno salvo che non dimostri l’impossibilità ad impedire l’evento.Naturalmente la forma più frequente di responsabilità della p.a. è quella dell’art.2043, secondo cui il fatto doloso o colposo che cagioni ad altri danno ingiusto, obbliga colui che l’ha commesso a risarcire il danno.

5.L’INESISTENZA DI UNO SPECIFICO FONDAMENTO DELLA RESPONSABILITA’ DELLA

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

La dottrina amministrativistica, da quando l’idea dell’irresponsabilità della p.a. è stata ripudiata, hacercato uno specifico fondamento della responsabilità dell’amministrazione diverso dalla responsabilitàdisciplinata dal codice civile.Tuttavia, tale ricerca non ha alcun senso.Tant’è che la responsabilità prevista dal codice civile all’art.2043, nel collegare l’obbligazionerisarcitoria a “qualunque fatto doloso o colposo” prescinde dall’autore, chiunque, persona fisica ogiuridica, esso sia.Ponendosi dal punto di vista del danneggiato tale equiparazione diventa ovvia: chi cubisce un dannoingiusto non bada che il danneggiante sia persona fisica o giuridica; pertanto ulteriore ingiustiziasarebbe l’esclusione della p.a. dall’obbligo risarcitorio.

6.RESPONSABILITA’ CONSEGUENTE ALL’ESERCIZIO DI POTESTA’ AMMINISTRATIVA

In applicazione dei principi civilistici un illustre amministrativista, Guicciardi, così spiega laresponsabilità della pubblica amministrazione: perché essa sussista “occorre accertare l’esistenzadell’atto e del fatto dalle cui conseguenze giuridiche si disputa, l’imputabilità dell’atto o del fattoall’amministrazione e non al funzionario, l’esistenza di un danno che comporti la privazione, limitazioneo alterazione di un diritto soggettivo”.Tale schema elaborato in applicazione all’art.2043 c.c. subisce alterazioni nel caso la responsabilitànon dipenda da colpa ma da un particolare rapporto verso il soggetto che danneggia ( padroni ecommittenti, dalla custodia di un animale che provoca un danno, etc.)I alcuni casi la colpa diventa del tutto irrilevante tant’è che non qualifica il fatto che ha prodotto il danno,semmai il soggetto legato da un rapporto di custodia o proprietà con la cosa o con l’animale dannoso;colpa di cui egli stesso deve provare l’inesistenza.

Quando, invece, il fatto dannoso è umano, la colpa non è dell’autore ma di chi doveva vigilarlo conconseguente inversione dell’onere della prova.Per l’ente pubblico vale lo stesso discorso.Nulla di peculiare lo riguarda nell’art.2047 e successivi.



Ciò che potrebbe riguardarlo, ai sensi dell’art.2043 è ravvisabile quando il fatto dannoso consiste in un provvedimento amministrativo poiché questo è frutto dell’ente stesso ed esso, in quanto autore, èobbligato a risarcire il danno derivante dall’esercizio del suo potere.Tuttavia, ciò non è così semplice e lineare soprattutto in riferimento alla tutela giurisdizionale connessa.Un’espropriazione illegittima danneggia il proprietario così come la revoca di una concessioneamministrativa o il diniego di un’autorizzazione.

Il danno è economicamente determinabile in tutti i casi: il danneggiato non potrà, però, rivolgersi al giudice civile per il risarcimento del danno ai sensi dell’art.2043 c.c.Il privato espropriato dovrà adire il giudice amministrativo per ottenere l’annullamento del decreto di espropriazione illegittimo, e solo dopo che abbia conseguito questo risultato potrà rivolgersi al giudicecivile o per ottenere la restituzione dell’immobile o per il risarcimento danno. Ciò perché il decretoespropriativo affievolisce il diritto soggettivo a interesse legittimo che potrà essere azionato dinanzi al giudice amministrativo. Annullando l’atto si ricostituirà la situazione originaria di diritto soggettivo e potrà essere adito il giudice civile per il risarcimento.Il provvedimento amministrativo, in alcuni casi, è immediatamente produttivo del danno (diniego orevoca dell’autorizzazione o concessione); in altri, è cagionato nel momento in cui è posta in esserel’attività che esegue il provvedimento amministrativo (demolizione dell’edificio acquisito a patrimoniocomunale).L’illiceità dell’attività d’esecuzione che si deve accertare ai fini del sussistere della responsabilità giunge

dall’annullamento dell’atto illegittimo.Quando invece l’atto non ha ancora avuto esecuzione, illecito sarà direttamente l’atto poiché l’attoannullato degraderà a fatto (impeditivo dell’attività privata) e sarà lui a porsi al centro dell’art.2043.

7.LESIONE DELL’INTERESSE LEGITTIMO E IRRISARCIBILITA’

È risarcibile il diritto soggettivo che viene leso da un fatto illecito che la p.a. ha posto in essere nellasua capacità di diritto privato quindi senza esercizio della potestà amministrativa.Non è risarcibile il diritto soggettivo che viene degradato ad interesse legittimo dal provvedimentoamministrativo, ma lo diventa quando il provvedimento è annullato dal giudice amministrativo consentenza che restituisce alla situazione consistenza di diritto soggettivo.Di per sé, quindi, l’interesse legittimo non è risarcibile: sia che nasca dalla compressione del dirittosoggettivo sia che si configuri come tale ab origine.

8.DALL’IRRISARCIBILITA’ AL RISARCIMENTO DEGLI INTERESSI LEGITTIMI

Il dogma dell’irrisarcibilità ha cominciato ad essere rivalutato col D.Lgs 80/1998, poi con la famosissimasentenza delle sezioni Unite della Cassazione 500/1999. Oggi il panorama è completamente cambiato, partendo dal presupposto che l’art. 2043 c.c. collega l’obbligazione risarcitoria al fatto di averecolpevolmente cagionato un danno ingiusto, senza far menzione della situazione soggettiva incisa, siaessa diritto soggettivo o interesse legittimo, anche quando il soggetto danneggiante è una p.a. e il danno è arrecato ad un interesse legittimo. A tale risultato si è giunto solo dopo un trentennio di sentenze, tra le quali: il credito che una societàcalcistica vanta alle prestazioni del calciatore investito da un autoveicolo, il cui conducente è tenuto perciò a risarcire la società stessa; la CONSOB viene ritenuta responsabile dei danni subiti da privati investitori per aver aderito a una sollecitazione all’investimento il cui prospetto informativo non era

veritiero.

9.IL DANNO DA RITARDO

Ci si occupa della risarcibilità del danno provocato da un’amministrazione che rimane inerte di fronte ad un’istanza di provvedimento favorevole o quando protrae oltre i termini consentiti un procedimentoiniziato d’ufficio. In tal caso fonte del pregiudizio non è l’esercizio del potere amministrativo bensì il suomancato esercizio, che lascia il cittadino in uno stato di incertezza per più di 90 gg.(salvo diversadisposizione) sulle sorti del bene che mira ad ottenere.Esempio: l’amministrazione che illegittimamente ritarda nel provvedere sulla richiesta di autorizzazioneall’apertura di un centro commerciale causa un danno ad un privato sia che venga rilasciata (mancatoguadagno di inizio attività) o non rilasciata (nell’attesa di sapere se poter intraprendere tale attività hasostenuto costi notevoli)



10.RESPONSABILITA’ DA ATTO LECITO. IL PARADIGMA COSTITUZIONALE

Nei rapporti con la P.A. si pone spesso il problema che essa arreca pregiudizio ai privati non soltantoquando commette un illecito ma anche quando esercita legittimamente i suoi poteri: è il caso ad esempio dell’art.42 Cost.(espropriazione per fini di interesse generale).In tal caso l’espropriazione è legittima perché autorizzata dalla legge ma il proprietario deve essere

indennizzato, la questione su cui si dibatte è quanto egli debba esser indennizzato.La vecchia legge 2236/1865 sulle espropriazioni prevedeva un indennizzo pari alla somma dellavendita dell’abitazione sul mercato, mentre la disciplina attuale prevede una distinzione tra fondi agricoli e fabbricabili e una decurtazione del valore di mercato del 40%. Tale normativa è stata valutatalegittima dalla Corte Costituzionale.

11.LA RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE. L’ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA

La responsabilità contrattuale è fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio già vincolante trale parti, sorto in virtù di contratto, ex lege, per atto unilaterale o da un precedente fatto illecito(obbligazione di risarcimento).Il funzionario o il dipendente rimane estraneo alla responsabilità ex art. 1218 c.c. e contro di lui non si potrà rivolgere il terzo, perché il diritto leso ha come correlato soltanto l’obbligo dell’amministrazione,

non della persona fisica agente, il cui dovere d’ufficio sussiste soltanto verso la prima, non verso il secondo, e la cui violazione sarà semmai, fonte di responsabilità amministrativa nei confronti dell’ente per le conseguenze pecuniarie dell’inadempimento e comunque non potrà mai costituire causa nonimputabile all’ente pubblico dell’impossibilità e del ritardo della prestazione ai fini dell’esclusione della responsabilità di esso.La sentenza 500/1999 della Cassazione è quella di ritenere la responsabilità dell’amministrazione per l’emanazione (o mancata emanazione) di un provvedimento amministrativo di natura extracontrattuale:la responsabilità extracontrattuale, in genere,si riferisce alle situazioni in cui non preesiste un rapporto particolare tra danneggiato e danneggiante,con tutte le conseguenze che derivano dall’applicazione dell’art. 2043 c.c., anche in ordine all’elemento psicologico della fattispecie (occorre dolo o colpa dell’amministrazione).L’ arricchimento senza causa o actio de in rem verso è disciplinato dal codice civile agli artt. 2041 e2042, prescrivendosi in particolare che “chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra

persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale”. L’arricchimento consiste nel vantaggio che può essere rappresentato da un incrementodel patrimonio, da un risparmio di spesa o dalla mancata perdita di beni.Il pagamento di indebito ( indebito oggettivo ) trova applicazione nelle ipotesi in cui l’amministrazioneabbia disposto a favore dei propri dipendenti il pagamento di somme in eccedenza rispetto a quelle cheavrebbe dovuto versare. L’art. 2033 c.c. prescrive che “chi ha eseguito un pagamento non dovuto hadiritto di ripetere ciò che ha pagato”.

12.RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE art.2740 c.c. I BENI DELLA PUBBLICAAMMINISTRAZIONE E L’ESECUZIONE FORZATA

Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, e lelimitazioni di responsabilità non sono ammesse se non nei casi previsti dalla legge (art.2740 c.c. sulla

responsabilità patrimoniale).E’ assoggettato alla soddisfazione dei creditori il patrimonio disponibile dello stato e degli enti pubblici enon i beni demaniali e i beni patrimoniali indisponibili.

13.LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA

Si è parlato fino ad ora della responsabilità dell’amministrazione verso terzi, parliamo ora dellaresponsabilità degli amministratori e dei dipendenti per aver posto in essere azioni o omissioni chehanno provocato ai terzi un danno ingiusto che l’amministrazione è tenuta a risarcire: si tratta della cd.responsabilità amministrativa.Da sempre tale responsabilità ha avuto norme derogatorie al cod.civile e ha conosciuto come giudice laCorte dei Conti. Ai sensi della L.20/1994 :

a) nella responsabilità amministrativa “possono incorrere non solo funzionari o agenti ma anche tutti coloro che a qualunque titolo (es. contratto d’opera) svolgono compiti per conto della p.a.(es. medico privato accreditato presso il servizio sanitario nazionale)b) la responsabilità amministrativa è stata sempre considerata una responsabilità contrattuale



c) nella responsabilità contrattuale il debitore è tenuto al risarcimento del danno se non prova chel’inadempimento o il ritardo non è dovuto a causa a lui imputabile (1218 c.c.) Nella responsabilitàamministrativa – ciò rappresenta una forte deroga al regime civilistico- è l’ente che deve fornire la prova della responsabilità.d) la responsabilità amministrativa “è limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave” (anche questa è una deroga infatti nel diritto civile il debitore se non ha eseguito esattamente la

prestazione dovuto è colpevole anche se per colpa lieve).e) “è fatta salva l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”, infatti solo a chi è attribuita unacompetenza può fare scelte discrezionali (il dirigente).f) “quando gli atti rientrano nella competenza di un organo tecnico la responsabilità non si estende ai titolari degli organi politici che in buona fede li abbiano approvati “.g) nel regime della responsabilità amministrativa l’elemento centrale rimane il danno ingiusto che viene provocato con l’adozione di un atto illegittimo. Analizziamo ora il criterio usato per la quantificazione del danno.· Il giudice “deve tener conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione”. L’esempio tipicoè quello degli amministratori comunali che assumono dipendenti a titolo precario in assenza dei relativi posti in organico: le casse del comune subiscono un danno (pari alle retribuzioni a loro corrisposte), macomunque l’amministrazione ne ha ricevuto un vantaggio (lavoro) e un vantaggio l’ha avuto anche lacomunità amministrata (lenire la disoccupazione).

· La Corte dei Conti valutate le singole responsabilità , può porre a carico dei responsabili tutto o partedel danno accertato o del valore perduto, si tratta del cd. potere riduttivo dell’addebito. Di solito il dipendente colpevole non vienecondannato per più del 30% del danno che ha provocato (in base al cd. metodo del bastone e dellacarota utilizzato dalla p.a. nei confronti dei propri dipendenti).· La responsabilità amministrativa è individuale; anche quando il fatto dannoso è commesso da più persone la Corte dei Conti valuta singolarmente e condanna ciascuna parte per la parte che vi ha preso nella responsabilità. La regola non si applica quando i concorrenti abbiano conseguito un illecitoarricchimento o abbiano agito con dolo, in tal caso la responsabilità è solidale. Nel caso ad esempio di danno ingiusto provocato da una delibera collegiale saranno ritenuti colpevoli solo coloro che hannovotato favorevolmente.· Altra deroga al principio civilistico è costituita per la successione mortis causa: l’erede subentrasempre nelle obbligazioni del defunto, il debito derivante dalla responsabilità amministrativa invece

viene trasmesso solo se il defunto si è illecitamente arricchito e di conseguenza anche l’erede si èindebitamente arricchito per aver conseguito un bene ottenuto in modo illecito dal de cuius.· è stato ridotto a 5 anni il termine di prescrizione e decorre dalla data in cui si è verificato il fattodannoso, in passato era di 10 anni.· La novella del 1966 ha esteso la giurisdizione della Corte dei Conti anche all’ipotesi che il danno siastato cagionato ad amministrazioni o enti diversi da quelli appartenenti.· L’azione di danni non viene esercitata dall’amministrazione danneggiata, questo per la presunzioneche l’amministrazione danneggiata invece di far valere le sue ragioni contro il dipendente, sia portata acoprirne le responsabilità, ossia a colludere con lui.Sui vertici amministrativi grava un obbligo di immediata denuncia alla procura Corte dei Conti quandoessi, nell’esercizio delle loro funzioni, vengono a conoscenza di un fatto che possa dar luogo aresponsabilità.

14.LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DELLE PERSONE GIURIDICHE

Art.27 Cost. “la Responsabilità penale è personale”. Del reato commesso rispondono i suoi autori che,a seguito di un giusto processo (art.111 Cost.), vengono condannati a pena detentiva (reclusione oarresto), e/o pecuniaria (multa).“Non si estende invece ai loro eredi e aventi causa e non si estende nemmeno alle persone giuridichedelle quali facciano parte i rei”.La ragione sta nel fatto che i fatti che costituiscono reato sono attività umane e solo l’uomo puòcompierli.La persona giuridica, come ci ricorda la teoria organica, si risolve in una fictio iuris: è un centro di imputazione di rapporti giuridici attici e passivi (come la persona fisica) ma perché possaconcretamente volere ed agire deve avvalersi di persone munite del potere di rappresentarle, di compiere cioè atti giuridici e materiali.

Con D.Lgs 231/2001 è stata introdotta una nuova forma di responsabilità ,la “responsabilitàamministrativa delle persone giuridiche”, che il Pubblico Ministero fa valere nei confronti dell’ente comeconseguenza dei reati commessi dai suoi dipendenti e amministratori davanti al giudice penalecompetente a conoscere il reato.



Se il giudice accerta che il dipendente o l’amministratore ha commesso un reato nell’interesse o avantaggio dell’ente, su richiesta del pm, applica una sanzione amministrativa che può essere di natura pecuniaria o interdittiva (revoca licenza,autorizzazione etc.). Va, tuttavia, precisato che le norme sulla responsabilità amministrativa dell’ente“non si applicano allo Stato, enti pubblici territoriali e enti pubblici non economici, in ragione del fattoche svolgono un compito assegnatogli dalla costituzione”; poiché, in definitiva, nel settore pubblico

rispondono a titolo di responsabilità amministrativa solo gli enti pubblici economici e le s.p.a. in mano pubblica.

Manuale Di Diritto Amministrativo g.corso Riassunto

Documents

Transcript of Manuale Di Diritto Amministrativo g.corso Riassunto