Maniaci, La Dictadura de Los Derechos Indisponibles

7/26/2019 Maniaci, La Dictadura de Los Derechos Indisponibles

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2014,Diritto e questioni pubbliche, Palermo.

Tutti i diritti sono riservati.

GIORGIO MANIACILa dittatura dei diritti indisponibili

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(iso$no di a##ermare Non devi #are / o vietato #are /, ma attri(uendo$liinve"e un diritto. Basta rendere uesto diritto indis%oni(ile. e il diritto diessere "urati dallo tato diventa indis%oni(ile "i+ im%li"a "!e non 3 %ermesso,"io3 3 vietato, se non sem%re nella ma$$ior %arte dei "asi, non "urarsi. Inuesto arti"olo esamino #ino a "!e %unto, in (ase a uale teoria, ed entro ualilimiti sare((e semanti"amente "orretto attri(uire diritti indis%oni(ili.

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t!eories o# ri$!ts, li(eralism, ri$!ts '!i"! "annot not (e e)er"ised

teorie dei diritti, li(eralismo, diritti indis%oni(ili


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GIORGIO MANIACI*

La dittatura dei diritti indisponibili

1. Introduzione 2. Retorica dei diritti 3. Ci sono alternativealla Interest Theorye alla Choice Theory? 4.Conclusione.

Qui abbiamo coniato un eufemismo per defi-nire la Dittatura, la chiamiamo il Processo.Processo di Riorganizzazione Nazionale, cosera stato chiamato dai militari. Per gli uni il

processo di normalizzazione del paese, per glialtri di sterminio. Tutte le dittature mascheranola loro immagine, e il linguaggio un mezzoper mascherarla. Se la crudelt viene chiamatafermezza cessa di essere crudelt

(MANUEL VAZQUEZ MONTALBAN,Quintetto di Buenos Aires, 1997)

1. Introduzione

Parte (o larga parte, a seconda del diritto in questione) delladottrina e giurisprudenza italiana ritiene opportuno, correttointerpretare alcuni diritti, come il diritto alla salute, il diritto

* Ricercatore in Filosofia del diritto, Universit di Palermo. E-mail:

[email protected]. Ringrazio Riccardo Guastini, Paolo Comanduc-ci, Giovan Battista Ratti, Francesca Poggi, Aldo Schiavello, Vittorio Villa,Marco Brigaglia, Alessandro Tesauro per i loro suggerimenti.


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alla vita, allintegrit fisica come diritti fondamentali, perso-nalissimi, inalienabili, e (in misura maggiore o minore, aseconda del diritto in questione) irrinunciabili, indispo-nibili1. Questultima idea cos diffusa in alcuni ambientigiuridici e non giuridici da essere considerata unovviaverit, una verit cos scontata che quasi blasfemo metterlain discussione. Ciononostante prover a mettere in discus-sione, almeno in parte, la correttezza di tale idea, ponen-

domi il seguente interrogativo: se allinterno dellordina-mento giuridico S (uno Stato costituzionale di diritto) vieneattribuito da una norma costituzionale il diritto, ad esempio,alla salute, e se questo viene interpretato dalla dottrina edalla giurisprudenza come indisponibile, se, cio, i cittadininon hanno la possibilit di paralizzare temporaneamente opermanentemente lobbligo correlativo al diritto, lobbligodello Stato di effettuare determinate prestazioni sanitarie, si

pu ancora sensatamente parlare (esclusivamente) di un

1 Sul diritto alla salute e alla vita come diritti (parzialmente) indi-sponibili cfr., in generale, la giurisprudenza del caso Englaro, in parti-colare Corte di appello di Milano, 17/10/2003; Corte di appello diMilano, 15-16/11/2006; BONACCORSI 2008, 433-435; GUERRA 2008,439 ss. e la letteratura ivi citata. In particolare, la giurisprudenza della

corte di appello e di un tribunale negavano rilevanza alle dichiarazionianticipate di trattamento per un paziente divenuto incompetente (instato vegetativo permanente), dichiarazioni che, se rispettate, avreb-bero portato al distacco del trattamento sanitario che teneva il pazientein vita. In questo senso, il paziente era obbligato a ricevere un tratta-mento sanitario, seppure in senso stretto non curativo. Chiaramente,come dir in seguito, sono soprattutto il diritto alla vita e il dirittoallintegrit personale ad essere considerati dalla giurisprudenzapenale tendenzialmente indisponibili, visto il divieto giuridico di omi-

cidio del consenziente, e visto che la giurisprudenza ritiene che il con-senso dellavente diritto non sia una valida causa di giustificazione nelreato di lesioni personali gravi. Si veda infra,n. 4.


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diritto alla salute? Quanto detto implica lopportunit didistinguere tre concetti: intrasferibilit inter vivos, o mortiscausa, di un diritto, rinunciabilit alla sua titolarit, e indi-sponibilit2. Per intrasferibilit intendo limpossibilit cheun diritto venga trasferito a titolo oneroso o gratuito a terzi,inter vivoso mortis causa(alienare ad esempio il mio dirittoalla salute); linalienabilit sarebbe, dunque, parte del con-cetto di intrasferibilit. Per rinuncia alla titolarit intendo la

possibilit per il titolare di rinunciare in modo definitivo,non allesercizio, ma alla titolarit del diritto, precludendosiin futuro la possibilit di esercitare tale diritto. Per indi-sponibilit o irrinunciabilit intendo semplicemente lim-possibilit di rinunciare, in relazione ad un certo caso ospazio-tempo, allesercizio del diritto, alla sua realizzazioneo alladempimento dellobbligo correlativo al diritto. Inquesta sede mi occuper soltanto del problema dellindi-

sponibilit dei diritti.Facciamo un esempio un po provocatorio. Immaginia-mo che lo Stato sostenga che esista un interesse fondamen-tale di tutti i cittadini, necessario alla realizzazione del lorobenessere, ad essere svegliati presto la mattina. La pigrizia, infatti, un tratto del carattere orribile e contrario allin-teresse di ciascuno, oltre allinteresse pubblico ad una mag-giore produttivit sociale ed economica. Immaginiamo ven-

ga emanata una legge costituzionale che stabilisca che tutti icittadini hanno un diritto fondamentale, inalienabile, allasveglia mattutina alle sette (tale diritto presuppone, a suavolta, il diritto, anchesso fondamentale, ad avere un tele-fono sempre funzionante dalle sette in poi).

Tale diritto si fonda sulla protezione dellinteresse aessere svegliati presto la mattina. Tale diritto consideratoanche indisponibile. Non solo non lo si pu trasferire,

2 Cfr. SIMMONDS1998, 229 ss.


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cedere, vendere a terzi ( cio intrasferibile e inalienabile),ma non si pu rinunciare allesercizio del diritto, il titolarenon ha alcun potere di paralizzare lobbligo dello Stato disoddisfare questo diritto (allo stesso modo consideratoindisponibile il diritto ad avere un telefono sempre fun-zionante dalle sette in poi). Dunque, lo Stato ha lobbligo disvegliare ogni cittadino la mattina presto. obbligatorio perlo Stato svegliare i cittadini la mattina presto ovvero vie-

tato, per lo Stato, non svegliare i cittadini la mattina presto.Si pu ancora sensatamente affermare che ho (soltanto) ildiritto ad essere svegliato la mattina presto? Oppure ho(anche) lobbligo di essere svegliato la mattina presto?

Il problema che, nellordinamento S ipotizzato, nonesiste espressamente una norma che stabilisca che i cittadinihanno lobbligo di svegliarsi la mattina presto (che diffe-rente dallobbligo di essere svegliati dallo Stato). E tuttavia,

se qualcuno lo Stato ha lobbligo di svegliarmi la mat-tina presto, ci significa che logicamente, concettualmente,sensatamente, ho, come creditore, lobbligo di ricevere laprestazione, salva la possibilit di modificare, estinguere oparalizzare lobbligo medesimo. Se sono creditore neiconfronti di Tizio di 100 euro, devo in buona fede consen-tirgli di sdebitarsi, cio ricevere la prestazione, salvo estin-guere lobbligo stesso. Se, tuttavia, non posso estinguere o

paralizzare lobbligo di Tizio, perch il diritto corrispon-dente indisponibile, devo allora ricevere la prestazione daltitolare dellobbligo, cio ho lobbligo di ricevere 100 euroo, nel nostro caso, lobbligo di svegliarmi la mattina presto.

Dunque, come cittadino ho il diritto di essere svegliato lamattina presto, ho il diritto a non essere pigro o a lottarecontro la pigrizia. E lo Stato ha lobbligo di soddisfare,realizzare tale diritto. Tale diritto , tuttavia, indisponibile.

Non c modo di rinunciarvi. Non posso modificare oparalizzare lobbligo dello Stato di svegliarmi la mattinapresto, e neppure lobbligo di ricevere la prestazione. In


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particolare, se il diritto ad essere svegliati la mattina prestoviene reso indisponibile, ci significa che fatto divieto dirinunciare allesercizio del diritto o di paralizzare a certecondizioni ladempimento dellobbligo da parte dello Stato.

In sintesi, non si pu dire che come cittadino abbialobbligo di svegliarmi la mattina presto, n che abbia lob-bligo di tenere alcuni comportamenti il cui scopo svegliar-mi la mattina presto: ad esempio mettere la sveglia. Tuttavia

vietato, ovvero obbligatorio non, paralizzare ladempi-mento dellobbligo dello Stato di svegliarmi la mattinapresto. vietato, dunque, rifiutare la prestazione dello Statoche consiste nellessere svegliati la mattina presto. Dunque vietato rifiutare o impedire di essere svegliati dallo Stato lamattina presto ovvero non permesso non essere svegliatidallo Stato la mattina presto3. Ovviamente tale divieto dinon essere svegliati dallo Stato la mattina presto pu

assumere varie forme. possibile, ad esempio, che io nonpossa sempre giuridicamente, pena sanzioni di qualchegenere rimuovere il telefono situato in camera da letto eche questo suoni fino a quando non rispondo. Potrei utiliz-zare tappi per le orecchie, ma il suono talmente forte chenon posso non sentirlo. Oppure possibile che non abbialobbligo di non rimuovere il telefono, ma che sia vietato

3 Sui rapporti tra divieti, obblighi e permessi, da BOBBIO1993: Op(obbligatorio uccidere) il contraddittorio di ~Op (non obbligatoriouccidere), permesso non uccidere; O~p (obbligatorio non uccidere,cio divieto di uccidere) il contraddittorio di ~O~p (non obbligatorionon uccidere, permesso uccidere); Pp, permesso uccidere, equivale a~O~p, non obbligatorio non uccidere; P~p, permesso non uccidereequivale a ~Op non obbligatorio uccidere; O~p, obbligatorio non ucci-

dere equivale al divieto di uccidere; divieto di non uccidere equivale anon permesso non uccidere (~P~p), cio obbligatorio uccidere, il cuicontraddittorio P~p, non obbligatorio uccidere.


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non collaborare (non aprire la porta, ecc.) con i funzionari cheimmediatamente, una volta accertata linterruzione dellalinea, bussano alla tua porta per riparare il telefono. Il fattoche non sia permesso non essere svegliati dallo Stato la mat-tina presto non equivalente, lo abbiamo visto, al divieto disvegliarsi la mattina presto. E, tuttavia, ha senso affermareche la mia libert (il permesso) di svegliarmi la mattina prestosia molto limitata, sebbene non venga sanzionato se mi sve-

glio tardi la mattina, perch non ho alcuna libert di paraliz-zare linterferenza di un soggetto quasi onnipotente,rispetto ad un comune cittadino, come lo Stato, alcuna libertdi paralizzare linterferenza non di un privato qualsiasi, madella macchina dello Stato. Dunque ha senso affermare chealmeno nella maggior parte dei casi non ho il permesso disvegliarmi tardi la mattina. La maggior parte dei casiperch lessere svegliato dipende non tanto (o non solo) da un

mio comportamento, ma da un comportamento altrui, cuisono soggetto, il comportamento del centralinista statale chemi chiama, il cui obbligo di chiamare potrebbe essere dero-gato, sospeso in presenza di circostanze eccezionali, cio ilcui inadempimento potrebbe essere giustificato dallo Stato incaso, ad esempio, di forza maggiore o caso fortuito.

Dunque lo Stato ha stabilito che tutti i cittadini hanno undiritto fondamentale ad essere svegliati la mattina presto, un

diritto cos importante da essere indisponibile. Certo sipotrebbe affermare che politicamente, moralmente, total-mente assurdo, salvo nello Stato del Grande Fratello, attri-buire un diritto ad essere svegliati la mattina presto, oppurerenderlo indisponibile. Giusto. Ma il problema concet-tuale, logico. Se il diritto ad essere svegliati la mattina pre-sto interpretato come indisponibile e irrinunciabile, an-cora sensato parlare (soltanto) di un dirittoa essere svegliati

la mattina presto? Non credo proprio.Logicamente si pu dire che, se attribuiamo ai cittadiniun diritto, indisponibile, ad essere svegliati la mattina


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presto, ci significa che vietato non (dunque obbli-gatorio) essere svegliati dallo Stato, ogni giorno, la mattinapresto. O che i cittadini sono soggetti al potere dello Statodi svegliarli la mattina presto. Insomma significa che non permesso, cio che vietato se non sempre, almeno nellamaggior parte dei casi non svegliarsi la mattina presto.

2. Retorica dei diritti

La retorica attuale dei diritti sembra sufficientemente elasti-ca da consentire inganni colossali. Si pu, infatti, restringerela libert di un individuo senza bisogno di affermare Nondevi fare X o vietato fare X, ma attribuendogli inveceun diritto. Basta rendere questo diritto indisponibile. Se ho ildiritto alla salute, e se tale diritto qualificato come indi-

sponibile, ci significa che lo Stato ha lobbligo di curarmi.Se ho un tumore al cervello, non posso pretendere legitti-mamente di non volermi curare, perch lo Stato ha lobbligodi prendersi cura di me. Se lo Stato ha lobbligo di prendersicura di me, ha lobbligo di tutelare la mia salute in caso dimalattia. Chiaramente tale obbligo dello Stato, e dunque ilcorrelativo divieto di non essere curati dallo Stato implicatoda esso, pu essere pi o meno invasivo, pi o meno restrit-

tivo della mia libert. possibile che lobbligo dello Stato di curarmi in caso dimalattia venga interpretato nel senso che non posso esseredimesso dallospedale fino a quando un medico non abbiaaccertato la mia guarigione. Ovvero che, una volta scoperto oaccertato da un medico o da un ospedale pubblico che sonoaffetto da una certa malattia, non posso esimermi dalcontinuare le cure. Senza che, tuttavia, sia costretto a curarmi,

se la malattia non venisse scoperta. E, tuttavia, tale obbligopotrebbe essere ancor pi dispotico di cos. Si potrebbeprevedere, infatti, lobbligo del medico di base di visitare


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periodicamente i cittadini pi cagionevoli (bambini, anziani,malati cronici) e di sottoporli coattivamente alle cure unavolta riscontrata una certa malattia. Ovvero lesistenza didelatori pubblici pagati per denunciare malati riottosi. Ilpunto il medesimo. Se lo Stato ha lobbligo di curarmi ciimplica ragionevolmente che vietato se non sempre,nella maggior parte dei casi di malattia non curarsi4. Quanto detto vale non solo per i diritti sociali, in cui

lindividuo avanza una pretesa nei confronti dello Stato, ma amaggior ragione per i diritti di libert. Se interpretiamo ildiritto alla salute come il diritto di curarsi, ad esempio ildiritto di prendere le medicine che il medico privato mi haprescritto per il mal di testa, cui corrisponde lobbligo delloStato di astenersi dallimpedirmi di curarmi, linganno o lacontraddizione sembra ancora pi evidente, qualora consi-derassimo tale diritto come irrinunciabile, un diritto alleser-

cizio del quale non posso rinunciare. In questo caso, infatti, lalibert di curarsi, anzi logicamente la libert di non curarsi,sembrerebbe trasformarsi in un dovere di curarsi tout-court(che il contraddittorio della libert/permesso di non curarsi).Questo ci che accade interpretando come indisponibile ildiritto alla vita o allintegrit personale. La dittatura dei dirittiindisponibili, oltre ad essere verosimilmente fortemente pa-ternalista, profondamente ingannevole. Non si vuole sol-

tanto che un soggetto faccia qualcosa, ci che noi comunitvogliamo che faccia, che sia soggetto al nostro potere, ma necessario altres che egli sia ingannato, o meglio che

4 Va da s che, fortunatamente, la giurisprudenza italiana non consi-dera il diritto alla salute indisponibile in nessuno di questi sensi, anziil diritto di rifiutare cure salva-vita da parte di adulti e competenti

saldamente tutelato, soprattutto in virt del comma 4 dellart. 32 cost.it. Si veda supra, n. 1 e la famosa sentenza Englaro del 2007 e la giuri-sprudenza ivi citata.


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consenta alluso di tale potere, che egli pensi o si convincache ci sia nel suo interesse, per il suo bene. Non ti stiamoimponendo, sembra dire lo Stato, un obbligo assistito dallaminaccia di sanzioni liberticide, ma ti stiamo attribuendo undiritto fondamentale, un diritto cos importante, cos fonda-mentale da essere indisponibile, irrinunciabile. Neanche i na-zisti giunsero a tanto. Probabilmente perch non avevano sensodellironia. Immaginate lironia crudele di una norma legi-

slativa che stabilisca che tutti gli ebrei, che hanno le caratteri-stiche XYZ, hanno il diritto di essere uccisi nei forni crematori.Diritto che unanimemente giudici, giuristi e funzionari inter-pretano come indisponibile. Gli ebrei, infatti, che hanno le ca-ratteristiche XYZ non possono paralizzare (o rinunciare al)ladempimento dellobbligo dello Stato di ucciderli.

Altrettanto divertente potrebbe essere, se pensiamo aifondamentalisti religiosi di tutto il mondo che interpretano il

diritto alla vita come indisponibile, ma tengono alla lorocastit, se una Corte Costituzionale si svegliasse un giorno eaffermasse che il diritto di persone adulte ad avere relazionisessuali, chiaramente riconosciuto implicitamente dallacostituzione, in larga misura irrinunciabile e indisponibile,cio non pu non essere esercitato (ad esempio, vietatonon avere relazioni sessuali eterosessuali od omosessuali,ove se ne presenti la minima occasione, in luoghi privati,

salvo la concorrenza di altri bisogni fondamentali, comeurinare, lavorare, mangiare, ecc.). Possiamo anche immagi-nare Groucho Marx, in una versione inedita della GuerraLampo dei fratelli Marx, sostenere che gli abitanti dellaribelle regione di Sylvania hanno un diritto naturale, fonda-mentale, inalienabile, irrinunciabile, imprescrittibile adessere massacrati. Dunque, la norma che stabilisce il dirittodi essere uccisi e massacrati (oppure quello alla salute)

cos fondamentale da implicare, per soggetti agenti adulti ecompetenti, almeno nella maggior parte dei casi, ci che ap-pare come una norma in palese conflitto con la precedente,


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cio quella che prevede il divieto di non essere uccisi omassacrati o lobbligatoriet di essere uccisi o massacrati.Ma cos?

Una possibile spiegazione del fatto che alcuni autoriabbiano interpretato lespressione I cittadini dello Stato Xhanno diritto alla salute nel senso che Lo Stato ha il do-vere di tutelare la salute dei suoi cittadini, dovere dal cuiadempimento i cittadini non possono in alcun modo esen-

tarlo far riferimento ad unapplicazione fuorviante che avolte si fa dello schema hohfeldiano. Una possibile inter-pretazione dello schema hohfeldiano che logicamente undiritto soggettivo (il diritto di fare X) pu essere interpretatoanche come ci che Hohfeld denomina una pretesa (aclaim) e che una pretesa, in base ad una definizione diffusa, logicamente compatibile con lassenza della libert di fareX o non X, in capo al titolare del diritto, lassenza del potere

di esentare il titolare dellobbligo dal fare X, nonchlassenza del potere giuridico di compiere una qualcheazione per far s che il titolare dellobbligo compia X. E, tut-tavia, sebbene una pretesa hohfeldiana sia logicamente com-patibile con lassenza di una libert di fare o non fare X incapo al titolare della pretesa, normalmente, nelluso ordi-nario, negli usi tipici si considera, di fatto, inscindibile lapretesa che altri facciano X dalla libert di fare o non fare X

in capo al titolare della pretesa medesima5

.Questa interpretazione e applicazione dello schemahohfeldiano parzialmente fuorviante o ambigua e pu darluogo alla temibile dittatura dei diritti indisponibili. Tale

5 Sullo schema di Hohfeld cfr. PINO2010, KRAMER1998, BARBERIS2006. Linterpretazione che considero poco accettabile dello schema

hohfeldiano sembra accolta da PINO2010, 86. Per una definizione dif-ferente di pretesa, incentrata sul permesso/potere di esigere ladem-pimento dellobbligo cfr. GUASTINI2014, 79.


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schema hohfeldiano pu essere inteso, infatti, nel senso cheastrattamente, logicamente, possibile interpretare lusodellespressione Ho diritto alla salute nel senso di una sol-tantodelle posizioni atomiche hohfeldiane, pretesa (claim)compresa, perch questo uno dei sensi possibili, sebbenenon frequente che un diritto venga interpretato solo comeuna pretesa, ma che in determinate circostanze moral-mente giusto o opportuno qualificare il diritto soggettivo

come un fascio di posizioni hohfeldiane, logicamente sepa-rabili, ma moralmente inscindibili. Ci implica che consi-derare il diritto alla salute soltanto come una pretesa, piut-tosto che linsieme di una pretesa e di una libert (privilege)di fare e non fare, sarebbe semplicemente una scelta etica,morale, politica. Se questa interpretazione dello schemahohfeldiano parzialmente errata, cercher di proporneunaltra maggiormente accettabile. Con ci non voglio

sostenere che linterpretazione che proporr sia linter-pretazione pi aderente al pensiero di Hohfeld. Questo nonlo so n parte di questo lavoro investigarlo. Voglio affer-mare che considerare il diritto alla salute soltanto come unapretesa non corrisponde al modo in cui usiamo attualmentelespressione avere un diritto e al modo in cui si dovrebbeinterpretarla in base a una teoria del significato accettabile.

Il nocciolo della mia tesi si pu ridurre a questo. Come

sostengono tanti autori, lattribuzione di significato adunespressione non mai a-contestuale, cio non avviene inmodo del tutto indipendente da un contesto, contesto di as-sunzioni concettuali, implicature conversazionali, assunti disenso comune, che fanno da sfondo alluso di una espres-sione. A volte pu mancare un co-testo, ma non manca maiun contesto di assunzioni di sfondo, credenze, schemi con-cettuali, categorie interpretative di vario genere allinterno

delle quali unespressione viene correttamente interpretata.Gli esempi in letteratura non mancano. Il contesto spiegaperch ad una persona che ordina un panino al formaggio in


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un bar non venga normalmente portato un panino chiusoermeticamente in un barattolo; perch se sul cartello dinanziil giardino pubblico si afferma che non si deve calpestarelerba, questa norma non si applica ai ciuffi di erba chefuoriescono dai mattoni del selciato; perch se chiedo algiardiniere di tagliare il prato questi non user le forbicineper le unghie; spiega perch inadeguato che lo zio, cui siastato detto di insegnare un gioco al nipote di cinque anni, gli

insegni lo strip-poker (Wittgenstein); perch infelice obizzarro dire di un bambino di cinque anni che scapolo,sebbene sia vero (Austin)6.

Le assunzioni relative al contesto possono avere un conte-nuto sostanziale, morale, possono essere massime genericheapplicabili per la buona riuscita di una conversazione ordinaria(massima della sincerit, brevit, collaborazione). Una delleimplicature tipiche che luso di unespressione, salvo casi

dirrazionalit o di insensatezza, ha normalmente uno scopocomunicativo, descrittivo o di altro genere. E nellambito deldiritto e della morale normalmente c uno scopo pratico,prescrittivo di qualche genere, collegato allemanazione di unadirettiva, di una norma. Per quale scopo in un ordinamentogiuridico S si dovrebbe emanare una norma che attribuisceesclusivamente una pretesa nel senso di Hohfeld? In altri

6 Per questi esempi cfr. DICIOTTI1999, POGGI2006, VILLA2012. Ingenerale, alcuni autori, come Villa, distinguono opportunamente diffe-renti tipi di contesto, un contesto distale che riguarda le assunzioni pigeneriche, di carattere generale (sul mondo, sulla natura umana) con-divise da diversi popoli, da un contesto prossimale che concerne as-sunzioni pi vicine alla cultura dellemittente e del ricevente, mag-giormente legate alla situazione concreta. Su questo punto e sulle

teorie contestualiste cfr. SEARLE 1978, VILLA 2012, la letteratura ivicitata, e la parte monografica del numero 13/2013 della rivista Diritto& Questioni pubbliche.


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termini, quale sarebbe lo scopo, il point, soggiacente allat-tribuzione di una pretesa in capo al cittadino X, pretesa che loStato, titolare dellobbligo, tuteli la salute di X, se il cittadino Xnon ha la libert di non curarsi, se il cittadino X non pucompiere alcuna azione diretta a far s che lo Stato tuteli la suasalute, se il cittadino X non pu esentare lo Stato dalladem-piere il suo obbligo? In altri termini, perch mai un legislatoreo un emittente-tipo dovrebbe razionalmente emanare una

norma che attribuisca un diritto alla salute in capo ad unindividuo/cittadino X, se lo scopo quello di attribuire essen-zialmente un obbligo in capo allo Stato o allemittente-tipo ditutelare la salute dellindividuo/cittadino, anche contro la suavolont, e stabilire pertanto un divieto, in presenza di certecondizioni, di non essere curati in capo al medesimo7? lastessa ragione per cui normalmente non si interpreta e non sideve interpretare un permesso come un permesso unilaterale e

un permesso unilaterale come connesso ad un obbligo. Se in unlocale pubblico c scritto permesso fumare, chi lo inter-preterebbe nel senso che non permesso non fumare? Sarebbestrano. Normalmente, dato che il fumo fa male alla salute, sitrovano nei locali pubblici cartelli che stabiliscono il divieto difumare. Ma se non fosse esplicitamente detto o chiaramenteimplicito nel contesto di sfondo (un contesto di sfondo bizzarroe diverso dal nostro), perch interpretare il cartello permesso

fumare nel senso che obbligatorio fumare (non permessonon fumare)8?

7 Lunico scopo, ovviamente, come vedremo dopo, potrebbe essereingannare intenzionalmente i cittadini. Sarebbe un paternalismo ancorapi feroce. Non soltanto lo Stato userebbe la coazione per limitare lalibert degli individui per tutelare ci che ritiene sia il loro bene (stare

sempre in salute), ma li tratterebbe, non come adulti razionali, ma comebambini cui possibile o opportuno in certi casi mentire per il loro bene.8 Normalmente un permesso unilaterale viene interpretato nel senso


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Laspetto interessante, infatti, dello schema hohfeldiano che non si comprende lo scopo pratico dellemanazione diuna norma che attribuisca un diritto, qualora questo vengainterpretato solo ed esclusivamente come una pretesa, chenon implichi alcuna libert di compiere lazione rilevante,alcun potere di paralizzare ladempimento dellobbligo o dicompiere una qualche azione diretta a far adempiere iltitolare dellobbligo. La stessa definizione di pretesa,

claim, una spia di ci. La pretesa definita da alcuniautori nei termini di un comportamento deonticamente qua-lificato in capo al titolare dellobbligo, non del titolare dellapretesa. Perch, in effetti, logicamente possibile che iltitolare di una pretesa non possa compiere alcuna azionerilevante. possibile, infatti, che Tizio sia titolare dellapretesa che Caio non entri in casa sua, ma che Tizio nonabbia la libert di entrare in casa sua, non abbia il potere di

compiere azioni dirette a pretendere ladempimento dellob-bligo da parte di Caio e non possa esentare Caio dalladem-pimento dellobbligo (o paralizzare tale adempimento). Inte-sa in tal senso, sembra infatti che la pretesa sia sempli-cemente il correlativoparassitario, inutile, ridondante, di undovere attribuito a qualcuno9.

che la lacuna parziale viene intesa come un permesso debole, cio chenon espressamente fatto divieto di non fumare (nel caso della normache dica che permesso fumare).9 Per questa ragione, Kramer afferma che una pretesa, una claimnelsenso hohfeldiano sia sempre enforceable, cio implichi il potere dicompiere azioni dirette ad ottenere ladempimento dellobbligo o unasanzione in caso di inadempimento. E, tuttavia, afferma che tale poterenon deve spettare necessariamente al titolare della pretesa, purch

qualcuno, anche lo Stato, ne sia titolare. Nello stesso senso Guastiniinterpreta la pretesa come un permesso/potere di esigere ladempi-mento dellobbligo. Cfr. GUASTINI2014, 79.


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In tal senso, linterpretazione che sostengo dello schemahohfeldiano che se ragionevole, sensato, dal punto divista concettuale, interpretare in un certo contesto lespres-sione Ho diritto di fare X come una pretesa che altri fac-ciano X o non facciano X, allora sensato, ragionevole, siadal punto di vista del significato convenzionale (gli usitipici), sia dal punto di vista semantico/pragmatico, chetale pretesa implichi anche una libert di esentare dallob-

bligo di fare X, nonch normalmente la libert per il titolaredella pretesa di fare (o non fare) X. Salvo che il co-testo o ilcontesto di riferimento vada espressamente nella direzionedi uninterpretazione contraria. Dunque, se linterpretazionenormale, ordinaria, ragionevole dellespressione Ho dirittodi fare X quella di una pretesa, allora linterpretazionenormale, ragionevole del diritto di fare X anche quelladi un potere di paralizzare ladempimento dellobbligo cor-

rispondente, nonch la libert di fare o non fare X (e ilpotere di compiere azioni dirette al soddisfacimento dellob-bligo). Perch diversamente perdiamo totalmente di vista ladifferenza tra attribuire un diritto (ad essere curati) e attri-buire un obbligo, in presenza di certe condizioni, (di esserecurati) ad un soggetto10. Una conferma che questo sia il

10

Se si interpretasse lespressione Ho diritto di fare X semplice-mente nel senso che il titolare non ha la libert di fare X, non ha ilpotere di paralizzare lobbligo del titolare di fare X, ma ha soltanto ilpotere di compiere azioni dirette a ottenere ladempimento dellobbli-go, tale interpretazione sarebbe oltremodo riduttiva, sotto-inclusiva,rispetto al significato semantico-pragmatico e soprattutto parzialmenteingannevole. Se lo Stato vuole emanare una norma che impone a tutti icittadini, anche che non lo vogliano, di curarsi, e ai cittadini che vo-gliono curarsi il potere di compiere alcune azioni dirette alladempi-

mento dellobbligo sarebbe pi corretto esprimersi esattamente neitermini appena indicati, cio esplicitare che si ha il dovere di curarsi.Ma su questo punto torner alla fine dellarticolo.


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significato semantico/pragmatico corretto che, come sotto-linea Kramer, quelle di Hohfeld sono soltanto definizioni sti-pulative, operazioni di chiarificazione concettuale che distin-guono, scompongono dove il linguaggio ordinario non lo fa.

Un corollario di quanto detto, dunque, che se una costi-tuzione liberale, come quella italiana e in genere comequelle occidentali, attribuisce un diritto alla salute, e se nonprevede espressamente un obbligo di essere curati o di

curarsi o il divieto di non essere curati o di non curarsi (olideale di eccellenza morale che consiste nel prendersi curadella propria salute), ci sono concettualmente dei limiti allapossibilit di rendere indisponibile tale diritto alla salute.Limiti concettuali, non (solo) ideologici. Nella misura in cuinon si pu forzare il linguaggio dei diritti al punto diaffermare che Tutti hanno diritto alla salute significa(anche) che vietato se non sempre nella maggior parte

dei casi non curarsi. Salvo vi sia un contesto di sfondo diun certo tipo (ad esempio quello di uno Stato dittatoriale11)ovvero, salvo che vi siano, come spiegher nel prossimoparagrafo, buone ragioni per pensare che, contingentemente,contestualmente, alcuni soggetti agenti non possanoesprimere un consenso qualificato, un consenso razionale,sufficientemente libero da pressioni coercitive, stabile neltempo, alla rinuncia del diritto in questione. Come accade

nel caso del diritto dei lavoratori di andare in ferie. Mentrenon credo che tale consenso qualificato non possa essereespresso in relazione al (la rinuncia al) diritto alla salute. Eche quella italiana sia una costituzione liberale e non ispiratada principi perfezionisti illiberali facile da dimostrare. Nonv alcuna disposizione che imponga il dovere di realizzareo perseguire un ideale di eccellenza morale, una virt, un

11 Ammesso, e non concesso, che in uno Stato dittatoriale sianoattribuiti diritti.


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ideale qualsivoglia di fioritura della natura umana. Lart. 4impone, ad esempio, agli individui di contribuire al pro-gresso materiale o morale della nazione. Obbligo disgiun-tivo. Materiale o morale. N lart. 3, comma 2, impone do-veri particolari in relazione allo sviluppo della personalitdellindividuo, stabilendo che, invece, bisogna rimuovere gliostacoli di ordine sociale ed economico al libero sviluppodella personalit. una norma che tende ad ampliare lauto-

nomia dellindividuo, non a imporre ad essa vincoliperfezionisti. Lart. 2 parla di doveri di solidariet econo-mica e sociale, che molto difficile interpretare comedoveri nei confronti di se stessi.

Si potrebbe dire che quelli che sono limiti semantico/pra-gmatici nel linguaggio ordinario, che dipendono da comuniassunzioni di sfondo, implicature conversazionali, massimedi esperienza, diventano nel diritto requisiti giuridici e

ideologici, in particolare requisiti dello Stato di diritto (in unsenso prevalentemente formale del termine). vero. In unoStato dittatoriale ingannare i cittadini, manipolare e corrom-pere il linguaggio, effettuare una propaganda permanente,manipolare lopinione pubblica, fare uso del bispensiero,come nella neolingua di 1984, sono scopi normalmenteperseguiti. Dunque, lequivalente di massime conversa-zionali (collaborazione, sincerit, brevit) del linguaggio

ordinario diventano requisiti giuridici e ideologici. corretto. Per attenzione. Per determinare il significatocorretto dellespressione Ho diritto a X non c alcunbisogno di essere liberali, cio credere che non sia giusto odopportuno che lo Stato imponga il dovere, ad esempio, dicurarsi o di vivere. Non c bisogno di credere, in questosenso, in unetica pienamente liberale, nel Principio deldanno di Mill e Feinberg. Il limite, cio, non riguarda le

controversie etico-politiche relative allopportunit distabilire un dovere dei cittadini di curarsi o dello Stato dicurarli contro la loro volont. I limiti di interpretazione di


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cui sopra riguardano un determinato senso di Stato didiritto (limpossibilit di intendere Ho il diritto a fare Xcome un diritto tendenzialmente indisponibile, salvo alcuneeccezioni, per adulti razionali e competenti), non le contro-versie liberalismo/comunitarismo.

Non posso approfondire qui le varie interpretazioni delconcetto di Stato di diritto o di Rule of Law. La contrap-posizione pi evidente tra concezioni formali (Raz) e

concezioni sostanziali delRule of Law (Dworkin)

12

. Si trattadi concetti moralmente controversi, secondo alcuni essen-zialmente contestabili nel senso di Gallie. Ma non si capiscelutilit analitica di utilizzare una concezione prevalente-mente sostanziale del Rule of Law, che confonda questoideale con altri ideali (uguaglianza liberale, democrazia,uguaglianza di risorse, ecc.). Il nocciolo del concetto, sotto-linea Celano, fa riferimento nella letteratura contemporanea

alluso non arbitrario del potere, ad un potere limitato dalleleggi o da norme13in particolare ad un insieme di caratteri-stiche che un governo o uno Stato devono possedere (ir-retroattivit, relativa generalit, certezza, pubblicit, coeren-za, intelligibilit delle sue leggi, nonch la possibilit empi-rica che esse siano adempiute) pi alcuni accorgimenti isti-tuzionali o procedurali, come lindipendenza del poteregiudiziario, la soggezione dei giudici e della P.A. alla legge,

il principio audi alteram partem, limparzialit dellorganogiudicante, ecc.14. Qui, in particolare, accoglier una conce-zione illuministica del Rule of Law (ERoL), la stessa diCelano, che implica, con le parole di Celano:

12 Cfr. CRAIG1997.13 Cfr. RAZ1979, 215-218.

14 Cfr. CELANO2011, 563 s.; CELANO2013, 130. Per liste simili delRule of Lawcfr. FULLER1969, cap. II; FINNIS1980, 270 s.; MARMOR2004, 5 ss.


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Power exercised by telling people to behave in the desiredways thus, power exercised by issuing laws meetingERoL requirements has to be distinguished from powerexercised through different means, or through linguisticmeans used differently. Thus, it has to be distinguishedfrom symbolic, charismatic, and pastoral power; frompower exercised through manipulation, indoctrination, pro-paganda, or various forms of deceit (such as, e.g., power

exercised through lying, or by modifying, unknown to theagent, the options that are available to him)15.

Il che implica trattare i destinatari delle norme come adulti,capaci di prendere le proprie decisioni in base alle loropreferenze. In questo senso, come dicevo, interpretare, oltrecerti limiti, i diritti come indisponibili per adulti razionali ecompetenti una forma di inganno e manipolazione, dunque

sarebbe contrario ad una concezione illuministica dello Statodi diritto. Che resta, tuttavia, una concezione prevalentementeformale, nel senso di compatibile con un gran numero diingiustizie economiche e sociali, compatibile con uno Statominimo o libertarian, compatibile con forme di discri-minazione razziale o di genere, oppure con un Welfare State,in cui sono tutelati i diritti sociali, in cui vi sono limitazionialle forme di disuguaglianza economica tra gli individui.

3. Ci sono alternative alla Interest Theory e alla ChoiceTheory?

Possiamo analizzare la questione dei diritti indisponibilianche dal punto di vista delle tradizionali teorie che giustifi-cano lattribuzione di un diritto soggettivo, cio la Interest

15 CELANO2011, 573.


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Theory e la Choice Theory

16

. Ciascuna delle due teorietradizionali ha, infatti, un nucleo di verit presuppostonelluso che nel linguaggio ordinario facciamo dellespres-sione Z ha diritto a fare X. Il nucleo di verit dellaInterestTheory che attribuire diritti a soggetti agenti insufficiente-mente razionali o basicamente incompetenti come bambinipiccoli o persone affette da gravi disturbi della personalitha un senso completamente diverso dal tutelare la volont,

la sfera decisionale, di un individuo adulto e razionale. Idiritti, nel primo caso, tutelano effettivamente interessi, bi-sogni, che sono totalmente o parzialmente sottratti alla sferadecisionale di qualcuno17. Nella misura in cui anche il tutoredi un minore non pu disporre di certi diritti: agisce in nomee per conto del minore in alcune situazioni, ma in altre nonpu rinunciare a certi diritti del minore come potrebbe fareun adulto. Il tutore non pu normalmente rinunciare alleser-

cizio del diritto alla salute di un minore, perch il benesserepsicofisico del minore viene prima di qualunque altro in-teresse. Non c precisamente una volont, una sfera deci-sionale da proteggere nel caso di bambini piccoli o personeaffette da gravi disturbi di personalit18.

16 Cfr. KRAMER 1998; SIMMONDS 1998; STEINER 1998; CELANO

2001, 21 ss.17 Cfr. MACCORMICK1977.18 inutile replicare, per tentare di salvare la Will Theory, che lasfera decisionale del titolare del diritto fatta di vari cerchi con-centrici, il diritto di rinunciare o esercitare il diritto, il diritto di chie-dere una compensazione o agire perch sia irrogata una sanzione incaso di violazione, e il diritto di pretendere o rinunciare alladempi-mento dellobbligo di pagare la compensazione, e che nel caso deibambini piccoli soltanto la prima sfera di sovranit del titolare viene

meno, come fa Simmonds (SIMMONDS1998, 229 s.), perch tutta lasfera decisionale che sottratta al titolare, al bambino piccolo. Non sose lInterest Theory potrebbe funzionare altrettanto bene con alcune


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Per contro, mi sembra che il nucleo di verit dellaChoice Theorysia che quando attribuiamo diritti a soggettiadulti ritenuti razionali e competenti i diritti tutelano po-sizioni di vantaggio che dipendono necessariamente dalle

norme del diritto penale. Potremmo parlare di norme che esprimono(indirettamente, come norme secondarie kelseniane) divieti (divieto

di uccidere) e che attribuiscono (implicitamente, non esplicitamente)diritti (diritto a non essere assaliti o uccisi), diritti che (in assenza ov-viamente di norme contrarie che permettono leutanasia, ad esempio,o che considerano il consenso come una esimente o una causa digiustificazione che non fa sorgere il fatto di reato) sono sottratti allasfera decisionale del titolare, e di cui quindi i titolari in genere nonpossono disporre (non possono rinunciarvi, non hanno il potere, senon limitatissimo, di agire in caso di inadempimento) per varieragioni, soprattutto la tutela di interessi pubblici (allo scopo di evitaredanni a terzi), oppure per ragioni paternaliste (come nel caso dellanorma che vieta lomicidio del consenziente). I tentativi di ricondurretali diritti impliciti (sanzionati dal diritto penale) allinterno dellaChoice Theory mi sembrano, comunque, produrre risultati anchepeggiori, decisamente fallimentari. Per un tentativo del genere cfr.SIMMONDS1998, 230 ss. Anche se il caso resta piuttosto problematico,perch gli eventuali diritti attribuiti (implicitamente) da tali normepenali sarebbero quasi non enforceable (almeno da parte dei titolari,

mentre lo sarebbero da parte degli ufficiali di polizia) e quindi sarebbedubbio se si possa parlare di diritti attribuiti ad adulti razionali ecompetenti. A differenza dei bambini piccoli, infatti, in caso diinadempimento, nel caso in cui una persona venga brutalmenteaggredita, cio il suo presunto diritto a non essere aggredita vengaleso, non pu normalmente ottenere alcuna compensazione o sanzionea causa dellinadempimento delle forze dellordine, salvo casi gravi dinegligenza o dolo degli ufficiali di polizia. Mentre se il tutore viola onon esercita i diritti del minore vi sono tutele molto pi forti. In ogni

caso, questo problema non sembra avere, in effetti, nessuna rilevanzapratica. Sulla possibile coesistenza di diritti/doveri cfr. le riflessionialla fine dellarticolo.


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scelte, dalle decisioni, dalle preferenze, dal piano di vita chequelle persone vogliono per s. Attribuendo dirittituteliamo, proteggiamo la sfera di volont di un agente, lotrasformiamo in un sovrano su scala ridotta.

La teoria come dice Simmonds riflette la nostra ideache i diritti del titolare presuppongono e dipendono dascelte: i diritti sono cose che possono essere esercitate, e i

titolari di tali diritti hanno la scelta relativa a come devonoessere esercitati. In secondo luogo, riflette la nostra idea chei diritti fondano richieste perentorie che noi possiamo fareagli altri19.

I diritti hanno una forza perentoria, in questo senso. Dun-que, i diritti sipossono, non si debbono, esercitare. Diversa-mente cadremmo nel paradosso di un diritto indisponibile ad

essere curati che implica il divieto se non sempre nellamaggior parte dei casi di non curarsi, il che implica a suavolta se non sempre nella maggior parte dei casi lobbligatoriet di curarsi. Il linguaggio ordinario, il modoin cui normalmente utilizziamo espressioni come X hadiritto a Y sembra dirci che nel caso di adulti razionali ecompetenti i diritti non possono tutelare interessi tout-court: il riconoscimento da parte della comunit o di un

terzo che Tizio ha un interesse a X, che X un bene, che Xpromuove il benessere di Tizio non condizione necessarian sufficiente per lattribuzione di un diritto. Perch talericonoscimento potrebbe dipendere dalle preferenze, dalledecisioni e scelte dello Stato, della comunit, indipendente-mente dalle preferenze e dalle decisioni del titolare deldiritto, cio contro le sue decisioni e preferenze. E se loStato decide contro le preferenze di un cittadino adulto e

19 SIMMONDS1998, 216.


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competente, contro le sue preferenze razionali, informate,stabili nel tempo, sufficientemente libere da pressioni coer-citive, vuol dire che decide paternalisticamente per i suoiconcittadini. Il che mi sembra contrario alluso che facciamonormalmente dellespressione avere un diritto nel caso diadulti razionali e competenti.

Ci sono alternative accettabili alla Interest Theorye allaChoice Theory? Laspetto fondamentale, secondo me, che,

come in parte Hart aveva intuito, non sembra possibile odopportuno elaborare una teoria unitaria dei diritti, tale cioche renda conto di tutti gli usi del termine diritto sogget-tivo20. Si potrebbe affermare che una concezione denomi-nata Autonomy Theory funzionerebbe bene, molto megliodella Interest Theory, ma anche della Choice Theory, nelcaso di diritti attribuiti ad adulti razionali e competenti. Manon funziona per tutti i casi. Per il caso di diritti attribuiti a

individui non adulti o non sufficientemente razionali o noncompetenti potrebbe essere sufficiente una nuova versionedella Interest Theory. Secondo lAutonomy Theory, lauto-nomia condizione sufficiente per attribuire un diritto adindividui adulti, e le condizioni per raggiungere un gradosufficiente di autonomia sono quattro, sufficiente razio-nalit, stabilit nel tempo dei desideri dellagente, sufficien-te libert da pressioni coercitive, conoscenza dei fatti rile-

vanti21

. Dove il caso paradigmatico di pressione coercitiva

20 Steiner parteggia per una versione sofisticata della Will Theory,per ammette che aderire ad una delle due teorie ha un costo, unprezzo da pagare, degli svantaggi, e che non un esiste una teoria cheabbia un livello di generalit sufficientemente elevato da rendereconto, senza alcuno svantaggio, di tutti gli usi del termine diritto

soggettivo o di tutti i casi difficili. STEINER1998, 298.21 Sul significato di tali condizioni dellautonomia, sulle quali quinon posso soffermarmi, cfr. MANIACI2012b, 76 ss.


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la minaccia di un male da parte di qualcuno o una limita-zione ingiusta dello spettro di opzioni di un individuo ope-rata dal sistema socio-economico in cui vive. Perch lAuto-nomy Theory migliore della Interest Theorynel caso deidiritti attribuiti ad adulti razionali e competenti? Essenzial-mente per quattro ragioni.

Innanzitutto, come gi detto, il riconoscimento da partedella comunit che Tizio ha un interesse a X, che X un

bene, o che X promuove il benessere di Tizio, non condi-zione necessaria n sufficiente per lattribuzione di undiritto. Perch tale riconoscimento potrebbe dipendere dallepreferenze, dalle decisioni e scelte dello Stato, contro idesideri razionali dellindividuo22. Un diritto tutela normal-mente una posizione di vantaggio, di potere, protegge unasfera di libert o di autonomia di un soggetto, cioinscindibile dalle sue scelte, dalla signoria della sua volont.

LAutonomy Theory spiega in modo migliore perch ci sonodei limiti concettuali (o comunque indipendenti dalla giusti-ficazione etico-politica di quel dato diritto o del doverecorrelativo) alla possibilit di rendere indisponibili i dirittiattribuiti a soggetti agenti adulti razionali e competenti.

In secondo luogo, lAutonomy Theory spiega perfetta-mente (non solo i limiti ma anche) il senso e le ragionidellindisponibilit dei diritti attribuiti normalmente ad adul-

ti razionali e competenti. Un diritto soggettivo non tutelanecessariamente la volont attuale dellagente, la volontche egli manifesta ora, hic et nunc, bens la volont chemanifesterebbe se fosse razionale, informato dei fatti rile-vanti e sufficientemente libero da pressioni coercitive. In

22 Another problem with the Interest Theory is its sponsorship of

paternalism []. So Interest Theory rights afford stronger protectionto persons interests only in the sense that they protect those personsagainst themselves. STEINER1998, 286 s.


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molti ordinamenti, ad esempio, esiste una norma che attri-buisce ai lavoratori il diritto di andare in ferie, e tale diritto reso indisponibile, cio i lavoratori sono tenuti ad andarein ferie perch in un mercato capitalistico questa la volon-t che si presume, ragionevolmente, che avrebbero se nonfossero schiacciati dal dominio e dallo sfruttamento di sog-getti (imprese, multinazionali, associazioni degli impren-ditori) economicamente molto pi forti. Anche quando,

singolarmente, i lavoratori chiedono il contrario (cio di nonandare in ferie). Ha senso dire che i lavoratori hanno dirittoalle ferie, un diritto fondamentale, indisponibile alle ferie,perch questo li protegge da soggetti privati pi forti, tutelala loro autonomia, il loro consenso qualificato. Ma lattri-buzione di un diritto non protegge qualunque interesseoggettivo, cio indipendente dalle loro preferenze o deci-sioni, che si ritiene paternalisticamente i soggetti abbiano.

In terzo luogo, lattribuzione di un diritto tutela la sfera divolont dellindividuo, la sua volont qualificata. stranoaffermare che lattribuzione di un diritto ad un individuotuteli un interesse, come linteresse ad essere autonomo.Come se linteresse ad essere autonomo fosse qualcosa didifferente e pi importante dellautonomia stessa. Interpretatain modo corretto, lAutonomy Theory tutela lautonomiadellindividuo, cio (in sintesi) le preferenze sufficientemente

libere da pressioni coercitive e razionali dellindividuo me-desimo. Sarebbe strano affermare che il point dellattri-buzione di un diritto stia nel tutelare linteresse(ad esempio ildesiderio) dellindividuo di realizzare le sue stesse prefe-renze. Come se linteresse ad essere autonomo fosse uninteresse, un desiderio, di secondo grado, un desiderio checoncerne altri desideri e che questo fosse linteresse fonda-mentale tutelato dallattribuzione di un diritto. Come minimo,

una duplicazione inutile. Se tutelare lautonomia significatutelare (in sintesi) le preferenze razionali e sufficientementelibere da pressioni coercitive, tutelare linteresse ad essere


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autonomo, o a tutelare lautonomia, significherebbe tutelarelinteresse a tutelare le preferenze razionali e sufficientementelibere da pressioni coercitive.

In quarto luogo, lAutonomy theory, come la Will Theoryrende del tutto evidente, esplicito, che c una differenzaenorme tra attribuire un diritto ad una persona empowerable,una persona adulta che pu effettivamente fare valere undiritto con la forza, agire in caso di inadempimento per otte-

nere sanzioni, ingiunzioni, compensazioni, e attribuire undiritto ad una persona (come uno schizofrenico catatonico)che non pu farlo. I diritti attribuiti a persone unempower-able, come sottolinea Steiner23, hanno, necessariamente, unaforza perentoria inferiore, un livello di enforcementinferiore,per loro natura. Se il tutore inadempiente, se lassistentesociale, ecc., inadempiente, c un limite oltre il quale ilsistema non pu pi proteggere i soggetti deboli. In altri

termini, ed bizzarro come Kramer non se ne renda conto,lAutonomy Theoryrende evidente, come la Will Theory, chec una grande differenza tra lipotesi in cui il titolare deldiritto sia anche il titolare dei poteri di enforcemente lipotesinella quale non sia cos.

Contro questi argomenti, si potrebbero addurre dueobiezioni. Anche laInterest Theory si potrebbe affermare potrebbe funzionare altrettanto bene dellAutonomy Theory.

sufficiente specificare in che cosa consista il tipo di interessetutelato. Si potrebbe dire che lInterest Theory tutela linsiemedegli interessi dellindividuo, intesi correttamente come lin-sieme degli interessi che lindividuo, in presenza di razionalit,conoscenza dei fatti rilevanti, sufficiente libert da pressionicoercitive, considera tali. Ma questi interessi coincidono esatta-mente con la sfera di autonomia dellindividuo. In secondoluogo, si potrebbe affermare, anche nel caso dellAutonomy

23 Cfr. STEINER1998, 259 ss.


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Theory possibile immaginare differenti concezioni dellau-tonomia, alcune non liberali, alcune kantiane, teologiche,concezioni in base alle quali, ad esempio, essere moralmenteautonomi significa conformarsi alla Verit (morale o tra-scendente). Perch soltanto la Verit (morale o trascendente),o adeguarci a principi morali oggettivamente dati, pu renderciveramente liberi o autonomi. Dunque anche nel caso dellAuto-nomy Theory dovremmo, dunque, specificare che tipo di

autonomia e/o quale concezione dellautonomia sta alla basedellattribuzione di un diritto. vero.E, tuttavia, credo che vi siano molti pi rischi nel

qualificare come corretta la Interest Theory piuttosto che laAutonomy Theory. Interesse , infatti, un termine molto piindeterminato e abbiamo bisogno di molti pi passaggi argo-mentativi per giungere ad una teoria dellinteresse che rendaconto in modo corretto del senso e dei limiti dellindisponibilit

dei diritti soggettivi. Quali passaggi argomentativi? Dapprima necessario rifiutare, perch semplicemente falsa o erronea, unateoria ideale o oggettiva degli interessi, in base alla qualesarebbe possibile affermare che Tizio ha un interesse a X (oche X realizza il suo bene o il suo benessere), anche se Tizionon ha alcun desiderio, o non avrebbe, in presenza dirazionalit, conoscenza dei fatti rilevanti, sufficiente libert dapressioni coercitive, alcun desiderio di fare X. In secondo

luogo, linteresse protetto dal diritto soggettivo un interesseche il titolare ha(o potrebbe avere se fosse razionale), mai uninteresse che lo Stato o la comunit pensa che il titolaredovrebbe avere. In terzo luogo, dobbiamo precisare che gliinteressi di un individuo adulto razionale e competente sonoci che lindividuo considera tali in presenza di certecondizioni, ad esempio sufficiente razionalit, sufficienteconoscenza dei fatti rilevanti, cio le varie condizioni che

realizzano un grado sufficiente di autonomia. Mentre, nel casodei non adulti o non razionali non c una vera e propriavolont razionale, ma soltanto un generico benessere psico-


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fisico da proteggere, di cui i desideri dellindividuo sono parteintegrante, ma che non lo esauriscono.Anche dopo aver specificato quale teoria degli interessi

soggiacente alla Interest Theory resterebbero sempre degliinconvenienti. Laspetto forse determinante che laInterestTheory, pur di realizzare una unit ingannevole, ci faperdere di vista il fatto che sussumiamo allinterno dellastessa categoria (interessi) cose molto diverse. La ragione

per cui viene attribuito un diritto ad un adulto razionale ecompetente normalmente molto differente dalla ragioneper cui viene attribuito un diritto ad un individuo non adultoo non sufficientemente razionale o non competente. Il chespiega il diverso modo di intendere lindisponibilit deidiritti, lesercizio dei diritti (da parte di tutori), il diversomodo di interpretarli e implementarli. Difatti, allinternodellInterest Theorydovremmo replicare la duplicazionedi

cui sopra, distinguendo gli interessi soggiacenti allattri-buzione di un diritto ad un adulto razionale e competente, egli interessi soggiacenti allattribuzione di un diritto ad unindividuo non sufficientemente razionale o non competente.

Infine, vero che il concetto di autonomia pu essereinteso in modi differenti, ma anche vero che una concezioneteologica o metafisico-trascendente dellautonomia , oggi,particolarmente in disgrazia, e che nei paesi occidentali il

concetto di autonomia richiama immediatamente una con-cezione liberale o un valore tipicamente liberale. Prova ne siache molti di coloro che difendono posizioni etiche differentida quelle liberali (come i comunitaristi) lo fanno in base adaltri valori (perfezionisti o utilitaristi), non in base ad unadifferente interpretazione dellautonomia. Valori perfezionisti(non liberali) che costoro vorrebbero bilanciare con il valoredellautonomia24.

24 Basta precisare, infatti, come fa Raz, che quando parliamo del


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Al di l della protezione della sfera di autonomia delsoggetto, al di l di soggetti temporaneamente o perma-nentemente incompetenti, come bambini piccoli, personeaffette da gravi disturbi di personalit o da gravi handicapmentali, che non possono esercitare la loro autonomia, nonessendo appunto pienamente autonomi, se i diritti vengonoresi indisponibili, in particolare se il loro esercizio vienereso indisponibile, irrinunciabile, opportuno esplicitare

che si tratta di divieti, di obblighi, non (solo) di diritti. ingannevole parlare (solo) di un diritto alla salute i cuititolari siano adulti razionali e competenti, quando esso tendenzialmente indisponibile e irrinunciabile, quando nonposso paralizzare, temporaneamente o permanentemente,mediante una procedura appropriata che tutela la miaautonomia, lobbligo dello Stato di curarmi. Se lo Stato halobbligo di curarmi, perch il relativo diritto alla salute

indisponibile, pi opportuno parlare di un divieto di nonessere curati dallo Stato (o diritto alla salute/divieto, nellamaggior parte dei casi, di non curarsi). E non un caso chequesto sia il linguaggio normalmente utilizzato nel caso dimolte norme del diritto penale. Tali norme si esprimono in

valore dellautonomia parliamo della personal autonomy, non della

moral autonomy, ad esempio dimpostazione kantiana. Cfr. RAZ1986,370. In ogni caso se la controversia tra Autonomy Theory e InterestTheoryfosse meramente verbale o notazionale non sarebbe particolar-mente interessante stabilire quale sia la teoria migliore. Laspetto piimportante , invece, comprendere il senso e i limiti dellindisponibi-lit dei diritti anche ove si accolga la Interest Theory. Ad esempio,DAGOSTINO1998 sembra rinunciare a utilizzare una versione moraleo teologica del valore dellautonomia, ma lo stesso non fa Viola cheinsiste nel parlare del valore dellautonomia morale, cio lidea di as-

soggettarsi a principi morali oggettivamente dati, esterni alla volont ealle scelte razionali dellindividuo e stabiliti non si capisce da chi(Dio, tradizione, maggioranza della comunit?). Cfr. VIOLA1996.


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genere in termini di giudizi ipotetici (Se uccidi un uomo,subirai la sanzione Z), da cui kelsenianamente possiamoricavare un divieto di uccidere, non si esprimono in terminidi un diritto a non essere uccisi o a non subire aggressioni,proprio perch, anche ove volessimo parlare di diritti a nonessere uccisi attribuiti da tali norme penali, il nocciolorilevante sarebbe comunque che tale bene o interesse sottratto alla sfera decisionale delleventuale titolare (in

assenza ovviamente di norme contrarie che permettonoleutanasia, ad esempio, o che considerano il consenso comeuna esimente o una causa di giustificazione che non fasorgere il fatto di reato), per cui la norma vietatouccidere vale anche per una persona che voleva suicidarsi,uccisa da qualcuno che ne conosceva i propositi suicidi.

LAutonomy Theory senza dubbio alternativa allaInterest Theory, per quanto riguarda i diritti attribuiti a

soggetti adulti e competenti, e rappresenta un perfeziona-mento della Choice Theory. Ma lAutonomy Theorynon puspiegare il caso dei soggetti agenti gravemente incompe-tenti, come bambini piccoli, soggetti affetti da gravi disturbidi personalit o da gravi handicap mentali. Nel caso diquesti soggetti incompetenti, non tuteliamo la loro auto-nomia, perch non c (in tutto o in parte) alcuna autonomiada tutelare. Ci limitiamo a tutelare il loro benessere psico-

fisico. Salvo tutelare la loro autonomia futura (garantiamo lapossibilit che un bambino si sviluppi in modo da averecerte facolt, opportunit, da adulto) o la loro autonomiapassata (tuteliamo le dichiarazioni anticipate di trattamento).Sarebbe, forse, preferibile, sostituire le tradizionali e con-fliggenti teorie della Choice Theorye della Interest Theorycon la Autonomy Theory e una nuova versione dellaInterest Theory.Soltanto che, in questo caso, le due conce-

zioni non sarebbero in contrasto tra loro, ma sarebberoperfettamente complementari, perch si occuperebbero disituazioni differenti. Fermo restando che i diritti attribuiti a


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bambini piccoli o soggetti affetti da gravi disturbi di per-sonalit (come uno schizofrenico catatonico) hanno, comegi detto, una forza perentoria inferiore, un livello dienforcement inferiore, perch si tratta di soggetti, per loronatura, unempowerable. Se il tutore inadempiente, possia-mo immaginare un sistema di norme che proteggano gliinteressi del minore consentendo ad altri soggetti, funzio-nari, assistenti sociali, giudici, di attivarsi in caso di gravi

violazioni di diritti, di non esercizio di certi diritti. Ma lacruda realt resta la medesima, i titolari degli interessimedesimi, i titolari dei diritti non possono da soli attivarsi incaso di inadempimento, per far valere, con la forza, i lorodiritti, per invocare sanzioni, compensazioni, ingiunzioni,ma devono essere sempre soggetti terzi a farlo.

4. Conclusione

Riassumendo quanto detto, abbiamo visto che c una ten-sione paradossale tra lattribuzione di un diritto e il renderloindisponibile, cio rendere il suo esercizio irrinunciabile. Ilproblema stabilire quando tale tensione si trasforma in unparziale o totale conflitto tra norme.

Analizziamo tre casi gi visti in precedenza.

a) Innanzitutto, nel caso dellattribuzione di un diritto adun bambino piccolo o ad una persona affetta da gravi disturbidi personalit non c normalmente alcuna contraddizione traattribuire un diritto e renderlo indisponibile. La Benefit orInterest Theoryspiega perch, in quanto non c (in tutto o inparte) alcuna volont, alcuna volont razionale, informatadei fatti rilevanti, stabile nel tempo, sufficientemente libera dapressioni coercitive, da tutelare. Almeno non una volont

attuale. C soltanto il benessere psicofisico della personaincapace o incompetente da tutelare, di cui i suoi desiderisono, tuttavia, parte essenziale, e di cui leventuale tutore


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dovrebbe necessariamente tenere conto, salvo siano del tuttoirrazionali. Nel caso dellattribuzione di un diritto ad unsoggetto adulto razionale e competente le cose cambiano. Inbase allAutonomy Theory lattribuzione di un diritto compatibile con la sua indisponibilit o irrinunciabilit sol-tanto in presenza di certe condizioni.

b) Nellipotesi del diritto dei lavoratori ad andare in ferielo Stato pu legittimamente, sulla base di indagini fattuali,

condotte in modo scientifico, empiricamente fondate, stabi-lire che se i lavoratori fossero lasciati liberi in un mercatocapitalistico di decidere se andare o meno in ferie, le im-prese potrebbero facilmente coalizzarsi per imporre ailavoratori di rinunciare alle ferie, per stabilire, cio, chenessun contratto ad esempio per operai non specializzati nelsettore privato possa prevedere ferie pagate o un orario dilavoro inferiore a 10-12 ore. In questo secondo caso, ci

sarebbe una piena compatibilit tra attribuire un diritto ailavoratori di andare in ferie e rendere questo dirittototalmente indisponibile, purch la giurisprudenza cheinterpreta tale diritto spiegasse chiaramente perch lointerpreta in questo modo. Com possibile? Rendere undiritto a fare X indisponibile non significa imporre se nonsempre nella maggior parte dei casi un divieto di non fareX, cio lobbligatoriet se non sempre nella maggior parte

dei casi di fare X?Nel caso del diritto dei lavoratori di andare in ferie,viene tutelata non la volont attuale dei singoli lavoratori,bens la loro autonomia, cio la volont che essi avrebberose fossero razionali, informati dei fatti rilevanti e soprattuttosufficientemente liberi da pressioni coercitive. Dunque, ilmodo corretto di descrivere la situazione potrebbe essere ilseguente. Le norme attribuiscono ai lavoratori il diritto ad

andare in ferie e rendono tale diritto indisponibile: ciimplica che essi non possano non andare in ferie, cio che vietato per i lavoratori rinunciare a tale diritto in base ad un


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consenso che non sia razionale, informato dei fatti rilevanti,stabile nel tempo e soprattutto libero da pressioni coercitive.Consenso qualificato che si presume che tali lavoratori nonpossano in un certo momento storico esprimere, nel senso chesi presume che in un regime di libero mercato tale consensosufficientemente libero da pressioni coercitive non potrebbeessere espresso. Dunque non c contraddizione tra attribuireun diritto alle ferie pagate e il divieto di non andare in ferie,

perch il divieto non assoluto, ma storicamente contingente,perch nel contesto storicamente contingente di un mercatocapitalistico, tale consenso qualificato si presume non possaessere espresso. Il divieto rilevante , ripeto, non il divietoassoluto di non andare in ferie, ma il divieto per i lavoratori dirinunciare a tale diritto in base ad un consenso che non siarazionale, informato dei fatti rilevanti, stabile nel tempo esoprattutto sufficientemente libero da pressioni coercitive.

Consenso che contingentemente, storicamente, non puessere espresso dai lavoratori.c) Nel caso, infine, del diritto alla salute c una tensione

paradossale fra attribuire un diritto ad essere curati erenderlo indisponibile. Rendere il diritto alla salute indi-sponibile sine condicione inaccettabile. C, infatti, unadifferenza con il diritto dei lavoratori di andare in ferie.Come nel caso del diritto ad andare in ferie, se attribuiamo il

diritto ad essere curati, ci implica, ragionevolmente, chetutti hanno diritto di rinunciarvi esprimendo un consensorazionale, informato dei fatti rilevanti, stabile nel tempo esufficientemente libero da pressioni coercitive. A differenzadel diritto ad andare in ferie non c ragione empirica,fattuale per pensare che una volta liberi di deciderecittadini e non cittadini non siano, in generale (salvo casispecifici), sufficientemente liberi da pressioni coercitive per

decidere se vogliono o meno essere curati. facileimmaginare che le imprese potrebbero coalizzarsi perimporre contratti che non prevedono ferie pagate per i


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lavoratori dipendenti. E se nessuna impresa propone con-tratti che prevedono ferie pagate, non possibile stipularecontratti del genere, lopzione non disponibile. La forzacontrattuale dei lavoratori molto ridotta. Mentre difficileimmaginare lintera comunit organizzata, o eserciti com-patti di parenti, che impongono con la forza a qualcuno dirinunciare al diritto a curarsi. Lopzione di curarsi, se laprestazione offerta pi o meno gratuitamente dallo Stato,

sempre disponibile.Dunque nel caso del diritto alla salute, come nellamaggior parte dei diritti sociali, considerare tale dirittoindisponibile se non sempre, nella maggior parte dei casi ha delle conseguenze inaccettabili. Se in un ordinamento giu-ridico tendenzialmente liberale (o non perfezionista anti-liberale), con una costituzione tendenzialmente liberale, se inuno Stato di diritto, non ingannevole o dittatoriale, lo Stato

vuole impedire alle persone di non curarsi, vuole vietare lorodi non curarsi, indispensabile, concettualmente, che vengaemanata esplicitamente una norma secondo la quale vietato non curarsi o che obbligatorio curarsi.

Le teorie dei diritti, qui denominate Autonomy Theory eInterest Theory, non sembrano concezioni etiche, morali,politiche, nel senso che non stabiliscono quali diritti, e inbase a quali concezioni, spettano alle persone. Non sono in

questo senso teorie etico-politiche25

. Lo Stato potrebbe,astrattamente, adottare anche forme invasive di perfezio-nismo morale, interferire nella libert dei singoli per tutelareuna determinata concezione del bene, anche contro la lorovolont, la loro volont razionale, informata dei fatti

25 Cfr. KRAMER 1998, 79. Contra SIMMONDS 1998, 134 ss., che

pensa siano concezioni che offrono uninterpretazione morale deisistemi dei diritti, forme di legittimazione dei sistemi giuridici e deidiritti da loro stabiliti.


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rilevanti, stabile nel tempo e sufficientemente libera dapressioni coercitive. LAutonomy Theoryesprime, nei limitiin cui ci possibile, una tesi concettuale, sul senso e ilimiti dellespressione Ho diritto a X nel linguaggioordinario. Lo Stato, se lo ritiene moralmente o ideologica-mente opportuno, pu interferire nella libert dei singoliimponendo loro di curarsi, di non assumere sostanzestupefacenti o vietando leutanasia. Ci che secondo me non

pu fare, salvo violentare, forzare oltre ci che sensata-mente, ragionevolmente possibile, il linguaggio dei diritti, interferire nella libert degli adulti razionali e competentiattribuendo loro diritti indisponibili. Si tratterebbe diinventare (mediante definizioni stipulative occulte), in mododissimulato, un linguaggio totalmente differente da quelloordinario, un linguaggio non solo troppo distante dallenostre pratiche argomentative, ma che sembra stravolgere i

concetti stessi di obbligo, permesso, divieto, un lin-guaggio nuovo che non mi sembra porti con s rigore,chiarezza, ma solo inganno e manipolazione. Con linten-zione di manipolare pi facilmente le coscienze, la scienzagiuridica, lagenda politica, il dibattito pubblico, linterpre-tazione della costituzione.

E, tuttavia, difficile immaginare che, in qualche senso,lAutonomy Theory, come anche la Interest Theory non

esprima giudizi di valore o non sia veicolata da giudizi divalore26. Soprattutto quando passiamo dal linguaggio ordi-nario al linguaggio giuridico, quando entra in gioco la con-divisione di un senso prevalentemente formale di Stato didiritto. Si potrebbe obiettare che lAutonomy Theory nonesprime affatto una tesi concettuale, sul senso e i limitidellespressione Ho diritto a X, neppure a livello dellinguaggio ordinario. Per quale ragione? Perch, in questo

26 Cfr. KRAMER1998, 98 ss.


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modo, renderemmo evidente che il linguaggio dei dirittiincorpora, esprime, riflette, presuppone, in un senso mini-male, alcune idee liberali? E allora? Non cosa frequentenel linguaggio ordinario, nei modi ordinari di produzionedel significato? Il linguaggio incorpora, da secoli, differenticoncezioni metafisiche, ideologiche, ontologiche. Il linguag-gio della morale avanza, in molti casi, una pretesa di ogget-tivit, ci significa che incorpora una concezione metaetica

denominata realismo morale, mentre alcune espressioniincorporano o riflettono concezioni maschiliste o patriarcali.I termini come playboy, dongiovanni, gigol sonoemotivamente positivi e non esiste nel linguaggio ordinario(italiano) un equivalente positivo per indicare una donna cheha molto successo sessuale con gli uomini. Ne esiste unonegativo, che tutti conosciamo bene. un caso? Affatto. Maio posso descrivere, concettualmente, il significato del ter-

mine, senza distogliere lo sguardo dalla concezione ideolo-gica che storicamente sta alla base del suo uso.Un corollario importante di quanto detto il seguente.Ha perfettamente senso che in un ordinamento giuridico

S il legislatore emani due disposizioni secondo le quali Icittadini hanno diritto alla salute e vietato per i cittadini nelle circostanze XY non curarsi. Ovvero che stabiliscache i cittadini hanno il diritto/dovere di curarsi. Le due

norme sono solo parzialmente incompatibili. In particolareuna interpretazione restrittiva di una delle due (I cittadinihanno diritto alla salute) potrebbe renderle compatibili. Piprecisamente le due norme I cittadini hanno diritto allasalute e vietato per i cittadini nelle circostanze XY non curarsi sono compatibili tra loro soltanto in un caso, sevengono interpretate nel senso che: I cittadini che riten-gono la propria salute un bene di qualche genere, che vo-

gliono curarsi o che manifestano la volont di farlo, hanno ilpotere-pretesa di ottenere una determinata prestazionesanitaria dallo Stato. Mentre I cittadini che non vogliano,


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temporaneamente o permanentemente, curarsi, che nonritengano importante farlo, sono, nelle circostanze XY,tenuti a farlo, obbligati a curarsi. Appunto anche contro laloro volont. La prima norma non sembra (del tutto) ridon-dante, se e nella misura in cui ponga laccento sul titolaredellinteresse tutelato, il titolare del diritto e sul suo potere,eventualmente sanzionato, di rivendicazione di tale dirittonei confronti dello Stato. Il potere, cio, di porre in essere

alcune azioni contro lo Stato inadempiente. Per coloro chetengono alla propria salute fa una certa differenza, credo,vedersi attribuito un diritto sociale, anzich essere i bene-ficiari di un obbligo dello Stato. Anche se, dato il noto pro-blema della sanzionabilit o giustiziabilit dei diritti sociali,tali poteri sarebbero molto limitati27. Le due norme sonosolo parzialmente in contrasto. Si tratta di unantinomiaparziale-parziale. In base ad uninterpretazione caritatevole,

non potendo applicare, se le due disposizioni fanno partedello stesso documento giuridico, i criteri di risoluzionedelle antinomie cronologico e gerarchico, applichiamo ilcriterio di specialit.

Se quanto detto vero, tuttavia, resterebbe unultimaconsiderazione. Se in un ordinamento giuridico S, con unacostituzione liberale, non perfezionista, come quella italiana,il significato semantico/pragmatico dellespressione I citta-

dini hanno diritto alla salute rimanda ad una libert dicurarsi (e di non curarsi) cui si aggiunge la pretesa che loStato curi i cittadini, cio lobbligo dello Stato di curare i

27 Un giudice potrebbe forse imporre ad una Asl di inserire unmalato nelle liste dattesa per una TAC gratuita in caso di fondatosospetto di tumore linfatico, ma come potrebbe il giudice ridurre le

liste dattesa se i fondi attribuiti alla Asl fossero troppo scarsi? Comepotrebbe il giudice costituzionale imporre al legislatore regionale ostatale di stanziare maggiori fondi?


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cittadini (pi il potere di agire per ladempimento di taleobbligo e il potere di rinunciare alladempimento dellob-bligo medesimo), tale norma, in assenza di un co-testoperfezionista non liberale, potrebbe, mediante largomentodissociativo, essere interpretata nel senso che i cittadini nonhanno la libert di non curarsi, non hanno il potere diparalizzare ladempimento dellobbligo da parte dello Statodi curarsi, ma hanno soltanto il potere (limitato) di agire

contro lo Stato inadempiente. In questo caso, largomentodissociativo porterebbe un grave vulnus alla certezza/tra-sparenza del (lo Stato di) diritto, e dovrebbe essere forte-mente giustificato in base ad argomenti paternalisti e/oilliberali e/o perfezionisti (non liberali). Si tratterebbe di unuso particolarmente grave dellargomento dissociativo, chenon sarebbe supportato n, credo, dallargomento dellinten-zione del legislatore storico n da quello teleologico (nel

caso della costituzione italiana e di molte costituzionieuropee), e che esclude dal campo di applicazione delladisposizione due casi paradigmatici (libert di non curarsi,potere di paralizzare lobbligo di adempiere la prestazioneda parte dello Stato), su quattro (o su tre, perch perattribuire lobbligo dello Stato di curare i cittadini nonabbiamo bisogno, stricto sensu, di attribuire un diritto).Come se dalla disposizione vietato vilipendere culti

religiosi escludessimo la religione ebraica e quella musul-mana. Anche perch, non sufficientemente ingannevoleattribuire, nelle forme di un diritto alla salute, un potere diagire contro lo Stato inadempiente, per chi non ha alcuninteresse a tutelarlo, perch vuole, ad esempio, lasciarsimorire o utilizzare cure non convenzionali o non ricono-sciute dalla medicina occidentale28? Neppure avrebbe senso

28 Un discorso analogo potrebbe farsi per il diritto alla vita sancitonella costituzione italiana, che se reso disponibile implicherebbe il


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rilevare che la norma Tutti hanno diritto alla salute, intesacome Tutti hanno il potere di agire contro lo Stato inadem-piente, ha senso perch coloro che non vogliono le terapieofferte dallo Stato sono una minoranza, salvo presupporreche il linguaggio dei diritti rifletta, incorpori una moraleutilitarista, che tutela linteresse, lutilit, la felicit dellamaggioranza, cosa piuttosto bizzarra.

Come sosteneva Hart, nella sfera decisionale che spetta

al titolare di un diritto adulto e competente vi sono tre poterifondamentali: quello di estinguere o rinunciare al diritto,quello di agire in caso di violazione per ottenere unacompensazione o uningiunzione che obblighi la contropartead astenersi dal comportamento dannoso, e il potere di ri-nunciare o richiedere ladempimento dellobbligo di pagarela compensazione irrogata, la sanzione prevista29. Lo sche-ma era chiaramente pensato per i diritti di carattere privato,

sanciti nellambito del diritto privato, ma analogicamenteapplicabile. Ci che qui rileva che il primo potere il piimportante, o uno dei due pi importanti, perch preclude,se il titolare rinuncia, tutti gli altri30.

In realt, sebbene la costituzione italiana non contengaespressamente alcuna disposizione perfezionista non liberale(che invochi ideali di eccellenza morale o di human

diritto di lasciarsi morire e di morire.29 Cfr. HART1982, 183 s.30 Cfr. STEINER1998, 241 ss. La differenza, probabilmente, che setogliamo ad un diritto la sua forza perentoria, la possibilit di agire incaso di inadempimento, il potere di enforcementdel titolare del diritto,il diritto diventa inutile, vacuo, nominale, un diritto di carta. Ma setogliamo al titolare la possibilit di rinunciarvi, di rinunciare al suo

esercizio, se gli togliamo il potere di paralizzare ladempimentodellobbligo da parte dello Stato lo trasformiamo in qualcosa di moltopi temibile e ingannevole, cio, come abbiamo visto, un divieto.


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flourishing) o paternalista, parte della giurisprudenza, comesi evince dal caso Englaro (si veda supra n. 1), introducenellordinamento principi perfezionisti non liberali o pater-nalisti tramite uninterpretazione paternalista del principiodella dignit umana, che viene utilizzato contro lautonomiadellindividuo, ad esempio, affermando che leutanasia contraria alla dignit delluomo (oppure interpretando, ap-punto, soprattutto il diritto alla vita in modo indisponibile).

Come gi dimostrato altrove

31

, largomento della dignitumana da solo si rivela insufficientemente razionale, perchaffetto da grave indeterminatezza semantica, perch paras-sitario, in quanto nasconde, dietro il velo della dignit, unargomento perfezionista (ad esempio bisogna perseguirelideale del coraggio, cio ciascuno deve essere forte eresistere al dolore, alla sofferenza fisica in caso di malattia,e non richiedere leutanasia), o un argomento teologico

(Dio d la vita e nessuno pu disporre di ci che non gliappartiene), inutilizzabile in una democrazia laica, attentaal valore del pluralismo culturale e religioso. Largomentoperfezionista applicato in favore dellindisponibilit deldiritto alla vita, sebbene logicamente corretto, si rivela pocoplausibile, retoricamente inefficace, poco persuasivo, inquanto palesemente in contrasto con i desideri e i valoridella maggioranza delle persone nel mondo occidentale e

con il fatto che lintera pratica medica orientata ad evitareed alleviare la sofferenza, non ad imporla o lasciare che ilpaziente trovi la forza interiore per resisterle.

31 Cfr. MANIACI2012a, 2012b.


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