l b )r^^TL TRIBUNALI DI NOVARA

SEZIONE CIVILE

Riunito in camera di consiglio in persona degli lll'mi Signori:

\,*''l*tu..tl"rrIof

DOTT. BARTOLOMEO QUATRARODOTT. FABRIZIO FILICEDOTT. GUENDALINA PASCALE

PRESIDENTEGruDICE REL E ESTGruDICE

sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 30.11.2009 ha pronunziato laseguente:

ORI}INANZA

nella carsa civile iscrittra al n 3912 dell'anno 2(XD del R.G.\R

'Aw.

del Foro di,quale è elettivamàte-doÍniciliaîa, in Novarg**f pfocufain atti;

relamnte

é' J - . '

e diÈsa dngli.ayvi . + 14. F rieleúivqene donicili4[Milano presso lo

sta procura sneiale Nmio)

e oonto,3 ata

dal prof---- i

,e dall'gw-l=#

Ìappr€s€nfúin Novzra

í e dt

gruila ucle$a

reclamata

*ffii,,'.io.. .n rrolana giusta

econtoe difesa dalpresso I'aw

ossnRvA

l. La pretcsr del rechmente e ilCon rts----=-_'f il 28 agosto

reclamata

in atti,

700 c.plÈ

prima richiesta assunto dalla -gennaio 2009 per I'importo die390.221,Espone la ricorrenteff'l 13.11.08,contratto con cui la I ì subappaEfrtra ana

I sottoscrivevanoi'esecuzione di taluni

lavori presso il chiièîé rrfrultec in Bulgaria per un importo "a corpo" di€3.121-1aO,00, lavori la cui durata era stimaúa in via approssimativa in 14 mesideconenti dall'inizio deiffizio indicato concordemelfs nel maoa 'ri

-fffffff�09; 2) che la, . _- ,prowedeva a richiedere,,-,,,,,.: -,i il rilascio di'ùit galardzia bancaria in favore di

-q?-?f2é in relazione al paganento anticipato di un acconto sul prezzo che --

,avrebbe effettuato; 3) che , peraltroffft garanzia era' suffifúffi#hl Flr'---l.f dell'accorr.-'r---*t uno specificoconto intestdo &.,, i pressnella garanzia imr -prestafa) econsiderarsi valida e vincolante per la re previsto chedovessero essere indicati i motivi per .coggetto di conferma che la richiesta di esciiSmóíè"tLrasJlconducibile a soggettolegittimato di krsultec e occoneva preawiso della richiesta di escussione tramiteswift message; era inoltre prerr<-r:rne!4zione delle uniform Rules for DemandGuarantees;4) c- bsse disponibile ad iniziae i lavori sinda gennaio 2009 .Pnrcraóddava la datadi inizio lavori sino a+-444tq

-+} oL uno sPecifico

Jrklng ,-- ,*iàrnente indicatorichista di escussione potesse

2009;5)sollecitava ad E revisione del @ inizialmente concurùari;s)che, nonostante I rnr)orruu .,.;'12.8.09 fra te parti al fine di discutere la richiesta

friry,e le modalità di continuazione dell'aprpalto, in rlara l7.g.0g..-,..*r.'=,rsenza alcun preawiso e con dteggiamento contrario +de

tdrilifliffi6irche delle traraive pendenti- av?rrÌzavarichiesta atla \di immdiata esussione della Garanzi a pt €fÉ[..221 2s;6) che la pretestuo.rt eúillegirimità di simile richiesta evidenti teNilúo conto che, svoltosi unprimo incontro tra le parti il 23 luglio 2OOg al fine diprcú e valutare data inizio lavori e t€mpt di mobilitazionf* lavoriextra richiesti, gtù il24luglio 2009 era stata avanna da.. - r-,extra nchresfi, glÙ il 24 lugtio 2fits era stata avaffi da., - t *-*fiorimarichiesta Garanzia -{ggetto ai successrifuffiazione daparte del(- /rnostaDúe all'esito ftll'fup6a;#--î precedentefosse stato esprcssam€nte previsto I'invio da parte d, i dettagliataspiegazione degli increrrenti dt pwn; 7) che all'esito óflI'ultenore incontro del12 agosto 2009 Irisult€c si risen/aE-dilifgrre al commi116n1s la richiesta divariazione dei prd proposúa4+ Sermofrché contrariamente a quantoemerao nel corso degli incont .: ,ìme defto, reiterava la richiesta diescussione della garanzia il 17 .a;tr9s=aC--.,A sostegno della richiesta inibfotr dduce, quanto al presupposto del.fumus boni iuris,l'insussif,'-..'r- offiempimento ad essa imputabile eI'insussistenza del diritto - . di escutere la gannzia. Tale garanziasarebbe, peraltro, inefficafb€sút+;aó efficacia subordinata all,aweramentodi una condizione costifuia dal versamento dell'acconto sul prezzo su un contospecificamente.iqdbggggtCI,à'acconto sarebbe stato, invece, versato su un diversoconto corrente, ,.fnoltre nellarichiesta di escussione dovrebbero esserespecifi camente\r.^.ea--*?àgioni della escussione.

Quanto al presupposto del periculum in mora rileva la riconente che in caso diescussione della garanzia subirebbe un gnve pregiudizio determinatodall'esposizione finanziuia che attingerebbe la riconente a seguito dellaconsequenziale azione di regresso esercitabile dalla Banca nei suoi confronti afronte delle difficoltà derivanti dalla necessita di agire per il recupero di talesomma nei confronti di soggetto estero che non ha attivita in ltalia.

--T--==1Con memoria depositata in udienza, si costituisce nel procedimento la: ' .,:Limited che, eccepita in via pregiudiziale il difetto di giurisdiziohè itatizirn{contesta la sussistenza dei presupposti del richiesto prowedimento cautelare,rilevando come la gararwia rilasciata in suo favore costituisca garanzía a primarichiesta rispetto alla quale, per principi consolidati in giurisprudenza,il garantepuò rifiutare il pagamento solo in presenza di evidente venir meno del debitogarantito, nel caso di richiesta di pagamento fatta dal creditore in modo abusivo ofraudolento. In ogni caso contesta la sussistenza del pregiudizio imminente eirreparabile integrante il periculum.

eiîaîa-ir-udienza si costituiscono :r

t, f ;he non svolgono autonome oomande, dichiarandoqr úrhEfrsr aua ucuistF-ol Giudice.

Con prowedimento in .lata 20.10.2009 - dep. il 21.10.2009 - il Giudice di primecure, dopo avere preliminamrente disatteso le proposte eccezioni di difetto digiurisdizione e di competenza - determinazione che, come si è visto, ritiene ilCollegio di confennare integralmente in via preliminare - respinge il ricorso nelmerito. Questi, in sinúesi, i passaggi motivazionali salienti dell'impugnatoprowedimento:

ttE' noto come rispetto ai contratti autonomi di gararuia - di regola stipulati incaso di contratti di appalto pubblici o che coirpolgano anche soggetti esteri - siastata elaboraîa la categoria della c.d. exceptio doli generalis quale strumento peril garante con cuì ri/ìutare il pagamento qualora il beneficiario, in violazionedell'art. 1375 del codice civile - inteso quale clausola generale a tutela dellebuona fede e correttezzo esecutive- maniftsti la volontù di escutere la garanziaper uwr conîroversia non genuina o creata ad arte, come, ad esempio, se l,affarecontroverso sia díverso da quello garantito o non vi siq stato inadempimento o lecontestazíoni siano puramente formali. In deJìnitiva l'eccezione di dolo generaleè uno strumento rimesso alla discrezionalità del garante per consentirgli direagire sul pìano giuridico laddove una pretesa si manifesti irragionevole, se nonaddiriîtura fraudolenta, e che potrebbe ciò nonostante trovare un incondizionstoaccoglímento alla sffegua della <autonomiat della garanzia prestata, ín base allaquale il garante non può opporre al bene/ìciario alcuna delle eccezioni relative alrapporto sottostnnte (proprio ìn ciò co4stando la cosiddetta trautonomio) - o<astrazione causalet - del negozio in questione). Cíò detto , come sovenîe accade,nel caso di specie è il garantito (e non il garante) a richiedere un prowedimentoche inibísca al garante il pagamento al beneJìciario sulla base deglì stessi criterielaborati dall'insegnamento della giurisprudenza inpunto di exceptio doli.Peraltro appare opporluno ricordare come rispetto a tale estensione dilegittimazione ad agire siano rintracciabili diversí orientamenti: laddove ad un

primo orientdmento, mìnoritario, che ritiene inammissibile la richiesta di unprowedimento cautelare inibitorio dell'escussione della garanzia <a primarichiesta> al garante, sul presupposto che l'ffitto ultimo di tale prowedimentosarebbe quello di îasferire, de facto, Ia legittimazione attiva per la sollevazionedell'eccezione di dolo generale dal garante al garantito, si contrappone unorientamento prevalente che riconosce l'ammissibilità di prowedimenti inibitoridi tal guisa puntualizzandone, però, i requisiti minimi di ammissibilità.Requisiti di ammissibilità che in taluni casi sono stati rawisati nell'esigenza cheI'eccezione sia stata sollevata - a monte - dalla stesso garante in modo tale da"far sì che il prowedimento inibitorio costituisca prowedimento "rffirzativo"

nell'inibire il pagamento sino alla completa risoluzione delle problematichesottese alla sollevazione dell'eceezione. In altri casi, reputalo giurisprudenza chetale eccezione sia proponibile direttamente dal debitore garantito a prescinderedalla proposizìone dell'eccezione da parte del garante, purchè Ia richiesta dìescussione da parte del beneJìciario garantito appaia ictu oculi fraudolenta, inquanto basata su unq contraversìa creata afiatamente al Jìne di conseguìre,attraverso l'escussione della polizza, un vantaggio illecito. AI qual rìguardo, èappena il caso di osservare che il relativo onere probatorio grava sul debitoreche chiede l'inibítoria>

<D'altronde Ia caratteristíca che distingue il contratto autonomo di garanziadalla .fideiussione è I'assenza dell'accessorieù e I'inapplicabílità dell'art. I 945q.c. con la conseguenza che il garunte deve pagare senza il preventivoaccertamento dell'inadempimento del debitore non potendo oppolre "al creditoreIe eccezioni spettanti al debítore principale, salvo I'exceptio doli. Spetta, pertantoal garante che voglia dimostrare Ia naturafraudolenta od abusiva della richiestadi esecuzìone della richiesta di escussione della gmanzia la prova dell'esattoadempimento del debitore " (cfr. Cass.civ, sez.III n.29215/2008). ))

<PaciJìco ed inconffoverso tra Ie parti che la garanzia di cui si discute rienninella categoria delle "gararaie a prima richiesta" sí ossenta che essa siaqualiJìcata dalle stesse partí come "adyance payment gwrantee" ffattandosi digaranzia volta a garantire l'ffittivo inizio dei lavori da parte del subappaltatorea fronte di un preventivo versdmento di congruo acconto da parte delsubappaltante ed in detìnitiva assicurare poi il recupero del prezzo anticipatonell'eventuafita che i lavori successivamente non .fossero eseguitidall' ordínante/subappaltatore. >

<<Premesso che il /ìtto scambio "epistolme" (per quanto limitata sia l'fficaciaprobatoria attribuibile a trasmissioni per via informatìca prive di sotîoscrizione)sembra dar eonto dei tentatívi operati anche da Insultec per consentire "íl buonfine" del contratto e dell'operozíone commerciale in cui entrambe le societàerano coinvolte, con conseguente awio dei lavori, ritiene questo Tribunale chenon sia possibile ffqrre dai documenti, in questa sede prodotti, qu*',-vrsscan*�.evidente, la cd.prova liquida, del comportamento fraudolento di iquindi, dell'abusiva pretesa di escutere la garanzia lamentata dalla ricorìer,ii >t

<In specie non sembra potersi porre in dubbio la circostanza che i lavori oggettodel contratto di subappalto intercorso tra le parti non siano stati eseguiti da parte

di " che tali lsvori neppure potranno essere verosimilmentesuccessivamente realizzati avendo la Insultec (come allegato dalla ricorrenteall'udienza del 19.10.09) comunìcato risoluzione del contratto di subappalto. >

(Ed è altresl indubbio, ed è ammesso anche dalla ricorrente, cheabbia proweduta a versare I'anticipo pattuito nel corso del mese di maggio 2UU9su conto corrente riferibile alla stessa ricotente, sebbene diverso da quelloindicato originariamente nella garataia. n

<le circostanze-la ricorrente quali sintomatiche della mala fede efraudolenza di, come il mancato preventivo awiso della volontà diescutere la garanzia durante lo svolgimento delle trattative per deJìnireamichevolmente le vicende relative alla richiesta revisiane di prezzi conseguenteallo slittamento dei lavori e I'iniziale stupore asseritanene manifestato dagliinterlocutori inglesi rispetto alla deranciata ricezione della richiesta diescussione, non appaìono circostanze univocamente e palesemente significative diun abusivo ricorso a tale gmaruia dapmte del beneficimio garantito. >

2. Le censure mosse dal rechmente alltimprc/ \Awerso tale prowedimento propone reclamo ) 'La reclamante, in sintesi, espone: 1) in punto"ftmus bom n#rr. it p.*,r"ióliarrtonon ha tenuto conto che le allegazioni del ricorrente, consolidat€ dalle produzionidocumentali, hanno fornito una prova "pronta e liquida" del earattere fraudolento

arawia cosl come pîoposta dall'odierna rcclamata, 12) in particolare il mancato inizio dei la'---e-il

- fllttamento dógfi stìssi, è da considerarsi a, a ' :

,ecte al cliente finale - appaltatorc originrio %\éZ*{e rigon€nte odiema reclamante); 1) in ooni easn-

ura sempr€ comunicato e ribadito t L cne;-tnii{'goltaoeirl'utivarnente stabilita Ia data dtinizio dLr re,-r., -* o,,--r#omunque awtobisogno di almeno otto settimane di preawiso (docurrenti 13. 16,17,lB, 19 partericorrente), termine che non g;pyr---*-*^-^--rFro e non concesso.infatti, che durante I'incontrc fia ; dawenuto a Sofia indata 26 giugno 2009, si sia effeù\r.-- di inizio dei lavori,

\ con ciò contrawenendo alle regole contratfiralil ^_ F-r,.rtare garanaa'a'ícc 'uniform

rules for demand gúantees); S) successivam"nie ''*

alI'incontro stata avyiata unaSRL, nel corsotrattativa tra

dè l l ^ n ì r ^ f a j à - * - . , - - . - d_ -__' f i , . . - . . - . r i . . - , . . - r

L t . 1 .

he la richiesta di escussione sarebbe stafa revoca!: -- _--_inJúliegf la prestazione della garami^ da parre di

e a

I'ammontare della garunzia ottenuta: ebbene il capitolato della garanzia, sul punto,

I'escussione della garanzia da parte di , .D è awenutra indat^24luglio 2009 e dunque a quattro, e non a ono, settinunéAll'incontro; 4) inoltre lagarantita - odiema reclaurata non ha affiancato alla richiesta di sscus5isn --FJaiúft, *

trarre I'awenuto inadernpimento da part€ di

prevedeva che detto versamento awenisse all'ordine di un conto coffenteanaliticamente determinato, mentre il versamento in questione è awenuto su unconto diverSo*ra -aata.me&[e su un conto COrrente inteStato a un'altra societàestera del grur : icché il versamento, pure efficacemente adempiutonei confronti . -in negandosi che essa aveva in diretta disponibilitaanche il conto'cbrreirg-iu cui il versamento è stato effettuato) è però awenuto condiverse modalità rispetto a quelle previste dal testo della garanzia (allegata agli attida parte ricorrente sub doc n.2);7) in punto periculum: il pericolo deve ritenersiimplicito nella naftra abusiva della escussione, tanto più alla luce del fatto che,con la scrittura in data 29 gennaio 2009, l'odierna reclamante ha <manlevato>I'istituto bancario garante da qualsiasi conseguenza che potesse derivare dalrilascio della garanzia al soggetto garantito, contestualmente impegnandosi aversare immediatamente, su semplice richiesta della banca, Ie somme dalla bancastessa pagata al garantito-e,-soncgSlgnclo quest'ultima la facolta di addebitare dettesornme in conto corrente

j

3. La soluzione adottata dal Collegio.Ritiene il Collegio che il reclamo sia infondato e, come tale, non possa trovareaccoglimento.

3.1 Natura contrattuale di <<garanzia a prima richiesta).Anzi tutto è da considerarsi pacifico, olheché incontestato ha le parti, che laguanz\a in oggetto ( allegata sub doc. 2 parte riconente) costituisca una garanzia<a prima richiestar> o, come anche si dice, una <<performance bond>>: íd esf, sotto ilprofilo della fenomenologia giuridica, una gawma <autonoma> e non<accessoria> al rapporto principale.

Al riguardo, merita di essere ossenrato che il costante insegnamento dellagiurisprudenza appare in ottica protesa a ritenerc che la caratteristica fondamentaleche distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione sia I'assenzadell'elemento dell'accessorieta della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa lafacoltà del garante di oppone al creditore le eccezioni che spettano al debitoreprincipale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall'art. 1945cod. civ. (ex multis Cass. sez. 1, sentenza n.8324 del 19/06/2A01; e , ad ultimum,Cass. sezione 3 , Ordinanza 5 marzo 2A09, n. 5326 di rimessione alle SS UU,secondo la quale <L'elemento caratterizzante della fattispecie in esame verrà,così, sempre più pianamente individuato nell'impegno del garante a pagare illicoet immediate, ienza alcuna facoltà di oppote al credîtordbeneJiciario leeccezioni relative ai rapporti di valuta e di prowista, in deroga agli artt. 1936,1941 e 1945 e.c., caraÍterizzanti, di cornterso, la garanziaJìdeiussoria.>>).

Nel caso di specie è-r-Jelrt -iJ-rarlore enunciativo del testo della garanzia,ove si legge: "noi

1 ) con Ia presente garantiamo in rnanierairrevocabile incondizw,y,* í se@rci obiezione e/oazione da parte dell'alpaltatore

' e/o noi stessi, e

rinunciando espressamente al b*ffita' qeo,s 1., - -.-:vct escussione e senzacontestazione, di pagarvi qualsíasi somma non eccedente complessivamente lasomma di € 390.221,25 pari al 12,594 del prezzo stabilito, senza ritardo enecessita dí intraprendere alcuna azione gíudiziale o amministrativa" (testo dellagarunzia in esame prodotto in traduzione asseverata sub doc. 2 parte ricorrente).

3,2. Garanzia a prima rÍchiesta e tt*ceptio dolì generalÍs seu praesentÍs".

Ciò premesso, e venendo al merito della richiesta inibitoria del pagamento daparte dell'istituto Bancario, valgono le seguenti considerazioni.

Nel caso di contratti autonomi di garanzia - usualmente stipulati a cauzione dicontratti di appalto - I'invocata categoria della c.d. exceptio doli generalrs è stataelaborata dal diritto vivente al fine di approntare al garante un mezzo con cuirifiutare il pagamento qualora il beneficiario, in violazione dell'art. 1375 delcodice civile - inteso, nella sua accezione più ampia" quale clausola generale atutela delle buona fede e carîettez,za esecutive, e, in ciò, contenente obblighiintegrativi rispetto a quelli sanciti dal capitolato conhattuale, ùa i quali quello dinon abusare del proprio diritto o del proprio credito intenundo azioni soloformalmente coffette ma in realta rispondenti a logiche strumentali e sturettizie -,dichiari di voler escutere Ia gannzia per una controversia non genuina o creata adarte, come, ad esempio, se I'affare controverso sia diverso da quello garantito onon sia mai stato contestato I'inadempimento o le contestazioni siano puramenteformali. È, dunque, affermazione riconente in giurisprudenza che I'eccezione didolo generale corrisponda a uno stnrmento consesnato al qaranfe al fine diconsentirgli una <<reazione sul piano giuridico>r a fronte di una pretesa che siprofessi irragionevole, se non addirittura fraudolenta, e che potrebbe ciònonostante trovare un incondlzionato accoglimento alla stregua della<<autonomia>> della grranzia prestata, in base alla quale, com'è noto, il grirantenon può oppone al beneficiario alcuna delle eccezioni relative al rapportosottostante (proprio in ciò constando la cosiddetta (autonomia> del negozio inquestione).

Tanto premesso, coffe anzitutto I'obbligo di osservare che nella casistica similarealla fattispecie di cui ci si occupa - in cui è il garantito a richiedere unprowedimento che inibisca al garante il pagamento al beneficiario sulla base deglistessi criteri elaborati dall'insegnamento della giurisprudenza in punto di exceptiodoli - si assiste, in primo luogo, a ciò che, di fatto, è una proposizionedell'eccezione di dolo generale non già da parte del garante, bensì da parte delgarantito, sia pure attraverso I'ottenimento di un prowedimento d'urgenza dicarattere squisitamente inibitorio.Il che pone una ineludibile questione circa Ia legittimazione attiva del garantito afruire di un rimedio che il diritto pretorio ha consegnato, invece, nelle mani delgaranrc.La questione, peraltro, non è stata ignorata dalla giurisprudenza di merito, i cuiapprodi interpretativi, infatti, appaiono in ottica protesa a circoscrivereI'ammissibilità di prowedimenti inibitori quando questi siano chiesti dal garantitoal fine di ottenere, con la propria iniziativa, un prowedimento che tengasostanzialmente luogo dell'eccezione di dòlo generale.E stato ritenuto ammissibile il ricorso al prowedimento d'urgenza da parte deldebitore principale per inibire al garante I'adempimento della garanzia nei seguenticasi:l) qualora sia stata eccepita dal garante I'exceptio doli fondata su ptova pronta ecerta e, comunque, allorché il comportamento del beneficiario appaia contrario aiprincipi generali di conettezza e buona"fede (pret. Milano, 13.3.19g9, in Banca,

borsa, tit. ued., 1990, 4; Pret. Asti, 21.10.1987, ivi, 1988, 610; Pret. Milano,23.12.1987, ibidem, 609; Pret. Roma" 10.5.1987, ibidem, 7; Prct. Firenze,22.12.1986, ín Giru, merito, 1989,329; Trib. Milano, 12.10.1985, in Banca, borsa,tit. cred., 1986, 430 e, Tribunale di Napoli, 15 marzo 1999, Gius 2000, 313; e, daultimo, Tribunale Urbino I I novembre 2005, Corti Marchigiane (Le) 2006, 3,593); in particolare, secondo Trib. Roma 26.5.95, in virtù degli obblighi diprotezione, I'eccezione deve essere sollevata anche dal garante.2) eccezione di adempimento dell'obbligazione principale (Pret. Genov431.1.1986, in Giur. i t . ,1987,1,2,lM; Pret. Bolggna,28.3.l98l in Banc4 borsa,tit, cred.o 1983, ll0; Pret. Milano,6.7.l98l, ivi,1982,180; contra, Pret. Milano,17.11.1982, ibidem, I 79);3) gamrwia escussa illegittimamente dal beneficiario (Pret. Trento, 3.8.1991, inRisparmio, 1992, 713) o per fini non conformi a quelli pattuiti (Pret. Milano,3.5.1982, in Banca borsa, tit. cred., 1983, 110);4) carenza di legiuimazione attiva del soggetto che ha escusso la garanzia (Pret.Milano, 20.5.1991, ivi, 1992, 7 4l);5) mancato o inesatto adempimento della prestazione da parte del creditoregarantito (Pret. Genova, 19.7 .1990, in questa Rivista, l99l ,I, 177; Pret. SerravalleSuivi4 13.3.1989, in Banc4 bors4 tit. cred., 1990,5);6) se il fauo del creditore ha reso impossibile I'obbligazione garantia (Trib.Milano, 20. 10.1983, ivi, 1985, 86);7) se viene provata I'esistenza di un díritto alla risoluzione del contratto base daparte del debitore garantito (Pret. Genova,2.2.l985, in Foro lt.,1987,297);8) se è estinta I'obbligazione principale a causa di eventi bellici (Trib. Milano,3.5.1984, in Banca, borsa" tit. cred., 1985, 85),Il contrario orientamento si fonda sul "presupposto che l'ordinante un contrattoautonomo di garanzia non è legittimato ad agire cautelarmente contro il garanteper inibirgli il pagamento della garanzia perehé è esfianeo al rapporto di garanziaesistente tra il garante e il beneficiario (Pret. Rom4 2.7.1986,ivi,1987,59; Pret.Roma, 6.6. I 986, ibidem, 58).È stat4 per contro, ritenuta inammissibile la richiesta di prowedimento cautelare,proposta dal debitore principale nell'intento di precludere I'escussione del garantein base al contratto autonomo di garanzia, qualora il ricorrente, debitoreprincipale, non riesca a provare I'intento del beneficiario della garcnziadi ricavareillecito profitto dalla gannzia (Pret. Milano, 15.3.1990, in Resp. civ. e prev.,1991,32t).Conclusivamente: gli assetti sistematici fatti propri dalla giurisprudenza di meritosono ascrivibili a due orientamenti.secondo un primo orientamento, maggiormente restrittivo, dovrebbe sempreritenersi inammissibile la richiesta di un prowedimento cautelare inibitoriodell'escussione della garanzia <a prima richiesto al garante, sul presupposto cheI'effletto uftimo di tale prowedimento sarebbe quello di trasferire, de facto, lalegittimazione attiva per la sollevazione dell'eccezione di dolo generale dalgarante al garantito, il quale, mediante il prowedimento rilasciato ai sensidell'articolo 700 c.p.c., otterrebbe, di propria iniziativa, gli stessi effeui di dettaeccezione, facendone, in ultima analisi, una exceptio de iure tertio.Un secondo orientamento, maggiormente conciliativo e - deve riconoscersi -maggioritario in seno alla giurisprudenza di merito, concede, invece,

I'ammissibiliÈ di prowedimenti inibitori di tal guisa; avendo, però, cura dipuntualizzarne i requisiti minimi di ammissibilità.Anche sotto questo profilo, possono distinguersi due sotto orientamenti.Il primo richiede direttamente che I'eccezione sia stata sollevata - a monte - dallostesso gafante; sl che rispetto all'iniziativa di quest'ultimo, il prowedimentoinibitorio si ponebbe quale prowedimento "ralfotzativo" nell'inibire ilpagamento sino alla completa risoluzione delle problematiche sottese allasollevazione dell'eccezione.Il secondo orientamento, invece, apre la via all'ammissibilita anche a prescinderedatla sollevazione dell'eccezione da parte del garante, ma solo ove la richiesta diescussione da parte del garantito appaia íctu oculi fraudolent4 in quanto basata suuna confroversia creata artatamente al fine di conseguire, attraverso lnescussionedella polizz4 un vantaggio illecito, Al qual riguardo, è appena il caso di osservareche il relativo onere probaúorio grava sul debitore che chiede I'inibitoria.

Tanto premesso, ritiene il Tribunale di rderire al primo degli orientamentisopra esposti.Owerossia I'orientamento proteso ad escludere in mdice la ammissibilità diprowedimenti d'urgenza" emanati su istanza del debitore garantito, e volti ainibire al benefioiario I'escussione della poliz.za sulla base dei medesimipresupposti dell'eccezione di dolo generale, che solo il garante potrebbe opponeal beneficiario.Tale orientamento, prendendo le mosse da una correffa lettura delle coordinatenormative, evita di sovftipporre le diverse posizioni del garante da un lat'0, e delgarantito dall'altno.Ciascuno di essi, infatti, è legato al beneficiario da un diverso e autonomorapporto: il garante e il benefisiario sono reciprocamenùe relazionati dallhutonomorapporto di garanzia che, trovando la propria causa nella garanzia autonoma esenza eccez;toni, inibisce al garante di oppone alla richiesta di adempimentoqualsiasi eccezione legata al rapporto sottinteso tra beneficiario e garantito; perconverso, il rapporto tra garantito e beneficiario fova la sua causa proprio nelcontratto a gannzia del quale la fideiussione è stata posta in essere; e, nell'ambitodi tale rapporto, ciascuna delle parti potà fare valere ogni argomento o eccezionerelativi alle fasi, genetica ed esecutiv4 del contratto stesso.Una volta, dunque, accertato che I'eccezione di dolo generale rappresenta unrimedio approntato al garante quale <reazione sul piano giuridico> a pretesepalesemente fraudolente, non vi è alcun fondato motivo, giuridicamentesostenibile, per trasporre, sic et simpliciter, detto rimedio sulla posizione delgarantito - debitore principale, che, come visto, è legato al beneficiario da alho - eautonomo - rapporto.Non vi è, in altre parole, alcun fondamento normativo per I'automatica estensionedi un diritto da un soggetto, che ne è legittimo titolare, ad altro soggetto, che talediritto non vanta iure proprio ma del cui esercizio da parte del terzo potràbenefi ciare indirettamente.Quanto al maggioritario orientamento che invece depone per una estensionesiffatta, quantomeno nei casi in cui il comportamento del beneficiario appaiaconhario ai principi generali di correttezza e buona fede, è da rilevare comel'approdo a tale conclusione sia piuttosto il risultato del non aver affrontîto, ex

professo,la questione del fondamento, giuridico e normativo, evocabile ai frni ditale operazione interpretativa.L'assunto che tale fondamento debba piuttosto rawisarsi in ragioni di rutelasostanziale non coglie nel segno. E oltretutto, non è chi non veda come Ieconseguenze del più rigoroso orlentnmento - che qui si condivide - non sianoaffatto nel segno di lasciare il debitore garantito privo di tutela sostanziale,né nei confronti del garante né nei confronti del beneficiarÍo: nei confrontidel garante, infafti, il garanfito ben pofrebbe, anche a egcussione dellapollmz awenuta, resistere all'azione di rivnlsa eventualmente mossa nei suoiconfronti - owero iniziare autonomo giudizio di merito - rssurtretrdo cheesso garante avrebbe avuto ragioni suflicienti per riliutare il pagamento,proponendo, alltuopo, l'eccszione di dolo generale.Nei confronti del garantito, restl salva ogni azione relativa al rapportocontrattuale principala

Ritiene, dunque, il Collegio che I'adesione a detta impronta esegetica rispondapiù pianamente alla configrnazione sostanziale della <garanzia a prima richiesta>,quale strumento elaborato dalla prassi commerciale al fine di dispone di unagaranzia immediata e senza riserve da spendere quale strumento di particolareefÍicacia persuasiva nelle trattative per I'aggiudicazíòne di appalti di rilievo.Giova ricordare, sul piano dommatico, che in dottrina vi è chi sussume latematica delle c.d. garanzie atipiche - segnatamente il contratto autonomo digaranzia o garanzia a prima richiesta ( pedormance bond), che differisce dallafideiirssione, avendo quale earatteristica I'autonomia del rapporto, con riflessainopponibilità" da parte del garante, di qualsivoglia eccezione relativa al rapportofra il medesimo e il gmantito - sotto il principio dell'astrazione negoziale. Inquesto caso, si potrebbe paradossalmente osservare che I'astrazione ( oweroI'autonomia), costituisce proprio la causa del contratto, da cui il conio dellaformula ossimorica tóastrazione causale".Anche se sembra da condividere la diversa veduta dottrinale che sottraedall'ambito dell'<astrazione> figure atipiche quali quella in oggetto, in quanto puocomunque essere sollevata I'eccezione - appunto di <dolo generale> - dell'esserestato già estinto il debito, owero di lite pretestuosa e artifrciosa al solo scopo diriscuotere, non è però revocabile in dubbio che da entrambe le posizioni emergepatenternente la pregnanza concettuale dell'autonomia della performance boidrispetto alle figure delle garanzie fideiussorie "accessorie'0.

E tale sottolineatura esce, a parere del Collegio, ulteriormente rimarcata dallarecente pronuncia della Cass. sez. l, sentenza n. 3179 del 2008 che -nell'escludere il litisconsorzio necessario "sostanziale" tra I'acquirente garantito, labanca controgarante da una parte e la banca garante e il fornitore nel caso digarunzia a prima richiesta, e nelloaffermare ancora una volta che i singoli rapportisono autonomi - muove alcune osservazioni da cui emefge, con totale nitore, cheIa proposizione della eccezione di dolo generale è rimedio proprio ed esclusivodel garante: ne connota, giustappunto, le facoltà e gli obblighi, tanto da potersicon-figurare una responsabilità del garante nei confronti del garantito in caso dimancata proposizione dell'eccezigne, con conseguenze sull'azione di rivalsa.Rileva al riguardo la Corte: <Tale rifiuto ( di pagamento, owero la sollevazionedell'eccezione, NDR) non rappresenta una mera facoltà, ma un dovere clel

t 0

garante, il quale è legato al debitore principale da un rapporto di mandaîo, che ètenuto ad adempiere con diligeraa e secondo buonafede, con lu eonseguenza chel'aecogllmento della richíesta dì pagomento avúnzata dal benifrciarúo tnpîesenza dí prove evidentì della sua pretestuositù preclude al garanre Iapossibìfiù di agire in rìvalsa nel confrontl del debìtore púnctfate (cass.17.3.2006, n. 5997). In altrÍ termìni lt',exceptìo dolí generalís seu pÌflesentist, ha

fondamento nella eírcoslanzú che l'attorq nell'awalersì di un díritto di euichíede tutela giudìzìale, sú rcnda colpevole di frode, ln quanto sottnce, nellaprospettazione della fattìspecìe contÍoversa, sltuazioni soprowenute alla fontenggoziale del diriuo fatto valere ed aventi.foru modifrcatìva o atìntíva deldiriúto slesso; ne consegae che, ìn matería di confiatto aatonomo dí guanzía, ítgarunte ha I'obblìgo dl proporre l"'exceptio dolít' - nell,amhito der doverc dlprotezíone del garantito da possibili abwì del beneficîorìa e pena ta perdlta detdÍritto di rivalsa - solo in presenza di una pretestuosa escussîone di una garanziabancarìa "a prima richiesta" e che l'eccezione è legtttima solo ín qusntoswsistano prove sícure della malafede del beneJiciario (cass, L10.j,999, n.10864h>.Ebbene: tale configurazione dei rapporti ta garante e garantitoo e delle eventualiresponsabilità ridondanti nei loro autonomi rapporti, non avrebbero senso inpreseriza di una possibile íntromissione del garantito nell'ottenimento, in luogodel garante, di un prowedimento inibitorio del pagamento che tengasostanzialmente luogo dell'eccezione: il che sarebbe, dal punto di vista delgarante, uno svuotamento della sua "responsabilitàil che, come ogni responsabilità"polgia sulla libertà di autodeterminazione e sull'assunzione delle relativeconseguenze; e, dal punto di vista del garantito, sarebbe uno spoglio sostanzialedella stessa funzione della garanzia a prima richiesta in quanto il vantaggio di taleforma di garanzia - consistente nella possibilita di essere escussa senza la facoltà,per il garante, di sollevare alcuna eccezione - venebbe interamenùs messo in noncale qualora fosse possibile per il garantito saper€ che, in ogni caso, gli saràriservata la possibilità di agire di propria iniziativa, in caso di inerzia nel garante,al fine di bloccare il pagamento.

Giova, comunque, per compleúezzn di argomentazioni, oss,ervare che, anchevolendo accedere all'orientamento che, non affrontando u professo la questionedella legittimazione attiv4 ammette, in casi siffatti, la tutela inibitoria delgarantito, il ricorso risulterebbe comunqu€ infondato.Infatti, in seno a questo orientamento, come si ha già avuto modo di rilevare, ipresupposti per la concessione del prowedimento sono individuati: o nella previasollevazione daparte del garante dell'exceptio doli-rispettoacui il ricorso ex art.700 c.p.c. assumerebbe un carattere lato sensu "adesivo" - o, quantomeno, nellaprova di una condotta in malafede e fraudolenta del garantito, voltaall'ottenímento di un ingiusto profitto.Sicché Ia valutazione sulla sussistenza del fumus del diritto vantato verrebbe ainsistere, precipuamente, sulla ricognizione di almeno una di tali evenienze.Tornando, ora, al caso di specie, e allegato che I'istituto bancario garante non hainteso sollevare di propria iniziatival'eccezíone di dolo generale, corre I'obbligo díawertire che le circostanze rappresentate dall'odiema reclamante - già nel primogrado cautelare e qui ribadite - non possono ritenersi affatto suscettive di dar

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Wov^rudellarichiestadiescussionedellegwallziadaparte di , ,

Non è infatti apprezzabile a questi fini l'asserita circostanza per cui il mancatoinizio deí lavqÉ-+il*qasequ"erq slittamento degli stessi, sarebbe da considerarsi

b, recte alcliente finale - appaltatore originario. (bÒ-v'ffirr-v^-"Í -, Lo parte ricorrente odierna reclamante): detta

srcostanz4 invero, non si professa affatto pacifica e incontestata, dovendo ess€reatùentamente vagliate le argomentazioni di entrambe le parti al fine di accerùare seil punto di frizione nell'esecuzione contrattuale sia rappresentato dal rinviodell'inizio dei lavori da parte dell'appaltatore originario o dall'inerzia dell'odiernareclamante nel momento in cui si era definitivamente fissata la data di inizio deilavori: accertarnento che non può che essere rimandato allr

ive intercorse tra

I'eveàtualte,fn-r-iiÉ--'*' "\arazio* di "rassicurazione" propalate da unreferente di poi contraddette dal rinnovo della richiesta dipagamentol .6@ú6- <rabuso- del diritto>, ciò che è la < malafede> delrichiedente, deve attenere al earattere fraudolento dell'escussione ex, se, e nonall'eventuale conraddittorietà delle dichiarazioni in ordine alla volontà diawalersi della garanzia rese all'indirizzo del garantiro, anche perché risulta chetali dichiarazioni sono state rese nell'ambito di t'na trattativa condotta dallo stessogarantito al fine di scongiurare I'effettivo rcat' -'qd--T'

Wtrcostanzachq_ * tsrsatoa

€rr-$,*ri'zú ," &fiTf;,#H,:-triifffi:;"ffi;J:T#da quello indicato nel testo della garanzia stessaProprio la reclamante, infatti, corettamente ammette (pa9.23,24 del rtclamo) chele ragioni del pagamento su lltr diverso conto corrcnte dwono rinvenirsi in undisguido ghe comunque non è in discussione che il pagarr*--

irsi come "efftcacemente" effettuato a favore di,

v veru, ,,urn--\'. - ,*l quanto dichiarato dalla stessa reclanrante, non si vedequali riflessi impeditivi tale circostanza pouebbe sortire zull'effrcacia dellagnanzia poi effettivamente sorùa"

A futto concedere, e in conclrrsione, si ritiene altresi decisivo, al fine del decidere,il fatto che non possa rítenersi sussistente un "grave e irreparabile pregiudizio"-ciò che è il periculun in mora quale parametro di assentibilità della richiestacautelare - in quanto, come si è detto, il garantito ben potrebbe, anche aescussione della plizz.a awenuta ( a quanto consta il pagamento da parte dellaBanca garante è awenuto nelle more tra la fase cautelare di prime cure e lapresente fase di reclamo) resistere all'azione di rívalsa eventualmente mossa neisuoi confronti - owero iniziare autonomo giudizio di merito - assumendo cheesso gararrte avrebbe awto ragioni sufficienti per rifiutate il pagamento,proponendon all'uopo, I'eccezione di dolo generale, Nei confronti del garantito,resta salva ogni aaone relativa al rapporto contrattuale principale.Né vengono fomiti poziori elementi da cui trare che I'esercizio di tali azioni, serimandato nel tempo, si rivelerebbe comunque infruttuoso.

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Va inoltre considerato che lo ste chiesto da Fcorrisponde a un importo che ess* Ve$atO ii usc rvre iI , . -

quale acconúo sul prezzo al momenúo della - e quale condizione per la -stipulazione del contratto di garanzia a prima richiesta; sicché non si sarebbe,peraltro, in presenza di un'eqposizione finanziaria fier cosl dire, "primaria" owerocomportante l'intaccamento diretto, e senza alcuna copertura ad lnc, dei proprifondi.

Alla luce di tutte le esposte considerazioni, il reclano dsve ess€re respinto e ilreclamante condannato alle spese del procedimento che si liquidano iu dispositivo.

Pertrli motiviIl Triburale,Rigetta il reclamo plroposto ex art 6ó9_1hnúccies c.p.c. daSRLÈ.-L' tryc'qrrn* aftvorc di. )

delle spese del prexnte reclano, che liquida indi cui € l.ló9,00 per dfuitq,€ 2325,00 per onorari €

436,75 rimbqso per legge;allarifusione a favore di

€ - .., -'.- ,*'delle spese del pres€nterivffil.yfl7íÈ-cui, € 1.169,00 per diritti, €

2325,A0 per onorai e 41675 per rimborso ryese g€n€rali, olfie a IVA e CPAcome per leggs;Cosl deciso inNoVARA il glp/&"?

Il Presidente

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