L’incerto confine. Limiti e controlimiti nella ... · Cattedra di Diritto Amministrativo...

DipartimentodiGiurisprudenza

CattedradiDirittoAmministrativo

L’incertoconfine.Limitiecontrolimitinellagiurisprudenzadella

Cortecostituzionale.

RELATORE

Chiar.moProf.PaoloStellaRichter

CORRELATORI

Chiar.moProf.GinoScaccia

Chiar.moProf.MarcelloClarich

CANDIDATO

AlessandroCugno

Matr.110513

ANNOACCADEMICO2014-2015

INDICE

Introduzione.........................................................................................................................................1

Capitolo1-GradodioperativitàdiLimitieControlimitiCostituzionaliinrelazione

allediversecategoriedivincoliultranazionalicuièsottopostoilpoterelegislativo

diStatoeRegioni................................................................................................................................6

1.IllimitecostituzionaleaiTrattatiinternazionali..................................................................................9

1.1.L’eccezionedelConcordatotraStatoeChiesa..................................................................15

2.ControlimitiedOrdinamentoComunitario.........................................................................................19

3.ConsuetudiniInternazionalieprincipifondamentalidellaCostituzione...............................27

Capitolo2–Principifondamentaliedordinamentointerno:Considerazionigenerali

eprocessuali.......................................................................................................................................36

1.IlimitialpoteredirevisionecostituzionaledelloStato.................................................................36

2.LaTecnicaprocessualediapplicazionedilimitiecontrolimiticostituzionali.....................42

2.1.Dirittointernazionaleparticolarerecepitomedianteordinediesecuzione..........44

2.2.Dirittointernazionalegenerale...............................................................................................50

3. Il bilanciamento dei principi fondamentali in un sistema integrato di protezione dei

diritti.......................................................................................................................................................................54

Capitolo3–Icasidiapplicazionedilimitiecontrolimiticostituzionali.......................64

1.SentenzadellaCorteCostituzionale2febbraio1982,n.18.........................................................64

2.SentenzadellaCorteCostituzionale6maggio1985,n.132.........................................................71

3.SentenzadellaCorteCostituzionale27giugno1996,n.223.......................................................76

4.SentenzadellaCorteCostituzionale24 luglio2003,n.275&SentenzadelConsigliodi

Stato8agosto2005,n.4207........................................................................................................................81

5.SentenzadellaCorteCostituzionale28novembre2012,n.264................................................87

6.SentenzadellaCorteCostituzionale22ottobre2014,n.238......................................................91

Conclusioni..........................................................................................................................................99

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................................104

ELENCODELLAGIURISPRUDENZADIRIFERIMENTO........................................................118

1

Introduzione

Tra le costituzioni del secondo dopoguerra, quella italiana si è

distinta inmodoparticolare per il significativo ruolo svolto dai principi

fondamentali, che costituiscono la più diretta manifestazione di quel

compromesso, raggiunto insenoall’Assembleacostituente,dallediverse

correnti ideologiche dell’Italia post-fascista1. La Costituzione italiana,

svolgendoun ruolo tipicamente affidato adogniLegge fondamentale2, è

nellasuacomplessivastrutturacongegnatainmododapotersiadattareal

mutaredelle condizioni storiche incuiessasi rendeperpetua3;essendo

quindi un testo che, soprattutto nella sua prima parte, guarda al futuro

prima che al presente, imponendo al legislatore di seguire una serie di

valori che, per quanto astratti e potenzialmente confliggenti tra loro,

hanno la funzione di indirizzare il contenuto delle norme di rango

primario.Inparticolare, inquestadirezionesonoorientati iprimidodici

articoli della Carta costituzionale, nonché quelli contenuti nella Parte

prima rubricata “diritti e doveri dei cittadini”, dove non solo trovano

garanziaidiritti fondamentalidell’individuoinquantotale,edinquanto

cittadino,madovesonoancheassegnatiallaRepubblicacompitiditutela

delleprincipaliattivitàattraversocui ilsingolosisvolgeall’internodella

comunità4.

1Cfr. P. CARETTI, U. DE SIERVO,Diritto costituzionale epubblico, II ed., Torino,2014,86.

2Cfr.G.ARMANI,LaCostituzioneitaliana,Milano,1988,245.3CosìG.ARMANI,ivi,84.4Sulruolocheiprincipifondamentaliassegnanoallegislatore,perlalorostessa

attuazione, v. G. GERBASI, LaCorte costituzionale tra giudici comuni nazionali e Cortieuropeeallaricercadiunapiùefficacetuteladeidirittifondamentali, inS.GAMBINO(acura di), Diritti fondamentali e giustizia costituzionale. Esperienze europee e nord-americana,Milano,2012,110.

Introduzione

2

Dunque una Costituzione che segna fini e confini per l’azione dello

Stato,conl’elasticitàindispensabileagarantirneladurevolezza,manona

discapito di pretese più immediatamente precettive, collocate sotto il

titolo“principifondamentali”.Unapartedeltestoincuiquindisiaspiraa

fissaredeidiritti nonnegoziabili, che, sebbene interessatidaunelevato

grado d’astrattezza5 , l’ordinamento è in ogni sua parte chiamato a

preservare.

Tra i principi fondamentali dell’ordinamento – accanto ad una

nutrita schiera di valori attinenti alle dimensioni politica, economica e

socialeincuisisviluppalapersonalitàdell’individuo6–èinoltreinserito

quello dell’apertura alla comunità internazionale7 , che, stigmatizzato

negl’articoli 10 ed11della Costituzione, è probabilmente il principio in

cuisisostanziainmanierapiùvigorosalavolontàdellaCartadiadattare

sé stessa al modernizzarsi “della identità e della morale collettiva”8.

Tuttavia, per questa via si è inevitabilmente introdotta una diversa

problematica, imponendosi al sistema di valori approntato dalla

Costituzione, di confrontarsi in misura sempre maggiore con norme e

principi provenienti dall’ordinamento internazionale e comunitario, e

5TalmenteastrattodaaverportatoPieroCalamandrei a riferirsi aquestaparteintroduttiva con l’accezionedi “libro dei sogni”, qualora non fosse stata seguita dallepiù compiute prescrizioni del legislatore. Cfr. F. MORONI, Soltanto alla legge.L’indipendenza della magistratura dal 1945 ad oggi, Roma, 2005, 73, nota 51; P.CALAMANDREI, La Costituzione e le leggi per attuarla, in Costituzione e leggi diAntigone.Scrittiediscorsipolitici,LanuovaItalia,1996,152ss.

6 Per una breve ma esaustiva trattazione dei principi fondamentalidell’ordinamento costituzionale e dei diritti inviolabili dell’uomo, accompagnata dapuntuali riferimenti alla giurisprudenza della Corte Costituzionale, v. I Dirittifondamentali nella giurisprudenza della Corte Costituzionale. Relazione predisposta inoccasione dell’incontro della delegazione della Corte costituzionale con il TribunalecostituzionaledellaRepubblicadiPolonia,2006,inwww.cortecostituzionale.it.

7Cfr.A.CASSESE,LoStatoelaComunitàinternazionale,inG.BRANCA(acuradi)CommentariodellaCostituzione,Bologna,1975,461ss.

8L. DIOTALLEVI, Il deficit di etica pubblica, in C. COLLICELLI (a cura di), Letransizionisommersedeglianni'90,Catanzaro,2004,73.

Introduzione

3

dunquedacontesticulturalmente,politicamente,egiuridicamenteanche

moltodiversidaquelloitaliano9.

Con ciò si vuole alludere al fatto, che costituiràoggettodi analitico

esamenelprosieguodellatrattazione,chelaCorteCostituzionaleitaliana

– istituzione cui è principalmente, ma di certo non esclusivamente,

demandatalaconcretizzazionedeldatoCostituzionale–èstatachiamata

acompitididifficilemediazionetrailquadrocostituzionale,edivariegati

e dinamici principi provenienti dall’ordinamento comunitario ed

internazionale,avoltepurespecificatidalleinterpretazionidialtreCorti,

di cui l’Italia ha accettato la giurisdizione. Come si vedrà, la Consulta è

andata elaborando strumenti via viapiù affinati, taloraperproteggere i

valoriespressidalpattofondamentaledaun’inaccettabilecompressione,

talaltraperaccettarneunaggiornamentorivitalizzante,conseguentealla

9Problema che inevitabilmente si è presentato anche in sistemi costituzionalieuropei diversi da quello italiano, visto che tutti i principali testi costituzionali delsecondodopoguerracontengonodelledisposizionifinalizzateadaprirel’ordinamentointernoaquellocomunitario.Suquestoversante, loStatoconcui l’esperienzaitalianapresenta le più intense analogie è quello tedesco, in cui l’adattamento al dirittocomunitario è effettuato attraverso una disposizione costituzionale molto simileall’italiano art. 11 Cost. (art. 24 della Grundgesetz), ed il recepimento del dirittointernazionale generale è effettuato con una norma costituzionale corrispondenteall’art.10Cost.(art.25GG).Unicadifferenzarinvenibile,adoggi,èlacircostanzacheinGermania, le norme di diritto internazionale pattizio recepite con legge ordinaria,prendonoancoradaquest’ultima il loro rangonella gerarchiadelle fontinazionale, acausadellamancanzadiunadisposizionetedescaanalogaall’art.117,1°comma,Cost.Inognicaso,sebbeneilBundesverfassungsgericht(TribunaleCostituzionaleFederale)abbia assunto un atteggiamento molto più cauto rispetto alla Corte Costituzionaleitaliana nell’applicazione dei controlimiti, è possibile affermare che è statal’elaborazione giurisprudenziale di queste due Corti ad aver portato diverse CortiCostituzionali di altri Stati europei a limitare il principio del primato del dirittocomunitarioconiprincipi fondamentalidell’ordinamentonazionale.Cfr.F.ANGELINI,Ordine pubblico e integrazione costituzionale europea. I principi fondamentali nelleinterazioni interordinamentali, Padova, 2007, 66, nota 102; F. VECCHIO,Primaziadeldiritto europeo e salvaguardia delle identità costituzionali. Effetti asimmetricidell’europeizzazionedeicontrolimiti,Torino,2012,46;A.ALEN,LerelazionitralaCortedi giustizia delle Comunità europee e le Corti costituzionali degli Stati membri, in E.Castorina (a cura di), Profili attuali e prospettive di diritto costituzionale europeo,Torino,2007,p.192ss.;E.DEWET,H.HESTERMEYER,R.WOLFRUM,TheImplementationofInternationalLawinGermanyandSouthAfrica,Pretoria(Sudafrica),2015,15.

Introduzione

4

ricezionedellepiùestese tuteleprovenientidalladimensionenormativa

internazionaleecomunitaria.

Nonostante il ruolo di filtro che il giudice costituzionale intende

svolgere con la stabile impostazione dualista da esso assunta10– che

inevitabilmente dà ad un confine dai tratti incerti tra l’ordinamento

internoequelliesterni–nonpuòinognicasonegarsichel’atteggiamento

di cautela assuntodallaCorteCostituzionalenell’applicazionedi limiti e

controlimiticostituzionali,haportatol’ordinamentonazionaleacompiere

importanti passi in avanti sul terreno dell’integrazione internazionale e

sovranazionale,garantendoneunosviluppoconformeaquellichesisono

registratinella“SocietàdelleNazioni”.

Prima di procedere con la trattazione, è necessario specificare il

significato di un neologismo che sin d’ora si utilizzerà per dotare di

maggiore linearità e precisione l’esposizione. Se infatti per la Corte

Costituzionale le norme comunitarie non sono “fonte di diritto

internazionale,nédidiritto straniero,nédidirittodei singoliStati”11, ai

fini del presente lavoro – che intende essere un’introduzione all’ampio

tema della funzione limitativa svolta dai principi fondamentali nei

confrontidellediversefontiinternazionaliesovranazionali–ènecessario

talvolta riferirsi alla totalità delle norme esterne che trovano ingresso

nell’ordinamento interno. Pertanto, con l’accezione “ultranazionali” ci si

10Suicaratterifondamentalidelladottrinadualistav.,traglialtri,A.SINAGRA,P.BARGIACCHI,Lezionididirittointernazionalepubblico,Milano,2009,15.

11Corte Cost., sent. 27 dicembre 1973, n. 183, par. 7 della parte in diritto dellamotivazione. Cfr. G. BRUNELLI,Motivazione delle decisioni costituzionali e definizionedelruolodelgiudicecomunenell’applicazionedeldirittocomunitario,inA.RUGGERI(acura di), Lamotivazione delle decisioni della Corte Costituzionale, Torino, 1994, 489.Mentre per un approfondimento circa le diverse ipotesi avanzate dalla Dottrina inmeritoallanaturagiuridicadell’alloraComunitàEuropea,sirinviaaG.CAGGIANO,Ladottrina italiana nella fase costituente dell’ordinamento giuridico comunitario, in E.TRIGGIANI,U.VILLANI,Studisull’integrazioneeuropea:annoVIII,Bari,3,2013,446ss.

Introduzione

5

riferirà d’ora in avanti alle norme indifferentemente provenienti

dall’ordinamentoeurounitarioodaquellointernazionale12.

12Sinoticheiltermineèstatogiàutilizzato,traglialtri, inG.ZAGREBELSKY,LaCostituzionevivente,inStoriaememoria,2006,vol.15,fasc.1,69ss.

6

Capitolo1

GradodioperativitàdiLimitieControlimiti

Costituzionaliinrelazioneallediversecategoriedi

vincoliultranazionalicuièsottopostoilpotere

legislativodiStatoeRegioni

Al fine di giungere ad un sufficiente grado di contestualizzazione

delle decisioni in cui la Corte Costituzionale ha ritenuto di opporre

all’ingresso di norme appartenenti ad altri ordinamenti, i principi

fondamentali dell’ordinamento costituzionale ed i diritti inviolabili

dell’uomo (costituenti limiti anche alla potestà del legislatore

costituzionale 1 ); è doveroso soffermarsi sulle vicende fondamentali

attraversocuilaConsultahaaffermatol’esistenzaditalilimitazioni,ene

haplasmatol’efficacia.

Com’è noto, per rendere applicabili nell’ordinamento nazionale

norme appartenenti ad un altro ordinamento, è possibile riprodurre il

testo delle disposizioni che si desidera recepire in un atto normativo

interno, oppure si può operare un rinvio, che può essere rivolto alle

suddette disposizioni ovvero alla fonte dell’ordinamento che le ha

prodotte2.

Le conseguenze derivanti dal metodo di recepimento seguito sono

profondamente diverse, così come diverso è il rango che le norme

1Nonostantesianalizzerà taleaspettonelseguentecapitolo, convieneprecisaresin da subito che con “potestà del legislatore costituzionale” mi riferisco alprocedimentolegislativoaggravatodicuiall’art.138dellaCostituzione.

2Si tratta della nota distinzioni tra procedimento ordinario di adattamento eprocedimentospecialediadattamento,ediquellatrarinviofissoerinviomobile,perilcui approfondimento si rinvia adA. VIGNUDELLI,Dirittocostituzionale,Torino, V ed.,2010,p.370ss.

CapitoloI

7

ultranazionali rivestono nella gerarchia interna delle fonti una volta

recepite: se infatti tendenzialmente esse dovrebbero assumere il rango

delladisposizionechelerecepisce,sivedràcheinalcunicasiquestononè

ciò che accade3, determinando un diverso modo di operare di limiti e

controlimiticostituzionali.

Dovendo necessariamente distinguere le norme ultranazionali che

trovano ingresso nell’ordinamento nazionale in ragione della loro

provenienza,risultautileseguire loschemadelineatodallaLeggen.131

del 5 giugno 20034, la quale, attuando la disposizione dell’art. 117, 1°

comma, Cost., non solo specifica le diverse categorie di vincoli cui è

sottoposta la potestà legislativa di Stato e Regioni, ma in sostanza

suddivide anche tutti i tipi di norme di altri ordinamenti che trovano

ingressoinquelloitaliano.Inparticolareessaeffettuaunadistinzionetra:

1. TrattatiInternazionali;

2. OrdinamentoComunitario;

3. Accordidireciproca limitazionedellasovranitàdicuiall’art.11

dellaCostituzione;

4. Normedidirittointernazionalegeneralmentericonosciutedicui

all’art.10dellaCostituzione.

Premesso che secondo autorevole dottrina è necessario

ricomprenderenellasuddettaelencazioneanchegliobblighiderivantidal

c.d. diritto derivato 5 , e che l’aver tenuto distinti l’ordinamento

3Cfr.B.CONFORTI,Dirittointernazionale,Napoli,VIIIed.,2010,p.318.4L.5giugno2003n.131,inGazzettaUfficiale,10giugno,n.132.5Cfr.N.RONZITTI, Introduzionealdirittointernazionale,III ed.,Torino,2009,p.

245. La prassi ritiene il diritto derivato entrare automaticamente in vigorenell’ordinamentointerno,solamenteseèildirittoconvenzionaleadaverecosìprevisto.Lostessovaleancheperlesentenzeinternazionali,che,fattaeccezioneperlaCortediGiustizia dell’Unione europea, normalmente non hanno efficacia direttanell’ordinamento interno, dovendo essere lo Stato a prendere i necessariprovvedimentiperl’esecuzionedellasentenza.E’beneprecisaresindasubitochenelprosieguo della trattazione si utilizzerà il termine diritto derivato per riferirsiall’insiemedellenormeemanatedallec.d.fontiprevistedaaccordo,incontrapposizione

CapitoloI

8

comunitario e gli accordidi cui all’art. 11dellaCostituzione apre alcuni

profili problematici 6 , nel prosieguo della trattazione si utilizzerà la

suddettasuddivisioneperl’individuazionedelprecisogradoconcuilimiti

e controlimiti costituzionali operano nei confronti di ogni categoria di

norme ultranazionali che trova ingresso nell’ordinamento nazionale.

L’unica eccezione a tale impianto strutturale, sarà costituito dalla

circostanza di non aver dedicato un paragrafo separato agl’accordi di

reciprocalimitazionedellasovranità,traiqualisidevefarrientraredaun

lato l’ordinamento comunitario, che viene trattato autonomamente7, e

dall’altro la Carta delleNazioni Unite, che viene ad interesse, ai fini del

presente lavoro, solamente per quanto riguarda la vincolatività delle

decisioni della Corte Internazionale di Giustizia, la quale, per il suo

particolare ruolo in tema di interpretazione delle norme di diritto

internazionale generalmente riconosciute, sarà trattata nel paragrafo

dedicatoaquest’ultime8.

aldirittoconvenzionale,cherappresentainvecel’insiemedellenormeprovenientidalledisposizioni dell’accordo stesso. Ciò avverrà nei riguardi di qualunque trattatointernazionale, indipendentemente dalla tipologia di sistema giuridico da essodelineato,fintantocheprevedaorganiingradodicrearedirittovincolantepergliStatifirmatari.Infine,siincludononellacategoriadeldirittoderivatoanchelesentenzedeitribunali individuati dai trattati, al pari di quanto fa F. CAPOTORTI, Corso di dirittointernazionale,Milano,1995,168ss.

6Si vedrà che l’art. 11 è stato utilizzato dalla Corte Costituzionale per fornirecopertura costituzionale al diritto comunitario, estendendone la portata rispettoall’intenzione del legislatore costituzionale. Ebbene, vi è chi ha ravvisato nellaformulazionedella suddetta leggedi attuazione la volontàdel legislatoredi collocarel’ordinamento comunitario in una posizione di autonomia rispetto alle altre fontidell’ordinamento internazionale, inmododa far anche tornare l’art. 11nel suo alveonaturale.Cfr.A.CONVERTI,Istituzionididirittodell’Unioneeuropea,Macerata,2005,pp.346ss.

7V.infrapar.2.8V.infrapar.3.

CapitoloI

9

1.IlLimiteCostituzionaleaiTrattatiInternazionali.

Le norme di diritto internazionale pattizio sono di per sé idonee a

vincolare gli Stati, in quanto soggetti dotati di personalità giuridica

internazionale,manon gli individui, chedi tale personalità non sono in

genere forniti 9 . La regola internazionale ha quindi bisogno di una

disposizione di diritto interno per essere vincolante anche per

quest’ultimi, divenendo così una norma che si inserisce nella gerarchia

dellefontidell’ordinamentostatale10.

Indipendentemente dal procedimento di adattamento seguito11, la

norma del trattato deve essere applicata nell’ordinamento interno,

9Così A. MIGLINO, Principi di diritto pubblico, Padova, 2010, 93; I. FEUSTEL,Dirittocomunitarioedirittointernonellagiurisprudenzaitalianaetedesca, inRivistadidirittoeuropeo,1976,p.187,quest’ultimoperòaffermalapidariamentelamancanzadipersonalitàgiuridicainternazionaledell’individuoperchéèsoloapartiredagl’anni’90chequest’ultimodivieneautonomamenterilevanteperl’ordinamentointernazionale,ilquale inizia a punire alcune categorie di crimini particolarmente gravi,indipendentemente dall’ordinamento giuridico nazionale. Sul punto si rinvia a A.CASSESE,P.GAETA,Dirittointernazionale, IIed.,Bologna,2013,pp.207ss.Parimenti,ritengono che il trattato, una volta perfezionato e già primadel suo recepimento, siaimmediatamente vincolante per il legislatore ma non per altri soggetti, A. ANZON, Ipoteri delle Regioni dopo la riforma costituzionale, Torino, 2002, 224; L. DEBERNARDIN,Gliobblighiinternazionalicomevincoloallegislatore:la“lezione”francese,inDirittopubblicocomparatoedeuropeo,IV,2039.NellostessosensoCassazione,sent.27luglio1964,n.2093.

10Così A.MIGLINO, ibidem; I.FEUSTEL, ibidem; Cassazione, S.U, sent. 21marzo1967,n.631.

11 Il recepimento del diritto internazionale pattizio normalmente avvieneattraversorinvio,contenutoinunaleggecostituzionale,unaleggeordinariaoppureinun semplice atto regolamentare e che generalmente prende la forma dell’ordine diesecuzione. In quest’ultimo caso si haquindi un attonormativo interno che rinvia aduna disposizione esterna, stabilendo che quest’ultima debba essere applicatanell’ordinamento interno così come vive nel suo ordinamento di appartenenza(procedimento speciale di adattamento). Diversamente, il recepimento può avveniremediante riproduzione in un atto normativo interno della disposizione pattizia, cheperòdiverràatuttiglieffettiunadisposizionedidirittointerno,conlaconseguenzacheessa dovrà essere applicata così come vive nell’ordinamento nazionale (c.d.procedimento ordinario di adattamento). Proprio per questa caratteristica,quest’ultimometododiadattamentonondovrebbeessereutilizzatoperlenormeself-executing,chedovrebberoessereinterpretateedapplicateinmodoanalogointuttigliStati ratificanti. Quando però è necessaria un’integrazione da parte della normativa

CapitoloI

10

essendobenpossibile che si generi una situazionedi conflitto con altre

normeinternechedisciplinanolamedesimafattispecie.Perlarisoluzione

ditaliantinomieèovviamentenecessariocomprenderequalesiailvalore

dellenormeinternazionalipattizie–unavoltarecepite–all’internodella

gerarchia delle fonti. Per regola generale, i trattati internazionali

dovrebbero assumere nell'ordinamento interno la medesima posizione

dell'atto che ha dato loro esecuzione12. Questo principio non è però

assoluto,dovendoesserecontemperatoconlenumeroseprevisionidella

Costituzione che mirano a conferire ad alcune norme internazionali

introdotte nell’ordinamento italiano un particolare valore giuridico13. Si

vedràinfatticomenonostantealcunitrattatisianostatirecepiticonlegge

ordinaria,ilrangorivestitonellagerarchiadellefontièsuperioreadessa,

acausadispecifichedisposizionicostituzionali14.

Iniziando dalle norme di diritto internazionale pattizio prive di un

particolare fondamento costituzionale, la Consulta ha da sempre

affermatochecostituiscelimiteallaloroefficaciaildettatocostituzionale

nella sua interezza, con la conseguenza che in caso di incompatibilità è

nazionale, è necessario non solo che l’atto normativo interno riproduca il testo delladisposizione internazionale, ma anche che aggiunga le dovute integrazioni. Infattiquandounadisposizione internazionalepattiziacontienesianormeself-executing chenon,siutilizzaperleprimel’ordinediesecuzione,eperlesecondelariproduzioneconintegrazione,dandovitaadunc.d.procedimentomistodiadattamento.Cfr.P.IVALDI,L’adattamentodeldirittointernoaldirittointernazionale,inM.CARBONE,R.LUZZATO,A. SANTAMARIA, (a curadi), Istituzionididirittointernazionale,IVed.,Torino,2011,158;B.CONFORTI,op.cit.,143.

12Cfr.CorteCostituzionale,6giugno1989,n.323,par.4dellaparteindirittodellamotivazione.

13Cfr. Corte Costituzionale, 22marzo 2001, n. 73, par. 3.1 della parte in dirittodellamotivazione.

14E’benenotaresindasubitochevipossonoesserediversigradidiintensitàdiquesta“coperturacostituzionale”dellenormedeitrattati.InfattisivedrànelprosieguodellatrattazionechelaCorteCostituzionaleharicostruitoilrapportotraCostituzioneetrattati internazionali (l’unico che viene ad interesse in questa sede) in modo nonomogeneo, ponendo cioè come limite all’efficacia dei secondi a volte solamente lenormedi principio della Costituzione, ed altre volte anche le sue normedi dettaglio,nonostante,comesièaccennato, ilnuovoart.117,1°comma,Cost.subordini la leggenazionalealrispettodiqualunquetrattatointernazionale.

CapitoloI

11

ben possibile addivenire ad una dichiarazione d’incostituzionalità della

legge di esecuzione nella parte in cui immette nell’ordinamento norme

con esso incompatibili15. Pertanto, Il limite costituito dai soli principi

fondamentali–caratteristicodellateoriadei“controlimiti”costituzionali,

daannigiàelaborataperl’ordinamentocomunitario,edestesaadalcune

categoriedinormeinternazionalichesitratteranno–nonoperavaperil

diritto internazionale pattizio privo di copertura costituzionale, che

incontrava il benpiùgravoso limitedel rispettodellaCostituzionenella

suainterezza,alparidiunaqualunqueleggeordinaria16.

ConlaLeggeCostituzionalen.3del18ottobre2001siinnovò,trale

altre cose, l’art. 117, stabilendosi che la potestà legislativa è esercitata

dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto anche dei vincoli derivanti

dagl’obblighi internazionali 17 , inserendosi pertanto una potenziale

coperturacostituzionaleper lacategoriadeitrattati internazionali18.Per

quanto la portata della “nuova” disposizione, resa operativa dalle

“sentenzegemelle”n.348e349del2007,siastatafortementeinnovativa

inmeritoalrapportotra ledisposizionididiritto internazionalepattizio

recepite con legge ordinaria e le altri leggi di Stato e Regioni di eguale

15L’impossibilità per delle norme di diritto internazionale pattizio di derogareallaCostituzionevenneaffermataapartiredallaSentenzadellaCorteCostituzionale21giugno1979,n.54.Sulmotivopercuièlaleggediesecuzioneadoveresseredichiaratacostituzionalmenteillegittimav.cap.2par.2.2.

16Cfr. Corte Costituzionale, 22marzo 2001, n. 73, par. 3.1 della parte in dirittodella motivazione; F. TESAURO, Tutela del contribuente nel sistema della CEDU, in F.BILANCIA,C.CALIFANO,L.DELFEDERICO,P.PUOTI,(acuradi),Convenzioneeuropeadeidirittidell’uomoegiustiziatributariaitaliana,Torino,2014,369.

17E’ unadellenumerosemodifiche introdottedallabennota “riformadel titoloV”,perilcuiapprofondimentosirinviaaB.CARAVITA,LacostituzionedopolariformadeltitoloV:Stato,RegionieautonomiefraRepubblicaeUnioneeuropea,Torino,2002.

18Autorevoledottrinafanotarecomeilnuovoart.117,1°commaCost.dispongalasuperioritàdiqualunquetrattatointernazionaleenonsolamentediquelliratificati,vistocheladizione“trattatiinternazionaliratificati”,chefiguravaneldisegnodilegge,è stataomessa.Pertanto tale articolodispone la superioritànei confrontidella legge,anchedegliaccordistipulatiinformasemplificata,postoilrispettodellaprevisionedicuiall’art.80dellaCostituzione.CosìN.RONZITTI,op.cit.,242.

CapitoloI

12

rango19, lo stesso non può dirsi per quanto riguarda i rapporti con la

Costituzione. Infatti, nelle succitate sentenze la Corte Costituzionale

stabilìche lenormedellaCEDU,dasempre inseritenellacategoriadelle

norme internazionali pattizie prive di un particolare fondamento

costituzionale20,purrivestendo,aseguitodellariforma,valoredi“norme

interposte” tra Costituzione e legge ordinaria 21 , continuavano ad

incontrare come limite alla loro immissione nell’ordinamento italiano

qualunquenorma costituzionale22, e non solamentequelle fondamentali

19E’beneprecisarechenellesuccitate“sentenzegemelle”laCorteCostituzionalehaspecificatolaportatadelnuovoart.117riferendosiall’ordinamentodellaCEDU,cuisidevonoestenderelerilevazionichesisonoeffettuateesieffettuerannoneiconfrontidel diritto internazionale pattizio recepito con legge ordinaria, visto chedaun lato èstatalaleggen.848del1955adimmetterlanell’ordinamentonazionale,edall’altrolaCorte Costituzionale ha più volte escluso la sua copertura costituzionale, anche aseguito della riforma del 2001. Cfr. B. RANDAZZO, Giustizia costituzionalesovranazionale.LaCorteeuropeadeidirittidell’uomo,Milano,2012,p.141,157.

20AncheperquestomotivoènecessarioritenerecheciòcheèstatostabilitodallaCorte Costituzionale nei riguardi della CEDU si possa estendere a tutti i trattatiinternazionali recepiti con legge ordinaria non dotati di copertura costituzionale. InquestosensoB.RANDAZZO,ivi,p.156;N.RONZITTI,op.cit.,p.241.

21DaciòlaCorteCostituzionalefadiscendereilfattocheincasodicontrastoconunaleggeordinariadovràesseredataprevalenzaallanormainterposta,equindiconlanorma stabilita dal trattato immesso nell’ordinamento con legge ordinaria. E’ peròinteressantenotareche laCorteCostituzionaleavevagiàaffermatocon lasentenzan.10del19gennaio1993che le leggidi recepimentohannounaparticolare resistenzaall’abrogazione da parte di leggi di eguale rango successive, per effetto, aggiungeillustre dottrina, di un principio di specialità sui generis. Infatti in via interpretativavenivano già privilegiate le prime sulle seconde, senza che vi fosse l’art. 117 dellaCostituzione a fornire alcuna “copertura sub-costituzionale”. Sul punto cfr. B.CONFORTI,op.cit.,p.329;N.RONZITTI,op.cit,p.240;.Alcuniautorihannoinfattifattonotare come in realtà il fine della Corte Costituzionale è stato quello di arginare latendenza, sviluppatasi all’indomani della riforma, di alcuni giudici comuni alladisapplicazione del diritto interno contrastante con le norme CEDU, e riportare lamateria sotto il proprio controllo. Cfr. A. BULTRINI, “La CEDU nelle sentenze 348 e349/2007dellaCortecostituzionale”,inDirittopubblicocomparatoedeuropeo,2008,p.171ss.;M.L.PADELLETTI,“L’esecuzionedellesentenzedellaCorteeuropeadeidirittiumanitraobblighiinternazionalierispettodellenormecostituzionali”,inDirittiumaniedirittointernazionale,2008,p.349ss.

22Inparticolare laConsultaafferma: «Laparticolarenaturadellestessenorme,diverse siadaquelle comunitarie siadaquelle concordatarie, fa sì che lo scrutiniodicostituzionalità non possa limitarsi alla possibile lesione dei principi e dei dirittifondamentaliodeiprincipisupremi,madebbaestendersiadogniprofilodicontrastotra le "norme interposte" e quelle costituzionali» (Corte Costituzionale, 24 ottobre2007,n.348,paragrafo4.7dellaparteindirittodellamotivazione).

CapitoloI

13

di principio. Da ciò, la dizione di “controlimiti allargati” con cui diversi

autori si riferisconoal limitecostituitodall’interodettatocostituzionale,

operante nei confronti del diritto internazionale pattizio non dotato di

coperturacostituzionalediversadaquellafornitadall’art.117,1°comma,

Cost.23.

Un discorso a parte merita l’ordinamento della CEDU, avente la

particolarità rispetto agl’altri trattati internazionali di aver istituito una

Corte(laCorteEDU),dotatadelpoterediprenderedecisionivincolantiin

merito alla violazione, da parte degli Stati firmatari, delle norme della

Convenzionecheessastessaèchiamatainviaesclusivaadinterpretare24.

Inmeritoagli effetti che le sentenzedellaCorteEDUspieganonell’

ordinamento nazionale, è necessario in questa sede limitarsi ad

osservare25chelaCorteCostituzionalenonriscontraalcunalimitazionedi

23Così E. MOTTESE, Corte Costituzionale sentt. 24 ottobre 2007, n. 348 e 349.Obblighi internazionali vs interessi costituzionalmenteprotetti: i controlimiti ‘allargati’,inR.SAPIENZA(acuradi),Dirittointernazionale:Casiemateriali,IVed.,Torino,2013,pp.117 ss. ;T. F.GIUPPONI,Cortecostituzionale,obblighi internazionalie“controlimitiallargati”: che tutto cambi perché tutto rimanga uguale?, 2007, inhttp://www.forumcostituzionale.it

24Così C. PADULA, La Corte costituzionale ed i “controlimiti” alle sentenze dellaCorteeuropeadeidirittidell'uomo:riflessionisulbilanciamentodell’art.117,co.1,Cost.,inFederalismi.it,n.23,2014,7.Sinoticheisuddettieffettivincolantiderivanodall’art.46dellaCEDU,econsistono,perprassiinterpretativadellaCorteEDU,nellanecessità,per lo Stato la cui legislazione sia da questa dichiarata incompatibile con le normeCEDU, di adottare tutte le misure necessarie per porre fine alla violazione. Cfr. S.VEZZANI, L’attuazionenell’ordinamento italianodelle sentenzedellaCorte europeadeidiritti dell’uomo che rilevano la contrarietà alla Convenzione di situazioni interne diportatagenerale,inL.CASSETTI(acuradi),Diritti,principiegaranziesottolalentedeigiudicidiStrasburgo,Napoli,2012,48ss;V. ZAGREBELSKY,Violazioni 'strutturali' eConvenzione europea dei diritti umani: interrogativi apropositodiBroniowski, inDirittiumaniedirittointernazionale,2008,8.

25Il temaè tutt’oraoggettodivivo interesse indottrina,edhameritatodiversetrattazioni dedicate, pertanto si permetta il rinvio a P. PIRRONE, L’obbligo diconformarsiallesentenzedellaCorteeuropeadeidirittidell’uomo,Milano,2004.Perunabreve ricognizione delle diverse posizioni di dottrina in materia si veda M. FIERRO,L’efficaciadelledecisionidellaCortediStrasburgoneiconfrontideiPaesicontraentichenon sono parte nel giudizio. Elenco di dottrina e schede di lettura, inwww.cortecostituzionale.it.Sultemaèinoltremoltointeressantel’analisieffettuatainE. MALFATTI, I “livelli” di tutela dei diritti fondamentali nella dimensione europea,Torino, 2013, 114 ss., in cui viene messo in luce, analizzando il c.d. “Caso Dorigo”,

CapitoloI

14

sovranità nell’accettazione della sua giurisdizione da parte dello Stato

italiano26, con la conseguenza che le sue decisioni sarebbero vincolanti

solo relativamente all’interpretazione che esse forniscono delle norme

interposte della CEDU 27 , dovendo «la verifica di compatibilità

costituzionale […] riguardare la norma come prodotto

dell’interpretazione(dellaCorteEDU),non ladisposizione inséepersé

considerata»28.Adognibuonconto,sitengapresentecherimanecompito

dellegislatoreinprimis,edellaCorteCostituzionaleinsecundis,quellodi

espungere dall’ordinamento le norme (ordinarie) interne

inconciliabilmente incompatibili con quelle CEDU, non potendosi

configurarealcunpoteredidisapplicazionedapartedeigiudicicomuni29.

E’ infine opportuno aggiungere che la questione relativa alla diretta

vincolatività delle sentenze della Corte EDU, è stata recentemente

affrontata dalla Corte Costituzionale, che nell’individuare i casi in cui il

giudice comune è tenuto a rispettarne direttamente le statuizioni30, ha

l’effetto che in materia penale le sentenze della Corte EDU rivestono in sede diesecuzionedellapena.

26Si intende, a seguito di ratifica ed esecuzione della suddetta Convenzione,effettuataconlaLegge4agosto1955,n.848.

27Cfr.G.REPETTO,L’effettodivincolodellesentenzedellaCorteEuropeadeidirittidell’uomoneldirittointerno:dallariservadibilanciamentoal‘doppiobinario’, inDirittoPubblico,2014,3,1080.

28Cit.CorteCostituzionale, Sent.24ottobre2007,n.348,par.4.7dellaparte indirittodellamotivazione.E’importantenotareche,nelmedesimoparagrafo,laCortehaperòprecisato che laprevalenzadelle sentenzedellaCorteEDUsulla leggeordinarianazionale, non può essere incondizionata, dovendo la stessa Consulta assicurare il“ragionevolebilanciamentotrailvincoloderivantedagliobblighiinternazionali,qualeimpostodall’art.117,primocomma,Cost.,elatuteladegliinteressicostituzionalmenteprotetticontenutainaltriarticolidellaCostituzione”.Sulpuntov.infracap.2,par.3.

29CiòèstatodallaCorteribaditoanchedopoilnuovorichiamoeffettatodall’art.6TUE alla CEDU, inserito con il Trattato di Lisbona. Cfr. G. SCACCIA, «Rottamare» lateoriadeicontrolimiti?, 2013,1,142;L.MARUOTTI,SullaprevalenzadelledisposizionidellaCEDU,rispettoallecontrastantilegginazionali, inwww.giustizia-amministrativa.it,1ss.

30V.cap.2,par.3,nota102.

CapitoloI

15

continuato a far salva l’ipotesi in cui egli non ravvisi un possibile

contrastoconlaCostituzione31.

Indipendentemente dalle tortuose vicende che hanno interessato i

rapportitraordinamentointernoesistemadellaCEDU,sucuisitornerà

in seguito, è possibile concludere che nonostante il nuovo art. 117, 1°

comma della Costituzione abbia conferito un più elevato rango nella

gerarchia delle fonti alle norme di diritto internazionale pattizio in

genere, in merito ai rapporti con la Costituzione la situazione non è

mutata, costituendo l’intero dettato costituzionale ancora un limite alla

suaefficacia32.

1.1.L’eccezionedelConcordatotraStatoeChiesa

Undiscorsoapartemeritanolenormeconcordatarie,ossialenorme

bilateralicon lequali loStatoe laChiesacattolica,ai sensidell’art.7,2°

commadellaCostituzione,regolanoilororapporti.

Primadiprocedereconl’analisidelrangodellenormeconcordatarie,

èbenechesitenganodistintiiPattiLateranensidel1929,resiesecutiviin

Italia con la legge n. 810 del 27maggio 1929, dal c.d. Accordo di Villa

Madamadel1984,ratificatoerecepitocon la leggen.121del25marzo

1985, che si occupa di modificare solamente il Concordato del 192933.

31Corte Cost., sent. 26 marzo 2015, n. 49, par. 4 della parte in diritto dellamotivazione.

32Questa affermazione deve però essere effettuata con una certa cautela perquanto riguarda le norme della CEDU, a causa di quanto si dirà nel prosieguo dellatrattazione(v.infracap.2,par.3).

33E’ utile ricordare che i Patti Lateranensi del 1929 si dicono tradizionalmentecompostidallaConvenzionefinanziaria,dalTrattato,edalConcordato,pertantoèsoloquest’ultimo ad essere stato modificato nel 1984. Può essere inoltre interessantepuntualizzare che da un punto di vista strettamente giuridico la Convenzionefinanziaria costituisce un allegato del Trattato, mentre tra quest’ultimo ed ilConcordato, nonostante abbiano contenuto e finalità profondamente diverse (con ilTrattato lo Stato e la Santa Sede riconoscono reciprocamente l’altrui sovranità eindipendenza,mentreconilConcordatosiregolavanoirapportiiduesoggetti),èstato

CapitoloI

16

Infatti l’evoluzione giurisprudenziale e dottrinale che segue, si è

sviluppata relativamente alla disposizione pattizia più risalente, ed è

megliotrattarepiùavantilaquestionedellamisuraincuiciòcheèvalso

per il Concordatodel 1929 si possa estendere all’accordodel 1984, che

come si vedrà presenta tutte le caratteristiche d’un nuovo e diverso

Concordato.

Al fine di dargli una collocazione nella gerarchia delle fonti

dell’ordinamento italiano, è precipuo individuare quale sia la natura

giuridica del Concordato, questione che fu oggetto di un lungodibattito

dottrinale, alla fine del quale prevalse la c.d. tesi internazionalistica,

secondocuiessorappresentauntrattatointernazionalebilaterale34.

Nonostante abbiano natura coincidente, rispetto agl’altri trattati

internazionali la Corte Costituzionale ha sempre dato una collocazione

superiore, nella gerarchia delle fonti, al Concordato. Tale differente

collocazione,più facilmentegiustificataquando ilConcordatoera l’unico

individuatounrapportodicomplementarietàedinscindibilità,cheèstatooggettodellariflessione dottrinale del tempo. Cfr. F. M. MARCHESI, Il concordato italiano dell’ 11febbraio1929,Napoli, 1960, p. 28; M. CAVINO, L. CONTE, Il dirittopubblico e la suaeconomia,2013,p.397.

34Questa tesi è prevalsa sia nell’ambito dell’ordinamento italiano, che in quellodell’ordinamento internazionale. Per quanto riguarda l’ordinamento italiano, la tesiinternazionalisticaèprevalsadopol’entratainvigoredellaCostituzione,acausadellalettura combinata del suo art. 7 e degl’artt. 2 e 12 del Trattato parte dei PattiLateranensi. Per quanto riguarda l’ordinamento internazionale, la tesiinternazionalistica è prevalsa per una serie di ragioni storiche e giuridiche(principalmente la personalità internazionale della Santa Sede, la posizione di paritàassunta dai contraenti, e le regole formali che hanno accompagnato la stipulazionedegliaccordi)nonchéper laprevisionedell’art.3dellaConvenzionediViennadel23maggio1969suldirittodeitrattati(cheèstatarecepitainItaliaconlaleggen.112del12 febbraio 1974, e che pertanto corrobora tale tesi anche per quanto riguardal’ordinamento italiano) secondo cui sono qualificabili come trattati internazionalianchegliaccordistipulatitraStatiesoggettididirittointernazionalediversidagliStati.Per quanto riguarda la prevalenza della tesi internazionalistica nell’ordinamentoitaliano cfr. P. LILLO, L’adattamento dell’ordinamento interno al “diritto pattizio”.Contributoallostudiodellefontideldirittoecclesiasticoitaliano,1992,Milano,p.31;perquanto riguarda l’ordinamento internazionale cfr. F. FINOCCHIARO, Dirittoecclesiastico.Edizionecompatta,IIIed.,2010,Bologna,pp.22-23,cuisirinviaancheperuna sintetica ricostruzione delle diverse posizioni che hanno costituito l’annosaquestionedottrinalesullanaturagiuridicadelconcordato.

CapitoloI

17

trattato ad essere fornito di copertura costituzionale 35 , si basa sul

particolarerinviooperatoaiPattiLateranensi,dall’art.7,2°commadella

Costituzione. In particolare, secondo una lettura che la Corte

Costituzionalehaprogressivamentesviluppatoespecificatoapartiredal

1971, il rinvioalConcordato invigoreè talmentedirettoepuntuale,da

avergli fornitouna collocazionenellagerarchiadelle fonti in tuttoeper

tutto parificata a quella delle leggi costituzionali 36 . Da ciò la Corte

Costituzionalehafattosindasubitodiscenderelacircostanzachel’unico

limiteall’ingressodellenormeconcordatarienell’ordinamentonazionale

è costituito dai principi supremi dell’ordinamento costituzionale dello

Stato,chenonpossononeancheesseremodificatidaleggicostituzionali37.

Se la Corte Costituzionale è sempre stata chiara nell’affermare che

nei confronti delle norme concordatarie, il limite costituzionale opera

limitatamente ai principi fondamentali dell’ordinamento, essa è stata

invece incertanell’individuazionedei testicheconcretamentegodonodi

talecoperturacostituzionale.Seinfattièfuordidubbiocheledisposizioni

dellaleggeconcuiilConcordatoèrecepito(l.n.810/1929)sianodotate

ditaleparticolarevalenzanellagerarchiadellefonti,oscillanteèstatala

posizione della Corte Costituzionale relativamente alle leggi con cui il

Concordato è stato invece attuato (leggi nn. 847/1929 ed 848/1929).

35Infatti,primadellariformadelTitoloVèsoprattuttosuquestadifferenzachelaCorteCostituzionalefocalizzal’attenzionepergiustificareladiversasistemazionenellagerarchia delle fonti del Concordato rispetto agl’altri trattati internazionali. Cfr.Sentenzadel22marzo2001,n.73,par.3.1dellaparteindirittodellamotivazione.

36In particolare, la prima affermazione inmeritodella CorteCostituzionale si èavutanellasentenzan.30del1marzo1971,nellaqualeèstatuitochel’art.7,2°commadellaCostituzioneha“prodottodiritto”nelrinviarealConcordato.Malaparificazionedellenormeconcordatarieaquelledelleleggicostituzionalisievincechiaramentenellasentenzan.16del7 febbraio1978,quando laCorteha ritenutononassoggettabile areferendum abrogativo la legge di esecuzione dei Patti Lateranensi. Cfr. F.FINOCCHIARO,op.cit.,p.69;E.VITALI,A.G.CHIZZONITI,op.cit.,p.43.

37Cfr.CorteCostituzionale,11dicembre1973,n.175,par.2dellaparteindirittodellamotivazione;G.CASUSCELLI,Nozionididirittoecclesiastico,Torino,Ved.,2015,p.36;E.VITALI,A.G.CHIZZONITI,op.cit.,p.43.

CapitoloI

18

Infattiinunprimomomentodecisedidotaredicoperturacostituzionale

anche lesuddette leggidiattuazione38;successivamenteaffermò l’esatto

apposto, stabilendo che la loro posizione nella gerarchia delle fonti è

quella propria di una qualunque legge ordinaria 39 ; infine, più

recentemente,sembrerebbetornatasuisuoipassi,vistocheinungiudizio

di legittimitàcostituzionaleaventeadoggettolaprimadelledueleggidi

attuazione,individuòcomeparametronelgiudizioisoli“principisupremi

dell’ordinamentocostituzionale”40.

Se la Corte Costituzionale ha assunto un atteggiamento oscillatorio

perquantoriguardalenormediattuazionedelConcordato,lostessonon

può dirsi per quanto riguarda la copertura costituzionale del succitato

Accordo di Villa Madama, che non ha mai messo in discussione. Tale

accordo,chenominalmenteapportamodifichealConcordatolateranense,

nonpuònegarsiessereinrealtàunnuovoediversoConcordato41,acausa

di circostanze non solamente di ordine sostanziale 42 , ma anche e

soprattuttodiordineformale,nelsensochelaleggediratificadelnuovo

Concordato del 1984 prima stabilisce che le disposizioni di quello del

1929 non riprodotte nel suo testo sono abrogate, e poi concretamente

38CiòsievincedalleSentenzedellaCorteCostituzionalen.30,31e32del1971.Cfr.F.FINOCCHIARO,op.cit.,p.70;

39Con la conseguenza che il limite del dettato costituzionale nei loro confrontivale nella sua interezza, incluse le norme del Concordato. Cfr. Corte Costituzionale,sentenzan.1del5gennaio1977,parteindirittodellamotivazione;F.FINOCCHIARO,ibidem;E.VITALI,A.G.CHIZZONITI,op.cit.,p.44.

40Cfr.CorteCostituzionale,sentenzan.16del2febbraio1982;F.FINOCCHIARO,ibidem.

41Alcuni autori si riferiscono all’accordo del 1984 con la denominazione di“Concordato bis”. V. ad esempio R. MARAGLIANO, Chiesa, famiglia, educazione,1985,Firenze,p.87.

42 Già la dottrina del tempo riteneva che quello del 1984 fosse un nuovoConcordatoatuttiglieffetti,perchédiversieranosiaisuoiprincipiispiratorichelesuecaratteristichestrutturali,eprofondeeranoleinnovazionirispettoallalegislazionefinoa quelmomento vigente. Così F.DELGIUDICE, F.MARIANI, Ilnuovoconcordatoa treanni dalla firma, II ed., 1986, Napoli, p. 21, cui si rinvia anche per una sistematicatrattazioneditalidifferenze.

CapitoloI

19

nonneriproducealcuna43.Perquestimotivisièregistrataunadivisione

in dottrina circa la possibilità di far rientrare nella copertura

costituzionale dell’art. 7 anche questo nuovo Concordato44, mentre la

Corte Costituzionale sembrerebbe aver risolto la questione in senso

affermativo, visto che in due diverse pronunce45ha ritenuto di dover

giudicare la costituzionalità della legge di recepimento del nuovo

Concordato, individuando come parametro i soli principi supremi

dell’ordinamentocostituzionale46.

E’ quindi possibile concludere che mentre i trattati internazionali,

unavolta recepiti nell’ordinamento italiano, incontrano come limite alla

loro efficacia il dettato costituzionale nella sua interezza (controlimiti

allargati),lostessononpuòdirsiperilConcordatotraStatoeChiesa,che

a causa della copertura costituzionale fornitagli dall’art. 7 della

Costituzione, incontra come limite di efficacia solamente i principi

supremidell’ordinamentocostituzionale.

2.ControlimitiedOrdinamentoComunitario

Siègiàosservatocomelateoriadeicontrolimiticostituzionalideveil

suo nome47alle limitazioni di sovranità che, seguendo la ricostruzione

43Così E. VITALI, A. G. CHIZZONITI, Diritto ecclesiastico. Manuale breve, 2013,Milano,p.44.

44PerlatrattazionedellediverseposizionidottrinalichesisonoavuteprimachelaCorteCostituzionalestatuisseinmeritosirinviaaF.FINOCCHIARO,op.cit.,p.71.

45CorteCost.,Sentenza12aprile1989,n.203;CorteCost.,Sentenza14gennaio1991,n.13.

46Cfr. F. FINOCCHIARO, op. cit., p. 71; J. PASQUALI CERIOLI, I principi e glistrumentidelpluralismoconfessionale, inG.CASUSCELLI (a curadi),Nozionididirittoecclesiastico,Ved.,Torino,2015,98.

47Parlòperprimodi“controlimitazioni”P.BARILE,IlcamminocomunitariodellaCorte, in Giur. Cost., 1973, 2406 ss. Così P. FARAGUNA, Ai confini della Costituzione.Principisupremieidentitàcostituzionale,Milano,2015,20,nota21.

CapitoloI

20

della Corte Costituzionale, lo Stato italiano ha accettato con l’adesione

primaallaComunitàeuropea,epoiall’UnioneEuropea.

Da un punto vista formale i trattati dell’Unione europea 48 si

presentanocomedeicomunitrattatiinternazionali49,daunpuntodivista

sostanziale,invece,essicontengonoelementichenormalmentenonsono

presenti nei trattati che istituisconoorganizzazioni internazionali, e che

sonotipicidelleorganizzazionifederali50:daunlatocreanonuovefontidi

produzione normativa, che in determinate materie hanno il potere di

emanare atti giuridici a vario titolo vincolanti per gli Stati membri,

dall’altro istituiscono un organo giurisdizionale con competenze “quasi

costituzionali” tanto nell’ordinamento comunitario quanto negli

ordinamentidegliStatimembri51.Visonoquindideiprecetticomunitari,

espressi anche in norme di diritto derivato oltreché convenzionale, che

sono in grado di incidere direttamente sulle situazioni giuridiche

soggettive dei cittadini degli Stati membri52, e che dovrebbero farlo in

48Può essere utile ricordare che i soli trattati attualmente in vigore sono: ilTrattatosull’Unioneeuropea(TUE),ilTrattatosulfunzionamentodell’Unioneeuropea(TFUE), ilTrattatocheistituiscelaComunitàEuropeadell’energiaatomica(Euratom),laCartadeidirittifondamentalidell’Unioneeuropea.Lalistaediltestoaggiornatideitrattati in vigore è disponibile all’indirizzo: http://eur-lex.europa.eu/collection/eu-law/treaties-force.html?locale=it.

49CosìL.DANIELE,Dirittodell’UnioneEuropea,IVed.,2010,p.213-214.S50Cfr.B.CONFORTI,op.cit.,p.334.51CosìE.SCISO,L’attuazionedeldirittocomunitarionellaprospettivadelprimato

della norma comunitaria, in S. P. PANUNZIO, E. SCISO, Le riforme istituzionali e lapartecipazionedell’Italiaall’Unioneeuropea,Milano,2002,p.159-160.

52E’ con la celebre sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-26/62, Van Gend en Loos, 5 febbraio 1963 che si introduce per la prima volta ilprincipiodell’ “effettodiretto”dellenormecomunitarie.E’necessarioperòeffettuareuna precisa distinzione tra il concetto di effetto diretto e di diretta applicabilità. Ladiretta applicabilità è un concetto che riguarda atti, e non norme, e indica la lorocapacità di produrre immediatamente effetti giuridici nell’ordinamento nazionale,senza che sia necessario l’intervento di un atto interno. Essa permette quindi didistinguere tra i Regolamenti UE e le Direttive UE, grazie però a delle disposizionicontenuteneiTrattati.L’efficaciadirettaèinveceunconcettochenonèindividuatodallegislatore,bensìdall’interprete,poichéhaadoggettonorme,enonatti.Unanormahaefficacia diretta (prendendo il nome di self-executing) quando è idonea a creareimmediatamentedirittiedoveriincapoaisingoli,maquestaèunaqualitàchediscende

CapitoloI

21

modo uniforme in tutto lo spazio giuridico dell’Unione, cosa che è

assicurata da un lato dal trasferimento di competenza legislativa

effettuatodatuttigliStatimembriconlaratificadeiTrattati53,edall’altro

dalla competenza interpretativa esclusiva della Corte di Giustizia

dell’Unioneeuropea54.

Queste peculiarità dell’ordinamento giuridico che i Trattati

dell’Unione europea delineano, ha portato la maggior parte degli Stati

europei ad aderirvi, nonché ad accettarne le trasformazioni più

importanti, attraverso apposite riforme costituzionali55. Diversamente,

l’Italiasfruttòlacircostanzacheessisipresentanocomenormalitrattati

internazionali,perdargliesecuzioneconilclassicometododell’ordinedi

esecuzione contenuto nella legge di autorizzazione alla ratifica56. Com’è

noto,l’utilizzodiunasempliceleggeordinariaperl’adesionealTrattatodi

Roma57,fuavallatodaunaletturaestensivadell’art.11dellaCostituzione

operata dalla Consulta58; ma se ciò da un lato ha permesso all’Italia di

solamente dalla struttura della disposizione, non da qualità dell’atto in cui essa èincorporata. Cfr.R.BIN,G. PITRUZZELLA,DirittoCostituzionale, XV ed., Torino, 2014,433 ss.; S. NERI, Sulla natura giuridica delle Comunità europee, in Rivista di dirittointernazionale,1964,235.

53 Cfr. A. ZANELLI, G. ROMEO, Profili di diritto dell’Unione europea, SoveriaMannelli, 2002, 41, i quali portano l’attenzione sull’aumento delle materie che neltemposonostateoggettoditrasferimentodicompetenza,sullabasediunaspintaintalsenso di Francia e Germania, piuttosto che dell’Inghilterra, la quale preferisce unprocedimentodiintegrazionemenointenso.

54SisoffermasuquestidueaspettiE.SCISO,L’attuazionedeldirittocomunitario...,cit., p. 162, ponendo però l’attenzione sulla particolarità delle Direttive, chepresuppongonouncertomarginedidiscrezionalitàdel legislatorestatale, cui siponeessenzialmenteunobbligodirisultato.

55CosìR.BIN,G.PITRUZZELLA,op.cit,p.411.56CosìL.DANIELE,Dirittodell’UnioneEuropea,IVed.,2010,p.213-214.57Leggen.1203del14ottobre1957,inGUn.317SOdel23dicembre1957.58Infatti è nella sentenza n. 14 del 7 marzo 1964, quindi 12 anni successiva

all’entratainvigoredeltrattatocheistituiscelaCECA(Comunitàeuropeadelcarboneedell’acciaio)e6anni successivaalTrattatodiRoma(istitutivodiCEEedEURATOM),che la Corte Costituzionale estende la portata dell’art. 11, affermando che esso nonsolamente permette allo Stato italiano di accettare limitazioni di sovranità a certecondizioni,magliconsenteanchedifarloconleggeordinaria(essendoperquestounanormaacontenutoancheprocedurale).

CapitoloI

22

entrarenellaComunitàeaderireaisuccessivitrattatichelamodificavano,

senzadoverdarluogoallegravoseproceduredirevisionecostituzionale,

dall’altrohacreatounostacoloalriconoscimentodelprimatodeldiritto

comunitario su quello interno incompatibile59, concretizzatosi in una

serie di contrasti tra la Corte Costituzionale e la Corte comunitaria60. Il

motivodi taliconflittièd’altrondedaricercarenellamancanza,a livello

normativo, di una compiuta disciplina dei rapporti tra ordinamento

comunitarioenazionale,chenonèstatafornitaneanchedalnuovotesto

dell’art.117dellaCostituzione61.E’statodunqueildialogotraledueCorti

adavere,negl’anni,colmatotalelacuna,nonostanteilpersistentescontro

tra l’impostazionemonistadellaCortediGiustiziaequelladualistadella

CorteCostituzionale62.

Dovendoprescindere inquesta sededall’analisi delle singole tappe

attraversocuisisononeltempoplasmatiidiversiaspetticheriguardano

59CosìL.DANIELE,op.cit.,p.215.60Perun’analisidellediversetappedelcd“camminocomunitario”attraversocui

infinelaCorteCostituzionaleègiuntaalriconoscimentodelprimatoincondizionato,oquasi,deldirittoeuropeo,si rinvia, traglialtri,aU.VILLANI, Istituzionididirittodell’Unioneeuropea,IIed.,Bari,2012pp.372ss..

61Cfr. C. PINELLI, I limiti generali allapotestà legislativa statale e regionale ed irapporticonl’ordinamentointernazionaleecomunitario,inForoitaliano,2001, n.7-8,196 ss; C. PANARA, Ivincoliderivantidall’ordinamentocomunitariocinqueannidopo:quid novi?, in Quaderni Costituzionali, 2006, 4, 797; G. D’ALESSANDRO, Primeimpressioni sull’impatto della costituzionalizzazione del « vincolo comunitario » sullagiurisprudenzacostituzionale, inLe IstituzionidelFederalismo, 2003, 216; P. ZUDDAS,L'influenzadeldirittodell'UnioneEuropeasulripartodicompetenzelegislativetraStatoe regioni, Padova, 2010, 56-57. Tutti concordi nel ritenere priva di innovazioni, perquanto riguarda l’assettodi rapporti tradirittoeuropeoed italiano, il nuovoart.117Cost.,cheinpraticasièlimitatoacostituzionalizzareirisultatigiàraggiuntidallaCorteCostituzionale.

62IlprimissimocontrastotraledueCortirisaleallacelebresentenzaCostac.Eneldel 1964, a partire dalla quale si è registrato un continuo adeguamento della CorteCostituzionale, che si è sforzata di rimanere nelle linee del suo dualismo nonostanteabbia in larga parte ceduto alle posizioni moniste della Corte di Giustizia. In questosensoG.SPERDUTI,DirittocomunitarioedirittointernonellagiurisprudenzadellaCortecostituzionale italiana e della Corte di Giustizia delle comunità europee, in Giur. cost.,1978, 1, 792. Per una compiuta analisi delle sentenze attraverso cui negl’anni si èsviluppato il paradigma monismo-dualismo tra le due Corti, si rinvia a F. VECCHIO,Primazia del diritto europeo e salvaguardia delle identità costituzionali. Effettiasimmetricidell’europeizzazionedeicontrolimiti,Torino,2012.

CapitoloI

23

il rapporto tra diritto comunitario ed italiano, conviene analizzare

solamente l’attualepuntodiarrivo,e limitatamenteagl’aspettinecessari

perporrenellagiustaprospettiva ilgradodioperativitàdeicontrolimiti

costituzionalineiconfrontideldirittocomunitario.

Effetto principale dell’impostazione dualista seguita dalla Corte

Costituzionale,èstatalaricostruzionedeirapportitradirittocomunitario

edirittointernoutilizzandoilcriteriodiripartizionedellecompetenze63:il

diritto interno si “ritrae” nei settori individuati dai Trattati Europei,

facendopostoallenormedi taleordinamento64.Ciòvuoldirechenonsi

configuraunrapportodiordinegerarchicotralenormenazionaliequelle

comunitarie, parte di ordinamenti distinti e quindi slegati dalle logiche

tipiche degl’effetti abrogativi 65 . La norma interna rimane quindi

perfettamente valida anche se mira a disciplinare una materia di

competenzaesclusivadell’Unione66, soloche il giudice,nelloscegliere la

norma da applicare alla fattispecie, avrà il potere-dovere di applicare

quellacomunitaria67.

63Dopo aver provato ad utilizzare il principio cronologico e quello gerarchicosenzasuccesso,vistocheilprimohaincontratolaresistenzadellaCortediGiustizia,edil secondohadeterminatounavalangadiquestioni i costituzionalità che aveva finitoper paralizzare l’efficacia dei regolamenti comunitari. Cfr. R. BIN, G. PITRUZZELLA,DirittoCostituzionale,XIed.,Torino,2010,pp.412-413.

64CosìE.SCISO,L’attuazionedeldirittocomunitario…,cit.,p.161.65 Così P. ZUDDAS, L'influenza del diritto dell'Unione Europea sul riparto di

competenzelegislativetraStatoeRegioni,Padova,2010,p.108.66 La Corte di Giustizia delle Comunità europee non gradisce il fatto che

nell’ordinamento nazionale permangano delle disposizioni contrastanti con quellecomunitarie,infattisidesumedallasentenza15ottobre1986,C-168/85,Commissionec. Italia, che nonostante lo Stato membro assicuri la prevalenza della disposizionecomunitariainsedediapplicazione,rimaneincapoallegislatorenazionalel’obbligodiabrogareomodificareladisposizioneinternaincompatibile.CosìA.CELOTTO,L’Italiael’Unioneeuropea,inF.MODUGNO(acuradi),DirittoPubblico,Torino,2012,242-243.

67Cfr. Corte Costituzionale, Sent. 14 giugno1990, n. 285, par. 4.2 della parte indirittodellamotivazione.E’questo ilc.d.meccanismodellanonapplicazionechedeveessere tenuto distinto, sul solo piano concettuale, da quello della disapplicazione. Inparticolare si ha disapplicazione quando entrambe le norme incompatibili sarebberoastrattamente idonee ad essere applicate alla fattispecie, solo che una di esse siriconosce essere viziata, ma non si possiede il potere di annullarla o dichiararne la

CapitoloI

24

Bisognaquindiconcludereche,dopounlungoetravagliatopercorso,

la Corte Costituzionale ha accettato il principio della prevalenza del

diritto comunitario su quello nazionale; tuttavia essa si è ben veduta

dall’accettarlo inmodo incondizionato, gettando sinda subito lebasi su

cuinegl’annisuccessivisisvilupperàlateoriadeicontrolimiti68.

Inparticolare,nellanotasentenzaFrontinilaConsultaaffermòcome

dalle limitazionidi sovranità cui l’Italiaha acconsentito ai sensidell’art.

11dellaCostituzione,nonpossadiscendereil“poterediviolareiprincipi

fondamentalidelnostroordinamentocostituzionale,oidirittiinalienabili

della persona umana”, restando sempre assicurata la “garanzia del

sindacato giurisdizionale di questa Corte sulla perdurante compatibilità

delTrattatoconipredettiprincipifondamentali”69.

La circostanza per cui la Corte Costituzionale, indipendentemente

dall’evoluzione della sua giurisprudenza circa i rapporti con il diritto

comunitario/europeo, ha ribadito costantemente questa impostazione70,

unita al fatto che posizioni simili sono state nel tempo adottate da un

nullità, pertanto semplicemente si applica quella non viziata; diversamente si hanonapplicazione quando vi è solo una norma applicabile alla fattispecie, perchél’ordinamentocuiappartienel’altratoglieadessarilevanzagiuridica.CosìA.CELOTTO,Le modalità di prevalenza delle norme comunitarie sulle norme interne: spuntiricostruttivi,inRiv.Ital.Dir.Pubbl.Comunitario,1999,6,p.1477,cuisirinviaancheperl’analisi delleplurimeoscillazioni cheha laCorteCostituzionaleha avuto inmerito aquale meccanismo il giudice a quo dovrebbe utilizzare per assicurare la prevalenzadellanormacomunitaria.

68La prima allusione alla presenza di un nucleo di regole imprescindibili, daconsiderare fondamentali per l’ordinamento giurisdizionale italiano, risale allasentenza n. 98 del 27 dicembre 1965 della Corte Costituzionale. Così U. VILLANI, I“controlimiti” nei rapporti tra diritto comunitario e diritto italiano, in DirittoComunitarioeDirittointerno:attidelseminariosvoltosiinRomaPalazzodellaConsulta20 aprile 2007, Milano, 2008, 496; E. MOTTESE, Tutela multilivello dei dirittifondamentalie teoriadeicontrolimiti. Il sistemaeuropeidiprotezionedeidirittiumaninei rapporti tra corte costituzionale, corte di giustizia e corte europea dei dirittidell’uomo: una integrazione ‘limitata’, disponibile all’indirizzo:http://www.lex.unict.it/crio/foglidilavoro/12010_contributi.pdf,2010,p.6

69Cfr. Corte Cost., Sent. 27 dicembre 1973, n. 183, paragrafo 9 della parte indiritto della motivazione; G. RECCHIA, Osservazioni sul ruolo dei diritti fondamentalinell’integrazioneeuropea,inDirittoeSocietà,1991,4,663.

70CosìU.VILLANI,Istituzionididiritto…,cit.,382ss;G.RECCHIA,ibidem.

CapitoloI

25

elevatonumerodiCortiCostituzionalidegliStatiMembri71,haportatoal

fenomeno che diversi autori hanno denominato “europeizzazione dei

controlimiti”72. Con tale denominazione ci si riferisce alla presenza di

alcune disposizioni all’interno del TUE e del TFUE73che in sostanza

71Gli Stati Membri dell’Unione europea che hanno limitato in modo analogo ilprincipio della primazia del diritto europeo su quello nazionale, sono: Germania,Francia,Spagna,Polonia,RepubblicaCeca,Lettonia.Cfr.F.VECCHIO,op.cit.;T.KRUIS,PrimacyofEuropeanUnionLaw–fromTheorytoPractice, inRitsumeikanLawReviewOnline,no.28,2011, 273.Quest’ultimoinseriscenellasuaelencazioneancheilRegnoUnito, sulla base delle affermazioni rese dalla House of Lords (quando ancora avevacompetenzegiurisdizionali)nellasentenzaReginavSecretaryofStateforTransportexparteFactortamedel1990.Perlaricostruzionedeirapportitradirittoingleseedirittoeuropeo, è interessante soffermarsi sulle affermazioni rese da T. HARTLEY, TheEuropeanunionandbritish sovereignty, in TheEuBill andParliamentary Sovereignty:WrittenandOralEvidence,vol.2,Londra,2010,WrittenEvidencen.9,ilqualeaffermachel’ordinamentoingleseponecomelimiteallaprimaziadeldirittoeuropeosolamentela volontà del Parlamento, il quale non è legittimato dalla Costituzione inglese alimitare la propria potestà legislativa futura. Pertanto in Inghilterra la primazia deldiritto europeo deve essere considerata come una regola interpretativa, che, perquanto forte, vincola le Corti nazionali solamente fintanto che non vi siaun’affermazione contraria del Parlamento. Sulla basedi queste affermazioni del Prof.Hartley,credosiaragionevoleritenerechel’esperienzainglesenonpossaconsiderarsianaloga a quella delle Corti europee che hanno aderito alla teoria dei controlimiticostituzionali,vistocheinquest’ultimanonvieneinalcunmodoadinteresselavolontàdellegislatore.InognicasoerapossibileprefigurarsiunasoluzioneintalsensovistalanotoriaassenzadiunaCostituzionerigidaalverticedellagerarchiadellefontiinglese,dovendosi condividere l’assuntoper cui «l’ideadi unnucleo costituzionale iperrigidoassume senso e contenuto forte nelle sole costituzioni che prevedano una garanziadella loro rigidità» (Cit. S. GAMBINO, Sui limiti alla revisione della costituzionenell’ordinamento italiano, inRevistadeDireitoseGarantiasFundamentais, n° 8, 2010,77,cheasuavoltacitainparteL.PALADIN,Lefontideldirittoitaliano,Bologna,1966,154.

72 Cfr. P. ZUDDAS, op. cit., p. 162; A. RUGGERI, Trattato costituzionale,europeizzazione dei controlimiti e tecniche di risoluzione delle antinomietra dirittocomunitario e diritto interno (profili problematici), in AA. VV., Giurisprudenzacostituzionale e principi fondamentali. Alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni,2006,Torino,827ss.

73 E’ bene precisare che la dottrina ha iniziato ad utilizzare il termine dieuropeizzazionedei controlimiti,nei confrontidel testodiquellacheavrebbedovutoesserelaCostituzioneeuropea,che,nonostantenonsiamaistataadottata,èinsostanzastata riprodotta, per lo meno riguardo la parte che viene qui ad interesse, nelledisposizionidelTrattatodiLisbona,ratificatodall’ItaliaconlaLegge2agosto2008,n.130.Cfr.A.RANDAZZO,LateoriadeicontrolimitirilettaallalucedelTrattatodiLisbona:un futuro non diverso dal presente?, disponibile all’indirizzohttp://www.diritticomparati.it/2011/02/la-teoria-dei-controlimiti-riletta-alla-luce-del-trattato-di-lisbona-un-futuro-non-diverso-dal-prese.html.

CapitoloI

26

impongonoall’Unioneeuropeailrispettodeglistessiprincipichelateoria

dei controlimiti costituzionali intende proteggere 74 . Ciò ha quindi

determinatounalegittimazionealivelloeuropeodellimitealprimatodel

dirittocomunitario,costituitodaiprincipifondamentalidelleCostituzioni

degli Stati membri, che a sua volta ha portato ad una limitazione della

libertà di manovra fino a quel momento lasciata, con risultati spesso

scadenti,allaCortediGiustizia75.

Pertanto,èpossibileconcluderecheneiconfrontideldirittoeuropeo,

al pari del diritto concordatario, il limite costituzionale opera

limitatamente ai principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale,

nonostante la qualificazione giuridica delle due fonti sia, almeno

formalmente, quella di accordi internazionali, i quali, generalmente

considerati,nongodonodelmedesimotrattamento.

74Ci si riferisce in particolare all’art. 4, 2° comma TUE, secondo cui “l’Unionerispetta l’uguaglianza degli Stati membri davanti alla Costituzione e la loro identitànazionaleinsitanellalorostrutturafondamentale,politicaecostituzionale…”,edall’art.67 TFUE, che obbliga l’Unione al rispetto dei diritti fondamentali e delle diversetradizionigiuridichedegliStatimembri.Cfr.A.RANDAZZO,ibidem;F.VECCHIO,op.cit.,87.

75CosìA.RUGGERI,op.cit.,p.3,probabilmenteriferendosiallesentenzedeicasiVikingeLaval,perlacuianalisisirinviaaF.VECCHIO,op.cit.,207ss.,cheèfortementecriticodellericostruzioni inesseeffettuatedallaCortediGiustizia, laquale“nonesitaadaggirareprecisiostacolinormativie[…]nonsipreoccupadisottostimare ilvaloredei diritti costituzionali invocati”. Quest’ultimo autore fa però notare come a seguitoprimadellecritichericevute,cheavrebberoportatoallepiùponderatesentenzeOmegae Schmidberger, e poi delle succitate nuove disposizioni introdotte, l’atteggiamentodella Corte di Giustizia è divenuto decisamente più cauto, essendo anche disposta asacrificare l’esigenzadiuniformitàdiapplicazionedeldirittoeuropeo,probabilmenteperchédauncontrastoconleCortinazionalisultemadeidirittifondamentalipotrebbediscendere una sua perdita di consensi e, in un futuro più prossimo, anche dilegittimazione.

CapitoloI

27

3. Consuetudini Internazionali e principi fondamentali della

Costituzione.

L’art. 10, 1° comma della Costituzione rinvia alle “norme del diritto

internazionale generalmente riconosciute” con una formulazione che,

utilizzando le parole del giudice costituzionale cui se ne deve

l’elaborazione in seno all’Assemblea costituente, dona a tale articolo la

funzione di “trasformatore permanente” di tali norme internazionali

generali in norme di diritto interno76. L’individuazione della concreta

portata di questa disposizione ha negl’anni posto un gran numero di

problematiche, sulle quali è in questa sede possibile soffermarsi solo

limitatamente agl’aspetti strettamente necessari per la completa

comprensionedell’operativitàdellateoriadeilimiticostituitidaiprincipi

fondamentali dell’ordinamento costituzionale, nei confronti delle norme

di diritto internazionale generale. La principale problematica che tale

disposizione pone all’interprete, è quella relativa all’individuazione di

qualisianolenormedidirittointernazionalegeneralevigenti,cheacausa

della loro natura consuetudinaria sono da considerarsi un fatto sociale

primachegiuridico77.Prescindendoinquestasededall’approfondimento

76Cfr.T.PERASSI,LaCostituzioneitalianael’ordinamentointernazionale,inScrittigiuridici,Milano,1958,429.

77Come fanno notare A. SINAGRA, P. BARGIACCHI, Lezioni di diritto pubblicointernazionale, Milano, 2009, 129, la Corte Suprema degli Stati Uniti, sent. 1 marzo2005,Roperv.Simmons,haritenutocheleconsuetudini internazionalisiano,primaditutto, un fatto sociale, indipendente dalla volontà individuale,ma nascente da quellacollettiva.Nonostante il richiamoaquesta sentenza si riferisca alla annosaquestionedella vincolativitàdiunanormadidiritto internazionalegeneraleper il c.d.obiettorepersistente,sucuiinquestasedenonèrilevanteindagare,questaaffermazionemetteinluce il fattore che più rende difficile l’individuazione delle norme di dirittointernazionalegeneraledaconsiderarevigenti.Questo“problemadogmatico”,comelodefinisceR.GUASTINI,Lefontideldiritto:fondamentiteorici,Milano,2010,462, lacuisoluzionepresentarilevanticonseguenzepratiche,èmoltodifficiledarisolvereacausadel modo di operare dinamico degl’elementi che, secondo la teoria prevalente,compongonolaconsuetudineinternazionale(v.infranota79).

CapitoloI

28

degl’elementi che caratterizzano la consuetudine internazionale78, può

essereinveceutileindividuaredaqualicircostanzelaCorteCostituzionale

desume esistenza e contenuto di una norma di diritto internazionale

generale:

• Concordedottrinainternazionalistica;

• Numerosiattidilegislazionedeisingoliordinamentistatali;

• Giurisprudenzaconsolidatadeigiudiciinterni;

• Consuetudine più che secolare degli Stati nelle loro reciproche

relazioni.

Da questa elencazione79risulta chiaro che un ruolo fondamentale

nell’individuazionedellenormedidirittointernazionaligeneraleèsvolto

dallostessointerprete,esoprattutto,perquantoriguardal’ordinamento

italiano, dalla Corte Costituzionale, visto che l’ingresso di tali norme

avvienepereffettodiunadisposizionecostituzionale80.

Accanto ai giudici nazionali, però, anche quelli internazionali

contribuiscono attivamente alla ricognizione delle norme di diritto

internazionalegeneralevigenti, infattiautorevoledottrinaosservacome

entrambi contribuiscano alla creazione della c.d. opinio juris sive

78FanotareN.RONZITTI,op.cit.,156,cheèpossibiledistinguereidueelementidiDiuturnitas (da lui definita come la “ripetizione costante di un comportamento dapartedellageneralitàdegliStati”)ediopinioiurisacnecessitatis (da luidefinitacome“la convinzione generale che tale comportamento sia conforme a diritto”) checompongono la consuetudine internazionale, già dalla formulazione dell’art. 38 delloStatuto della Corte internazionale di giustizia. Entrambi gli elementi devono infattiessere presenti affinché si possa dire sorta una norma di diritto internazionalegenerale, e come affermano A. CASSESE, P. GAETA, op. cit., 236, nell’ attività diindividuazionedellenormeconsuetudinarieènecessariooperareconestremacautela;nonsoloacausadelgrannumerodiatticheènecessarioprendereinconsiderazione,maancheperché“nessunodeidueelementipuòessereidentificatoindipendentementedall’altro”.PerapprofondimentisirinviaallasuccitataoperadelProf.Cassese.

79Effettuata nella Sentenza della Corte Costituzionale 18 giugno 1979, n. 48,paragrafo2dellaparteindirittodellamotivazione,relativamenteallanormadidirittointernazionale generale che assicura l’immunità all’agente diplomatico per la suaattivitàprivata.

80Cfr.P.IVALDI,L’adattamentodeldirittointerno,cit.,158;B.CONFORTI,op.cit.,320.

CapitoloI

29

necessitatis, esercitando un’influenza su tutto l’ordinamento

internazionale81.

Un discorso a parte merita però il ruolo svolto dalla Corte

InternazionalediGiustizia82:dalleopinionidelladottrina83,nonchédalla

prassi giurisprudenziale sviluppatasi a livello internazionale 84 ed

europeo85 di rinviare alle sue decisioni, è possibile notare come le

81Cfr.B.CONFORTI,op.cit.,p.53,ilqualedefiniscedirettamarelatival’influenzaesercitatadalleCortiNazionali,quandoeffettuanoconsiderazioniinterminiequitativinell’ambito del diritto consuetudinario internazionale, perché per quanto possanoessereautorevolirimangonopursempre limitateall’ordinamentodiunsingoloStato;inveceilmedesimoautoreconsideraindirettamapiùincisival’influenzaesercitatadaiTribunaliinternazionali,acausadelcontestosovranazionaleincuioperano.

82E’iltribunaleinternazionaleacompetenzauniversaleistituitodallaCartadelleNazioni Unite nel 1945. La sua giurisdizione è in tutto e per tutto sottoposta allavolontàdegliStati, iqualipossonosottoporvisi:dicomuneaccordoacontroversiagiàsorta; inserendo nei trattati tra loro stipulati delle apposite clausole in tal senso;effettuandoledichiarazionidicuiall’art.36,par.2,lequaliperòhannolaparticolaritàdiobbligareloStatoadaccettarelagiurisdizionedellaCIGperqualunquecontroversiasorgaconglialtriStatichehannoeffettuatolamedesimadichiarazione.Inognicasosinoti che l’accettazione di tale giurisdizione può essere dagli Stati sottoposta aqualunque tipo di limitazione. Attualmente, sulla base dei dati disponibili sul sitointernetufficialedellaCIG,sono72gliStatichehannoeffettuatotaledichiarazione.Cfr.E. Fois, L. Mola, G. Porro , E. Ruozzi, Giurisprudenza della Corte Internazionale diGiustizia: casi scelti, Torino, 2014, 4; S. MARCHISIO, Corso di diritto internazionale,Torino, 2014, 399; A. DEL VECCHIO, I tribunali internazionali tra globalizzazione elocalismi,Bari,2009,37.

83Cfr. G. GAJA, Sul ruolodellaCorte InternazionalediGiustizianell’accertamentodeldiritto internazionaleecomunitario, inF. SALERNO (a curadi), Ilruolodelgiudiceinternazionalenell'evoluzionedeldirittointernazionaleecomunitario:attidelConvegnodi studi inmemoria di GaetanoMorelli organizzato dall'Università di Reggio Calabria:Crotone22-23ottobre1993,Padova,1995;R.Y.JENNINGS,TheRoleoftheInternationalCourt of Justice in the Development of International Environmental Protection Law, inReview of European Community and international environmental law, 1992, 240; B.CONFORTI,op.cit.,p.53;A.DELVECCHIO,ivi,39.

84Fa notare che la prassi di rinviare alle decisioni della Corte Internazionale diGiustizia si è sviluppata anche tra altri Tribunali Internazionali, A. DEL VECCHIO,Giurisdizione internazionale e globalizzazione. I tribunali internazionali traglobalizzazioneeframmentazione,Milano,2003,223ss.VièaddiritturachiacausadiquestacircostanzaritienepossibilecheinfuturosiriconoscaallaCIGlacompetenzaariceveredaaltreCorti Internazionali,domandepregiudiziali inmeritoall’esistenzadinormedi diritto internazionale generale. Inquesto sensoG.GUILLAME,Thefutureofintnernational judicial institutions, in International and Comparative Law Quarterly,1999,848ss.

85LacircostanzachelaCortediGiustiziadell’UnioneeuropeaavolterichiamiledecisionidellaCorte InternazionalediGiustizia, èper alcuni autori significativadella

CapitoloI

30

affermazioni della CIG esercitino ormai una grandissima influenza

sugl’interpreti che sono chiamati a determinare esistenza e contenuto

delle normedi diritto internazionale generale86.D’altrondequest’ultime

sono tra lenormeche laCorte InternazionalediGiustiziaèchiamataad

applicarequando svolge l’attività di risoluzionedelle controversie sorte

traStati87,esiccomelesuedecisionisonodaconsiderarsivincolantiper

leparti coinvolte88, ègiocoforza tenere inelevatissimaconsiderazioni le

suestatuizioniinmateria89.Perquantoriguardaspecificatamentel’Italia,

inoltre, è stato addirittura affermato dalla Corte Costituzionale che «sul

sua volontà di aderire alla tesi per cui la CIG sia “la sede precostituita perl’accertamentodeldiritto internazionalegenerale” (cit.F.CASOLARI,L'incorporazionedeldirittointernazionalenell'ordinamentodell'Unioneeuropea,Milano,2008,90).Cfr.G.GAJA,SulruolodellaCorteInternazionale,cit.,236ss.;M.MENDELSON,Theformationofcustomary international law, inRecueil des cours de l'Académie de droit international,vol.272,1998,177.

86 Autorevole dottrina fa notare come statuizioni e pareri della CorteInternazionale di Giustizia costituiscano l’opinio juris sive necessitatis della massimaOrganizzazionemondiale,vistocheè lostessoart.92dellaCartadell’ONUadefinirlo“l’organogiudiziarioprincipaledelleNazioniUnite”.CosìB.CONFORTI,op.cit.,53.

87 E’ l’art. 38, lett. b, dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia,contenutonellaCartedelleNazioniUniteequindiratificatodall’ItaliaconlaLegge17agosto1957, n. 848, che individua la “consuetudine internazionale” tra le norme cheessa è chiamata ad applicare, accanto alle convenzioni internazionali ed i principigenerali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. E’ però necessario aggiungere chel’attività di chiarificazione ed evoluzione del diritto internazionale svolta dalla CIG,avvieneancheesoprattuttomediantelasuafunzioneconsultivainfavoredelConsigliodiSicurezzaedell’Assembleagenerale.Cfr.E.FOIS,L.MOLA,G.PORRO,E.RUOZZI,op.cit., 3; V. BARSOTTI, V. VARANO,La tradizionegiuridicaoccidentale: testo ematerialiperunconfrontocivillawcommonlaw,Ved.,Torino,2014,8.Perapprofondimentisuquest’ultimopuntosirinviagenericamenteaP.BENVENUTI,L’accertamentodeldirittomedianteiparericonsultividellaCorteInternazionaledigiustizia,Milano,1985.

88L’art. 59 dello Statuto della Corte Internazionale di giustizia stabilisce che ledecisioni della Corte sono obbligatorie per le sole parti in lite, e limitatamente allasingolacontroversia.IncasodiinadempimentodapartedelloStatosoccombente,l’art.94, 2° comma della Carta delle Nazioni Unite permette all’altra parte di ricorrere alConsiglio di Sicurezza. Cfr. S. MARCHISIO, op. cit., 402. Nonostante la succitataprevisionedell’art.59,spessovienericonosciutaefficaciaanchealdifuoridellasingolacontroversiaallesentenzedellaCIG.PerapprofondimentisirinviaaA.DELVECCHIO,ITribunaliinternazionali…,cit.,39-278.

89Tuttavia è anche necessario riconoscere che in diverse occasioni le soluzionifornite dalla CIG sono state smentite dalla prassi successiva degli Stati (diuturnitas),comeè ad esempio avvenutoperquanto riguarda le spesedelleNazioniUniteper leazioniatuteladellapace(sentenzedel25luglio1974).CosìB.CONFORTI,op.cit.,53.

CapitoloI

31

pianodeldirittointernazionale,l'interpretazionedapartedellaCIGdella

normaconsuetudinariasull'immunitàdegliStatidallagiurisdizionecivile

degli altri Stati per atti ritenuti iure imperii è un'interpretazione

particolarmente qualificata, che non consente un sindacato da parte di

amministrazionie/ogiudicinazionali,ivicompresaquestaCorte»90.

Altra problematica che si è presentata all’interprete all’indomani

dell’entrata in vigoredellaCostituzione, è stataquella relativa al rango

che lenormedidiritto internazionalegeneralerivestononellagerarchia

delle fonti, una volta immesse nell’ordinamento interno per effetto

dell’art. 10, 1° comma, della Costituzione. La tesi che ha prevalso in

dottrina, e che è stata poi accolta dalla Corte Costituzionale91, è quella

secondocuiesseacquisisconoilrangodinormecostituzionali92,essendo

in tutto e per tutto idonee a fondare la dichiarazione di illegittimità

costituzionalediunanormadileggeordinaria,percontrastoindirettocon

l’art.10Cost93.

Nella medesima sentenza in cui la Corte Costituzionale ha per la

prima volta affermato il rango costituzionale delle norme di diritto

internazionalegenerale94,essahaancheaffermatoche“ilmeccanismodi

adeguamento automatico previsto dall'art. 10 Cost. non potrà in alcun

modo consentire la violazione dei principi fondamentali del nostro

ordinamento costituzionale” 95 . Questa statuizione non è in sostanza

90Corte Cost., sent. 22 ottobre 2014, n. 238, par. 3.1 della parte in diritto dellamotivazione.

91CorteCostituzionale,Sentenza18giugno1979,n.48.92CosìN.RONZITTI,op.cit.,p.233, ilqualenellepagineseguentiestende lasua

analisiancheallenormedijuscogens,cheritienerivestanoilrangopropriodeiprincipisupremi della Costituzione, basandosi sull’atteggiamento assunto dalla Corte diCassazioneinalcunesuesentenze.

93Cfr.CorteCostituzionale,sentenze17giugno1992,n.278e15maggio2001,n.131, che hanno dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcune norme nazionali cheobbligavanoglistranieriasvolgereilserviziodilevamilitare.

94V.nota92.95Cit.CorteCostituzionale,Sent.18giugno1979,n.48,paragrafo3dellapartein

dirittodellamotivazione.

CapitoloI

32

diversa da quelle già esaminate nei paragrafi precedenti96; tuttavia nel

casodellenormedidirittointernazionalegenerale,laConsultahasolodi

recente mutato il risalente orientamento secondo cui il limite

costituzionale opererebbe limitatamente ai principi fondamentali

dell’ordinamento, solamente nei confronti delle consuetudini

internazionali venute ad esistenza successivamente all’entrata in vigore

della Costituzione 97 . Questa impostazione può dirsi abbandonata a

seguitodellaSentenzan.238del201498,dovendosiormairitenerecheil

limite costituito dai principi fondamentali e dai diritti inviolabili della

persona, operi pienamente nei confronti di qualunque consuetudine

internazionale,indipendentementedaltempoincuièsorta99.

E’ necessario notare che, diversamente da quanto fatto per la

CEDU100, la Corte Costituzionale ha nella succitata sentenza inteso la

96Fattaeccezione,comesièdetto,perlenormedidirittointernazionalepattizio,nei cui confronti vale il limite del dettato costituzionale nella sua interezza, e nonsolamentedeiprincipifondamentali.Lamedesimaaffermazione,mapostaincontrastocon le altre categorie di norme internazionali già esaminate, la si può ritrovare nellasentenzadellaCorteCostituzionale22marzo2001,n.73,par.3.1dellaparteindirittodella motivazione, che però oltre ai principi fondamentali dell’ordinamentocostituzionaleaggiunge,comelimite,i“dirittiinalienabilidellapersona”.

97Cfr.CorteCostituzionale,Sent.18giugno1979,n.48,par.3dellaparteindirittodellamotivazione. Autorevole dottrina spiegava tale soluzionemediante un sempliceragionamento: essendo tali consuetudini internazionali già presenti al momentodell’elaborazione del testo costituzionale, se l’Assemblea Costituente avesse volutoescluderne qualcuna dalmeccanismo di adattamento automatico di cui all’art. 10, loavrebbeespressamentespecificato.Cfr.T.MARTINES,DirittoCostituzionale,acuradiG.SILVESTRI,Milano,2013,81;P.PASSAGLIA,Unasentenza(auspicabilmente)storica:laCortelimital’immunitàdegliStatiesteridallagiurisdizionecivile, inDiritticomparati.it,2014;A.RUGGERI, 'Itinerari'diunaricercasulsistemadellefonti:XVIIIStudidell'anno2014,Torino,2015,538.

98ComesidesumedalfattochelaCorteCostituzionalerigettal’eccezionemossadall’Avvocatura di Stato che si fondava su tale precedente impostazione. Cfr. CorteCostituzionale, Sent. 22 ottobre 2014, n. 238, par. 2.1 della parte in diritto dellamotivazione; E. LUPO, I controlimitiper laprimavolta rivolti versouna sentenzadellaCorteinternazionaledigiustizia,inQuestioneGiustizia,2015,1,65.

99Così E. LUPO, ibidem; P. PASSAGLIA,Unasentenza(auspicabilmente)storica…,cit.;A.RUGGERI,'Itinerari'diunaricercasulsistema…,cit.,537.

100NonostanteperquantoriguardalavincolativitàdellesentenzedelledueCortiinternazionali, la formulazione dell’art. 46 CEDU e dell’art. 94 Statuto ONU siano deltuttoanaloghe.CosìC.PADULA,LaCortecostituzionaleedi“controlimiti”…,cit.,7.

CapitoloI

33

vincolativitàdalledecisionidellaCorte InternazionalediGiustizia, come

un effetto della limitazione di sovranità cui lo Stato italiano ha

acconsentito quando ha ratificato ed eseguito la Carta delle Nazioni

Unite101; per questo nei confronti delle sue sentenze, diversamente da

quantoaccadeperquelledellaCorteEDU,sembrerebberovaleregliesiti

dellateoriadeicontrolimitigiàelaborataperl’ordinamentocomunitario,

visto che il limite costituzionale opera solo relativamente ai principi

fondamentali della Costituzione ed ai diritti inviolabili dell’uomo102. Si

tengaquindibenpresentechelaCorteInternazionalediGiustiziariveste

due ruoli nei confronti dell’ordinamento nazionale: il primo è quello di

soggetto particolarmente qualificato nell’accertamento di esistenza e

contenuto delle norme di diritto internazionale generale; il secondo è

quello di fonte prevista da un accordo di reciproca limitazione della

sovranità,abilitataademanaresentenzevincolantiperloStatoitaliano.

La questione del grado di vincolatività delle sentenze della Corte

InternazionalediGiustiziapresentaunulterioreprofilodiinteresseperil

discorsosuilimitiecontrolimiticostituzionali,chetuttaviasembraessere

passato inosservato in dottrina, probabilmente adombrato dalle altre

macro-conseguenze che la succitata recente sentenza della Consulta ha

determinato. In particolare, la circostanza che le sentenze della CIG,

quandodirimecontroversietraStati,incontrinocomelimitediefficaciai

soli principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale 103 ,

congiuntamenteallacircostanzachetralenormecheessaèchiamataad

interpretare ed applicare vi siano anche i trattati internazionali che gli

101Cfr.CorteCostituzionale,Sent.22ottobre2014,n.238,par.4.1dellaparteindirittodellamotivazione.

102Cfr.CorteCostituzionale,ibidem.103Cfr. Corte Cost., sent. 22 ottobre 2014, n. 238, par. 4.1 della parte in diritto

dellamotivazione.

CapitoloI

34

Stati in giudizio hanno ratificato 104 , apre la strada alla seguente

ambiguità: mentre da un lato le norme dei trattati ratificati dallo Stato

italiano incontranocomelimitediefficacia ildettatocostituzionalenella

sua interezza105 , dall’altro quando la CIG applica le norme di quei

medesimitrattati106lesuesentenzeincontranocomelimiteisoliprincipi

fondamentalidell’ordinamentocostituzionale.Pertanto,seguendoquesto

ragionamento, quelle stesse normedi diritto internazionale pattizio che

nell’ordinamento interno acquisiscono il rango di norme interposte, nel

momentoincuisonointerpretateedapplicatedallaCIGriuscirebberoad

acquisire un valore tale da superare il limite del dettato costituzionale

nella sua interezza, obbligando lo Stato italiano ad adeguare la propria

legislazioneconrevisionecostituzionale107.Nonpuòdirsiconcertezzase

inuncasosimilelaCorteCostituzionalesarebbedispostaarenderepriva

di effetti nell’ordinamento interno la sentenzadellaCIG,ma ritengo che

ciò non avverrebbe poiché non sarebbe direttamente tale sentenza ad

abrogarelanormacostituzionaledidettaglioincompatibile,masarebbeil

legislatore ad esercitare il potere di revisione costituzionale per

adempiervi108. Una risposta certa a tale quesito, in ogni caso, potrebbe

aversi solamente in “situazioni limite”109 , ma sulla cui verificabilità,

104Art.38,lett.a,delloStatutodellaCorteInternazionalediGiustizia.105Circostanzache,comesiègiàdetto,èstataritenutascontatapresumerevisto

chelamedesimaaffermazioneèstatadallaConsultaeffettuataneiconfrontidellaCEDU(vedisupra).Cfr.P.IVALDI,L’adattamentodeldirittointerno…,cit.,159.

106Cosa chepuò fare solamente se tutti gli Stati parte della controversia hannoratificatotalemedesimotrattato.

107Sirilevache,sesivolessefar levasullagiurisprudenzadellastessaCorteperportare alla sua attenzione tale ambiguità, essa deriva dalle ricostruzioni effettuatenellesentenze“gemelle”nn.347/348del2007,edinquelleeffettuatenellasentenzan.238del2014neiriguardidellaCorteInternazionalediGiustizia.

108Talepotere,comesivedrà,nonincontracomelimitelenormecostituzionalididettaglio.

109Sarebbe necessario che in una controversia dinanzi alla CIG, l’Italia venissecondannataacausadiunanormadidirittointernazionalepattizioconfliggenteconunanorma della Costituzione. Solamente in una situazione del genere sarebbe infattipossibile chiedere alla Corte Costituzionale di giustificare la suesposta ambiguità, al

CapitoloI

35

esaminando le circostanze chehannoportato la CorteCostituzionale ad

emanare la sentenza 238/2014 110 , non dovrebbe più essere lecito

effettuarepronostici.

contempo evitando che la questione venga giudicata carente del requisito dellarilevanzaperilgiudizioaquo.

110V.cap.3,par.6.

36

Capitolo2

PrincipiFondamentaliedordinamentointerno:

Considerazionigeneralieprocessuali.

1.IlimitialpoteredirevisionecostituzionaledelloStato.

Nel percorso che porterà ad analizzare le sentenze che hanno

effettivamente applicato limiti e controlimiti costituzionali, è necessario

soffermarsi sull’idoneità dei principi fondamentali dell’ordinamento

costituzionale1,alimitareanchelapotestàlegislativadelloStato,oltreché,

comesièvistosinoadora,l’efficaciadellenormedidirittoultranazionale

che trovano ingresso nell’ordinamento interno. Solamente effettuando

questo ulteriore approfondimento è infatti possibile concludere la

trattazionedituttelediversecategoriedinormelacuiefficaciaall’interno

del sistema giuridico italiano è limitata dai soli principi fondamentali

dell’ordinamentocostituzionale.

In particolare, le ultime tipologie di norme da considerare sono

quelle derivanti dalle Leggi Costituzionali, ossia da quelle leggi che,

essendo state approvate dal Parlamento seguendo il c.d. procedimento

aggravatodi cuiall’art.138Cost., rivestononellagerarchiadelle fonti il

medesimo rango delle norme costituzionali, permettendo quindi al

legislatore di modificare od integrare il dettato costituzionale 2 . La

1Nelprosieguodellatrattazione,quandosinominerannoiprincipifondamentalidell’ordinamentocostituzionale,cisiriferiràimplicitamenteancheaidirittiinviolabilioinalienabili della persona umana, che vengono spesso nominati congiuntamente aiprimi,edacuisidevonoestenderetuttelesuccessiverilevazionichesieffettueranno.

2L’art.138Cost.effettuaunadistinzione tra leggidirevisionedellaCostituzioneed altre leggi costituzionali, essendo finalizzate le prime ad incidere sul testocostituzionale (modificandolo, sostituendolo od abrogandolo), e le seconde ad

CapitoloII

37

previsionediunmeccanismodirevisionepiùstringenterispettoaquello

demandato per l’approvazione della legge ordinaria, rappresenta la

“causadellarigidità”3dellaCostituzioneitaliana,ecircalasuaprevisione

èpossibileaffermareche l’AssembleaCostituentenonabbiaavutoalcun

dubbio 4 . Ciò che invece è oggetto di vivace dibattito sin dagl’anni

immediatamente successivi all’entrata in vigore della Costituzione, è il

temadeilimitialpoteredirevisionecostituzionale,che,alparidiquanto

falaConsulta5,èoraopportunocontestualizzare,comesièfatto,nelpiù

ampio discorso su limiti e controlimiti costituzionali affrontato nel

capitoloprecedente6.

integrarlo, cioè a disciplinare con una legge del medesimo rango del testocostituzionale una materia che questi non regolava. Così T. MARTINES, DirittoCostituzionale,acuradiG.SILVESTRI,Milano,2013,195;G.PERROTTA,Compendiodidiritto privato, vol. 1, Pavia, 2015, 29. E’ necessario precisare che in dottrina egiurisprudenzaèpiuttostopacifica l’equiparazionedeidue suddetti tipidi fonte-atto,utilizzandosilanomenclaturadiLeggiCostituzionaliperriferirsiadentrambi.E’inoltreinteressante notare come in dottrina sia dibattuto se la Costituzione permetta allegislatore di emanare leggi costituzionali integrative anche al di fuori dai casi in cuiessastessaneprevedal’adozioneperladisciplinadiparticolarimaterie(inparticolareeffettuano tale previsione gli artt. 71, 116, 117 Cost.). Così A. VIGNUDELLI, DirittoCostituzionale, Torino, 2010, 224. Ritengono che le “altre leggi costituzionali”costituiscano un numerus clausus: E. BARUSSO, Diritto Costituzionale, II ed.,Santarcangelo di Romagna, 2008, 53; G. MORBIDELLI, L. PEGORARO, A. REPOSO, M.VOLPI,DirittoPubblicoComparato,Torino,2004,27ss.

3Cfr. S. M. CICCONETTI, voce “Revisione Costituzionale”, in Enciclopedia deldiritto,XL,1989,135.

4La mancanza di dubbi in sede costituente ha riguardato la sola necessità direnderelaCostituzioneitalianaunaCostituzionerigida,mentreèinvecestatooggettodi discussione il concreto procedimento da prevedere per la suamodifica. Cfr. M. L.MUSERRA, La genesi dell’art. 138 e il contributo dei deputati emiliano-romagnoli allaCostituente, in G. GIORGINI, L. MEZZETTI, A. SCAVONE, (a cura di), La Costituzione"vivente":nelcinquantesimoanniversariodellasuaformazione,Milano,1999,121.

5Cfr.CorteCost.,sent.22ottobre2014,n.238,par.3.2dellaparteindirittodellamotivazione.

6 Per dare un termine unico all’intero campo materiale di applicazione deiprincipifondamentali,vièchiharecentementeaffermatocheindipendentementedallenorme cui essi siano rivolti, «Una sola etichetta può bastare a indicarli ed è“controlimiti”,lemmachelaCorte(costituzionale)impiegatravirgolette,mached’orain avanti sarà ben possibile utilizzare senza specifiche cautele, una volta che è statoacquisitoallessicogiurisprudenzialenonsolodeigiudicicomuni,maanchedellaCortecostituzionale»(M.LUCIANI,Icontrolimitiel’eterogenesideifini,inQuestioneGiustizia,n.1,2015,89).Affermalaormairaggiuntaconvergenzatra leduedirettricicostituite

CapitoloII

38

LaprimasentenzaconcuilaConsultaaffermalapropriacompetenza

a«giudicaresullaconformitàdelleleggidirevisionecostituzionaleedelle

altre leggi costituzionali anche nei confronti dei principi supremi

dell'ordinamentocostituzionale»7,èlan.1146del1988,che,insostanza

accogliendo l’impostazionediMortati8, a suo tempo sciolse diversi nodi

su cui la dottrina si era a lungo soffermata e divisa 9 , soprattutto

affermando che costituiscono principi supremi «tanto i principi che la

stessaCostituzioneesplicitamenteprevedecomelimitiassolutialpotere

di revisione costituzionale […], quanto i principi che, pur non essendo

espressamentemenzionati fraquelli non assoggettabili al procedimento

di revisione costituzionale, appartengono all'essenza dei valori supremi

daunlatodalladiscussionesuilimitiallarevisionecostituzionale,edall’altrodaquellasui controlimiti all’ingressodellenormeultranazionali, P. FARAGUNA,AiconfinidellaCostituzione. Principi supremi e identità costituzionale, Milano, 2015, 29, che infattiriporta le due questioni alla sola distinzione tra operatività intramoenia dei principisupremi (limiti alla revisione costituzionale) e loro operatività extra moenia(“controlimiti” all’ingresso delle norme internazionali e comunitarie, e si noti che,anche se solamente in riferimento a queste due ultime categorie di norme, questoautoreutilizza,consapevolmente,iltermine“controlimiti”indistintamente).

7Corte Costituzionale, sent. 29 dicembre 1988, n. 1146, par. 2.1 della parte indirittodellamotivazione.

8Cfr.C.Mortati,Istituzionididirittopubblico,1969,1124ss.RavvisachelaCorteCostituzionalerichiamanellasuccitatasentenzaleteoriemortatianedellaCostituzioneinsensomaterialeS.GAMBINO,LarevisionedellaCostituzionefrateoriacostituzionaleetentativi(falliti)di‘decostituzionalizzazione’.Limitisostanzialie‘costituzionemateriale’,in S. GAMBINO,G.D’IGNAZIO, (a curadi),Larevisionecostituzionalee i suoi limiti frateoria costituzionale, diritto interno ed esperienze straniere, Milano, 2007, 77. Ingenerale, si deve infine dire che l’opera diMortati, nonostante siamolto risalente, èancora in grado di fornire delle letture quanto mai attuali dell’ordinamentocostituzionale italiano, come messo in luce da A. CATELANI, CostantinoMortati e leCostituzionimoderne,inDirittoeSocietà,2010,305.

9Prima della pronuncia, una parte della dottrina sosteneva che il potere direvisionecostituzionaledellegislatorenonincontrassealcunlimite,cometestimonialac.d. teoria della doppia revisione, sostenuta da alcuni autori dell’epoca, secondo cuisarebbe stato possibile rivedere la forma repubblicana imposta dall’art. 139 Cost.,semplicemente approvandounaprima leggedi revisione costituzionale abrogativadiquest’ultimoarticolo,epoiunasecondaleggedirevisionecheintroducesseunadiversaformadistato.Cfr.P.FARAGUNA,AiconfinidellaCostituzione…,cit.,30s.;S.GAMBINO,SuilimitiallarevisionedellaCostituzionenell’ordinamentoitaliano,inRevistadeDireitoseGarantiasFundamentais,n°8,2010,61ss.

CapitoloII

39

sui quali si fonda la Costituzione italiana»10. Con questa affermazione,

infatti, la Consulta ha innanzitutto chiarito che accanto a limiti assoluti

espressi, posti direttamente dal testo costituzionale, vi sono dei limiti

assoluti impliciti al potere di revisione11; in secondo luogo ha inserito

entrambi i tipi di limiti nella categoria dei principi supremi

dell’ordinamento costituzionale 12 , già al tempo menzionati in altre

decisioniriguardantinormeultranazionali13.

TuttelequestionidibattuteindottrinachelaConsultaharisoltocon

questasentenza,possonoesseresostanzialmentericondottealpiùampio

problema della superiorità del potere costituente rispetto a qualunque

potere costituito, incluso quello di revisione costituzionale14 . Con la

10Corte Costituzionale, sent. 29 dicembre 1988, n. 1146, par. 2.1 della parte indiritto della motivazione. Con questa affermazione la Corte Costituzionale hadefinitivamentedatoragioneaquellapartedelladottrinacheaffermaval’esistenzadilimiti assoluti impliciti alla revisione, soprattutto sulla base del termine “inviolabili”utilizzato all’art. 2 Cost., accanto ai limitiassoluti espressi, costituito dal solo art. 139Cost. Cfr. S. GAMBINO, ivi, 62-63; A. PIZZORUSSO, Commento dell’art. 139 Cost., inCommentario della Costituzione, Bologna-Roma, 1981, 736. Sulla differenza tra limitiassolutierelativi,v.infranota11.

11Una delle prime formulazioni del concetto di limite assoluto alla revisionecostituzionale,sideve,inItalia,aMortati,ilqualeteorizzavalapresenzadiun«ordinepubblico costituzionale che si pone come limite assoluto, invalicabile da qualunquedisposizione estranea al corpo della Costituzione e che vi contrasti»(Cito da F.ANGELINI,Ordinepubblicoeintegrazionecostituzionaleeuropea.Iprincìpifondamentalinelle relazioni interordinamentali, Padova, 2007, 73, nota 120.). Limiti relativisarebbero invece quelle disposizioni costituzionali modificabili seguendo ilprocedimento aggravato di cui all’art. 138 Cost. Cfr. T. MARTINES, op. cit., 197; S.GAMBINO,LarevisionedellaCostituzionefrateoriacostituzionale…,cit.,45;I.NICOTRA,Dirittopubblicoecostituzionale,IIed.,Torino,2013,505.

12Cfr.S.GAMBINO,ivi,85.13Cfr.CorteCostituzionale,sent.29dicembre1988,n.1146,par.2.1dellapartein

diritto dellamotivazione. Il fatto che la Corte Costituzionale abbia richiamato le suestesse sentenze in tema di limiti e controlimiti costituzionali, mentre si stavaoccupandodiunaquestione che riguardava solamente l’ordinamentonazionale, è ciòche inevitabilmente induce a trattare il tema dei limiti alle revisioni costituzionalicongiuntamenteconilimitiall’ingressodellenormeultranazionali.

14Ladistinzione trapoterecostituenteepoterecostituitoèoggettodi studiodifilosofi e costituzionalisti a partire dal XVIII secolo, essendo stata teorizzata per laprima volta in E. J. SIEYÈS, Qu’ est-ce que le Tiers État, 1789. Sul piano giuridico, ilpoterecostituentesipuò intenderecome«unpoteredi fatto, tesoall’instaurazionediun nuovo ordine costituzionale» (R. GUASTINI,Le fontideldiritto: fondamenti teorici,

CapitoloII

40

suddettasentenza,infatti,laCorteCostituzionalehachiaramenteavallato

la tesi della subordinazione, prevedendo l’esistenza di limiti assoluti al

potere di revisione costituzionale15, che, chiaramente, rappresenta la

massima espressione, in termini di gerarchia delle fonti, della potestà

legislativa dello Stato. Ma è proprio qui che si rinviene il profilo più

interessantedelladecisione:laConsultahaindividuatolapresenzadiun

nucleo di norme-principio nel testo costituzionale, di valenza superiore

rispetto alle altre norme rinvenibili da un lato nel medesimo testo, e

dall’altronelleleggicherivestonoilmedesimorangonellagerarchiadelle

fonti, delineando in questomodounagerarchiastrutturale(anchedetta

Milano, 2010, 190), che quindi si muove al di fuori di qualunque regola, nonincontrandolimitialsuopoterediversidaquellicheessostessosiponeperseguireuncerto disegno innovatore. Questo potere, in sostanza, è la «fonte di produzione dellenorme costituzionali» (P. BARILE, voce Potere Costituente, in Nuovissimo Digestoitaliano,XIII,1966,444)chesecondoalcuniautorifunctusestcummuneresuo,essendoda quel momento in poi tutti i poteri costituiti, ivi anche quello di revisionecostituzionale, subordinati ad esso (tesi dell’esaurimento del potere costituente);diversamente,secondoaltriautori,comeCrisafulli,sussisteunapienaparificazionetrai due poteri, tale che il potere (costituito) di revisione costituzionale, contenga in séquelmedesimopoterecostituentechehadatovitaallenormecostituzionali(tesidellaprosecuzione del potere costituente nel potere costituito di revisione). Queste due tesivengono dagli autori chiamate in modo differente, a seconda che si ponga l’accentosullaprosecuzioneomenodelpoterecostituentenelpoteredirevisionecostituzionale(come si è appena fatto), o che si ponga l’accento sulla dimensione gerarchica traCostituzioneeleleggidirevisionecostituzionale,interminiquindidisubordinazioneopariordinazione. In realtà la sostanza è la stessa: secondo la prima tesi (quelladell’esaurimento o della subordinazione) la Costituzione pone dei limiti assoluti, siaespressi che impliciti, al potere di revisione, mentre secondo la seconda tesi (quelladellaprosecuzioneopariordinazione)laCostituzioneponesolamentedeilimitirelativitacitialpoteredirevisione.Cfr.S.GAMBINO,SuilimitiallarevisionedellaCostituzione…,cit.,63ss.;F.MODUGNO,Ilproblemadeilimitiallarevisionecostituzionale(inoccasionediuncommentoalmessaggioallecameredelPresidentedellaRepubblicadel26giugno1991), in Giurisprudenza Costituzionale, 1992, 1660 ss. Quest’ultimo autore ritiene“logicamente insostenibile” laseconda tesiesposta (p.1664),mentreperun’opinionein senso contrario si veda G. PALOMBELLA, Costituzione e sovranità: il senso dellademocraziacostituzionale, Bari, 1997,30 ss., che invece ritiene “non siaplausibile” laprimadelletesiesposte(p.33).

15Cfr.S.GAMBINO,ivi,67.

CapitoloII

41

materiale,osostanziale)parallela,ed inuncertosensosovrapposta,alla

classicagerarchiaformale16.

Il fondamento di un tale rapporto gerarchico 17 , interno alle

medesime norme di rango costituzionale, dovrebbe quindi essere

ricercato,peropinionedelloscrivente,nelpoterecostituente,chefunctus

estcummuneresuo18,echequindideveesserericonosciutointuttalasua

inviolabilità, come cristallizzato in quei principi fondamentali

dell’ordinamento costituzionale che la Consulta si è prefissata di

custodire.

Indefinitiva,ancheperlenormedirangocostituzionaleprodotteda

fonti dell’ordinamento interno, non è possibile intaccare i principi

fondamentali dell’ordinamento costituzionale. Ciò è stato ribadito da

ultimo19 nella già citata sent. 238/201420 , in cui la Corte ha anche

effettuatounaricognizionedituttelenormecheincontranocomelimitiai

proprieffettiisolisuccitatiprincipifondamentali21,edicuisièaquesto

puntocompletatal’analisi.

16Così S. BARTOLE, La Corte pensa alle riforme istituzionali?, in GiurisprudenzaCostituzionale,1988,5571ss.;S.GAMBINO,ivi,88.

17Siabenchiarochenoncisistaquiriferendoalfondamentogiuridicosullacuibase la Corte Costituzionale ha delineato la suddetta gerarchia strutturale, poichéquest’ultime«(adifferenzadellegerarchiedellefontiedellegerarchiedicompetenza)sono completamente nella disponibilità degli organi dell’interpretazione edell’applicazione del diritto» (Cit. G. TARELLO, L’ interpretazione della legge, Milano,1980,324).CosìS.BARTOLE,ivi,5573.

18V.supranota14.19 E’ possibile rinvenire una precedente affermazione della medesima

impostazionenellasentenzadellaCorteCostituzionale24aprile2002,n.134,par.4.3dellaparteindirittodellamotivazione.

20V.supracap.1,par.3.21Cfr.CorteCostituzionale, sent.22ottobre2014,n.238,par.3.2dellaparte in

dirittodellamotivazione.

CapitoloII

42

2. La Tecnica processuale di applicazione di limiti e controlimiti

costituzionali.

Conclusa la disamina delle diverse categorie di normenazionali ed

ultranazionali che incontrano come limiti di efficacia i soli principi

fondamentali dell’ordinamento costituzionale22, è giunto il momento di

analizzare quali siano le tecniche processuali attraverso cui la Consulta

rendetalilimiticoncretamenteoperanti.

Posto che non ci si soffermerà sui meccanismi attraverso cui essa

sindaca leLeggiCostituzionali,poichétrattandosidiattinazionaliche la

Corteha fattorientrarenellapropriasferadicompetenza interpretando

inmodoestensivol’art.134Cost.23,ilgiudiziodilegittimitàcostituzionale

nonpuòcheatteggiarsiinmododeltuttoordinarioneiloroconfronti;nel

prosieguodellatrattazionenonsiseguiràl’impiantostrutturaleadottato

nelcapitoloprecedente,poiché,nell’ambitodellecategorielìenucleate,è

qui sufficiente distinguere tra diritto internazionale particolare recepito

medianteordinediesecuzione24,edirittointernazionalegenerale.

E’ tuttavia necessario rilevare che la distinzione tra norme

eurounitarie e norme internazionali rimane rilevante, anche se

22Siricordichetraquestenondeveessereannoverata lacategoriageneraledeitrattati internazionali che, esclusi i soli Patti Lateranensi, incontrano come limite ildettatocostituzionalenellasuainterezza(v.supracap.1,par.1).

23 Cfr. S. GAMBINO, Sui limiti alla revisione della Costituzione…, cit., 68; M.DOGLIANI,Lasindacabilitàdelleleggicostituzionali,ovverola‘”sdrammatizzazione”deldirittocostituzionale,inLeRegioni,1990,783ss.;CorteCost.,sent.29dicembre1988,n.1146.

24Non viene qui in considerazione il diritto convenzionale recepito medianteriproduzione in una legge nazionale, poiché, come si è già detto, tale metodo diadattamento rende le norme internazionali delle norme interne a tutti gli effetti (v.supracap.1,par.1,nota11)e,inognicaso,gliunicitrattatiinternazionaliilcuidirittoincontra come limite di efficacia i soli principi fondamentali dell’ordinamentocostituzionale,sonostatirecepitimedianteordinediesecuzione.

CapitoloII

43

marginalmente, relativamenteadunsingoloprofilo25.E’ormaiassodato

che,diversamentedaquantoaccadeperildirittointernazionale(generale

oparticolare), ilpoteredidisapplicazione(rectius,nonapplicazione)dei

giudicicomuniportalaleggeordinariainternacontrastanteconildiritto

eurounitario, a non dover essere dichiarata costituzionalmente

illegittima26. Ciò fa sì che lo scrutinio della Consulta, in merito alla

compatibilità della normativa europea alla Costituzione, possa aversi

solamente qualora costituisca oggetto dell’ordinanza di rimessione, e

quindidelgiudizio,lanormaeuropeastessa.Lostessononpuòperòdirsi

per le norme internazionali, le quali possono prevalere sulle norme

internecontrastantisolamenteaseguitodiunapronunciachenedichiari

l’illegittimità costituzionale. Pertanto, la Corte Costituzionale potrebbe

bentrovarsiunanormainternazionaleincompatibileconlaCostituzione,

comeparametronelgiudiziodicostituzionalità,enoncomesuooggetto27.

Ebbene, la Corte Costituzionale ha affermato che anche in sede di

giudiziodicostituzionalitàdiunaleggeordinaria,neiconfrontidinorme

internazionali che integrano il parametro di cui all’art. 117, 1° comma,

Cost.,ènecessarioverificarelaconformitàaCostituzionediquest’ultime,

«per evitare il paradosso che una norma legislativa venga dichiarata

incostituzionaleinbaseadun'altranormasub-costituzionale,asuavolta

in contrasto con la Costituzione»28. A questo punto sarebbe legittimo

25Inquestasedeladistinzionenonvieneadinteressepoiché–nonostante,comesiègiàaccennato,sièormaiaffermatal’ideachel’ordinamentoeuropeoelenormedaesso provenienti non appartengano alla sfera del diritto internazionale, costituendopiuttostounordinamentoa sé– ciò chequiviene in rilievoè solamente ilmetododiadattamentoattraversocuiillegislatoreharecepitolenormeultranazionali.

26Cfr. G. BRUNELLI, Motivazione delle decisioni costituzionali e definizione delruolodelgiudicecomunenell’applicazionedeldirittocomunitario,inA.RUGGERI(acuradi),LamotivazionedelledecisionidellaCorteCostituzionale,Torino,1994,473ss.

27Poiché la questione prospettata nell’ordinanza di rimessione riguardava ildiverso profilo della incompatibilità della norma interna (ordinaria) con la normainterposta,enondell’incompatibilitàdiquest’ultimaconlaCostituzione.

28Corte Cost., sent. 24 ottobre 2007, n. 348, par. 4.7 della parte in diritto dellamotivazione. Anche se la sentenza è specificatamente riferita alle norme CEDU, non

CapitoloII

44

chiedersiseletecnichedecisoriechecisiaccingeadesaminare,possano

essere adottate anche qualora la norma internazionale costituisca

parametrodelgiudiziodicostituzionalitàenonilsuooggetto29,maprima

diaffrontarequestaproblematicaèinevitabilmentenecessariointrodurre

lesuddettetecniche.

Infine, per quanto specificatamente riguarda le modalità con cui i

“controlimiti allargati” sono resi operativi dalla Corte Costituzionale nei

confrontidelsistemaCEDU,ènecessariorinviareildiscorsoallafinedel

presente capitolo,dopoche sarà stata trattataneldettaglio la riservadi

bilanciamento che, come si è accennato nel capitolo precedente, la

ConsultasièassegnatanellavalutazionedeldirittoCEDU.

2.1. Diritto internazionale particolare recepito mediante ordine di

esecuzione

Imeccanismi processuali che si stanno per esporre si applicano al

DirittoConvenzionaledelleseguentifonti:

• Trattatisull’Unioneeuropea

• CartadelleNazioniUnite

• ConcordatotraStatoeChiesa

Infatti, per i motivi già esposti, questi sono gli unici trattati che, o

perché dotati di una particolare copertura costituzionale, o perché

costituisconoaccordidireciprocalimitazionedellasovranità,incontrano

come limite alla loro efficacia solamente i principi fondamentali

sussistono motivi che inducano a ritenere tale previsione non si estenda anche allealtrenormedidirittointernazionalepattizio.

29InquestosensoCorteCost.,sent.26novembre2009,n.311,par.6dellaparteindirittodellamotivazione.NonostantelesuddetteaffermazionisianostateeffettuateneiriguardidellesolenormeCEDU,nonsembraillogicoritenerechelaCorteriferiscasimiliaffermazioniancheallenormedidirittointernazionalepattizioingenere.

CapitoloII

45

dell’ordinamento costituzionale. Tuttavia, è necessario precisare che i

meccanismi che si stanno per introdurre, sono quelli da seguire per

invalidarelenormedituttiitrattatiinternazionalicuil’ordinamentosiè

adattato mediante ordine di esecuzione, e quindi anche quelli nei cui

confronti il parametro di giudizio può essere costituito da qualunque

normacostituzionale.

Tornandoaitresuddettitrattati,datoperscontatocheneigiudizidi

costituzionalità che li riguardano possono essere impiegati come

parametrisolamenteipiùvoltemenzionatiprincipifondamentali,ciòche

può creare qualche incertezza è l’individuazione della precisa

disposizione che, da un punto di vista formale, costituisca oggetto del

giudiziodicostituzionalità.

Per fare ciò, è innanzitutto necessario rifarsi alle più immediate

conseguenzedella dottrina dualista30, cui, come si è detto, ha aderito la

Corte Costituzionale: le norme derivanti dai trattati internazionali

divengono applicabili nell’ordinamento interno per il solo tramite

dell’ordine di esecuzione31. Ciò è vero tanto per il diritto convenzionale

quantoperquelloderivato,chesenell’ordinamentodiappartenenzasono

delle fonti-atto, dalla prospettiva dell’ordinamento interno rimangono

dellefonti-fatto32,lecuinormesonoperciòinidoneeadessereconosciute

in via diretta dal Giudice delle leggi33. Indicando però, nell’ordinanza di

30 Secondo cui, lo si ricorda, «il diritto internazionale e quello internocostituiscono due sistemi giuridici originari ed autonomi, separati e distinti» (P.IVALDI,L.SCHIANODIPEPE,L’adattamento, inF.PREITE,A.GAZZANTIPUGLIESEDICROTONE,(acuradi),Attinotarili.Dirittocomunitarioeinternazionale,vol.1,Torino,2011,202,nota6).

31Cfr. P. IVALDI,L’adattamentodeldiritto internoaldiritto internazionale, inM.CARBONE, R. LUZZATO, A. SANTA MARIA, (a cura di), Istituzioni di dirittointernazionale, IV ed., Torino, 134-135; Corte di Cassazione, sent. 27 luglio 1964, n.2093;Cass.,S.U.,sent.21marzo1967,n.631;Cass.,S.U.,sent.22marzo1972,n.867.

32Cfr.R.BIN,G.PITRUZZELLA,op.cit.,302;T.MARTINES,op.cit.,28ss.33LaCorteCostituzionale è infatti chiamataa giudicare solo sulle «controversie

relativeallalegittimitàcostituzionaledelleleggiedegliatti,aventiforzadilegge,delloStatoedelleRegioni»(art.134Cost.),equindisolodelle fonti-atto,enonanchedelle

CapitoloII

46

rimessione,lafonte-attointernacherecepiscelanormadell’ordinamento

esternodellacuicostituzionalitàsidubita(i.e.laleggecontenentel’ordine

di esecuzione), formalmente si fa divenire quest’ultima l’oggetto del

giudizio,mentre sostanzialmente è la disposizione pattizia ad esserlo34.

Sulla base di questo ragionamento, infatti, la Corte ha stabilmente

dichiarato ammissibile la «denuncia di illegittimità costituzionale della

leggeordinariadiratificaedesecuzionediuntrattatointernazionale,con

riguardoaspecifichedisposizionideltrattatostesso»35.Questaformulaè

utilizzataanchepergliatti (rectius, i fatti)didirittoderivato36, comead

esempiosentenzedellaCIGoregolamenticomunitari, soloche inquesti

casièinoltrenecessarioosservareleseguentiaccortezze:ladisposizione

deltrattatoneicuiriguardisidenuncialaleggediratificaedesecuzione37,

deve essere quella da cui si ricava la vincolatività dell’atto che si vuole

rendereoggettodelgiudiziodicostituzionalità38;l’attoinquestionedeve

fonti-fatto.Cfr.L.MEZZETTI,Dirittocostituzionale.Manualebreve,Milano,2013,568;R.BIN, G. PITRUZZELLA, op. cit., 441-442; S. M. CICCONETTI, Lezioni di giustiziacostituzionale,Ved.,Torino,2014,22-23.

34Cfr.R.BARATTA,Dirittointernazionaleprivato,Milano,2010,87.35CorteCostituzionale,sent.27dicembre1973,n.183,par.2dellaparteindiritto

dellamotivazione,riferendosiall’ordinamentocomunitario.Peranalogheaffermazionieffettuate relativamente alle disposizioni del Concordato si veda Corte Cost., sent. 2febbraio1982,n.18;mentreperquantoriguardalaCartadelleNazioniUnitesirinviaallasent.22ottobre2014,n.238.

36Perl’esattaportataquiassegnataaltermine,v.supracap.1,par.1,nota537Sifacciamoltaattenzionealfattochesiparladi“leggediratificaedesecuzione”

solamenteperché l’Italiaèsolita inserire l’autorizzazionealla ratificadicuiall’art.80Cost. e l’ordinedi esecuzionenellamedesima legge,ma se così non fosse sarebbedadenunciare l’illegittimità della sola disposizione contenente l’ordine di esecuzione, enon anche quella contenente l’autorizzazione alla ratifica. La Cassazione infattidistingue nettamente tra gli effetti della ratifica e quelli dell’ordine di esecuzione,essendoriconducibilisolamenteaquest’ultimoquellicherendonoapplicabililenormepattizienell’ordinamento interno.Cfr.Cass., S.U,17aprile1972,n.1196, inRivistadidirittointernazionaleprivatoeprocessuale,1974,75.

38Ad esempio per quanto riguarda le sentenze della CIG ci si dovrebbe riferireall’art. 94 della Carta delle Nazioni Unite, mentre per quanto riguarda i regolamenticomunitariall’art.288delTFUE.PerlaCartadelleNazioniUnitecfr.CorteCost.,sent.22ottobre2014,n.238;PeriregolamentiUEcfr.CorteCost.sent.18dicembre1995,n.509, incui laCorteharibadito l’impossibilitàdisindacaredirettamente iregolamenticomunitari, implicitamenteammettendocheavrebbepotuto farloqualora il giudicea

CapitoloII

47

essereindividuatoneisuoiestremiedeffetti39.Naturalmente,inossequio

alprincipiodi corrispondenza fra chiestoepronunciato,daunpuntodi

vista formale l’eventuale dichiarazione di incostituzionalità sarà riferita

all’articolodella leggedi recepimentocontenente l’ordinediesecuzione,

ma, per ovvi motivi, si tratterà di una sentenza di illegittimità parziale,

infattiilsuddettoarticoloèdichiaratoincostituzionalelimitatamentealla

parte in cuidà esecuzionealla specificadisposizionepattizia che, daun

punto di vista sostanziale, è stata oggetto del giudizio (c.d. sentenza di

illegittimità parziale testuale), ed eventualmente anch’essa solo nella

parte in cui determina l’ingresso nell’ordinamento interno di una certa

norma(c.d.sentenzadiillegittimitàparzialeinterpretativa)40.

Un’ultimaprecisazionedeveessereeffettuataperquantoriguardail

solodiritto,convenzionaleederivato,dell’Unioneeuropea,acausadella

competenzaesclusivadellaCortediGiustizia(CGUE)apronunciarsiinvia

quo avesse impugnato la legge contenente l’ordine di esecuzione, e non solamente ilregolamentocomunitario.Inognicaso,èlogicoritenerecheperannullareglieffettidiun regolamento comunitario, cosa allo stato attuale mai accaduta, sia la norma delTFUE che lo rende vincolante a dover completare il riferimento al solo ordine diesecuzione.

39Ciòsipuòdesumeredallaformula,cheorasirichiamaafiniesemplificativi,concui la Corte Costituzionale ha nel dispositivo della sent. 22 ottobre 2014, n. 238,dichiarato «l'illegittimità costituzionale dell'art. 1 della legge 17 agosto 1957, n. 848(Esecuzione dello Statuto delle Nazioni Unite, firmato a San Francisco il 26 giugno1945), limitatamente all'esecuzione data all'art. 94 della Carta delle Nazioni Unite,esclusivamentenellaparteincuiobbligailgiudiceitalianoadadeguarsiallapronunciadella Corte internazionale di giustizia (CIG) del 3 febbraio 2012, che gli impone dinegare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno Stato straniero checonsistano in crimini di guerra e contro l'umanità, lesivi di diritti inviolabili dellapersona».

40M.BELLOCCI,T.GIOVANNETTI,IlquadrodelletipologiedecisorienellepronuncedellaCortecostituzionale,inwww.cortecostituzionale.it,2010,12-13.Perunesempiodisentenzadi illegittimitàparziale testualeneiconfrontidiun trattato internazionalesivedalasentenzadellaCorteCostituzionale6maggio1985,n.132(v.cap.3,par.2);perun esempio di sentenza di illegittimità parziale interpretativa nei confronti di untrattatointernazionalesivedalasentenzadellaCorteCostituzionale2febbraio1982,n.18(v.cap.3,par.1).

CapitoloII

48

pregiudiziale sulla sua interpretazione e validità41. Limitando l’analisi al

solo profilo che in questa sede viene ad interesse 42 , la suddetta

competenzafasìchequaloraoggettodelgiudiziodicostituzionalitàfosse

una norma di diritto europeo, e qualora sussistesse un dubbio sul suo

significato ed effetto43, sorgerebbe l’obbligo per il giudice nazionale di

ultima istanza di sollecitare in via pregiudiziale una pronuncia

interpretativa della CGUE44. Fino a tempi recenti tale obbligo poteva

essere adempiuto esclusivamente dal giudice rimettente, a causa della

stabileritrosiadellaCorteCostituzionaleadeffettuareleistessailrinvio

algiudicecomunitario45,tuttaviagiàapartiredal2008perigiudiziinvia

41Cfr. Art. 267 TFUE;M. DE LONGIS,LecompetenzedellaCortediGiustiziadell’Unione Europea, 2011, in www.duitbase.it, che in merito distingue tra rinviopregiudiziale d’interpretazione e rinviopregiudiziale di validità.Si precisa inoltre che,per definizione, il rinvio pregiudiziale di validità è riservato ai soli atti di dirittoderivatodell’Unione.

42PerunatrattazionecompletadelprocedimentopregiudizialedinanziallaCortedi Giustizia dell’Unione europea si rinvia a E. D’ALESSANDRO, Il procedimentopregiudiziale interpretativo dinanzi alla Corte di Giustizia. Oggetto ed efficacia dellapronuncia,Torino,2012.

43Sullabasedellagiurisprudenzaeuropea,sipuòaffermarechesonodueicasiincui si ritienesuperfluo l’adozionedel rinviogiudizialedapartedelgiudicenazionale:quandolaletteradellanormaeuropeanonlasciadubbicircalasuaapplicabilitàalcasoconcreto(teoriadell’attochiaro);quandolaCortediGiustiziasiègiàpronunciatasuuncaso analogo, tale per cui le conclusioni ivi raggiunte possono ragionevolmenteestendersialcasoinoggetto.Comunque,seanchealricorrerediquestecircostanzeilrinvio venisse comunque effettuato, non vi sarebbe alcuna irregolarità. Così, A.DENUZZO, La Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale nella vicenda dei marchiterritoriali pubblici di qualità per la valorizzazione dell’economia rurale, inwww.giurcost.org,pp.7-8;CortediGiustiziadell’Unioneeuropea,sentt.6ottobre1982,C-283/81;26marzo1963,C-28-30/62;11settembre2008,C-428-434/06.

44Cfr.E.D’ALESSANDRO,Ilprocedimentopregiudizialeinterpretativo…,cit.,6-7.45Questaritrosiaerasostanzialmentegiustificataconleprofondedifferenzeche

sussistonotrailruolochenell’ordinamentoèaffidatoallaCorteCostituzionalerispettoagl’altri giudici nazionali, tale da non renderla, sempre secondo la sua lettura, unsoggetto abilitato dall’ex art. 177 TCEE (ora 267 TFUE) ad effettuare tale rinviopregiudiziale.Diconseguenza,seunavoltainvestitadellaquestionedicostituzionalità,la Corte avesse ritenuto necessario l’esperimento del rinvio pregiudiziale alla CGUE,restituivaatalfinegliattialgiudiceaquo,cheeventualmenteavrebbepotutosollevarenuovamente la questione di costituzionalità una volta pronunciata sentenzainterpretativa. Cfr. B. GUASTAFERRO, La Corte Costituzionale ed il primo rinviopregiudiziale inungiudiziocostituzionale invia incidentale:riflessionisull’ordinanzan.207del2013,2013,inwww.forumcostituzionale.it,1;CorteCost.,sent.23marzo1960,

CapitoloII

49

principale46,einfinedal2013perigiudiziinviaincidentale47,laCorteha

rivedutolasuaposizione48.Sipuòpertantoconcluderecheneigiudizidi

costituzionalità aventi ad oggetto il diritto dell’Unione europea,

diversamentedaquantoaccadeperilConcordatoelaCartadelleNazioni

Unite 49 , è necessario osservare l’ulteriore passaggio del rinvio

pregiudiziale alla Corte di Giustizia, che in ogni caso può ormai essere

eseguitodirettamentedallaCorteCostituzionale.

E’orapossibileaffrontarelaproblematicacuisièaccennatoall’inizio

delparagrafo,relativaallapossibilitàchelaCorteCostituzionaledichiari

l’illegittimitàdelladisposizioneinternazionalepattizia,insededigiudizio

di costituzionalità della legge ordinaria nei suoi confronti (rectius, nei

confrontidell’art.117,1°comma,Cost.,comeintegratodalladisposizione

internazionaleaventevaloredinormainterposta).Siricordicomequesta

evenienza siapossibile solamenteper lenormedidiritto internazionale

pattizio non appartenenti all’ordinamento eurounitario, visto che per

quest’ultimo è previsto il potere di disapplicazione (rectius, non

applicazione)delgiudicecomune.Dunque,nelcasoincuiilgiudiceaquo

n.13,par.1dellaparteindirittodellamotivazione;A.DENUZZO,op.cit.,2;F.SALMONI,LaCortecostituzionale,laCortedigiustiziadelleComunitàeuropeeelatuteladeidirittifondamentali, in P. FALZEA, A. SPADARO, L. VENTURA (a cura di), La Cortecostituzionale e le Corti d’Europa. Atti del Seminario svoltosi a Copanello (CZ) il 31maggio–1giugno2002,Giappichelli,Torino,2003,300ss.

46L’ordinanzan.103del2008èstatalaprimaconcuilaCorteCostituzionalehadisposto direttamente il rinvio pregiudiziale alle CGUE, giustificando però questaeccezione, nella precedente sent. n. 102/2008 facendo leva sulla circostanza chetrattandosi di un giudizio in via principale, lei costituiva l’unico soggettonell’ordinamento che materialmente avrebbe potuto adempirvi. Cfr. G. REPETTO, LaCortecostituzionaleeffettuailrinviopregiudizialeallaCortedigiustiziaUEancheinsededigiudizioincidentale:nonc’èmaifineainuoviinizi,2013,inwww.diritticomparati.it;B.GUASTAFERRO,ivi,1ss;A.DENUZZO,op.cit.,2ss.

47CorteCost.,ordinanzan.207/2013.48Così,A.DENUZZO,op.cit.,1;B.GUASTAFERRO,op.cit.,1;G.REPETTO,ibidem.49Perquantoriguarda laCartedelleNazioniUnite,perchépossonoessereparti

nelgiudiziodinanziallaCorteInternazionalediGiustiziasolamentegliStati;perquantoriguarda il Concordato, perchénon è ivi previsto alcun tribunaleadhoc incaricatodiinterpretarneledisposizioni.

CapitoloII

50

non si fosse prospettato la questione di legittimità costituzionale,

individuando come oggetto la legge di esecuzione della disposizione

pattizia, e come parametro le norme costituzionali che si ritengono

violate, la Corte Costituzionale potrebbe sollevare dinanzi a sé stessa la

questione di costituzionalità, e sostanzialmente “convertendo” la norma

interposta da parametro in oggetto del giudizio50, dichiarare nei modi

consuetil’illegittimitàdellaleggediesecuzione.

2.2.DirittoInternazionaleGenerale

IlmeccanismoprocessualeattraversocuilaConsultarendeoperante

il limite costituito dai principi fondamentali dell’ordinamento, nei

confrontidellenormedidirittointernazionalegeneralecuirinvial’art.10

dellaCostituzione51,rappresentaunaquestioneparticolarmentespinosa;

sucui l’intentorazionalizzatoredelladottrinasiègiàabbondantemente

espresso,nonostantelamateriagiurisprudenzialesiascarsissima52.

Innanzitutto è necessario soffermarsi sull’interpretazione

particolarmente estesa dell’art. 134 Cost. che la Corte ha effettuato per

estendereilsuoscrutinioalleconsuetudiniinternazionali,che,inquanto

norme di diritto non scritto da fonte-fatto53, certamente non rientrano

nelle ipotesi contemplate dalla succitata disposizione. Subito dopo aver

50E’ di questa opinioneA.RUGGERI,LaCEDUallaricercadiunanuova identità,tra prospettiva formale-astratta e prospettiva assiologico-sostanziale d’inquadramentosistematico (a prima lettura di Corte cost. nn. 348 e 349 del 2007), inwww.forumcostituzionale.it, p. 2, anche se questi parla solamente della suddettaconversione, senza nulla dire circa la possibilità che la Corte Costituzionale ha disollevaredavantiasestessaquestionedilegittimitàcostituzionale,comehafattonellesentt. 9 aprile 1960, n. 22; 28 aprile 1976, n. 96. Così L. MEZZETTI, Dirittocostituzionale.Manualebreve,Milano,2013,380.

51V.cap.1,par.3.52Le uniche due sentenze che se ne occupano solo le già citate Sentenze della

CorteCostituzionale,18giugno1979,n.48,e22ottobre2014,n.238.53M.PEDRAZZAGORLERO,Lefontidell’ordinamentorepubblicano,Milano,2010,

3.

CapitoloII

51

ammessoquest’ultimamancanza,laCortehatuttaviaaffermatochel’art.

134 Cost. «assoggetta al controllo accentrato di costituzionalità tutte le

leggi,gliattielenormelequali,purprovvistedellastessaefficaciadelle

leggiformali,ordinarieecostituzionali,sianovenuteadesistenzapervie

diversedalprocedimento legislativo»54.Poste lepossibiliricaduteche la

suddetta interpretazione potrebbe avere anche in materie diverse da

quella inpresa inconsiderazione55,conessa laCorteharisoltosolouno

deiproblemichesipongononell’averecomeoggettodelgiudizio,enon

comeparametro, le consuetudini internazionali, e cioè solamentequello

relativo al fatto che esse costituiscono precetti non veicolati da testo

scritto56.

Ulterioreproblemada risolvere è infatti relativo all’individuazione,

da un punto di vista formale, dell’oggetto del giudizio, che di certo non

può essere identificata in una fonte-fatto, per definizione inidonea ad

essereconosciutainviadirettadallaCorte57.Lasoluzioneèinquestocaso

fornitadallasentenzan.48/1979,quandoaffermachecostituisceoggetto

del giudizio la «norma interna di adeguamento alla consuetudine

internazionalegenerale»,prodottasiautomaticamenteaisensidell’art.10

dellaCostituzione58.

54Corte Cost., sent. 22 ottobre 2014, n. 238, par. 2.1 della parte in diritto dellamotivazione.

55IpotesieffettuatadaA.RUGGERI,'Itinerari'diunaricercasulsistemadellefonti:XVIIIStudidell'anno2014,Torino,2015,533,nota2.

56Cfr. A. RUGGERI, ivi, 533; L. GRADONI, Giudizi costituzionali del quinto tipo.Ancora sulla storica sentenza della Corte costituzionale italiana, in www.sidi-isil.org,2014. Inoltre vi è chi ha ravvisato nella soluzione prospettata dalla Corte per larisoluzione di questa problematica, la volontà non solo di evitare che si creino delle“lacune di tutela”, ma anche per evitare che oggetto del giudizio di costituzionalitàdivengalostessoart.10dellaCostituzione.Cfr.M.LUCIANI,Icontrolimitiel’eterogenesideifini,cit.,inQuestioneGiustizia,n.1,2015,87.

57V.supranota3458Corte Cost., sent. 18 giugno 1979, n. 48, par. 3 della parte in diritto della

motivazione.

CapitoloII

52

Il fatto che tale sia l’oggetto del giudizio di costituzionalità59, e

quindianchel’oggettodell’ordinanzadirimessione60,portaperòadelle

conseguenzeambigue,chetengonocostantementeoccupataladottrinaa

partire dalla ormai nota pronuncia della Corte Costituzionale n.

238/2014.

IntalesentenzalaCortehaaffermato,accogliendoun’impostazione

affermata da autorevole dottrina 61 , che se una norma di diritto

internazionale generalmente riconosciuta, come interpretata nel suo

ordinamento di appartenenza62 , contrastasse con i suddetti principi

fondamentalioconidirittiinviolabilidellapersonaumana,ilrinviodicui

all’art.10Cost.nonpotrebbeoperare,conlaconseguenzachetalenorma

internazionalenonentrerebbenell’ordinamentoitaliano,enonpotrebbe

esservi quindi applicata63. Così, ritenendo inconciliabile il contrasto con

alcuni principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale64, la Corte

59L’idea che il rinvio di cui all’art. 10 Cost. determini la creazione di normeinterne che riproducono la consuetudine internazionale, è stata espressa anni primadella succitata sentenza,prendendo ilnomediTeoriaNormogenetica, inG.MORELLI,Nozioni di diritto internazionale, Padova, 1967, 96-97; A. CASSESE, Art. 19 Cost., inCommentario della Costituzione, a cura di G. BRANCA, 1975, 498. Cfr. L. GRADONI,Giudizicostituzionali…,cit.;

60Comedimostraquantofattonelleordinanzenn.84,85e113del2014,concuiil Tribunale di Firenze ha sollevato questione di legittimità costituzionale di unaconsuetudineinternazionaleaccertatadallaCorteInternazionalediGiustizia.

61Cfr. G. ZAGREBELSKY, Il sistema costituzionale delle fonti del diritto, Torino,1984,122.

62Comesièdetto(v.cap.1,par.3),leaffermazionidellaCorteInternazionalediGiustizia inmeritoaldiritto internazionalegeneralesonoparticolarmentequalificate,comesipuònotaredalfattochenellasentenzainoggetto,laCorteCostituzionalenonha in alcun modo messo in discussione le rilevazioni della CIG sulla normaconsuetudinaria in questione, limitandosi a vanificarne gli effetti per l’ordinamentointerno. Cfr. A. GUAZZAROTTI, Il paradosso della ricognizione delle consuetudiniinternazionali. Note minime a Corte cost. n. 238 del 2014, 2014, inwww.forumcostituzionale.it.

63Cfr.CorteCost.,sent.22ottobre2014,n.238,par.3.4dellaparteindirittodellamotivazione;L.GRADONI,Giudizicostituzionali…,cit.;M.LONGOBARDO,“Ilnon-esserenon è e non può essere”: brevi note amargine della sentenza n. 238/2014 della Cortecostituzionalerispettoall’adattamentodell’ordinamentoitalianoaldirittointernazionaleconsuetudinario,2014,inwww.sidi-isil.org.

64V.cap.3,par.6.

CapitoloII

53

hadichiarato«nonfondata,neisensidicuiinmotivazione,laquestionedi

legittimità costituzionale della norma prodotta nel nostro

ordinamento»65,poiché,comesidetto,essanonvihafattoingresso.

Preso atto del fatto che quando ravvisa un contrasto tra

consuetudine internazionale e principi fondamentali dell’ordinamento

costituzionale, tali sono imeccanismi processuali che la Corte ha inteso

adoperare,èbenesoffermarsibrevementesuunprofilodiproblematicità

chelasuddettaricostruzionecomporta.Seincasodiaccertatocontrasto

lanormadidirittointernospeculareallaconsuetudineinternazionalenon

viene ad esistenza, il sindacato della Corte rimane privo di oggetto,

pertantolaquestionedovrebbeesseredichiaratainammissibileinveceche

infondata66.Nonostantenonèdatosapereconprecisionesucosasifondi

questo“usosingolare”dellecategorieprocessualidapartedellaCorte67,

la dottrina ha giustificato la suddetta incongruenza con la necessità di

evitare lo svilupparsi di un sindacato diffuso sulla compatibilità a

Costituzionedelleconsuetudiniinternazionali68,mavièaddiritturachiha

ritenuto che per le sue numerose peculiarità, il sindacato appena

65CorteCost.,sent.22ottobre2014,dispositivo.66Così A. RUGGERI, 'Itinerari' di una ricerca sul sistema delle fonti: XVIII Studi

dell'anno 2014, Torino, 2015, 533; S. LEONE, Sul dispositivo della sentenza n. 238 del2014: una soluzione preordinata ad accentrare il sindacato sulle consuetudiniinternazionali presso Palazzo della Consulta, in Quaderni Costituzionali, 2014, 903; S.LIETO, Il diritto al giudice e l’immunità giurisdizionale degli Stati nella sentenza dellaCorte Costituzionale n. 238 del 2014, 2014, inwww.forumcostituzionale.it. E. LUPO, Icontrolimiti per la prima volta rivolti verso una sentenzadella Corte internazionale digiustizia,inQuaderniCostituzionali,2015,1,66.

67Così A. RUGGERI, La Corte aziona l’arma dei “controlimiti” e, facendo un usoalquantosingolaredellecategorieprocessuali, sbarra leporteall’ingresso inambito in-ternodinormainternazionaleconsuetudinaria,2014,inwww.diritticomparati.it.

68Cfr. A. RUGGERI, 'Itinerari' di una ricerca sul sistema delle fonti…, cit., 903; S.LEONE, Sul dispositivo della sentenza n. 238…, cit., 904; E. LUPO, I controlimiti per laprimavolta,cit.,66.

CapitoloII

54

analizzato costituisca una tipologia del tutto nuova di giudizio

costituzionale69.

3. Il Bilanciamento dei Principi Fondamentali in un sistema

integratodiprotezionedeidiritti.

Da quanto si è detto fino ad ora, è inevitabile che i principi

fondamentali dell’ordinamento costituzionale vengano idealmente

associatiadunnucleomonoliticodivalori insopprimibileed inviolabile.

Tuttavia è ora necessario analizzarne il concreto operare nei processi

dinamici di bilanciamento che caratterizzano le decisioni della Corte

Costituzionale.

Sulla base della gerarchia strutturale che, come si è detto, si è

affiancataaquellaformalenell’ambitodellestessenormecostituzionali70,

non sarebbe illogico aspettarsi che, nello schema del giudizio di

bilanciamento,vengariservatountrattamentospecialeadirittieprincipi

fondamentali, rispettoaquellinondotatidellamedesimaqualificazione.

Tuttavia, se si tiene conto del fatto che le valutazioni della Corte

Costituzionale non si basano su logiche asettiche, cioè prescindenti dal

concretodeclinarsidelcontrastotrainteressiritenutimeritevoliditutela

dalla Costituzione71, è inevitabile sviluppare un certo scetticismo nei

confronti della suddetta aspettativa. Dall’analisi della giurisprudenza

69Cfr.L.GRADONI,Giudizicostituzionali…,cit.,cheaffermasitrattidiun«giudiziodel quinto tipo», perché avente ad oggetto solo formalmente la norma interna diadattamento, mentre sostanzialmente il sindacato riguarda l’operatività del rinviomobileprevistodall’art.10dellaCostituzione.

70V.suprapar.1.71 Questo soprattutto perché, come si approfondirà in seguito, la Corte

Costituzionale deve tenere in considerazione tutti gli interessi giuridicamentequalificati legati alla situazione di fatto, nel prendere le sue decisioni. Cfr. P.FARAGUNA,AiconfinidellaCostituzione,cit.,159,nota26.

CapitoloII

55

costituzionale è infatti possibile notare che diverse volte i medesimi

principi che la Corte definisce come fondamentali, sono risultati

soccombenti ad interessi che di tale qualificazione non godono 72 .

Paradigmatico è il caso del prolungamento dei termini massimi di

carcerazione preventiva, previsto negl’anni ‘80 per far fronte

all’emergenza terroristica73, in cui la Corte Costituzionale ritenne che il

“valore supremo” della libertà personale74 fosse stato legittimamente

compresso75, uscendone quindi soccombente in un bilanciamento con

principi non espressamente stabiliti dalla Carta Costituzionale76. Si può

quindi concludere che i principi fondamentali dell’ordinamento

costituzionale,nonsolopossonoessereoggettodibilanciamentoconaltri

principi non fondamentali,ma possono anche soccombervi77. Ciò non è

solodovutoaicaratteristessidelgiudiziodibilanciamento–cheobbligaa

temperare l’astratta rilevanza che i principi rivestono nel quadro

costituzionaleconunaseriedicircostanzelegatealcasoconcreto78–maè

ancheconseguenzadeicambiamentichenel tempohanno interessato la

società nel suo complesso, e del ruolo in essa rivestito dalla Corte

72CosìP.FARAGUNA,ivi,156ss,cuisirinviaperl’analisidellerelativepronunce.73D.L.15dicembre1979,n.15,convertitonellalegge6febbraio1980,n.15.Per

un approfondimento della questione si rinvia a G. DI COSIMO, Costituzione edemergenzaterroristica,inwww.forumcostituzionale.it.

74CosìdefinitonellasuccessivasentenzadellaCorteCostituzionale9luglio1996,n. 238, par. 3.1 della parte in diritto della motivazione, ma comunque già definito“inviolabile”dall’art.13Cost.Cfr.P.FARAGUNA,AiconfinidellaCostituzione.,cit.,158.

75CorteCost.,sent.1febbraio1982,n.15.76 In particolare facendosi riferimento alla «necessità di tutelare l'ordine

democraticoelasicurezzapubblicacontroilterrorismoel'eversione»(Corte.Cost.,ivi,par.4dellaparteindirittodellamotivazione.SulpuntoCfr.P.FARAGUNA,ult.op.cit.,158, il quale fa notare comegià in S.BARTOLE, InterpretazionietrasformazionidellaCostituzione repubblicana, Bologna, 2004, 320, si vede come la Corte effettuabilanciamenti di principi della Costituzione con altri da essa non espressamentestatuiti.

77CosìP.FARAGUNA,ibidem.78In particolare, la legittimità del fine della legge oggetto del sindacato, la sua

idoneità a raggiungere tale fine, la possibilità per il legislatore di raggiungerloutilizzandounmetodochemenocomprimal’interesseconcorrente,einfineilsacrificioconcretamenteimpostoaquest’ultimo.Cfr.R.BIN,G.PITRUZZELLA,op.cit.,505ss.

CapitoloII

56

Costituzionale (di cui ora si dirà). In ogni caso, si deve tener conto del

fatto che quest’ultima non manca di affermare espressamente come

alcuni principi occupino «una posizione privilegiata nel bilanciamento

conglialtrivaloricostituzionali»79;pertantoèprobabilmentepiùcorretto

affermare che un trattamento privilegiato vi sia, anche se non in senso

assolutoenoninmodosemprericonoscibile.

D’altronde, la Costituzione italiana è definita pluralista, proprio

perchéidiritti fondamentali inessacontenutinonsonomaiaffermati in

termini assoluti, ma si inseriscono in un sistema composto da altri

interessi egualmente ritenuti meritevoli di tutela, ed idonei a limitarne

legittimamente la portata 80 . In questo contesto, il giudizio di

bilanciamento di diritti e principi costituisce l’unico strumento che

permettediraggiungereunpuntodiequilibriotrainteressiconcorrenti81;

tuttavia ciò rimane possibile fintantoché non si crei alcuna rigida

gerarchia tra di essi, che finirebbe per frustrare l’attività della Corte

Costituzionale.Così,inuncontestonormativocompostopiùdanormedi

principio chedidettaglio – essendoormaidivenutodifficile stabilireun

preciso ordine gerarchico tra interessi confliggenti, a causa del

progressivo aumento delle istanze pluraliste – il ruolo della Corte è

divenuto quello di ricercare quel medesimo compromesso nel caso

concreto,sostanzialmentesu“delega”dellegislatore82.Inconseguenzadi

79CorteCost.,sent.28novembre2012,n.264,par.5.3dellaparteindirittodellamotivazione,riferendosiaiprincipidiuguaglianzaedisolidarietà.

80 Così M. CARTABIA, I principi di ragionevolezza e proporzionalità nellagiurisprudenzacostituzionaleitaliana,inwww.cortecostituzionale.it,8-9.

81CosìM.CARTABIA,ibidem.82Cfr.G.SCACCIA,Valoriedirittogiurisprudenziale,interventoalconvegno"Valori

e Costituzione: a cinquant'anni dall'incontro di Ebrach", in Rivista AIC, 2009, 7 ss., ilquale mette in evidenza come a causa delle caratteristiche dell’odierna societàpluralista, «il legislatore, quando non rinuncia del tutto a elaborare regole chetraducanoilvaloreinstabilirapportigerarchicifrainteressi,tendeperlopiùatraslareil conflitto sulle istanze giurisdizionali formulando regole “aperte” all’integrazione invia interpretativa, quindi adatte a dare alla legge la forma più adeguata per farla

CapitoloII

57

ciò, si è adattata anche l’attività di bilanciamento da essa svolta,

assumendounruolopreminenteilgiudiziodiragionevolezza,che,slegato

dal testo Costituzionale e dalla ricerca del tertium comparationis 83 ,

diviene il cuore di un diverso stile deliberativo 84 , improntato

all’imparzialepresainconsiderazionedituttigliinteressigiuridicamente

qualificatiinerentiallasituazionedispecie,considerataglobalmente85.In

questo ruolo, sostanzialmente creativo, che la Corte Costituzionale è

semprepiù chiamata a svolgeredallo stesso legislatore, nonpuòquindi

essere contemplata una gerarchia rigida di princìpi che vede alla sua

sommità quelli considerati supremi86, dovendosi piuttosto avere «un

continuoevicendevolebilanciamento traprincìpiediritti fondamentali,

senzapretesediassolutezzapernessunodiessi»87.

Volendo a questo punto approfondire il tema del rapporto

intercorrente tra attività di bilanciamento dei principi fondamentali ed

operatività di limiti e controlimiti, è necessario soffermarsi sulla più

recente giurisprudenza costituzionale in tema CEDU. Le sentenze della

CorteEDU,comesièaccennato,hannoun“certo”88gradodivincolatività

perl’ordinamentointerno89,cosacheall’indomanidellariformadelTitolo

V ha creato seri dubbi in merito agl’effetti che una loro copertura

corrispondere costantemente al mutare della percezione sociale dei principicostituzionali».

83CosìC.RUPERTO,Lagiustiziacostituzionalenel2000.ConferenzaStampa,2001,inwww.cortecostituzionale.it,35.

84Avolteespressamente, altrevolte solo implicitamente,macomunquesemprepresente.Cfr.M.CARTABIA,Iprincipidiragionevolezzaeproporzionalità,cit.,6ss.

85CosìG.SCACCIA,Valoriedirittogiurisprudenziale…,cit.,9.86 Cfr. G. SCACCIA, ibidem; M. CARTABIA, I principi di ragionevolezza e

proporzionalità,cit.,18;A.MORRONE,Ilcustodedellaragionevolezza,Milano,2001,285ss.

87Corte Cost., sent. 9 maggio 2013, n. 85, par. 9 della parte in diritto dellamotivazione.

88Le virgolette si rendono necessarie perché prima della sentenza c.d.Varvaracheabrevesaràesaminata,laquestionedelgradodivincolativitàdellesentenzedellaCorteEDU,eraparticolarmentenebulosa.

89V.Cap.1,par.1.

CapitoloII

58

costituzionaleavrebbedeterminatosull’attività interpretativadeigiudici

nazionali.LarispostadellaCorteCostituzionaleallariforma,fusìquelladi

affermarechelenormeCEDUintegranoilparametrodicuiall’art.117,1°

comma, Cost., ma fu anche quella di «escludere che le pronunce della

Corte di Strasburgo siano incondizionatamente vincolanti ai fini del

controllo di costituzionalità delle leggi nazionali», dovendo il suddetto

controllo «sempre ispirarsi al ragionevole bilanciamento tra il vincolo

derivantedagliobblighiinternazionali,qualeimpostodall'art.117,primo

comma, Cost., e la tutela degli interessi costituzionalmente protetti

contenuta in altri articoli della Costituzione»90. La portata di questo

bilanciamento viene ulteriormente estesa, con conseguenze

particolarmente importanti, soprattutto 91 nelle “seconde sentenze

gemelle” del 200992, in cui la Corte ha affermato che «il rispetto degli

obblighi internazionali nonpuòmai essere causadi unadiminuzionedi

tutelarispettoaquellegiàpredispostedall'ordinamentointerno,mapuò

e deve, viceversa, costituire strumento efficace di ampliamento della

tutelastessa»,echediconseguenza«ilconfrontotratutelaconvenzionale

e tutela costituzionale dei diritti fondamentali deve essere effettuato

mirandoallamassimaespansionedellegaranzie,concettonelqualedeve

essere compreso […] il necessario bilanciamento con altri interessi

costituzionalmente protetti, […] che a loro volta garantiscano diritti

fondamentalichepotrebberoessereincisidall’espansionediunasingola

90CorteCostituzionale,sent.24ottobre2007,n.348,paragrafo4.7dellaparteindirittodellamotivazione.Ritieneche

91Non esclusivamente, poiché già nella sentenza della Corte Costituzionale 24ottobre 2007, n. 349, par. 6.2 della parte in diritto della motivazione, vi sonoaffermazioniintalsenso.

92Cfr.G.REPETTO,L’effettodivincolodellesentenzedellaCorteEuropeadeidirittidell’uomoneldirittointerno:dallariservadibilanciamentoal‘doppiobinario’, inDirittoPubblico,2014,3,1080.

CapitoloII

59

tutela»93. Tutto ciò è reso necessario dal fatto chementre la Corte EDU

effettua una valutazione isolata e frazionata dei singoli diritti, la Corte

Costituzionale ne effettua una di carattere sistemico, pertanto

quest’ultimadeveritagliarsiuncertomarginediapprezzamento,affinché

siano tenuti in considerazione anche quegl’interessi concorrenti che

potrebbero subire un’ inaccettabile compressione 94 . Il meccanismo

predisposto dalla Corte, sembrerebbe quindi strumentale al

raggiungimento di un preciso ed allettante obiettivo: dar vita ad un

processo virtuoso di concorrenza tra ordinamenti, che assicuri il più

elevatolivellodituteladeidirittifondamentali.

Sul rapporto intercorrente tra l’attività di bilanciamento appena

esposta, ed i già citati “controlimiti allargati” (per lomenonei confronti

delle norme CEDU), le soluzioni rinvenibili nella giurisprudenza

costituzionale non sono univoche, visto che talvolta la Corte distingue

nettamentetracontrollodicostituzionalitàebilanciamentodell’art.117,

1°comma,Cost.,edaltrevoltesembranonfarlo95.Inparticolare,secondo

alcune pronunce sembrerebbe potersi operare un bilanciamento

solamente qualora la norma CEDU avesse validamente integrato il

parametro costituzionale, cosa che avverrebbe solo una volta giudicata

compatibileconlaCostituzionestessa;diversamente,inaltrepronuncela

93CorteCost.,sent.28novembre2012,n.264,par.4.1dellaparteindirittodellamotivazione,sviluppandoladisposizionedell’art.53dellastessaConvenzioneEDU.

94Cfr.R.ROMBOLI,Aggiornamentiintemadiprocessocostituzionale(2011-2013),Torino, 2014, 66; E. LAMARQUE, Le relazioni tra l’ordinamento nazionale,sovranazionaleeinternazionalenellatuteladeidiritti, inDirittoPubblico,3,2013,767;CorteCost.,sent.28novembre2012,n.264,parr.4.1e5.4dellaparte indirittodellamotivazione.RitienecheinsostanzalaCorteCostituzionalesisiariservatalapossibilitàdi “reinterpretare” le sentenze della Corte EDU, E. MALFATTI, I “livelli” di tutela deidirittifondamentalinelladimensioneeuropea,Torino,2013,111.Danotarecomenellasentenza 4 dicembre 2009, n. 317, la Corte si rifà all’art. 53 CEDU, ed almargine diapprezzamentoiviprevisto,pergiustificarelasuddettariserva.

95C. PADULA, LaCorte costituzionale ed i “controlimiti” alle sentenzedellaCorteeuropea dei diritti dell’uomo: riflessioni sul bilanciamento dell’art. 117, co. 1, cost., infederalismi.it,n.23/2014,28.

CapitoloII

60

Corte non distingue tra questi due momenti, sembrando così il

bilanciamento la solamodalità con cui i controlimiti (allargati) operano

nei confronti delle pronunce della Corte EDU, e quindi limitatamente al

caso concreto 96 . Quindi, mentre la prima impostazione sottende al

bilanciamentolaconformitàdellaCEDUallaCostituzione,rendendolocosì

estraneo all’applicazione dei controlimiti (allargati); la seconda

impostazionesottendealgiudiziodibilanciamentounconflittotraCEDU

e Costituzione97 . Nel primo caso, pertanto, la dichiarazione di non

fondatezza della questione di costituzionalità della legge ordinaria,

intervenuta all’esito del giudizio di bilanciamento, non costituirebbe

un’applicazione dei controlimiti (allargati) costituzionali, mentre nel

secondocasolosarebbe.

Senzaaddentrarsiulteriormenteintalediscussionedottrinale,sucui

si auspica una chiarificazione da parte della Corte Costituzionale, mi

sembrasiapossibileravvisareunbilanciamentotraprincipicostituzionali

in qualunque giudizio si ponga un problema di costituzionalità di una

normaultranazionale,indipendentementedalfattocheessasiaoggettoo

parametro del giudizio, ed indipendentemente dall’ordinamento di

provenienza. In particolare, la Corte Costituzionale bilancerebbe il

principio costituzionale dell’apertura alla comunità internazionale e

sovranazionale98 , concretizzatosi nella norma ultranazionale posta a

tutelad’un certo interesse, congli altri da esso compressi; così, qualora

l’applicazionedi talenormaporterebbeadun’involuzionedelsistemadi

tutele approntato dalla Costituzione, il suddetto principio, che ne

96Perunacompiutaanalisiditalipronuncesottoquestoprofilo,v.C.PADULA,ivi,14ss.

97C.PADULA,ivi,28.98Cuilasent.238/2014visiriferisceespressamente.

CapitoloII

61

determina l’ingresso, perde la sua stessa ragion d’essere99. In questa

prospettiva, quindi, la distinzione tra “controlimiti” e “controlimiti

allargati”100sitraduceinunaminoreomaggiorelibertàdibilanciamento

dapartedellaCorte,che,nelcasodeldirittoeuropeo,èancorpiùlimitata

dalpoteredidisapplicazione (rectius, ononapplicazione)101del giudice

comune102.

Ultimaproblematicada affrontare, cui si è accennatonel paragrafo

precedente 103 , è relativa alle specifiche modalità con cui la Corte

Costituzionale inibisce gli effetti prodotti nell’ordinamento internodalle

normeCEDU.Atalfineènecessariorichiamareleaffermazionidigrande

rilevanza espressi nella recente sentenza c.d.Varvara104, in cui la Corte

Costituzionalehaelencatoisolicasiincuiilgiudicecomuneèvincolatoa

recepirelanormaindividuatadallaCorteEDU:

1. Quandoquest’ultimahadefinitolacausadicuiilgiudicecomune

ètornatoadoccuparsi;

99Perquantoriguarda lenormedidiritto internazionalegenerale, il fattoche lasuddettaattivitàdibilanciamentononsiaesclusivadelsindacatosullenormeCEDU,èdimostrato dalla stessa sentenza 238/2014 che, come si vedrà, bilancia l’interesseconnesso allo svolgimento dell’attività di governo, protetto dalla norma di dirittointernazionale generale individuatadalla CIG, con il diritto alla tutela giurisdizionale.Lostessopuòdirsiperquantoriguardalenormeeurounitarie,vistocheancheneiloroconfronti sembrerebbe applicarsi il principio della “massima espansione dellegaranzie”, che tuttavia ha attualmente operato solamente nel senso di assicurare aicittadiniitalianil’applicazionedellemaggiorituteleassicuratedallanormativaeuropea,qualora dall’applicazione della normativa italiana derivi una posizione di svantaggio.Quest’ultimoèilcasonotoindottrinacomerelativoallec.d.discriminazioniarovescio,per il cui approfondimento si rinvia a R. MASTROIANNI, La libera prestazione deiservizi, in G.STROZZI (a cura di), Diritto dell’Unione europea. Parte Speciale, IV ed.,Torino,2015,245ss.

100Sulladifferenzav.cap.1,par.1.101Sulladifferenzatraiduemeccanismiv.cap.1,par.2,nota67.102 Potere riconosciuto a partire dalla sentenza della Corte Costituzionale 8

giugno 1984, n. 170. Cfr. G. BRUNELLI, Motivazione delle decisioni costituzionali edefinizione del ruolo del giudice comunenell’applicazione del diritto comunitario, in A.RUGGERI (a cura di),LamotivazionedelledecisionidellaCorteCostituzionale, Torino,1994,473ss.

103V.suprapar.2.104CorteCost.,sent.26marzo2015,n.49.

CapitoloII

62

2. Quando lasuagiurisprudenzasullaquestioneèdaconsiderarsi

consolidata105;

3. Quandohaadottatouna“sentenzapilota”106.

Solamenteinquesticasi,dunque,ilgiudiceèvincolatoaconformarsi

alla soluzione individuata dalla Corte EDU (anche se rimane un

riferimento al “margine di apprezzamento” nazionale nei riguardi della

giurisprudenza consolidata 107 ) permanendo il dovere di sollevare

questione di legittimità costituzionale della legge ordinaria con essa

incompatibile,amenochenonseneravvisil’incompatibilitàconildettato

costituzionale, dovendosi in tal caso sollevare questione di legittimità

costituzionale108 individuando come oggetto la norma o la sentenza

CEDU109 . In tale sede la Corte Costituzionale potrà così dichiarare

105La Corte Costituzionale, in merito, procede anche all’individuazione di unaserie di indici che sarebbero idonei a dimostrare il carattere non consolidato dellagiurisprudenza della Corte EDU. Così P. MORI, Il “predominio assiologico dellaCostituzione sulla CEDU”: Corte costituzionale 49/2015 ovvero della “normalizzazione”deirapportitradirittointernoelaCEDU,inwww.sidi-isil.org.

106Cfr.D.TEGA,LasentenzadellaCortecostituzionalen.49del2015sullaconfisca:«il predominio assiologico della Costituzione sulla CEDU», in Quaderni Costituzionali,2015,2,401.

107Corte Cost., sent. 26 marzo 2015, n. 49, par. 7 della parte in diritto dellamotivazione.AnchesesembracorrettalarilevazioneeffettuatadaI.RIVERA,L’obbligodiinterpretazioneconformeallaCEDUedicontrolimitideldirittoconvenzionalevivente,infederalismi.it,n.19/2015,12,secondocuitalemarginediapprezzamentosiriferiscasemplicemente adattabilità alla fattispecie concreta della soluzione individuata dallaCorteEDU.

108Cfr.CorteCost., sent.26marzo2015,n.49,par.7dellaparte indirittodellamotivazione.

109 Seguendo quanto accaduto, come si vedrà, nella sent. della CorteCostituzionale 238/2014 nei confronti delle sentenze vincolanti della CorteInternazionalediGiustizia,sembrerebbelecitoattendersichealverificarsidiunadellecondizioni che obbligano il giudice comune ad uniformarsi alla sentenza della CorteEDU, siano impugnate sia l’art. 46CEDU cheprescrive l’obbligatorietàdelle sentenzedellasuaCorte,sialadisposizionedellaCEDUchelaCorteobbligavaadapplicare.Nelcaso in cui invece il giudice comune si trovasse in sede di applicazione della normaCEDU sulla base di un orientamento consolidato, oppure sulla base di una sentenzapilotachenonsi rivolgedirettamenteallacausapendentedinanzia lui, sembrerebbepiùadeguatoimpugnaresolamentelanormaCEDUinquestione,enonanchel’art.46CEDU.

CapitoloII

63

l’illegittimitàcostituzionaledellaleggediesecuzionedellaCEDU110.

Diversamente, nei casinon rientrantinella suddetta elencazione, la

ConsultaaffermacomelaCortediStrasburgotorniasvolgeresolamente

una «funzione interpretativa eminente», necessaria a specificare il dato

convenzionale in modo uniforme per tutti gli Stati aderenti 111 . Di

conseguenza, pur permanendo il dovere in capo al giudice comune di

interpretare il diritto interno in senso conforme alla Convenzione, nel

casoincuiciònonfossepossibile,prevarrebbeildoverediadottareuna

lettura conforme a Costituzione sia della norma interna che di quella

convenzionale, indipendentemente dalle interpretazioni effettuate dalla

CorteEDU, ed evitando in talmododi sollevarequestionedi legittimità

costituzionale112.Pertanto,èpossibileconcluderecheneiconfrontidelle

norme CEDU, i controlimiti allargati possono ormai astrattamente

operaresolamentequaloraricorranounadellesuespostecircostanzeche

rendono vincolante per il giudice comune la soluzione adottata dalla

CorteEDU.

110Cfr.CorteCost., sent.26marzo2015,n.49,par.7dellaparte indirittodellamotivazione.

111Cfr.CorteCost.,ibidem.112Cfr. Cfr. D. TEGA, La sentenza della Corte costituzionale n. 49 del 2015 sulla

confisca: «il predominio assiologico della Costituzione sulla CEDU», in QuaderniCostituzionali,2015,2,401;R.CONTI,LaCEDUassediata? (OsservazioniaCorteCost.sent. n. 49/2015), inwww.giurcost.org, 182; P.MORI, Il “predominioassiologicodellaCostituzione sulla CEDU”: Corte costituzionale 49/2015 ovvero della “normalizzazione”deirapportitradirittointernoelaCEDU,inhttp://www.sidi-isil.org.

64

Capitolo3

ICasidiapplicazionediLimitieControlimiti

Costituzionali

1.SentenzadellaCorteCostituzionale2febbraio1982,n.18.

La prima applicazione dei “controlimiti”1costituzionali nella storia

della giustizia costituzionale, si è avutanei confrontidelConcordato tra

Stato e Chiesa del 1929, in tema di esecuzione in Italia della sentenza

ecclesiastica che pronuncia la nullità del matrimonio, e del

provvedimentoecclesiasticodidispensadaquelloratoenonconsumato2.

Primadiprocedere, èperònecessarioeffettuareunabreve ricognizione

delcontestonormativoincuiessasicolloca,esucuièandataadincidere.

Ladisciplinadelmatrimonioconcordatarioeracontenutanell’ormai

abrogato art. 34 del Concordato del 1929, e nella c.d. Legge

Matrimoniale3, da considerarsi invece tuttora in vigore4. In particolare,

l’art. 34 stabiliva la competenza esclusiva dei tribunali e dei dicasteri

ecclesiastici, in materia, rispettivamente, di nullità del matrimonio

1 Slegando il termine dal suo originario collegamento con la sola materiacomunitaria.

2Così,anchesenonriferendosiespressamenteallateoriadeicontrolimiti,chealtempononeraconosciutaconquestonomealdifuoridellamateriacomunitaria,F.E.ADAMI, Incostituzionalità di norme concordatarie ed efficacia in Italia di sentenzeecclesiasticheinmateriamatrimoniale,notaaCorteCostituzionale2febbraio1982,n.18,inNuoveleggicivilicommentate,1982,931.

3Legge27maggio 1929, n. 847 (Disposizioni per l'applicazionedel Concordatodell'11febbraio1929tralaSantaSedeel'Italia,nellaparterelativaalmatrimonio).

4 Non è stata esplicitamente abrogata dai nuovi Accordi di Villa Madama,pertanto,nellaparteincuinonsiaincompatibileconquest’ultimi,èdaconsiderarsiinvigore. Cfr. R. ROSSI (a cura di), Famiglia e persone, vol. 2, Milano, 2008, 57-58; E.TARTAGLIA,Compendiodidirittoecclesiastico, Santarcangelo diRomagna, 2011, 211;CorteCostituzionale,sent.27settembre2001,n.329,Familia,2002,4,1115.

CapitoloIII

65

canonico5edidispensadalmatrimonioratoenonconsumato.Acausadi

questaprevisione,sirendevanecessariochetaliprovvedimenti,inquanto

appartenentiadunordinamentodiversoedautonomodaquelloitaliano,

spiegassero anche in quest’ultimo i propri effetti; a tal fine l’art. 34 del

Concordato, e l’art. 17 della legge matrimoniale, disciplinavano un

apposito procedimento di delibazione dinanzi alla Corte d’Appello6, a

seguitodelqualeisuddettiprovvedimentidivenivanoesecutiviagl’effetti

civili7.E’dunquenelladisciplinadiquestoprocedimentodidelibazione,

chelaCorteCostituzionalehaindividuatodelleincompatibilitàconalcuni

principifondamentalidell’ordinamentocostituzionale.

L’analisidellapronunciasaràaquestopuntosuddivisaindueparti:

una avente ad oggetto la delibazione della sentenza di nullità del

matrimonio concordatario, l’altra avente ad oggetto la delibazione della

dispensa dal matrimonio rato e non consumato. Ciò a causa delle

profonde differenze che interessano i due provvedimenti, nonostante

negl’anniimmediatamentesuccessiviall’entratainvigoredelConcordato

siconsiderasserosostanzialmenteanaloghi8.

5E’ dibattuto in dottrina e giurisprudenza se dopo il Concordato bis, che nonaffronta l’argomento, si configuri ancora una tale riserva di giurisdizione. Oltre allediverse opinioni dottrinali si registrò un contrasto tra Corte Costituzionale eCassazione,infattilaprimaritennechelariservafossesopravvissuta(CorteCost.,sent.1dicembre1993,n.421)mentrelasecondaaffermòtuttol’opposto(Cass.,S.U.,sent.13febbraio1993,n.1824).Cfr.R.BARATTA,DirittoInternazionaleprivato,Milano,2010,409-410. Per approfondimento si rinvia, tra gli altri, a P. DI MARZIO, Ilmatrimonioconcordatarioeglialtrimatrimonireligiosiconeffetticivili,Padova,2008,153ss.

6Inparticolare, l’art. 17della l. 27maggio1929,n. 847prevede la competenzainderogabile della Corte d’Appello della circoscrizione a cui appartiene il comunepressoilqualefutrascrittol'attodicelebrazionedelmatrimonio.

7Perquantoriguardalasolapronunciachedichiaralanullitàdelmatrimonio, ilprocedimentodidelibazioneètutt’oraprevistodall’art.8delConcordatodel1984,chesi discosta dalla vecchia disciplina in misura molto limitata. Infatti, il legislatoreconcordatario ha sostanzialmente recepito le statuizioni della Corte Costituzionale inmateria, senza innovare inmodo significativo la disciplina su altri versanti. Cfr. P.DIMARZIO,Ilmatrimonioconcordatario…,cit.,116ss.

8CosìC.MINELLIZAGRA,MatrimonioeCulturagiuridica:ilgiudicedelloStatodifronteall’ordinamentocanonico,Milano,2006,52,incuisiriportaanchel’affermazionedellaCorted’AppellodiNapoli,secondocui«ladispensapontificiadalmatrimoniorato

CapitoloIII

66

La nullità del matrimonio canonico è dichiarata con sentenza del

tribunaleecclesiastico,pertantolaproceduradidelibazione,qualoraesso

sia stato iscritto agl’effetti civili, ha ad oggetto un provvedimento

giurisdizionale,ancorchéemanatosecondounadisciplinaprocessualeper

moltiversidifferentedaquellaitaliana9.LoscrutiniodellaCortehaperciò

avuto ad oggetto da un lato la compatibilità del sistema giurisdizionale

ecclesiasticoconiprincipifondamentalidell’ordinamentocostituzionale,

edall’altroilruoloassuntodalgiudicedellaCorted’Appellonelprocesso

didelibazionedellesentenzeecclesiastiche.Inmeritoalprimoprofilo,la

Cortehagiustificatoledifformità,rispettoalsistemaitaliano,delsistema

giurisdizionale ecclesiastico in materia matrimoniale10, con le finalità

spirituali cui è preordinato l’intero ordinamento della Chiesa11. Così, ha

affermato che il diritto alla tutela giurisdizionale, individuato come

parametro di costituzionalità dal giudice remittente, «si colloca al

dichiaratolivellodiprincipiosupremosolonelsuonucleopiùristrettoed

enonconsumatoèequiparabileadunasentenzad’annullamentodelmatrimonio» (1aprile1932,inForoItaliano,1933,LVIII,324.

9E’ la stessaordinanzadi remissionead individuare talipeculiarità, tra lequalispiccano l'avocabilità da parte del Pontefice di qualunque causa con conseguentepoteredideferimentoagiudicidisuascelta,ildivietoperlepartieperilorodifensoridi assistere all'assunzione delle prove testimoniali, l’insuscettibilità delle sentenzeecclesiasticheinmateriamatrimonialedipassareingiudicato,ilpoteredelponteficedirenderedefinitivesentenzeancoraimpugnabili.Cfr.CorteCost.,sent.2febbraio1982,n.18,par.1dellaparteinfattodellamotivazione.

10V.supranota9.11Cfr.CorteCost., sent.2 febbraio1982,n.18,par.4dellaparte indirittodella

motivazione.Insensocriticov.P.COLELLA,Il“ridimensionamento”dellagiurisprudenzaecclesiastica in materia matrimoniale a seguito delle sentenze nn. 16 e 18/1982 dellaCortecostituzionale, inDirittoeGiurisprudenza,1982, I,7ss., che insostanzaritiene igiudici costituzionali si siano trincerati dietro la dimensione spiritualedell’ordinamento ecclesiastico, per non andare a fondo della questione e riconoscerel’intrinseca inadeguatezzadella giurisdizione ecclesiastica, a risolvereun contenziosonell’interesse della legge. Nello stesso senso anche P. BELLINI, Matrimonioconcordatarioeprincipiodiuguaglianza,inRivistadidirittocivile,1982,II,807ss.,cheritiene di “sostanziale inanità giuridica” l’argomentazione con cui la Corte avrebbeevitato di affrontare la questione della compatibilità della giurisdizione ecclesiasticacon il sistema costituzionale, quando ha affermato che «si tratta di organi eprocedimenti la cui natura giurisdizionale è suffragata da una tradizioneplurisecolare»(CorteCost.,idem).

CapitoloIII

67

essenziale»,edancheche«talequalificanonpuòcertoestendersiaivari

istituti in cui esso concretamente si estrinseca e secondo le mutevoli

esigenze storicamente si atteggia, pur se taluni di questi istituti siano

garantiti da precetti costituzionali» 12 . Su queste basi, la Corte

Costituzionale ritenne dunque compatibile con l’ordinamento

costituzionale italiano la suddetta riserva di giurisdizione inmateria di

nullità delmatrimonio canonico13. Diverso fu il risultato dello scrutinio

della Corte inmerito al ruolo che la Corte d’Appello assume in sede di

delibazione della sentenza di nullità. Per giurisprudenza a quel tempo

consolidata, infatti, essa avrebbe avuto solamente il compito di

controllare la regolarità formale della documentazione proveniente dal

tribunale della Segnatura, con la conseguenza che la pronuncia di

esecutività,concuisichiudeilprocedimentodidelibazione,sarebbestata

contraddistintadaunasortadi“automaticità”14.Unasimiledisciplinaera

giàaltempopeculiarerispettoalnormalegiudiziodidelibazionecuitutti

i provvedimenti giurisdizionali di Stati esteri venivano sottoposti per

spiegare i loroeffettinell’ordinamento italiano,datoche l’art.797c.p.c.,

ormai abrogato, demandava alla Corte d’Appello di accertare la

sussistenza di alcune condizioni15. La Corte Costituzionale ha dunque

12CorteCost.,ibidem.13Cosa peraltro già affermata, anche se in termini più generali, nella sentenza

della Corte Costituzionale 11 dicembre 1973, n. 175, non senza sollevare critiche indottrina. V. in proposito P. COLELLA, Il “ridimensionamento” della giurisprudenzaecclesiastica…,cit.,7.

14Così Corte Cost., ivi, par. 5 della parte in diritto della motivazione. Infatti laCorte d’Appello provvedeva con ordinanza, e non con sentenza, come oggi è inveceespressamenteprevistodagl’AccordidiVillaMadama.Tuttavia,sitengacontodelfattoche dottrina e giurisprudenza ritenevano la suddetta ordinanza come unprovvedimentoaventenaturasostanzialedisentenza,giàprimadell’entrata invigoredeisuddettiAccordi.Cfr.P.DIMARZIO,Ilmatrimonioconcordatario…,cit.,116-117.

15Laproceduraattraversocuièoggipossibilerendereefficacinell’ordinamentonazionaleprovvedimentistranieri,èdisciplinatadallaLegge31maggio1995,n.218(inSuppl.ordinarioallaGazz.Uff.,3giugno,n.128)agl’artt.64ss.Quest’ultimahainfattiabrogato gli articoli 796 ss. del codice di procedura civile, e in genere tutta laprecedente disciplina, fatta eccezione per le disposizioni che si riferiscono al

CapitoloIII

68

ritenuto incompatibile con i principi fondamentali dell’ordinamento

costituzionale, due aspetti dello speciale procedimento di delibazione

previstodall’art.34delConcordatoedall’art.17dellaleggematrimoniale,

inparticolare:lacircostanzapercuilaCorted’Appellononsiatenutaad

accertarechenelprocedimentodacuisiascaturitalasentenzadinullità,

sianostatirispettatiglielementiessenzialideldirittodiagireeresisterea

difesadeipropridiritti,ilquale–trovandolasuabasenell’art.24Cost.,ed

essendostrettamenteconnessoed inpartecoincidentecon ildirittoalla

tutelagiurisdizionale–costituisceunprincipiosupremodell’ordinamento

costituzionale;lacircostanzapercuilaCorted’Appellononsiatenutaad

accertare che la sentenza di nullità del matrimonio non contenga

disposizionicontrarieall'ordinepubblicoitaliano16.Pertanto,laConsulta

inibì,conimetodigiàvisti17,l’effettonell’ordinamentonazionaledell’art.

34 del Concordato 18 , nella parte in cui non prevede le suddette

competenze della Corte d’Appello in sede di delibazione della sentenza

procedimentodidelibazionedellesentenzeecclesiasticheinmateriadimatrimonio,neicui riguardi si applica ancora la procedura del Concordato bis e della leggematrimoniale, ove compatibile. In ogni caso, già al tempo della decisione, in sede didelibazionediqualunqueprovvedimentostranieroeraallaCorted’Appellodemandatalaverificadellasussistenzadisettecondizioni,elencateall’abrogatoart.797cpc.Oralemedesime condizioni sonopreviste all’art. 64della succitata l. 218/1995,perquantoriguarda i soli provvedimenti giurisdizionali, ma spetta all’ufficiale di stato civileverificarne la sussistenza, essendo la procedura di delibazione dinanzi alla Corted’Appellonecessariasoloqualora ilsuddettoufficialenonleritenessesussistenti.Cfr.T. PIOLA, Cenni sul diritto internazionale privato, in E. MAGGIORA, N. MASOTTI, T.PIOLA,ModuloEntiLocali-ServiziDemografici,MilanofioriAssago,2014,334ss.

16Cfr.CorteCost., sent.2 febbraio1982,n.18,par.5dellaparte indirittodellamotivazione.Vièchi inquestasedeharavvisatouncollegamentotra lacategoriadeiprincipi fondamentali dell’ordinamento costituzionale, ed il “sommesso egeneralizzante” concetto di ordine pubblico nazionale, potendo quest’ultimo ormaivenire in considerazione nei riguardi di una pluralità di aspetti (civile, processuale,amministrativo, internazionale, economico). Cfr. G. SARACENI, LaCortecostituzionalehaparlato,inRivistadidirittocivile,1982,II,816.

17V.Cap.2,par.2.1.18 Dichiarò anche l’illegittimità costituzionale dell’art. 17 della legge

matrimoniale, solo che lo fece direttamente visto che si tratta di un atto internoall’ordinamento,enonesternocomeilConcordato.

CapitoloIII

69

ecclesiastica dichiarativa della nullità dimatrimonio canonico trascritto

aglieffetticivili19.

E’ ora giunto il momento di esaminare la parte della pronuncia

avente ad oggetto il procedimento di delibazione della dispensa dal

matrimonio rato e non consumato. Innanzitutto la Corte procedette ad

individuare quale fosse la natura del procedimento attraverso cui il

suddetto provvedimento era emanato nel suo ordinamento di

appartenenza. Nel fare ciò la Corte non solo prese in considerazione le

caratteristicheditaleprocedimento,sucuinonènecessariosoffermarsi,

ma soprattutto richiamò un’ Instructio della Congregazione per la

disciplina dei sacramenti, che affermava: «processus super matrimonio

ratoetnonconsummatononestiudicialissedadministrativus,acproinde

differtaprocessuiudicialiprocausisnullitatismatrimonii»20.Acausadi

una siffatta affermazione, la Corte non poté che ritenere avente natura

amministrativa anche il relativo provvedimento di dispensa, il quale –

essendo emanato a conclusione di un procedimento in cui non sono

«garantitiallepartiungiudiceeungiudizioinsensoproprio»21,operando

nell’ambito della discrezionalità amministrativa – non può produrre

effetticivilinell’ordinamentoitaliano,perincompatibilitàconilprincipio

supremo del diritto alla tutela giurisdizionale 22 . Pertanto la Corte

Costituzionaleinibìanchesottoquestoprofiloglieffettinell’ordinamento

19Cfr.CorteCost.,sent.2febbraio1982,n.18,dispositivo.20Instructio7marzo1972dellaCongregazioneperladisciplinadeisacramenti.21Per il giudice a quo desumibile dagli artt. 2, 3, 7, 24, 25, 101, 102 della

Costituzione.22Iparametri individuatinelleordinanzedi remissionesonogliartt.2,3,7,24,

25, 101, 102 della Costituzione, ma si vedrà che per far valere il diritto alla tutelagiurisdizionalebastaindividuarecomeparametrigliartt.2e24Cost.(v.infrapar.6).Inognicaso,v’èchi fanotarecomeneldispositivodellasentenzasvanisca ilriferimentonormativoaiprincipi supremi,per farpostoa rilevazioni in temadiordinepubblico,nonostantelamotivazionesiapermeatadaiprimi.Daciòilcollegamentoche,comesiègiàaccennatoilmedesimoautoreharavvisatotraleduecategorie.Cfr.G.SARACENI,LaCortecostituzionalehaparlato,cit.,814.

CapitoloIII

70

internodelgiàmenzionatoart.34delConcordato,maquestavoltanella

parte in cui prevede che con processo di delibazione dinanzi alla Corte

d’Appello si possa rendere esecutiva agl’effetti civili la dispensa dal

matrimonioratoenonconsumato.

La Corte Costituzionale ha dunque ritenuto incompatibili con il

principiofondamentaledeldirittoallatutelagiurisdizionale,econquello

deldirittodiagireeresistereadifesadeipropridiritti23,dueprofilidella

disciplinaConcordataria,condiverseconseguenze:perquantoriguardala

procedura di delibazione della sentenza di nullità del matrimonio

concordatario, i succitati accertamenti che la Corte Costituzionale ha

ritenuto debbano essere svolti dalla Corte d’Appello, sono ora

espressamente previsti nel Concordato del 198424; parallelamente, per

quanto riguarda la dispensa dalmatrimonio rato e non consumato25, il

“nuovo” Concordato non ha previsto alcuna procedura per attribuirgli

effetti civili, inoltre, quando alcune Corti d’Appello glieli avevano

assicurati per vie diverse26, la Cassazione ha nuovamente escluso tale

possibilità 27 , sempre sulla base della natura amministrativa del

provvedimentodidispensa28.

Considerate le conseguenze che questa sentenza tuttora produce

nelladisciplinadegl’effetticivilidelmatrimonioconcordatario,èpossibile

già notare l’impatto chedetermina l’applicazionedi limiti e controlimiti

23V.supranota22.24Art.8,2°commadell’AccordodiVillaMadama,eseguitoinItaliaconlaleggen.

121del25marzo1985.25Ilcuiprocedimentoèoradisciplinato,nonsenzadifferenze,daicann.1697ss.

delCodicediDirittoCanonico.26Sfruttando la disciplina generale prevista per la delibazione di qualunque

provvedimento giurisdizionale, di cui agl’artt. 64 ss. della l. 218/1995 (v. supra nota15).

27Cassazione,sent.10luglio1999,n.7276.28Cfr.R.BARATTA,op.cit.,410.

CapitoloIII

71

costituzionalineirapporticongl’altriordinamenti29.Infine,talesentenza

ha certamente il pregio di specificare la concreta portata di alcuni dei

principifondamentalidell’ordinamentocostituzionale–inparticolaredel

diritto alla tutela giurisdizionale, inteso anche come diritto di agire e

resistereadifesadeipropridiritti–neiconfrontideiprovvedimentidegli

Statiestericheintendanospiegareiloroeffettinell’ordinamentoitaliano.

2.SentenzadellaCorteCostituzionale6maggio1985,n.132.

Mentre con la sentenza appena analizzata la Corte rese operativi i

“controlimiti”costituzionali, conquellacheci siaccingeadesaminare la

Corte applicò i c.d. “controlimiti allargati”, rivolti cioè ad un trattato

internazionale le cui normenon rivestono rango costituzionale30. Infatti

nellasentenzainepigrafenonsonomainominatiiprincipifondamentali

dellaCostituzione,poichéaltempoeraindubbiocheanchelesuenorme

di dettaglio costituissero limite all’ingresso del diritto internazionale

pattizio;nonostantequesto,ènecessariotenereinconsiderazioneche,nel

29Puòessereinteressanteosservarecomealtempoincuivenneemanata,questasentenza venne considerata scontata da alcuni e storica da altri. Ad esempio P.COLELLA, Il “ridimensionamento” della giurisprudenza ecclesiastica…, cit., 1, laconsiderò una “tappa significativa” sotto diversi aspetti, mentre ne ridimensiona laportataF.E.ADAMI,Incostituzionalitàdinormeconcordatarie…,cit.,931ss.

30Al tempodella pronuncia non era ancora intervenuta la riformadel TitoloV,pertanto le norme interne prodottesi dal recepimento della disciplina internazionalepattizia non rivestivano rango di norme interposte nel giudizio di costituzionalità,tuttavia si è già esaminato come la riforma non abbia modificato i rapportiintercorrenti tra tali norme e quelle costituzionali (v. cap. 1, par. 1). Si tengaperò inconsiderazioneche,peressereprecisi, laprimainibizionedegl’effettidiunanormadidiritto internazionalepattizionondotatadicoperturacostituzionale,sièavutaconlasentenza della Corte Costituzionale 21 giugno 1979, n. 54, nei riguardi del r.d. 30giugno1870, n. 5726 (v. infranota56) che eseguiva laConvenzioneper la reciprocaestradizione dei malfattori tra l'Italia e la Francia del 1870. Sulla circostanza che sitrattadellaprima,cfr.V.DELICATO,Dirittiassolutiegaranziadinonapplicazionedellapenadimortenell’estradizione,inGiurisprudenzaCostituzionale,1997,1933,nota26.

CapitoloIII

72

casodispecie,hacostituitoparametrodicostituzionalitàpropriounodei

suddettiprincipifondamentali.

Oggetto del sindacato è la Convenzionedi Varsavia del 192931, che

per prima unificò alcuni aspetti della disciplina del trasporto aereo

internazionale 32 . Nonostante essa sia prima stata soppiantata dalla

Convenzione di Montreal del 199933, e poi esplicitamente abrogata in

Italia nel 200834, la pronuncia che la riguarda resta interessante poiché

metteinlucelemodalitàconcuilaCorteCostituzionalesvolgelapropria

consueta attività di bilanciamento quando siano coinvolte norme

internazionali.

La controversia da cui si sviluppò il giudizio incidentale di

costituzionalità, aveva ad oggetto la richiesta di risarcimento danni

presentatadaigenitoridiunadellevittimedeldisastroaereoavvenutoin

Turchia il 20 settembre 1976, nei confronti della Turkish Airlines. In

particolare, il giudice a quo sollevò ordinanza di rimessione in sede di

liquidazione del danno35, avendo gli attori eccepito l’incostituzionalità

dell’art.22dellasuccitataConvenzione,chelimitavalaresponsabilitàdel

vettoreaereoaduncertoammontarequantificato36.

31Cuil’ItaliahadatoesecuzioneconlaL.19maggio1932,n.841(inGazz.Uff.,26luglio,n.171).

32IlfinedellaConvenzioneerasostanzialmentequellodifavorireedaccelerarelosviluppodell’industriaaereonautica,pertantogliaspettidaessadisciplinatieranopiùche altro quelli relativi alla responsabilità del vettore, oggetto della sentenza inepigrafe. Così M. COTTONE, La responsabilità civile del vettore nel trasporto aereo dipersone, in G. CAMARDA, M. COTTONE, M. MIGLIAROTRI, La responsabilità civile delvettoreneltrasportoaereodipersoneemerci,Milano,2006,170.

33EseguitainItaliasoloacinqueannidallasuastipula,ecioèconlaL.10gennaio2004,n.12(inSuppl.ordinarion.11allaGazz.Uff.,26gennaio,n.20).

34Art.24delD.L.25giugno2008,n.112(inSuppl.ordinarion.152allaGazz.Uff.,25 giugno, n. 147), convertito, conmodificazioni, in legge 6 agosto 2008, n. 133 (inSuppl.ordinarion.196allaGazz.Uff.,21agosto,n.195).

35Avendo già accertato, nel gennaio 1979, la responsabilità della compagniaaereaconsentenzanondefinitiva.CosìCorteCost.,sent.6maggio1985,n.132,par.1dellaparteinfattodellamotivazione.

36125.000franchi-oroPoincaré,elevatiprimaa250.000dalProcollodell’Ajadel1955, e poi a 1.200.000 con il Protocollo del Guatemala del 1971, essendo però

CapitoloIII

73

Come parametri di costituzionalità, l’ordinanza di rimessione

individuavaisoliartt.2,3e32Cost.,postiapresidiodeidirittiinviolabili

dell’uomo37, dei doveri inderogabili di solidarietà, e del principio di

uguaglianza; la Corte Costituzionale, invece, riterrà violato solamente

l’art.2Cost., includendotraisuccitatidiritti inviolabilidell’uomo,quello

al risarcimento del danno all’integrità fisica ed al bene supremo della

vita38. Ebbene, la Corte si preoccupò di precisare come i valori protetti

dall’art.2Cost.,elesinelcasodispecie,nonfosseroesclusivamentequelli

riguardanti il singolo individualmente considerato, ma anche quelli

concernenti «le formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità, ivi

inclusa[…]lafamiglia»39.

A questo punto è interessante notare come per svolgere la sua

consueta attività di bilanciamento, la Corte dovette individuare una

quest’ultimononancoraentratoinvigorealtempodellasentenza.Cfr.CorteCost.,sent.6maggio1985,n.132,par.2dellaparteinfattodellamotivazione;G.REALE,Lezionididirittodellanavigazione, Roma, 2008. E’ utile effettuare una precisazione: poco dopol’instaurazione del giudizio da cui è scaturita la sentenza in epigrafe, e precisamenteconlal.26marzo1983,n.84,ilfranco-oroPoincarévennesostituitodaidirittispecialidi prelievo. Quest’ultimi si configurano, da un punto di vista formale, come linee dicredito tra gli Stati membri, ma in sostanza costituiscono l’unità di conto del FondoMonetario Internazionale, il cui valore è determinato in funzione di un “paniereponderato di monete”. Cfr. M. MEGLIANI, Il fondo monetario internazionale, in U.DRAETTA, M. FUMAGALLI MERAVIGLIA, (a cura di), Il diritto delle organizzazioniinternazionali. Parte Speciale, Milano, 2011, 313; A. COMBA, Fondo monetariointernazionale (voce), in AA. VV.,Enciclopediadel diritto.Annali, vol. 4,Milano, 2008,539; M. GIULIANO, Una recente sentenza della Corte costituzionale e l’ordine diesecuzione di trattati internazionali, in Rivista di diritto internazionale privato eprocessuale,1985,228.

37Inparticolare«ildirittoall’incolumitàpersonaleedildirittoallaconservazionedella personalità, inteso anche quale diritto all’integrità fisica» (Corte Cost., sent. 6maggio1985,n.132,par.1dellaparteinfattodellamotivazione).

38 Così C. MEDINA, La dichiarazione di incostituzionalità della limitazione diresponsabilitàdelvettoreaereointernazionale,inIldirittomarittimo,1986,212,ilqualeesprime perplessità per l’inclusione del diritto al risarcimento del danno per lesionepersonale,traidiritti inviolabilidell’uomo.Taleperplessitàsembrerebbeinognicasoderivare da una concezione di inviolabilità diversa da quella appartenente alla CorteCostituzionale,laquale,comesièdimostrato(cap.2,par.3)–perquantopossatenerliin elevata considerazione nelle proprie ordinarie operazioni di bilanciamento – nonescludeunalorocompressioneadoperadialtriinteressicostituzionalmenterilevanti.

39CorteCost.,ivi,par.4.1dellaparteindirittodellamotivazione.

CapitoloIII

74

disposizione costituzionale idonea a fornire copertura alla norma

internazionale pattizia40, richiamando a tal fine l’art. 41 Cost., posto a

protezionedell’iniziativaeconomicaprivata.

Precisando che «l’aver comunque sancito un limite alla

responsabilitàdelvettorenonbastaadintegrarelaprospettataipotesidi

illegittimità costituzionale», la Corte ritenne di dover verificare se «la

denunciatadisciplinapattizia riesca a comporre gli interessidel vettore

conunsistemadiristorodeldannononlesivodellanormacostituzionale

di raffronto»41, pertanto procedette alla ricerca della ratio sottesa al

suddetto limite di risarcibilità. In particolare, la Corte ravvisò che tale

disposizionefu,all’epocadellasuaprevisione,necessariaarenderestabili

e di basso ammontare gl’oneri assicurativi che le neonate compagnie

aeree avrebbero dovuto affrontare per lo svolgimento dell’attività

d’impresa.Sequindilalimitazionealrisarcimentointegraledeldannoera

al tempo comprensibilmente giustificata dalla circostanza che, senza di

essa, il vettore non avrebbe potuto svolgere l’attività d’impresa con la

certezzadifarsalvoilpropriopatrimonio;giàaltempodelladecisionela

Corteritennenonpiùsussistenteuntaleordinedigiustificazioni,acausa

della imponente crescita del mercato del trasporto aereo e del minor

rischio connesso al suo svolgimento, cui è conseguita una riduzione dei

costi assicurativi42. Per corroborare tale assunzione, la Corte riconobbe

40Sullanecessitàchegliinteressioggettodibilanciamentoassumanoparirilievocostituzionale v., tra gli altri, A. MORRONE, Il custode della ragionevolezza, Milano,2001,285ss;M.GAMBARDELLA,Lexmitioregiustiziapenale,Torino,2013,96.Questacircostanzamisembrarendapalesecomeaseguitodella riformadelTitoloV, l’unicadifferenza registratasi nel comportamento della Corte sia stata quella di rendereimmediata l’attivitàdibilanciamento, essendo la coperturacostituzionaledell’obbligointernazionaleormaitipizzatanell’art.117,1°comma,Cost.,enonpiùdarinvenireinaltredisposizionicostituzionali.

41Corte Cost., sent. 6 maggio 1985, n. 132, par. 4.3 della parte in diritto dellamotivazione.

42Cfr.CorteCost., sent.6maggio1985,n.132,par.5dellaparte indirittodellamotivazione.Viè tuttaviachi,al tempodelladecisione,hacriticato l’analisieffettuatadalla Corte in merito alla “diminuita sinistrosità del mezzo aereonautico”, portando

CapitoloIII

75

comelanecessitàdirivedereladisciplinadellaresponsabilitàdelvettore

aereo,sifossegiàtradottaalivellointernazionaleindisposizionipattizie

che, rispetto alla Convenzione di Varsavia, prevedevano condizioni di

maggiorfavoreperidanneggiati43.

Su queste basi, la Corte ritenne che il suddetto limite alla

responsabilità del vettore aereo ledesse la «garanzia eretta dall’art. 2

Cost. a presidio inviolabile della persona» 44 , pertanto dichiarò

l’illegittimitàcostituzionaledell’art.22dellaConvenzionediVarsaviadel

1929,periltramitedellaleggediesecuzione45.

Lasentenzaanalizzataè,aifinidelpresentelavoro,particolarmente

interessantepoichémetteinevidenzaperqualemotivononsiapossibile

l’attenzione sul fatto che nel 1985 gli assicuratori corrisposero quasi il doppio deipremi incassati, in indennizzi.CosìC.MEDINA,Ladichiarazionediincostituzionalità…,cit.,215,nota5.

43Tralasciando i progressivi innalzamenti che hanno interessato l’ammontarerisarcibile(v.supranota36),ilProtocollodelGuatemaladel1971avevagiàabolitolapossibilità per il vettore aereo, prevista dall’art. 20della Convenzionedi Varsavia, diliberarsi dalla responsabilità provando di aver adottato tutte le misure necessarie epossibiliperevitareildanno.Cfr.CorteCost.,sent.6maggio1985,n.132,par.5.1dellaparteindirittodellamotivazione.Sinoticheladisciplinaattualecontinuaaprevedereun limite risarcitorio (100.000 diritti speciali di prelievo),ma solamente per quantoriguarda la responsabilità c.d.oggettiva del vettore, dimodo che un risarcimento siacomunque assicurato al danneggiato senza obbligarlo a soddisfare gravosiadempimenti probatori. Diversamente, per le pretese superiori al suddetto limite, siosservaunadiversadisciplina incuièprevista laresponsabilità illimitatadelvettore,sulla basedi criteri di imputazione colposa. Cfr.M. COTTONE,Laresponsabilitàciviledel vettore…, cit., 176-177. In senso critico in merito alla sussistenza nella comunitàinternazionaledellavolontàdisuperareladisciplinadellaConvenzionediVarsavia,siesprimeC.MEDINA,Ladichiarazionediincostituzionalità…,cit.,215ss.,secondocuiallaCortesembrerebberosfuggiti“alcuniaspettidiunacertarilevanza”.

44Corte Cost., sent. 6 maggio 1985, n. 132, par. 6 della parte in diritto dellamotivazione.

45Conviene riportare l’esatta dizione con cui sono stati inibiti gli effetti dellasuddetta disposizione, inmodo da concentrare ulteriormente l’attenzione sugl’effettiprodotti dalla teoria dualista: «La Corte Costituzionale dichiara l'illegittimitàcostituzionaledell'art.1della legge19maggio1932,n.841edell'art.2della legge3dicembre 1962, n. 1832, nella parte in cui danno esecuzione all'art. 22/1 dellaConvenzionediVarsaviadel12ottobre1929,comesostituitodall'art.XIdelProtocollodell'Ajadel28settembre1955»(CorteCost.,sent.6maggio1985,n.132,dispositivo).Non condivide la conclusione della Corte, C. MEDINA, La dichiarazione diincostituzionalità…, cit., 219, che addirittura ritienenella sentenza vi siaundifettodimotivazioneedunamancanzadiconcretedirettiveperillegislatore.

CapitoloIII

76

delineareunagerarchiaastrattatraprincipicostituzionali,anchequando

sianocoinvoltiquellisupremi46.Infatti,laCorteaffermachelalimitazione

alla responsabilità del vettore, e quindi la soppressione dell’art. 2 Cost.,

era da considerarsi legittima negl’anni successivi alla nascita del

trasportoaereo,maha smessodi esserlo con il suosviluppo.E’dunque

quiintuitivamentemostratol’operaredinamicodeiprincipifondamentali,

in relazione al mutare degl’interessi legati alla situazione di specie,

indipendentementedallaloroastrattarilevanza.

3.SentenzadellaCorteCostituzionale27giugno1996,n.223.

Lapronunciachecisiapprestaadanalizzareèanch’essafinalizzata

adannullareglieffetti interniprodottidaldiritto internazionalepattizio

per contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento, nonostante

quest’ultimi, per le stesse ragioni esposte all’inizio del caso precedente,

nonsianomaiespressamentenominati47.

46Nonostanteciò,vièchiaffermache,nellasentenzainoggetto,ildiscorsodellaCorteCostituzionale«ètuttodiequilibriediquantità,conunacertamortificazioneperi valori qualitativi» (L. SCOTTI, Sottoaccusa il sistemadella responsabilità del vettoreaereo, nota a Sentenza della Corte Costituzionale 6maggio 1985, n. 132, in Corrieregiuridico,1985,726).

47Precedenteallapronuncia inepigrafe,è lasentenzadellaCorteCostituzionale15 aprile 1987, n. 128, che rese operanti i controlimiti allargati nei confronti deltrattatoinmateriadiestradizionefral'ItaliaegliU.S.Adel1973(eseguitoinItaliaconl.9 ottobre 1974, n. 632). Con tale sentenza venne pronunciata l’illegittimità delladisposizione pattizia, «nella parte in cui […] consente l'estradizione dell'imputatoultraquattordicenneedinfradiciottenneancheneicasiincuil'ordinamentodellaParterichiedentenon lo consideraminore».Ciòperché lo StatodiNewYorkpresumeva lapienacapacitàdelsedicennecheavessecommessocriminicomportantil’usodiarmiodi violenza, con la conseguenza che non gli veniva assicurato alcun trattamento difavore.CiòvenneritenutodallaCorteincontrastogliartt.27e31Cost.,perchélapenanonpotrebbesvolgerequelfinerieducativo,cherichiederebbelacapacitàdelsoggettodi comprendere il disvalore sociale delle sue azioni. Cfr. M. PALMIERI, Trattati diestradizioneepenadimorte, inForo Italiano, 1997, 2062-2063; Corte Costituzionale,sent.15aprile1987,n.128.Inquestasedenoncisisoffermeràsullasuddettasentenza,

CapitoloIII

77

Essaconcluseilc.d.CasoVenezia,riguardanteuncittadinoitalianoda

anniresidentenegliStatiUniti,chenel1993sparòeducciseaMiamiun

funzionario del fisco americano48. Fuggito in Italia, venne qui arrestato

con l’accusa, formulata dal giudice della contea di Dade, di omicidio

volontariopremeditato,chenelloStatodellaFloridaètutt’orapunito,nel

massimo, con la pena di morte49. A conclusione di diverse vicende di

carattere sia politico che giudiziario50, ilministrodella giustizia italiano

concedette, con decreto del 14 dicembre 1995, l’estradizione

dell’indagato, cui egli si oppose presentando ricorso al T.A.R. Lazio51.

Quest’ultimo in primo luogo dispose la sospensione del decreto

non tanto perché il trattato che ebbe ad oggetto venne espressamente abrogato daquello del 1983 che adesso si analizzerà, quanto per la singolarità della disposizionedelloStatodiNewYorkchenegiustificòemissione.Inognicasononsiescludecheessapresenti profili di particolare interesse in merito alla funzione rieducativa che devesvolgerelasanzionepenale.

48Colpevolezza accertata con sentenza dalla Corte d’Assise di Taranto, che nel1998locondannòa23annidireclusione.Cfr.G.VASSALLI,Ultimiscritti,Milano,2007,373;K.L.SHAW,Miamirestaurateurconvicted,inhttp://www.apnewsarchive.com.

49Cfr. M. PISANI, Pena di morte ed estradizione nel trattato Italia-USA: il CasoVenezia, in L’indice Penale, 1996, 671; Id., Italia-Stati Uniti: cooperazione in materiapenale,Milano,2007,159;G.VASSALLI,ibidem.

50La procedura di estradizione ha carattere misto, dovendo la richiesta dalloStato estero essere indirizzata al Ministro della Giustizia, il quale può concederlasolamentese insensofavorevolesièespressaanchelaCorted’appellocompetente,acui luistessodevetrasmetteregliatti.Ebbene,nelcasodispecielaCorted’appellodiLeccesiespresseinsensofavorevoleperl’estradizione(sent.dell’11novembre1994),ritenendosufficientileassicurazionirichiestedalladisposizioneoggettodelgiudiziodicostituzionalità in esame, sulla basedi unanotaverbale inviata dall’Ambasciata degliStatiUnitiaRoma,cheassicuravalapenacapitalenonsarebbestataeseguita.AnchelaCassazionedeciseinsensoaffermativo(sent.12ottobre1995),sullabaseperòdiunasecondanotaverbale che affermava la penanon sarebbe stata inflitta.Mancandoperl’esecuzionedell’estradizioneilsolodecretodelMinistrodellaGiustizia,laquestionesispostò sul piano politico, avendosi anche due distinte risoluzioni del Senato e dellaCamera dei Deputati che, con una larga maggioranza, chiesero al Governo di nonaccordarla, nonostante lo StateAttorneydella Florida e l’Ambasciata degli Stati Unitiavesserofornitoulterioriassicurazioni.CosìM.PISANI,Penadimorteedestradizione…,cit., 676; Id. Italia-StatiUniti…, cit., 161 ss.;V.DELICATO,Dirittiassolutiegaranziadinonapplicazionedellapenadimortenell’estradizione, inGiurisprudenzaCostituzionale,1997,1929-1930.

Cfr.P.TONINI,Manualediprocedurapenale,XIIIed.,Milano,2012,973ss;51CosìM.PISANI,ivi,677.

CapitoloIII

78

ministeriale, ed in secondo luogo sollevò la questione di legittimità

costituzionaleprospettatadalladifesadell’estradando52.

Oggettodelgiudiziodicostituzionalitàfucosìl’art.9delTrattatodi

estradizione tra il GovernodellaRepubblica italiana ed il Governodegli

Stati Uniti d’America del 198353 , che disciplinava l’estradizione del

soggettoneicuiriguardisiprocedevaperunreatopunitoconlapenadi

morte.NonessendoinfattiprevistainItaliaunasimilepena54,edessendo

invece essa tutt’ora vigente in molti degli Stati Uniti d’America55, la

suddetta disposizione permetteva che, a certe condizioni, l’estradizione

potesseugualmenteavvenire56.Inparticolare,l’art.698,2°comma,c.p.c.–

che specificando la succitata norma pattizia fu anch’esso oggetto del

sindacato di costituzionalità – stabiliva che l’estradizione sarebbe stata

concessasolamentese loStatorichiedenteavessefornito«assicurazioni,

52Cfr.M.PALMIERI,Trattatidiestradizioneepenadimorte,cit.,2060.53Ratificato ed Eseguito in Italia con L. 26 maggio 1984, n. 225 (in Suppl.

ordinarioallaGazz.Uff.,16giugno,n.165).54Fattaeccezione,al tempo,per il codicepenalemilitarediguerra (v infranota

62).55Al 13 dicembre 2007 sono 37 gli Stati americani che prevedono la pena di

morte, includendo nel conteggio anche lo Stato di New York, nel quale nonostante èstatadichiaraincostituzionalenel2004,haancoraundetenutonelbracciodellamorte.J. MARRIOTT, Walking the Eight Amendment Tightrope: ‘Time Served’ in the UnitedStatesSupremeCourt, in J.YORKE(acuradi),AgainsttheDeathPenalty:InternationalInitiativesandImplications,Surrey(Inghilterra),2008,159,nota1.

56Siègiàaccennatocome laCorteCostituzionaleavesse, con la sent.21giugno1979,n.54,giàinibitoglieffettiprodottidaunaconvenzioneinternazionale,aventeadoggettol’estradizioneperreatipuniticonlapenadimorte(v.supranota30).Tuttavia,in questa sede si è ritenuto non conveniente dedicare a tale sentenza un’analisiapprofondita,daunlatoperchéquellainepigrafesiesprimeinmodopiùcompletoinmateriadidivietocostituzionaledellapenadimorte,dall’altroperchéilgiàcitatoregiodecreto, che eseguiva in Italia la Convenzione per la reciproca estradizione deimalfattori tra l'Italiae laFranciadel1870,erastata ratificataquandoanche il codicepenaledel1859,noninvigoresolamente inToscana,prevedeva lapenadimorteperreati commessi nei confronti del Re o dei membri della dinastia. In ogni caso, èinteressante notare come la giurisprudenza della Corte Costituzionale fosse, già altempo,perfettamente in lineacon lerilevazionieffettatenellasentenzaora inesame.Cfr. Corte Costituzionale, sent. 21 giugno 1979, n. 54; G. S. PENE VIDARI, Storia deldiritto:Etàcontemporanea,Torino,2014,161-162;CennicomparativisulCodicepenalesardo promulgato Il 20 Novembre 1859 e sul codice penale austriaco ed osservazionicircalasostituzionediquelloaquesto,Torino,1860,11.

CapitoloIII

79

ritenutesufficientisiadall'autoritàgiudiziariasiadalministrodigraziae

giustizia57, che tale pena non sarà inflitta o, se già inflitta, non sarà

eseguita».

Per quanto riguarda i parametri costituzionali del giudizio,

nell’ordinanza di remissione erano indicati gli artt. 2, 3, 11 e 27, 4°

comma,Cost.,malaCorteCostituzionalesvolseilsuosindacatosolamente

nei riguardi degli artt. 2 e 27, 4° comma, Cost. Più precisamente, essa

affermòesserviunostrettolegametraquesteduedisposizioni,dovendoil

divieto della pena dimorte essere considerato come «proiezione della

garanzia accordata al bene fondamentale della vita, che è il primo dei

diritti inviolabili dell’uomo riconosciuti dall’art. 2» 58 . Ma la Corte

Costituzionale andò oltre, affermando – con una lapidarietà non

rinvenibilenellealtresentenzecheinquestolavorosonooggettod’esame

– che il suddettodivieto ed i valori ad esso sottostanti “impongonouna

garanzia assoluta”59, non rilevando neanche il fatto che la soluzione di

compromesso adottata dalla disposizione pattizia avesse il pregio di

essere adattabile nel tempo “in base a considerazioni di politica

criminale”60.

57V.supranota50.58CorteCostituzionale,sent.27giugno1996,n.223,par.4dellaparte indiritto

dellamotivazione.59MetteindubbiolarealeassolutezzaditaledivietoM.PISANI,Penadimorteed

estradizione…, cit.,679ss., ilquale si chiedesedelle semplici affermazioni suun testoscritto–concui,adesempio,laConvenzione“direciprocoaiutogiudiziario”del1971assicurachelapenacapitalesaràsostituitadaquellaprevistadalpaeserichiestoperilmedesimoreato–possanoconsiderarsidellegaranziedicarattereassoluto.

60Corte Costituzionale, ivi, par. 5 della parte in diritto della motivazione. Fanotare come lamancanzadiunadisposizionea carattere cogente, eradovutaal fattoche solamente una parte degli Stati della comunità internazionale ha espunto dalproprioordinamento lapenacapitale,G.DIOTALLEVI,Esclusal’estradizioneperireatipuniticonlapenadimorte,inCassazionePenale,1996,3267.Aggiungecheinsostanzailproblemaconsistenelproiettarenell’ordinamentodialtriStati, scelte fondamentalieffettuateinquellodiappartenenza,A.MARCHESI,Estradizioneepenadimortesecondol’art. 11 della Convenzione europea di estradizione, in Rivista di diritto internazionale,1991,281.

CapitoloIII

80

La Corte decise quindi di dichiarare l’illegittimità costituzionale sia

dell’art. 698, 2° comma, c.p.c., sia della legge l. 26maggio 1984, n. 225

nella parte in cui dà esecuzione all’art. 9 del succitato trattato di

estradizione,percontrastocongliartt.2e27Cost.,perché«l’assolutezza

delprincipio costituzionale richiamatoviene infirmatadallapresenzadi

una norma che demanda a valutazioni discrezionali, caso per caso, il

giudizio sul grado di affidabilità e di effettività delle garanzie accordate

dalPaeserichiedente»61.

Ciòcheaifinidelpresentelavororendeparticolarmenterilevantela

sentenza inoggetto, aparte la centralitàdei beni giuridici coinvolti, è il

fattochedaltenoredelleaffermazionidellaCorte,sembrerebbechequel

principio generale stabilito nelle pagine precedenti – secondo cui ogni

principio costituzionale potrebbe essere oggetto di bilanciamento

uscendone, virtualmente, soccombente – non valga per il divieto della

pena di morte. La sua comminazione – non più prevista neanche dal

codicepenalemilitarediguerra62–sarebbepertanto interdetta inmodo

assoluto, così come lo sarebbe il concorso dello Stato italiano nella sua

esecuzione all’estero 63 , non venendo neanche ad interesse le

61CorteCostituzionale,ibidem.62E’stata la l.13ottobre1994,n.589(inGazz.Uff.,25ottobre,n.250)adaver

sostituito con la «penamassimaprevista dal codice penale», quella capitale, previstadalcodicepenalemilitarediguerraedallaleggediguerra.CosìP.P.RIVELLO,Lezionididirittopenalemilitare,IIed.,Torino,2012,345.

63Come un concorso nell’esecuzione della pena di morte è, nella già citatasentenza della Corte Costituzionale 21 giugno1979, n. 54, considerata l’estradizione,dove si afferma che «deve considerarsi lesivo della Costituzione che lo Stato italianoconcorra all'esecuzione di pene che in nessuna ipotesi, e per nessun tipo di reati,potrebberoessereinflitteinItalianeltempodipace,senonsullabasediunarevisionecostituzionale» (par.5dellaparte indirittodellamotivazione).Bisognanotareche intalerisalentesentenza,ildivietodellapenadimortesarebbeespungibileconrevisionecostituzionale, mentre dalla quella ora analizzata sembra chiaro che esso debbaconsiderarsi un principio fondamentale dell’ordinamento, come tale sottratto alprocedimento di cui all’art. 138 Cost., per lomeno in tempo di pace. In ogni caso, fanotarecomenellasuddettasentenzasifossegiàaffermatoilprincipio,ormaiassodatoa livello internazionale, secondo cui lo Stato che concede l’estradizione è anche

CapitoloIII

81

modificazioni riguardanti l’insieme dei valori sociali presenti in ogni

momento storico64, che, come si è detto, sono alla base della flessibilità

che laCorteCostituzionalesi riservanellosvolgimentodellasuaattività

dibilanciamento65.

4. Sentenza della Corte Costituzionale 24 luglio 2003, n. 275 &

SentenzadelConsigliodiStato8agosto2005,n.4207.

Ilsolofattocheoggettodelpresenteparagrafosianoduesentenze,di

cui una del Consiglio di Stato e non, come di consueto, della Corte

Costituzionale,faintuirecomecisiapprestaadesaminareuncasomolto

particolare. Infatti, si trattadelprimoedunicocaso in cui i controlimiti

sonostatiresioperativi,daunpuntodivistasostanziale66,neiconfronti

deldirittocomunitarioedaparted’ungiudicecomune67.

Per un’esaustiva analisi delle sentenze in epigrafe è innanzitutto

necessarioinquadrareilcontestonormativoefattualeincuisiinserirono.

In tema di svolgimento del servizio farmaceutico, alcune norme del

responsabile del trattamento che l’altro Stato riserverà all’estradato, V. DELICATO,Dirittiassolutiegaranziadinonapplicazione…,cit.,1932.

64 Tanto si può comprendere da un lato dalle affermazioni dell’Assembleacostituente richiamatedallaCorte, chenotava come il suddettodivieto fosse rimossosolamente nei periodi di reazione e di violenza, e quindi di sovversione dell’ordinecostituito;dall’altrodalmodo in cui laCorteha liquidato la flessibilità che, comesi èdetto,venivaassicuratadallanormapattizia.Cfr.CorteCostituzionale,sent.27giugno1996,n.223,par.5dellaparteindirittodellamotivazione.

65V.cap.2par.366I termini di questa specificazione saranno resi chiari nel prosieguo della

trattazione.67 E’ la prima volta che siano accadute entrambe le cose, autonomamente

considerate, infatti da un lato la Corte Costituzionale non ha mai dichiaratol’illegittimità della legge di esecuzione dei trattati comunitari ed europei, dall’altronessungiudicecomunehamaiesclusoilrinviopregiudizialesullabasedellateoriadeicontrolimiti.

CapitoloIII

82

risalente T.U. delle leggi sanitarie 68 e della legge n. 475/1968 69 ,

prevedevano (ed in parte tutt’ora prevedono) diverse ipotesi di

incompatibilità nello svolgimento contemporaneo delle attività di

produzione, distribuzione ed intermediazione, da parte delle persone

fisiche 70 . Più recentemente, poi, la legge n. 362/1991 inserì una

disposizione di portata generale, sancendo l’incompatibilità dello

svolgimentodiattivitàrelativeal«settoredellaproduzione,distribuzione,

intermediazione e informazione scientifica del farmaco», per chi sia già

titolare dell’esercizio di una farmacia privata, direttamente oppure

attraverso la partecipazione ad una società di persone o ad una società

cooperativaaresponsabilitàlimitata71.

Il fatto che le cause di incompatibilità previste da quest’ultima

disposizione avevano ad oggetto le sole farmacie private, senza nulla

stabilireneiriguardidiquellecomunali–lequaliinveceerano,nellapiù

risalentesuccitatanormativa,destinatariedellemedesimeprevisioni–ha

portato una serie di soggetti 72 a proporre ricorso presso il T.A.R.

Lombardia,per l’annullamentodella sequenzaprocedimentale concui il

ComunediMilanoavevaaffidatolatitolaritàdialcunefarmaciecomunali,

ad una società che già gestiva la distribuzione all’ingrosso di alcuni

farmaci73.Cosìilgiudiceamministrativosivideprospettaredairicorrenti

la questione di legittimità costituzionale della più recente succitata

disposizione,percontrastocongliartt.3e32Cost.,nellaparteincuinon

68Artt.102,144(abrogato),171,372delRegiodecreto27luglio1934,n.1265(inSuppl.ordinarioallaGazz.Uff.,9agosto,n.186).

69Art.13dellaLegge2aprile1968,n.475(inGazz.Uff.,27aprile,n.107).70Cfr.CorteCostituzionale,sent.24luglio2003,n.275,par.7dellaparteindiritto

dellamotivazione.71Art. 8 della Legge 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del settore

farmaceutico),inGazz.Uff.,16novembre,n.269.72LaFederazioneUnitariadeiTitolidiFarmaciaItaliani(FEDERFARMA),l’Unione

ItalianaConsumatori,edunalungaseriedialtrisoggetticollettiviedindividuali.73GeheItalias.p.a.poidivenutaAdentaItalias.p.a.

CapitoloIII

83

estendeva alle società che gestiscono farmacie comunali le cause di

incompatibilitàprevisteperquellechegestisconofarmacieprivate.

Il T.A.R. investì quindi della questione la Corte Costituzionale, che,

ritenendola fondata, estese, con sentenza additiva, le cause di

incompatibilità previste dall’art. 8 della legge n. 362/1991 anche alle

societàchegestiscanofarmaciecomunali74.InparticolarelaCorteritenne

laloroesclusionecontrariaallastessaratiodellasuccitatadisposizione75,

posta «al fine di evitare eventuali conflitti di interesse, che possano

ripercuotersinegativamente sullo svolgimentodel servizio farmaceutico

e, quindi, sul diritto alla salute»76. Si tenga quindi ben presente che le

normecostituzionalineicuiriguardisiaccolselaquestionedilegittimità

costituzionale,furonoilprincipiodieguaglianza77edildirittoallasalute,

da considerarsi entrambi fondamentali per l’ordinamento

costituzionale78.

74SentenzadellaCorteCostituzionale24luglio2003,n.275,dispositivo.75Corte Costituzionale, sent. 24 luglio 2003, n. 275, par. 7 della parte in diritto

dellamotivazione.76CorteCostituzionale,ivi,par.9dellaparteindirittodellamotivazione.77Il riferimento al principio di uguaglianza non è però qui da considerarsi un

mero “artificio retorico”, come è stato in altre occasioni definito in dottrina, perchénella decisione in oggetto, la Corte Costituzionale ha certamente seguito lo schemaclassico del giudizio di ragionevolezza. Come infatti fa notare L. PALADIN, CorteCostituzionale e principio generale di eguaglianza: aprile 1979-dicembre 1983, inGiurisprudenza Costituzionale, 1984, I, 231 ss., nel caso di ingiustificato diversotrattamentodi situazioniuguali, è evidente lapresenzadiquel tertiumcomparationis(che per il Paladin è comunque sempre presente), da cui si è detto essersisostanzialmenteslegatoilgiudiziodellaCorte(v.cap.2,par.3).Nelcasodispecie,però,laCorteprocedeprimaall’individuazionedellaratiodellanormaoggettodelsindacato,poi al confronto con le più risalenti disposizioni del T.U. delle leggi sanitarie e dellaleggen.475/1968(tertiumcomparationis),perverificarelasussistenzadelladisparitàdi trattamento. Si deve quindi concludere che nel caso di specie, la Corte si èmossasenza sfruttare quel maggior grado di libertà che, come si è detto, si èprogressivamente arrogata. Sul punto cfr. D. STRAZZARI, Discriminazione razziale ediritto. Un’indagine comparata per un modello “europeo” dell’antidiscriminazione,Padova,2008,41ss.

78LaCortehaaffermatoil lororuolodiprincipi fondamentali inunapluralitàdioccasioni,sindaiprimiannidiattività.Perquantoriguardailprincipiodieguaglianza,il suo carattere fondante è fuori discussione, avendolo la Corte addirittura definitocome un «principio generale che condiziona tutto l’ordinamento nella sua obbiettiva

CapitoloIII

84

AseguitodellasentenzadellaConsulta,ilT.A.R.Lombardiaaccolseil

ricorsoepronunciòl’illegittimitàdelbandoedituttigl’atticonseguenti79,

cosìlaSocietàsoccombenteedilComunediMilanopresentaronoappello

inConsigliodiStato.Traidiversimotividiricorso,quellochequivienead

interesseconsisteneldenunciatocontrastoconalcuniprincipideldiritto

comunitario, in particolare quelli di non discriminazione e di libera

circolazionedeicapitali,stabilidagl’artt.12,43,56TCE(oraartt.18,49,

63 TFUE)80. Vista la riserva di interpretazione dei Trattati comunitari

dellaCortediGiustizia,gliappellantichieseroquindialConsigliodiStato,

«interminiinsolitamenteperentori»,diottemperareall’obbligodirinvio

pregiudiziale,impostoglidall’art.234,3°comma,TCE(ora267,3°comma,

TFUE)inquantogiudicediultimaistanza81.Tuttaviaquest’ultimo–dopo

aver effettuato una ricognizione della giurisprudenza costituzionale sui

controlimiti,edopoaverricordatocomeilsuccitatoobbligodirinvionon

sia, per stessa giurisprudenzadella CGCE, “assoluto ed inderogabile”82–

optòperunadiversasoluzione:rigettòdirettamentel’appelloescludendo

la sussistenza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale, da un lato sulla base

della sua stessa giurisprudenza e di quella della Cassazione in tema di

struttura» (Sentenza della Corte Costituzionale 23 marzo 1966, n. 25); per quantoriguardailbenedellasalute,ildiscorsoèilanalogo,affermandolaCortecheessodebbaesseretutelato«nonsolocomeinteressedellacollettivitàmaancheesoprattuttocomediritto fondamentale dell'individuo» (Sentenza della Corte Costituzionale 18 luglio1991,n.356).Cfr.IDirittifondamentalinellagiurisprudenzadellaCorteCostituzionale.Relazione predisposta in occasione dell’incontro della delegazione della Cortecostituzionale con il Tribunale costituzionale della Repubblica di Polonia, 2006, inwww.cortecostituzionale.it,pp.13,45.

79T.A.R. Lombardia, sent. 29 settembre 2004, n. 4195, che sostanzialmente silimitò a rendere operativa la norma prodottasi dalla pronuncia additiva della CorteCostituzionale.

80Così Consiglio di Stato, sent. 8 agosto 2005, n. 4207, par. 3.1 della parte indirittodellamotivazione.

81ConsigliodiStato,ivi,par.3.4dellaparteindirittodellamotivazione.82V.cap.2,par.2.1,nota44.

CapitoloIII

85

irrilevanza della questione interpretativa83; dall’altro sulla base della

circostanzachelanormaapplicabilealcasoconcreto,erailfruttodiuna

statuizione della Corte Costituzionale in sede di tutela del diritto

fondamentaleallasalute84.

IlragionamentodelConsigliofuinsostanzaquellodifardiscendere

l’irrilevanza della questione interpretativa, dalla circostanza che una

sentenza della Corte Costituzionale, vertente su diritti fondamentali,

obbligavadi risolvere la controversia in un certomodo; pertanto anche

qualorasi fossedatocorsoalrinviopregiudiziale,nonsisarebbepotuto

tenere conto della soluzione individuata dalla CGCE, «perché assorbita

dalla decisione della Corte italiana, incidente nell'area della tutela dei

diritti adessa riservata»85.Questasoluzionehasuscitatoreazioniper lo

più negative in dottrina, per tre ordini di ragioni: innanzitutto essa

avrebbe distorto il concetto di irrilevanza elaborato dalla Corte di

Giustizia, estendendolo ad ogni situazione in cui la questione di

interpretazione non potrebbe influire sull’esito della controversia86; in

secondo luogo – non sollevando un’ulteriore questione di legittimità

costituzionale, questa volta in riferimento alla legge di esecuzione del

TrattatoCE–ilCDSavrebbedisattesoanchelagiurisprudenzadellaCorte

Costituzionale, cheriservaesclusivamenteaquest’ultima il controllodel

83Inparticolarerichiamò leaffermazionicontenutenellaSentenzadelConsigliodi Stato 20 ottobre 2004, n. 6884, secondo cui «i giudici di ultima istanza non sonotenutiasottoporreallaCorteunaquestionediinterpretazionedinormecomunitariesequesta non è pertinente (vale a dire nel caso in cui la soluzione non possa in alcunmodoinfluiresull'esitodellalite)».Sulpuntoperòv.infranota86.

84C. DI SERI,Un “tentativo” di applicazionedei «controlimiti», inGiurisprudenzaCostituzionale,2005,3413-3414.

85Consiglio di Stato, sent. 8 agosto 2005, n. 4207, par. 3.4 della parte in dirittodellamotivazione.

86Diversamente, la Corte di Giustizia, proprio nella sentenza Cilfit, C-283/81richiamatadalConsigliodiStato, intendevacircoscrivere ilvenirmenodell’obbligodirinviopregiudizialealsolocaso incui fosse la fattispecieoggettodellacontroversiaanonrientrarenell’ambitodiprevisionedellanormativacomunitaria.Cfr.C.DISERI,Un“tentativo”diapplicazionedei«controlimiti»,cit.,3414.

CapitoloIII

86

rispetto dei controlimiti 87 ; infine, diversi autori hanno espresso

perplessità per le affermazioni contenute in alcuni passi della sentenza,

secondo cui i principi del Trattato CE non sarebbero suscettibili di

applicazionediretta88.

Posto che anche qualora il Consiglio di Stato avesse effettuato il

rinvio pregiudiziale alla CGCE, sarebbe stato difficile prospettarsi una

soluzione diversa da quella raggiunta 89 , essendo l’illegittimità della

disparitàdi trattamentooggettodellavicendadifficilmentecontestabile;

solo il tempo dirà se l’esclusione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale da

parte dei giudici comuni, sulla base di un’autonoma valutazione

dell’afferenza delle pronunce della Corte Costituzionale allo spazio di

operativitàdeicontrolimiti,saràavallatadallaprassi,nonostantesembra

opportunocheunataleevenienzarimangaconfinataacasidiparticolare

eccezionalità90.

87CosìA.BARONE,ApropositodellasentenzaFederfarma:fratutelacomunitariaetutelacostituzionaledeidiritti fondamentali ilConsigliodiStatosmarriscelarettavia?,in Il Diritto dell’Unione europea, 2006, 207-208, che ritiene la seconda decisione inepigrafe «una decisione estemporanea, inidonea ad assumere il valore di precedenteattendibile»

88Sul punto v. O. POLLICINO, Il difficile riconoscimento delle implicazioni dellasupremaziadeldirittoeuropeo:unadiscutibilepronunciadelConsigliodiStato,inRivistaitalianadidirittopubblicocomunitario,2005,1941ss.;A.BARONE,ivi,204-205.

89Per i motivi esposti da G. M. LIGNANI, Giudicato della Corte Costituzionale equestione di pregiudizialità alla Corte di giustizia: limiti e controlimiti, in Foroamministrativo:ConsigliodiStato,2005,2658ss.

90E’ infatti innegabile che lo sviluppo di una sorta di operatività diffusa deicontrolimiti nei confronti del rinvio pregiudiziale, ancorché limitata ai casi in cui laCorte Costituzionale si fosse già pronunciata nell’ambito della stessa controversia,potrebbeavereeffettidisastrosisulle finalitàstessedell’ordinamentoeurounitario(v.Conclusioni). In ogni caso al 1 gennaio 2016 non si registrano decisioni analoghe aquellaappenaanalizzata,restandoquest’ultimauncasoisolato.

CapitoloIII

87

5.SentenzadellaCorteCostituzionale28novembre2012,n.264.

Con la decisione che ci si accinge ad analizzare, la Corte

Costituzionale ha per la prima volta disatteso le statuizioni della Corte

EDU, escludendo che la norma italiana da essa dichiarata incompatibile

con le norme CEDU potesse essere dichiarata costituzionalmente

illegittimitàpercontrastoconl’art.117,1°comma,Cost91.

LasentenzaèdacontestualizzarenelCasodellecosiddette“pensioni

svizzere”,che,alparidellaCorte,siritieneopportunodelineareneisuoi

elementiessenziali.Sullabased’unrisalenteaccordotraItaliaeSvizzera,

il lavoratoreitalianocheabbiaversatoicontributi inquest’ultimopaese

può chiederne il trasferimento all’INPS92. Posto che l’ammontare della

pensione erogata dall’assicurazione generale obbligatoria è calcolato in

funzionedellaretribuzionenettamediamentepercepitadal lavoratore93,

a seguito del succitato accordo si sviluppò un orientamento

giurisprudenziale secondo cui, dopo il trasferimento dei contributi, la

pensione si sarebbe comunque dovuta calcolare sulla base dei redditi

netti percepiti in Svizzera, nonostante l’aliquota ivi applicata fosse di

91Così C. PADULA, La Corte costituzionale ed i “controlimiti” alle sentenze dellaCorteeuropeadeidirittidell’uomo:riflessionisulbilanciamentodell’art.117,co.1,Cost.,infederalismi.it,n.23/2014,2.Inprecedenza,laCorteavevagiàavutodivergenzeconleposizioniespressedallaCorteEDU,masemprerelativamenteaquestionisoloinparteanaloghe a quelle prese in considerazione dalla seconda. Diversamente, nel caso dispecielaquestioneesaminatadalledueCortièidentica,edilrisultatocontrario.Cfr.M.MASSA,Lasentenzan.264del2012dellaCorteCostituzionale:dissonanzetralecortisultemadellaretroattività,inQuaderniCostituzionali,1/2013,138.

92Accordo aggiuntivo alla convenzione tra l'Italia e la Svizzera relativa allasicurezzasocialedel14dicembre1962,conclusoaBernail4luglio1969,ratificatoconlegge18maggio1973,n.283(inGazz.Uff.,14giugno,n.152).

93 Applicandogli poi la c.d. aliquota di rendimento, un valore percentualedeterminato dal «numero complessivo di settimane di contribuzione vantatedall’interessato» (CorteCost., sent.28novembre2012,n.264).Ciòai sensidell’art.5del Decreto del Presidente della Repubblica 27 aprile 1968, n. 488 (in Gazz. Uff., 30aprile,n.109).

CapitoloIII

88

molto inferiore rispetto aquella italiana94. Il legislatoredel2007decise

cosìdiporre finea tale trattamentodi favore95, facendosalve lesomme

già liquidate alla data di entrata in vigore della legge, ma portando le

causeancoraincorsoneiconfrontidell’INPS,perl’applicazionedell’ormai

“abrogato”migliortrattamentopensionistico,adoveressererisoltesulla

base della sopravvenuta normativa. Sulla base del fatto che tale novità

venne introdotte con interpretazione autentica, e quindi con effetti

retroattivi, la Corte di Cassazione la rese oggetto di questione di

legittimità costituzionale, prospettando la lesione “dell'affidamento

ripostonellacertezzadeirapportigiuridicidalpensionato”,del“principio

costituzionale della tutela del lavoro all'estero” e del principio di

eguaglianza96.

Respinti i suddetti dubbi di costituzionalità97, la questione venne

portata all’attenzione della Corte EDU, che nella c.d. sentenza Maggio

giudicò lamodalità con cui i nuovi criteri di calcolo vennero introdotti,

come un’interferenza nell’amministrazione della giustizia, contrastante

con la rule of law e con i principi del giusto processo di cui all’art. 6

94 Così M. MASSA, La sentenza n. 264 del 2012 della Corte Costituzionale:dissonanzetralecortisultemadellaretroattività,inQuaderniCostituzionali,2013,138.Sinoticheilsuddettoorientamentogiurisprudenzialeènatodalfattochel’INPSnegavasistematicamente la pretesa dei cittadini italiani che avevano versato i contributi inSvizzera,diaverecalcolatalapensionesullabasedeimedesimicriteri.

95Inparticolare, l’art.1, comma777della l.n.296/2007(finanziariadel2007),effettuòun’interpretazioneautenticadelsuccitatoart.5,2°comma,delDPR488/1968,stabilendo che: «in casodi trasferimentopresso l’assicurazione generale obbligatoriaitaliana dei contributi versati ad enti previdenziali di Paesi esteri in conseguenza diconvenzioniedaccordiinternazionalidisicurezzasociale,laretribuzionepensionabilerelativa ai periodi di lavoro svolto nei Paesi esteri è determinata moltiplicandol’importo dei contributi trasferiti per cento e dividendo il risultato per l’aliquotacontributivaperinvalidità,vecchiaiaesuperstitiinvigorenelperiodocuiicontributisiriferiscono».

96Cfr. CorteCost., sent. 23maggio2008,n. 172,par. 1dellaparte in fattodellamotivazione.

97Cfr.CorteCost., ivi,dispositivo.Giàdopoquestaprimapronunciadirigetto, laCorte di Cassazionemutò il suo consolidato orientamento, accogliendo per la primavolta il ricorso dell’INPS con la sentenza delle S.U., 8 agosto 2011, n. 17076. Così G.VETTORI,Ilcontrattoeuropeofraregoleeprincipi,Torino,2015,135,nota95.

CapitoloIII

89

CEDU98, poiché a suo avviso non sarebbero sussistiti quegl’impellenti

motivi di interesse generale che giustificano l’adozione di leggi

retroattive99.

E’inquestocontestocheinciselasentenzainepigrafe,generatasida

unaquestionedilegittimitàcostituzionaleaventenuovamenteadoggetto

la suddettadisposizionedi interpretazioneautentica100,maquestavolta

per contrasto con l’art. 117, 1° comma, Cost., come integrato dall’art. 6,

par.1,CEDU,nell’interpretazionedataglidallaCorteEDUconlasuccitata

sentenza. Tralasciando l’analisi delle problematiche connesse alle

modalità concui laquestionedi costituzionalitàè stataprospettata, alla

naturadelbilanciamentoeffettuatoinsededigiudiziodicostituzionalità

dellenormeCEDU,edallemodalitàconcuilaCorteCostituzionaleneha

inibito gli effetti, tutte già trattatenel capitoloprecedente; ci si puòora

soffermare sulle valutazioni di carattere valoriale che hanno portato la

Corte a discostarsi dalla giurisprudenza della Corte EDU, sfruttando

quella riserva di bilanciamento che si assegnò a partire dalle sentenze

“gemelle”del2007101.

98Per un’esaustiva analisi dello sviluppo che ha interessato la portata di questidueconcetti,finalizzatiatutelarenonsoloil“dirittodiaccesso”algiudicemaancheesoprattuttolegaranzieall’internodelprocesso,sirinvia,traglialtri,adA.CARRATTA,LaConvenzioneeuropeadeidirittidell’uomoeil“giustoprocesso”perlatuteladei“dirittidinaturacivile”, inF.BILANCIA,C.CALIFANO,L.DELFEDERICO,P.PUOTI(acuradi),Convenzioneeuropeadeidirittidell'uomoegiustiziatributariaitaliana,Torino,2014,3ss.

99Cfr.CorteEuropeadeiDirittidell'Uomo,sent.31maggio2011,Maggioealtric.Italia, Ricorso n. 46286/09, parr. 43 ss. della parte in diritto della motivazione; G.VETTORI,Ilcontrattoeuropeofraregoleeprincipi,cit.,135.

100V.supranota95101E’interessantenotarechelaCorte,comegiàfecenellasentenzan.317/2009,

primadieffettuarelasuaconsuetaattivitàdibilanciamento,richiamaancheilmarginediapprezzamentochel’art.53CEDUsostanzialmentelasciaalleCortinazionali,quandoafferma che le disposizioni della Convenzione non possono determinare unabbassamento del livello di tutela rispetto a quelle assicurate dalle fonti nazionali.Pertanto è possibile affermare che la Corte Costituzionale basi il proprio potere didiscostarsidallesentenzedellaCorteEDU,anchesulledisposizionidellastessaCEDU.Cfr.C.PADULA,LaCortecostituzionaleedi“controlimiti”…,cit.,18;CorteCostituzionale,

CapitoloIII

90

Innanzitutto la Corte Costituzionale riconobbe l’impostazione

generale assuntadallaCEDUedalla giurisprudenzadella suaCorte – in

merito alla necessaria sussistenza di motivi imperativi di interesse

generaleagiustificazionedell’emanazionedileggiconeffettiretroattivi–

“sostanzialmente coincidente” con quella da essa stessa stabilita 102 .

Tuttavia, come si è già rilevato nei capitoli precedenti, la Corte

Costituzionale«operaunavalutazionesistemica,enonisolata,deivalori

coinvolti dalla norma di volta in volta scrutinata»103, ciò fa sì che essa

debba tenere in considerazione anche gli interessi, di pari valore

costituzionale,compressidallanormaoggettodiscrutinio.Infatti,nelcaso

di specie, è ispirata «ai principi di uguaglianza e di proporzionalità una

leggechetengacontodellacircostanzacheicontributiversatiinSvizzera

sianoquattrovolte inferiori aquelli versati in Italiaeoperi,quindi,una

riparametrazione diretta a rendere i contributi proporzionati alle

prestazioni,alivellareitrattamenti,perevitaresperequazioniearendere

sostenibilel'equilibriodelsistemaprevidenzialeagaranziadicoloroche

usufruisconodellesueprestazioni»104.

Pertanto, richiamando i principi costituzionali di uguaglianza, di

solidarietà105, e di proporzionalità, la Corte Costituzionale decise di non

ritenere costituzionalmente illegittima per contrasto con l’art. 117, 1°

comma, Cost., la disposizione interna che la stessa Corte EDU ritenne

contrastanteconl’art.6CEDU.

sent. 28 novembre 2012, n. 264, par. 4.1 della parte in diritto dellamotivazione; Id.,sent.4dicembre2009,n.317,par.7dellaparteindirittodellamotivazione.

102Corte Costituzionale, sent. 28 novembre 2012, n. 264, par. 5.2 della parte indirittodellamotivazione.

103CorteCostituzionale,ivi,par.5.4dellaparteindirittodellamotivazione.104CorteCostituzionale,ibidem.105Per quanto il principio di solidarietà non figuri nelle parti citate, la Corte lo

richiama nelle parte in diritto della motivazione, affermando che i «principi diuguaglianzaedisolidarietà,[…],perillorocaratterefondante,occupanounaposizioneprivilegiatanelbilanciamentoconaltrivaloricostituzionali»(CorteCostituzionale, ivi,par.5.3dellaparteindirittodellamotivazione).

CapitoloIII

91

6.SentenzadellaCorteCostituzionale22ottobre2014,n.238

L’ultima sentenza in cui la Corte Costituzionale ha reso operanti i

controlimiti costituzionali, è probabilmente la più interessante ed

innovativatraquelleanalizzate.Unapartedeisuoiprofilidiinnovatività–

attinentialmododioperaredeicontrolimiticostituzionalineiriguardidel

Diritto Internazionale Generale e delle sentenze della Corte

Internazionale di Giustizia – sono già stati oggetto d’analisi nei capitoli

precedenti106;mentreèoragiunto ilmomentodiaffrontare iprofili che

rendono questa sentenza, da alcuni già definita “storica”107, di grande

interesse,ancheperinonoperatorideldiritto.

Percomprenderelaportatadelladecisione,edilruolofondamentale

svoltodallateoriadeicontrolimitinell’ambitodiunaproblematicaancora

aperta,ènecessariomuoveredalc.d.CasoFerrini,iniziatonel1998conla

richiestadirisarcimentodanniavanzataneiconfrontidelloStatotedesco

da un cittadino italiano che, durante l’occupazione Nazista, venne

deportato inGermaniaed ivi costrettoai lavori forzati108.Neiprimidue

gradidigiudizio,lapossibilitàdipronunciarsinelmeritodellaquestione

venne esclusa per difetto di giurisdizione109 , a causa della vigenza,

nell’ordinamento internazionale, della consuetudine che prevede

l’immunitàdegliStatidallagiurisdizionedelleCortinazionalidialtriStati,

106V.cap.1,par.3;cap.2,par.2.2.107Cfr.D.GALLO,Dirittoègiustizia.UnastoricasentenzadellaCorteCostituzionale

sui crimini nazisti, 2014, in www.blog-micromega.blogautore.espresso.repubblica.it; L.GRADONI, Corte Costituzionale italiana e Corte internazionale di giustizia in rotta dicollisionesull’immunitàdelloStatostranierodallagiurisdizionecivile,2014,inwww.sidi-isil.org.

108Cfr. N. RONZITTI, Tenue speranza per le vittime delle stragi naziste, 2012, inwww.affarinternazionali.it.

109TribunalediArezzo,sent.3novembre2000;Corted'appellodiFirenze,sent.delgennaio2002.Cfr.CortediCassazione,sent.11marzo2004,n.5044,Parr.1.1e1.2dellaparteinfattodellamotivazione;E.SHKIRA,InternationalLawonStateImmunity,inInternationallawjournalofLondon,1,2014,255.

CapitoloIII

92

in relazione agl’atti compiuti nell’eserciziodella propria sovranità110. La

pacificità di questa assunzione venne però messa in discussione dalla

CortediCassazione,che,dopoaverricordatocomelaportatadellanorma

consuetudinaria sull’immunità degli Stati sia andata nel tempo

restringendosi111,ritennesiponesseunparticolareproblemanelcasodi

specie:«accertarese l'immunitàdallagiurisdizionepossaoperareanche

in presenza di comportamenti che […] assumono connotati di estrema

gravità, configurandosi, in forza di norme consuetudinarie di diritto

internazionale, quali crimini internazionali, in quanto lesivi di valori

universalichetrascendonogliinteressidellesingolecomunitàstatali»112.

Così, dopo una lunga serie di rilevazioni atte a dimostrare come nella

comunitàinternazionalesisiasviluppatal’ideache«violazionicosìgravi

debbano comportare, anche rispetto agli Stati, una reazione

qualitativamente diversa (e più severa) di quella stabilita per gli altri

illeciti»113; la Cassazione giunse alla medesima soluzione già raggiunta,

sulla base di motivazioni ben diverse, dalla Corte Suprema Greca114,

110 E’ la c.d. teoria dell’immunità ristretta, che prese il posto della teoriadell’immunità assoluta. Essa venne inaugurata dalla giurisprudenza belga ed italiana,quandonel secondodopoguerra la crescentepresenzadello Statonell’economia resenecessario limitare tale immunitàaisolicasi incui loStatocompieatti iureimperii,enonanchequandoagisceconstrumentididirittoprivato.Cfr. I.QUEIROLO,ImmunitàdegliStatiecrisideldebitosovrano,G.ADINOLFI,M.VELLANO(acuradi),LacrisideldebitosovranodegliStatidell’areaeuro,Torino,2013,155.

111CortediCassazione,sent.11marzo2004,n.5044,Par.5dellaparteindirittodellamotivazione.

112CortediCassazione,ivi,par.7dellaparteindirittodellamotivazione.113CortediCassazione,ivi,par.9dellaparteindirittodellamotivazione.

114Si tratta dell’unico altro caso nella giurisprudenza mondiale, oltre a quelloappenaesaminato,incuiunaCortenazionaleabbiaritenutolaRepubblicaFederalediGermanianonimmunedallagiurisdizionenazionalepericriminiNazisti.Inparticolare,ilgiudicediprimogradodiLivadia(Grecia),consentenzadel30ottobre1997,ritenneche laGermaniaNazista, nel compiere alcuni atti gravemente lesivi dei diritti umani,avesse implicitamente rinunciato alla propria immunità. La Corte Suprema confermònel4maggio2000ilmedesimoorientamento,mentrelaSupremaCorteSpeciale,il17settembre 2002, ribalto tutti i precedenti orientamenti. Cfr. R. NIGRO, Lo jus cogensnellaprassi internazionalepiùrecente, inC. FOCARELLI (a curadi),Lenuovefrontieredel diritto internazionale. Attori non statali, spazio virtuale, valori fondamentali e

CapitoloIII

93

affermando che, nel caso di specie, lo Stato tedesco non potesse

considerarsiimmunedallagiurisdizioneitaliana115.

Conseguenze di una simile statuizione furono da un lato il

moltiplicarsi delle richieste di risarcimentodanni da parte delle vittime

italiane, dall’altro l’iscrizione di un’ipoteca giudiziale su un immobile

tedescositosullagodiComo,provocatadalladelibazionediunasentenza

greca di condanna della Germania, la cui esecutività in Grecia era stata

bloccatadalministrodellagiustizia116.

Celere, naturalmente, fu la risposta della Repubblica Federale

tedesca, che nel 2008 si rivolse alla Corte Internazionale di Giustizia,

chiedendole, in sostanza, di obbligare l’Italia a riconoscerle l’immunità

giurisdizionale117 . La CIG – a conclusione d’un procedimento che in

ambito nazionale si definirebbe svoltosi tra parti colluse118 – decise

governomultinazionalediterritori,128ss.

115CortediCassazione,sent.11marzo2004,n.5044,Par.12dellaparteindirittodellamotivazione.

116Cfr.D.GALLO,Dirittoègiustizia.UnastoricasentenzadellaCorteCostituzionalesui crimini nazisti, 2014, in www.blog-micromega.blogautore.espresso.repubblica.it; N.RONZITTI, Tenue speranza per le vittime delle stragi naziste, 2012, inwww.affarinternazionali.it.

117La Repubblica Federale di Germania, con il ricorso del 23 dicembre 2008,presentòseidomandeallaCorteInternazionalediGiustizia,metàdisoloaccertamentoel’altrametàfinalizzateadassicurarechel’Italiasottacessealleobbligazioniderivantidai precedenti accertamenti. Quelle di accertamento riguardavano la colpevolezzadell’Italia per aver permesso ai civili di adire la giurisdizione di merito, per averconsentitol’iscrizioned’ipotecagiudizialesullagiàcitataVillasullagodiComo,einfineper aver resoesecutive alcune sentenzeGrechedi condannadellaGermania. Le altretre domande chiedevano di affermare la responsabilità internazionale dell’Italia, diobbligare l’Italia aprendere tutte lemisurenecessariepermettere fine alla condottaillegittima,einfinediassicurarecheinfuturoigiudiciitalianinonintraprendanoazionilegali nei confronti della Germania. Cfr. Corte Internazionale di Giustizia, sent. 3febbraio2012,Germaniac.Italia,parr.134ss.dellamotivazione.

118Il fatto che l’Italia condividesse la tesi della Germania, era palese già primadell’instaurazione del processo, visto che l’allora ministro degli affari esteri italiano(Franco Frattini), in un’intervista del 20 giugno 2008 alla Sueddeutsche Zeitung,affermòche:«seitribunalidecidesserocasopercasoseadunoStatospettal’immunità,il principio dell’immunità degli Stati diventerebbe imprevedibile». Per quanto inveceriguarda il comportamento assuntonel corsodelprocesso, illustredottrina fanotarecomel’Italia«avrebbepotutolegarefindall’iniziolosvolgimentodelprocessodinanzi

CapitoloIII

94

quindi di condannare l’Italia119, rilevando che la norma consuetudinaria

sull’immunitàgiurisdizionaledegli Stati, copreanchegli atti iureimperii

integranticriminidiguerraecriminicontrol’umanità120,nonostantedal

contesto storico e fattualedelineatonellaprimapartedelladecisione, e

perstessaammissionedellaCorte121,risultievidentecomeallagranparte

delle vittime dei crimini nazisti non sia stata efficacemente assicurata

alcunacompensazione122.

alla Corte ad un parallelo procedimento volto ad accertare se la Germania avesseeffettivamente onorato tutti i risarcimenti dovuti alle vittime italiane delle straginaziste», cosa che tentò di fare solamente nella fase processuale, quando permotiviprocedurali non era più possibile presentare domande riconvenzionali. Così N.RONZITTI, Tenue speranza per le vittime delle stragi naziste, 2012, inwww.affarinternazionali.it; nello stesso senso v. D. GALLO, Diritto è giustizia. Unastorica sentenza della Corte Costituzionale sui crimini nazisti, 2014, in www.blog-micromega.blogautore.espresso.repubblica.it, secondo cui «l’Italia […] si comportò inmododafarsicondannare».

119Inparticolare,delleseisuccitatedomandepresentatedallaGermania(v.supranota 121) la CIG ne accolse quattro: le tre di accertamento e solamente quella cheobbliga l’Italia a prendere tutte le misure necessarie per porre fine alla condottaillegittima. Cfr. Corte Internazionale di Giustizia, sent. 3 febbraio 2012, Germania c.Italia,parr.139ss.(dispositivo).

120Cfr.CorteInternazionalediGiustizia,sent.3febbraio2012,Germaniac.Italia,parr.81ss.dellamotivazione.

121La CIG si dice infatti consapevole del fatto che l’immunità giurisdizionaleaccordata alla Germania potrebbe far sì che le vittime dei crimini nazisti rimanganosenza soddisfazione, rimandando semplicemente a nuovi negoziati la soluzione delproblema. Cfr. Corte Internazionale di Giustizia, sent. 3 febbraio 2012, Germania c.Italia,par.104dellamotivazione.

122In primo luogo si ebbe la “Federal Compensation Law concerningVictims ofNational Socialist Persecution” del 1953, finalizzata a risarcire alcune categoria divittimedeicrimininazisti.Tuttavia,perottenere ilrisarcimentoeranecessarioche lavittima fosse domiciliata o residente in Germania, oppure che avesse lì lo stato dirifugiatoal1ottobre1953.Pertantoledomandedirisarcimentoavanzatedallevittimedinazionalitànontedesca,vennerogeneralmenterigettatedalleCorti tedesche. Inunsecondomomentointervennel’accordoitalo-tedescodel2giugno1961,chedichiaravarisolte tutte le domande di risarcimento pendenti a tale data, per danni prodottisidurantelaSecondaguerramondiale.InquestasedelaGermaniasiobbligòapagare40milioni dimarchi tedeschi, a beneficio delle vittime italianedei crimini nazisti, la cuisuddivisionetra ivariaventidirittovenneregolatacon la l.5 luglio1964,n.607,cheperòpermetteva l’accessoai fondisoloperalcunecategoriedicrediti,esolosegià intaledatadivenuticerti, liquidiedesigibili.Infine,siebbelaleggetedescadel2agosto2000,cheistituìlafondazionedenominata“Memoria,responsabilitàefuturo”,laqualeperò non prevedeva la corresponsione di alcun indennizzo alle singole vittime. Cfr.CorteInternazionalediGiustizia,sent.3 febbraio2012,Germaniac. Italia,parr.20ss.

CapitoloIII

95

La soccombenza dell’Italia determinò da un lato l’immediato

mutamento di giurisprudenza della Cassazione 123 , dall’altro

l’approvazione,nel contestodella leggediesecuzionedellaConvenzione

delle Nazioni Unite sulle immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro

beni, di disposizioni finalizzate ad assicurare che i giudici nazionali si

adeguassero alla succitata sentenza della Corte Internazionale di

Giustizia124.

Inquestocontestosi inserì laquestionedi legittimitàcostituzionale

sollevata dal Tribunale di Firenze il 21 gennaio 2014, che ha permesso

allaCorteCostituzionalediesprimersisuquestaintricatavicenda.

Nonostante l’oggetto del giudizio di costituzionalità fosse

formalmentetripartito,essoerasostanzialmenteunico,consistendonella

verificachel’inesistenzadiungiudicecompetenteaconoscerelerichieste

risarcitorie delle vittime dei crimini nazisti, fosse compatibile con quei

principi fondamentali dell’ordinamento espressi dagl’artt. 2 e 24 della

Costituzione125. Tale inesistenza era d’altronde conseguenza necessaria

dell’assolutaimmunitàgiurisdizionaleaquelpuntoriconosciutaalloStato

tedesco in merito agl’atti compiuti dal Terzo Reich, che in Italia era

assicurata, ricapitolando, da tre diverse fonti del diritto: la norma di

dellamotivazione;A.ANCESCHI, Idannidiguerra, inP.CENDON(acuradi),Trattatodeinuovidanni,vol.2,Padova,2011,903.

123Che nelle sentt. 30 maggio 2012, n. 32139 e 21 febbraio 2013, n. 4284riconobbe il proprio difetto di giurisdizione. Così D. GALLO, Diritto è giustizia. Unastorica sentenza della Corte Costituzionale sui crimini nazisti, 2014, in www.blog-micromega.blogautore.espresso.repubblica.it

124L’art.3dellalegge14gennaio2013,n.5,rubricato“Esecuzionedellesentenzedella Corte internazionale di giustizia”, stabiliva al 1° comma l’obbligo per i giudicinazionalididichiararedifettodigiurisdizione,inqualunquestatoegradodelprocesso,«quando la Corte internazionale di giustizia, con sentenza che ha definito unprocedimento di cui è stato parte lo Stato italiano, ha escluso l'assoggettamento dispecifiche condotte di altro Stato alla giurisdizione civile»; al 2° comma, invece,prevedeva una causa di revocazionedelle sentenze passate in giudicato, in contrastoconquelladellaCIGgiàcitata.

125Cfr.CorteCostituzionale,sentenza22ottobre2014,n.238,par.3.1dellaparteindirittodellamotivazione

CapitoloIII

96

diritto internazionale generale sull’immunità degli Stati126, la succitata

sentenza della Corte Internazionale di Giustizia 127 , la legislazione

nazionaleappositamentepredispostaperdarseguitoaquest’ultima128.

ChelaConsultaavrebbedichiaratoincompatibiliconlaCostituzione

tuttelesuccitatefontideldirittononeracertamentedifacileprevisione,

eppure così è stato. La norma di diritto internazionale generale che

estendel’immunitàgiurisdizionaleancheagliStaticheabbianocommesso

crimini di guerra e contro l’umanità, è stata dichiarata non esistente

nell’ordinamentonazionale;lavincolativitàdellasuccitatasentenzaCIG,è

stata esclusa dichiarando l’illegittimità costituzionale della legge di

esecuzione della Carta delle Nazioni Unite, limitatamente all’esecuzione

dataall’art.94,nellaparteincuiobbligailgiudiceitalianoadadeguarvisi;

la leggenazionalecheprevedeva,nellesuddettecircostanze, ildifettodi

giurisdizione del giudice italiano ed un’autonoma causa di revocazione

delle sentenze già passate in giudicato, è stata dichiarata

costituzionalmenteillegittima129.

Avendo già esaminato le motivazioni di carattere processuale

connesseallespecifichemodalitàconcuilaCorteCostituzionalehainibito

gli effetti delle suddette norme130, restano solamente da esaminare le

valutazioni di carattere valoriale che hanno portato ad una simile

decisione.SiègiàaccennatochegliarticolidellaCostituzioneindividuati

come parametro dal giudice a quo, furono il n. 2 ed il n. 24,

rispettivamentepostiatuteladeidirittiinviolabilidell’uomoedeldiritto

alla tutela giurisdizionale. Ebbene, la Corte Costituzionale innanzitutto

126Vincolantepereffettodell’art.10Cost.127Vincolante per effetto dell’art. 94 dello Statuto della CIG nella Carta delle

NazioniUnite,eseguita in Italiacon legge17agosto1957,n.848(inSuppl.ordinarioallaGazz.Uff.n.238,del25settembre).

128V.supranota128.129Cfr.CorteCostituzionale,sentenza22ottobre2014,n.238,dispositivo.130V.Cap.2,par.2.2.

CapitoloIII

97

riconobbecomel’indicazionecongiuntadiquesteduedisposizioninonfu

casuale, essendo per loro stessa natura inestricabilmente e

reciprocamente connesse, infatti: da un lato, tra i diritti inviolabili

dell’uomodeve essere incluso anche il diritto alla tutela giurisdizionale,

inteso comedirittodi agire edi resistere in giudizio adifesadei propri

diritti, da considerarsi come un diritto a sé stante131, espressione dello

stesso principio di democrazia; dall’altro, «al riconoscimento della

titolarità di diritti non può non accompagnarsi il riconoscimento del

poteredifarlivalereinnanziadungiudiceinunprocedimentodinatura

giurisdizionale», visto che in caso contrario non rimarrebbe nulla dei

dirittistessi132.

A questo punto la Corte Costituzionale procedette con la consueta

attivitàdibilanciamentodegl’interessidi cui lenormesottoposteal suo

scrutiniocostituisconoilcompromesso,così–dopoaverricordatocomeil

dirittoallatutelagiurisdizionalepossaesserelimitato,neirapporticongli

Stati stranieri, anche ulteriormente alle prescrizioni derivanti dalle

consuetudini internazionali, purché sussista un interesse pubblico

potenzialmente preminente133- riconobbe da un lato che la norma di

diritto internazionale generale sull’immunità degli Stati, come

interpretatadallaCIG,determinailsacrificiototaledeidirittivantatidalle

vittime, dall’altro che non sussiste, a livello costituzionale, un interesse

pubblico tale da giustificarlo. Chiara è la posizione della Corte quando

affermasidebbaescludereche«attiqualiladeportazione,ilavoriforzati,

glieccidi,riconosciuticomecriminicontrol’umanità,possanogiustificare

131Protettodagl’artt.24e113Cost.132CorteCostituzionale,sentenza22ottobre2014,n.238,par.3.4dellapartein

dirittodellamotivazione.133Cfr.CorteCost., sent.15 luglio1992,n.329,par.5dellaparte indirittodella

motivazione.

CapitoloIII

98

ilsacrificiototaledellatuteladeidirittiinviolabilidellepersonevittimedi

queicrimini,nell’ambitodell’ordinamentointerno»134.

Gli effetti che questa recente applicazione dei controlimiti ha

prodotto, sono costituiti innanzitutto dalle pronunce di inammissibilità

deiricorsiperrevocazionepresentatidallaRepubblicaFederaletedesca,

primadelladichiarazionediillegittimitàcostituzionaledell’art.3dellal.n.

5/2013135; ma più rilevante è notare come il 6 luglio 2015 siano state

emanateleprimeduesentenzeconcuilaGermaniaèstatacondannatain

primo grado, al risarcimento del danno non patrimoniale136. Visto che

nella sentenza in epigrafe, il giudice remittente aveva espressamente

limitato lequestioni sollevate«allagiurisdizionerelativaalla cognizione

dellapretesarisarcitoria,nonancheallaesecuzione»137,è lecitoritenere

chelaquestionerimarràancoraapertasulpianogiudiziale,inrelazionea

quest’ultimoprofilo.

134CorteCostituzionale,sentenza22ottobre2014,n.238,par.3.4dellaparteindirittodellamotivazione.

135 Corte di Cassazione, sentt. 6 maggio 2015, nn. 9097 e 9098. Così P.FARANZINA,Inammissibiliiricorsitedeschivoltiallarevocazionedellesentenzeitalianecontrastanti con la pronuncia della Corte internazionale di giustizia nel caso delleimmunità,12/05/2015,inwww.aldricus.com.

136SentenzedelTribunalediFirenzedel6luglio2015,nellecauseciviliiscritteainn.r.g.8879/2011e14049/2011.

137Corte Costituzionale, sentenza 22 ottobre 2014, n. 238, par. 1 della parte indirittodellamotivazione

99

Conclusioni

Giuntiallafinediunpercorsoche–prendendolemossedalleprime

statuizioni con cui laCorteCostituzionaleha affermato l’esistenzadi un

nucleo di norme costituzionali inderogabile, tanto per le fonti di

normazione ultranazionale che trovano ingresso nell’ordinamento

interno, quanto per il legislatore nazionale in sede di revisione

costituzionale – ha individuato gli specifici strumenti di diritto

processualeattraversocuilaCorteCostituzionalerendeoperativilimitie

controlimiti costituzionali, ed ha infine analizzato le valutazioni di

caratterevalorialechehannoportatolaCorteadapplicarli,sconfessando

chi riteneva sarebbero rimasti mere affermazioni di principio1; è ora

possibileeffettuareosservazionidicaratterepiùgenerale,relativamente

alle forti implicazioni che la ormai delineata disciplina dei limiti e

controlimiticostituzionalicomporta.

Presupponendo la “netta” demarcazione che la dottrina dualista

impone di effettuare tra l’ordinamento nazionale e qualunque altro

ordinamento2,Iltitolodelpresentelavorononcasualmentefariferimento

ad un “incerto confine”. Infatti – sebbene sia indubbio che da un lato i

principifondamentalidell’ordinamentocostituzionalerestinoimedesimi

1Fanotare, in senso critico, come laCortediCassazione, anche recentementeenonostanteleaffermazioniinsensooppostodellaCorteCostituzionale,abbiacollocatolateoriadeicontrolimititrai“relittidelpassato”,G.SCACCIA,«Rottamare»lateoriadeicontrolimiti?,inQuaderniCostituzionali,2013,142.Inoltre,loscetticismoneiconfrontidella rilevanza concreta di tale “teoria”, che può dirsi svanito a seguito della sent.238/2014giàanalizzata,erapresenteancheindottrina,comefanotareA.RANDAZZO,Icontrolimitialprimatodeldirittocomunitario:unfuturonondiversodalpresente?, inwww.forumcostituzionale.it.

2Ritiene che la Corte Costituzionale stia progressivamente abbandonando ladottrinadualista in favorediquellamonista tipicadellaCortediGiustiziadell’Unioneeuropea, F. VECCHIO, Primazia del diritto europeo e salvaguardia delle identitàcostituzionali.Effettiasimmetricidell’europeizzazionedeicontrolimiti,Torino,2012.

Conclusioni

100

indipendentemente dal loro “campo materiale di applicazione”3, e che

dall’altro essi siano ormai pacificamente individuati4– effettuare dei

giudizi prognostici sull’astratta incompatibilità di una norma

ultranazionale con tali principi, è inevitabilmente molto complicato.

D’altronde, comesièdetto,èproprioperprendere inconsiderazione la

totalitàdegl’interessisottostantiadognisingolasituazionedispecie,che

la Corte Costituzionale ha affrancato il giudizio di ragionevolezza dalla

ricercadeltertiumcomparationis,edevitadidelinearestatichegerarchie

tra principi costituzionali. Per quanto è necessario riconoscere che, di

regola,laCortedàpreminenzaallavolontàdellegislatoredidemandarea

fontideldirittodialtriordinamentiladisciplinadideterminatematerie,è

la stessa funzione che essa è chiamata a svolgere nell’odierna società

pluralista,arichiederevalutazionidicarattereestremamentesoggettivo,

cometaliintrinsecamenteinidoneeasoddisfareletradizionaliesigenzedi

certezza del diritto. E’ d’altronde ormai un dato acquisito che dietro

l’attività di bilanciamento effettuata dalla Corte Costituzionale, vi sia

l’imprescindibile concorso di fattori politico-ideologici e giuridico-

razionali, «in perfetta, speculare proiezione dell’intima natura

dell’organo, che è, ad un tempo, struttura-governante e struttura

garantista»5.Inognicaso,qualunquegiudizioprognosticointemadilimiti

e controlimiti costituzionali, deve tener conto del fatto che la loro

applicazione costituisce una extrema ratio, che la Consulta tenta il più

3M. LUCIANI, I controlimiti e l’eterogenesi dei fini, in Questione Giustizia, n. 1,2015, 89. In questo senso anche P. Faraguna, Corte costituzionale contro Corteinternazionaledigiustizia: icontrolimiti inazione, inForumdiQuadernicostituzionali,2014,2.

4Atalfinev.IDirittifondamentalinellagiurisprudenzadellaCorteCostituzionale.Relazione predisposta in occasione dell’incontro della delegazione della Cortecostituzionale con il Tribunale costituzionale della Repubblica di Polonia, 2006, inwww.cortecostituzionale.it

5 Così A. RUGGERI, La Motivazione delle Decisioni della Corte Costituzionale,Torino,1994,7.

Conclusioni

101

possibiledievitare6.

L’incertolimitecostituitodaiprincipifondamentali,oltreafrustrare

iltradizionaleprincipiodicertezzadeldiritto,sièpiùvolteaffermatoche

mette in pericolo l’applicazione uniforme delle norme eurounitarie.

Tuttavia, nonostante quest’ultima esigenza costituisca indubbiamente

uno dei principi fondanti dell’ordinamento europeo 7 , la Corte

Costituzionale non ha esitato ad affermare come di fronte ad una

violazione di un principio fondamentale dell’ordinamento, entrambe le

summenzionateesigenzesonodestinateasoccombere8.

Perquantounasimileintransigenzapotrebbemettereinpericololo

stesso funzionamento dell’Unione, che indubbiamente passa attraverso

l’applicazione uniforme del suo diritto9, la ferma posizione della Corte

Costituzionale potrebbe risultare maggiormente condivisibile se

considerata nella seguente prospettiva. Nelmomento in cui la Corte ha

imposto dei limiti alla potestà di revisione costituzionale dello Stato,

ulterioriaquellichelaCostituzionestessacontemplava,èdivenutochiaro

come la soppressione di alcuni dei principi fondamentali della nostra

legge fondamentale, determinerebbe il venir meno dell’ordine

costituzionalevolutodall’AssembleaCostituente.Maildirittoallasalute,

ilprincipiod’uguaglianza, ildirittoallatutelagiurisdizionale,percitarne

alcuni, sono dei principi che la Consulta intende preservare, non solo

perchérappresentano lavolontàdiquelpoterecostituentechenel testo

costituzionalesiècristallizzato;maancheperchécostituisconol’approdo

d’unaevoluzionechehafinalmentepostoidirittidell’individuoalcentro

6Come dimostrò, a suo tempo, la sentenza della Corte Costituzionale 8 giugno1984,n.170,meglioconosciutacomeGranital.

7CosìC.Zilioli,M.Selmayr,LaBancaCentraleEuropea,Milano,2007,280.8Corte Cost., sent. 21 aprile 1989, n. 232, par. 4.2 della parte in diritto della

motivazione.9ComeaffermòlastessaCortediGiustiziadelleComunitàeuropee,nellasent.15

luglio1964,causa6/64,FlaminioCostac.l'E.N.E.L.

Conclusioni

102

delsistemagiuridicoesocialeitaliano.Unaconquistacherisultascontata

solo se rapportata ad altri ordinamenti della tradizione giuridica

occidentale,macheappenaci si rivolgeverso realtàpiù lontane, risulta

invece importante continuare a preservare. Considerando globalmente i

casi analizzati nell’ultimo capitolo, infatti, si può notare come limiti e

controlimiti costituzionali siano stati applicati solamente in casi

particolarmentegravidisoppressionedeidirittidell’individuo(es.divieto

della pena dimorte), talmente rari da non poter seriamentemettere in

pericoloilfunzionamentodell’Unioneeuropea.

Daunaltropuntodivista,nonèpossibileritenere,sulpiano logico

prima che giuridico, che al legislatore sia permesso oltrepassare i limiti

impostigli dal potere costituente, semplicemente rinviando ad altri

ordinamenti.IlvagliodellaCorteCostituzionalerisultainoltrequantomai

opportuno, se si considera come il trasferimento di competenze

decisionali alle istituzioni europee, sia stato sostanzialmente sfruttato

dagl’esponenti politici nazionali per addossare interamente sudi esse il

peso delle politiche impopolari10. Per quanto è improbabile che ciò

determini l’approvazione di discipline lesive dei principi fondamentali

dell’ordinamentoitaliano,ilvagliodellaConsultanonpuòessereescluso

sullabasediunanonmegliospecificatarispondenzadelsistemagiuridico

europeoaglistessiprincipiispiratoridellaCartaCostituzionale.

Inconclusione,allapresenzad’unbaricentronormativochesempre

più tende a spostarsi verso fonti di normazione internazionale e,

soprattutto, sovranazionale, l’intervento della Corte Costituzionale, a

limitazione dell’erosione che progressivamente investe la sovranità

statuale, risulta, prima che opportuna, necessitata; al fine di preservare

quelle caratteristiche fondamentali del sistema giuridico italiano, che,

10CosìC.PINELLI,inEnciclopediadeldiritto.Annali,vol.I,Milano,2007,198.

Conclusioni

103

espresse sotto forma di tutele individuali, non possono subire

un’involuzione a causa dell’apertura dell’ordinamento alla comunità

internazionale.

104

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§ CorteCostituzionale,sentenza23marzo1960,n.13.



§ CorteCostituzionale,sentenza26novembre2009,n.311.


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§ CorteCostituzionale,sentenza14gennaio1991,n.13.








Elencodellagiurisprudenzadiriferimento

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§ CorteCostituzionale,sentenza.27giugno1996,n.223.

§ CorteCostituzionale,sentenza27settembre2001,n.32.
















§ CorteCostituzionale,sentenza5gennaio1977n.1.

§ CorteCostituzionale,sentenza19gennaio1993n.10.

§ CorteCostituzionale,sentenza7marzo1964n.14.

§ CorteCostituzionale,sentenza2febbraio1982n.16.

§ CorteCostituzionale,sentenza1marzo1971n.30.




§ CortediCassazione,sentenza11marzo2004,n.5044.

§ CortediCassazione,sentenza13febbraio1993,n.1824.

Elencodellagiurisprudenzadiriferimento

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§ CortediCassazione,sentenza10luglio1999,n.7276.

§ CortediCassazione,sentenza21febbraio2013,n.4284



§ CortediCassazione,sentenza30maggio2012,n.32139.



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§ CortediGiustiziadell’Unioneeuropea,sentenza11settembre2008,C-

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Simmons.

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