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Lezione del 23 marzo 2012 (la PMA)

Prof. Amedeo Santosuosso [email protected]

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Università degli Studi di Milano Facoltà di Giurisprudenza

Anno Accademico 2011-12 Corso

Nuove dimensioni della libertà individuale

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I RAPPORTI FAMILIARI TRA EVOLUZIONE DELLA SOCIETA’ E PROGRESSO SCIENTIFICO

Art. 231 cod. civ. : Paternità del marito. Il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio. Art.70 RDL 9/7/1939 n.1238 Dei registri di nascita… La dichiarazione di nascita è fatta da [padre, madre, medico, levatrice o altra persona] che ha

assistito al parto.

donna/madre/moglie marito

presunzione

paternità

parto figlio

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Codice civile 1942

Patria potestà Art.316 cod. civ. Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori sino all’età maggiore. Questa potestà è esercitata dal

padre. Potestà maritale Art.144 cod. civ. Il marito è il capo della famiglia; la moglie segue la condizione civile di lui, ne assume il cognome

ed è obbligata a accompagnarlo dovunque egli crede opportuno di fissare la sua residenza.

marito/padre

potestà maritale

patria potestà moglie

figli

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Art. 27 - Legge n. 184/1983 (adozione speciale dal 1967). … Con l'adozione cessano i rapporti dell'adottato verso la famiglia d'origine, salvi i divieti matrimoniali.

donna madre moglie marito marito moglie padre madre

parto

figlio

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Art. 27 - Legge n. 184/1983 (adozione speciale dal 1967). Per effetto dell'adozione l'adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei

quali assume e trasmette il cognome…

donna madre moglie marito marito moglie ? padre madre

parto figlio

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Riforma diritto di famiglia 1975 Potestà dei genitori Art.316 cod. civ.:Esercizio della patria potestà dei genitori. Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori sino all’età maggiore. Questa La

potestà è esercitata dal padre di comune accordo da entrambi i genitori. Potestà maritale Art.144 cod. civ.: Potestà maritale. Indirizzo della vita familiare e

residenza della famiglia Il marito è il capo della famiglia

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marito moglie padre madre

potestà dei genitori

figli (biologici o adottivi)

à c o m u n i t à d i a f f e t t i à associazione di liberi ed eguali

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fecondazione con seme di donatore (cd eterologa) Con il ricorso al seme di un donatore esterno alla coppia: Che cosa cambia? Per chi cambia?

donatore

donna/madre/moglie marito

presunzione paternità

parto ?disconoscimento?

figlio

Ulteriore depotenziamento della figura maschile-paterna

Il pater è rarefatto debiologizzato

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Debiologizzazione

inseminazione artificiale (seme da III)

secondo riconoscimento (250 cc) donna coniug. riconosce figlio naturale

depotenziano uomo/padre

adozione legittimante

debiologizzazione rapporti parentali

à coinvolge soprattutto l’uomo (salvo l’adozione speciale)

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fecondazione extracorporea 25 luglio 1978 Cambridge (UK)

nasce Louise Brown

donna dell’ovulo uomo del seme donna uomo

madre padre

Fecondazione extracorporea Donna della gravidanza

donna del parto

figlio Uno scandalo femminile

Uno scandalo della Chiesa

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LEGGE 40/04 – I PRINCIPI

Legge 40/04 Confine esterno

L’art.1 della legge delimita preliminarmente l’area entro la quale è consentito il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, definita dalle condizioni e dalle modalità previste dalla legge.

Limite interno •  la finalità “di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o

dalla infertilità umana”. •  il ricorso alle tecniche è consentito solo “qualora non vi siano altri metodi terapeutici

efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità” (art.1) •  Presupposto di accesso: “l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive

della procreazione”.

Ulteriore limite interno la praticabilità delle tecniche è

circoscritta ai “casi di sterilità o di infertilità inspiegate, documentate da atto medico”

oppure di “sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico” (art.4).

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Ispirazione di politica legislativa

I limiti •  esterni (nulla è possibile al di fuori di quanto consentito dalla legge) •  interni (la necessaria finalità terapeutica) •  oggettivi (la condizione di sterilità) •  soggettivi (la figura del medico come filtro e la posizione personale di

chiede di accedere)

sono assistiti da un sistema di sanzioni, che conferisce a quei limiti un

carattere normativo pieno, e non il valore di mere proposizioni descrittive.

tutto è vietato tranne quello che è esplicitamente consentito dalla legge.

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Impronta illiberale: viene regolato dalla legge è il modo in cui le donne e gli

uomini decidono di riprodursi e di avere una prole, e cioè qualcosa che appartiene a una dimensione strettamente personale di particolare delicatezza

e non una attività materiale socialmente pericolosa, come, ad esempio, la

fabbricazione o il possesso di armi o esplosivi (per i quali si può giustificare un divieto generale).

Una impostazione così autoritaria è in contrasto con la giurisprudenza della

Corte costituzionale, che, nella sentenza n.471 del 1990, definisce la libertà di ogni individuo di disporre del proprio corpo come un postulato della “libertà personale inviolabile” che informa tutti i campi dell’ordinamento e che ha espressione nell’art.13 della Costituzione.

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nemo dominus est membrorum suorum. Enciclica Casti connubii (1930, Papa Pio XI) à sanzioni proprie di tipo morale. Con la legge in commento essa diventa norma giuridica positiva, nell’ambito in cui le donne e gli uomini decidono se e come riprodursi, e cambia così radicalmente natura, diventando una forma di legislazione eugenica:

lo Stato e’ il depositario del corretto modo di riprodursi (da chi puo’ riprodursi fino al modo in cui

puo’ farlo) e ed e’ lo Stato legittimato a imporlo a tutti i cittadini. Si tratta di un esito, per certi versi, paradossale. Con la nuova legge, invece, lo Stato introietta la norma morale, la trasforma in norma giuridica e prescrive chi e come deve riprodursi.

Una sorta di riedizione del vecchio certificato prematrimoniale, questa volta su base psicologica o sociale: una prospettiva eugenica negativa, la cui altra faccia e’, storicamente, quella delle sterilizzazioni coatte.

Ogni prospettiva del genere e’, oggi, in radicale contrasto con l’art.3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza), che vieta esplicitamente ogni forma di eugenetica.

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Obiezione La legge assicura al concepito “i diritti di tutti i soggetti coinvolti” (art. 1 co. 1)

…quindi… La libertà di disporre di sè non può ledere un diritto altrui, ivi compreso l’embrione Ma quella che la legge fa: •  È una scelta di tipo etico •  Se rafforza la posizione dell’embrione pone anche dei limiti:

»  L’embrione non ha MENO diritti degli altri soggetti MA

»  Non ne ha neanche di PIU’ •  E soprattutto, DAVVERO TUTTI I LIMITI DELLA LEGGE TROVANO

GIUSTIFICAZIONE IN QUESTA PARITA’ DI DIRITTI DELL’EMBRIONE? »  Necessaria finalità terapeutica e impossibilità di rimuovere altrimenti le

cause impeditive della procreazione (malattie ereditarie?) »  Divieto di procedere all’impianto dell’embrione nel caso di morte del

partner maschile dopo la fecondazione

?

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Il filtro medico •  Stabilire l’inesistenza di altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di

sterilità o infertilità e l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione;

–  Accertare e certificare l’esistenza di una causa individuata di sterilità o infertilità;

–  Documentare l’esistenza di una condizione di sterilità o di infertilità inspiegate.

patologia (Infertilità o sterilità) terapia (tecniche di

procreazione assistita)

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Diagnosi preimpianto: Tribunale di Cagliari (2007) Tribunale di Cagliari, sentenza 22 settembre 2007 (Giudice Mariagrazia Cabitza) ordina l’accertamento diagnostico preimpianto sull’embrione. La decisione si basa sui seguenti passaggi fondamentali: A)  Manca nella legge n. 40 un esplicito divieto in proposito.

B) Gli artt. 13 e 14 della legge contengono “Misure di tutela dell’embrione”, e riguardanola “Sperimentazione sugli embrioni umani” (il primo) e i “Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni” (il secondo), regolano questioni diverse.

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C) L’art. 6 della legge riconosce il diritto della coppia “alla piena consapevolezza in ordine ai trattamenti sanitari” e stabilisce che prima del ricorso, e “in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita”, il medico debba informare in maniera dettagliata i soggetti che alle tecniche abbiano avuto accesso “sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all’applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti”. D) L,art. 14 della legge prevede, poi, in capo ai soggetti che abbiano avuto accesso alle tecniche, il diritto di essere informati sul numero e, su loro esplicita richiesta, “sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero” (art. 14, 5° comma).

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E) Le linee guida ministeriali del luglio 2004, che prevedono che l’indagine sugli embrioni debba essere solo di “tipo osservazionale”, sono illegittime, poiché ampliano i divieti esistenti nella legge, violando i limiti propri della normazione secondaria. F) L’interpretazione della legge n.40, e del quadro normativo più ampio, è conforme ai principi costituzionali e all’obbligo del giudice ordinario di adottare, quando diverse interpretazioni sono possibili, quella che sia conforme alla costituzione.

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UNA QUESTIONE DECISIVA Take home message

In generale, nell’attività di interpretazione di una legge ordinaria (e più che mai per la legge n.40), è bene partire dai riferimenti costituzionali….. ogni norma della legge n.40, e non solo quelle di natura penale o aventi effetti sulle fattispecie incriminatrici, devono essere interpretate nel modo che comporti la minore compressione possibile di diritti costituzionali. Questo è il motivo fondamentale per il quale l’assenza di un esplicito divieto della diagnosi preimpianto non può essere colmato per via di interpretazioni che amplino i divieti già esistenti. Insomma, il livello costituzionale viene prima e deve illuminare tutti i successivi passi interpretativi che si compiono. Per le quali va rispettato il principio di tassatività che governa la materia penale.

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Tre embrioni e la salute della donna: Corte cost. n.151/2009 La Corte costituzionale, con sentenza n. 151 dell’1 aprile 2009, dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 2, della legge n. 40, limitatamente alle parole “ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre”; e dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 3, della stessa legge nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna.

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La Corte afferma che è contrario alla Costituzione il non riconoscere al •  medico la possibilità di una valutazione, sulla base delle più

aggiornate e accreditate conoscenze tecnico-scientifiche, del singolo caso sottoposto al trattamento, con conseguente individuazione, di volta in volta, del limite numerico di embrioni da impiantare, ritenuto idoneo ad assicurare un serio tentativo di procreazione assistita, riducendo al minimo ipotizzabile il rischio per la salute della donna e del feto.

•  E, a sostegno di ciò, cita propri precedenti, dove “ha ripetutamente posto l’accento sui limiti che alla discrezionalità legislativa

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Corte, quindi, conclude che la previsione della creazione di un numero di embrioni non superiore a tre, in assenza di ogni considerazione delle condizioni soggettive della donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente assistita, si pone, in definitiva, in contrasto con l’art. 3 Cost., riguardato sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di quello di uguaglianza, in quanto il legislatore riserva il medesimo trattamento a situazioni dissimili; nonché con l’art. 32 Cost., per il pregiudizio alla salute della donna – ed eventualmente, come si è visto, del feto – ad esso connesso.

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La Corte costituzionale ridimensiona così quell’artificiosa parificazione dei diritti dell’embrione e degli altri soggetti della procreazione, che (vedi sopra, par.2.2.), porta in realtà al sacrificio dei diritti di altri soggetti, e segnatamente di quello alla salute della donna. La Corte rileva, in un passaggio, come nello stesso impianto della legge n. 40 “la tutela dell’embrione non è comunque assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione”.

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sterilizzazioni coatte divieti di matrimonio

(caso Skinner, 1942 US;

integrità fisica)

Diritto di procreare diritto a ottenere collaborazione

senza oneri per la società (libertà e lesione terzi)

divieto morale

con oneri per la

società ?(diritto alla salute

SSN e L.E.A.)?

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LEGGE 40/04 – I DIVIETI

I divieti particolari (art. 5) -  coppie di maggiorenni -  coppie di sesso diverso -  coppie coniugate o conviventi -  coppie in età potenzialmente fertile -  partners entrambi viventi

ART.4.

3. È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.

RAGIONI… - Preminenza del dato biologico su quello giuridico? - Diritto ad una famiglia bigenitoriale? - Garanzia di una sufficiente (?) permanenza in vita dei genitori per “mantenere, istruire ed educare i figli” (art. 30 C)? - Considerazione della coppia come unità a sé e non come due individui con un progetto di genitorialità: divieto di impianto post mortem viene meno qui la tutela dei diritti dell’embrione??

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LEGGE 40/04 – …LE CONSEGUENZE

Art. 1: “la legge assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito” PRINCIPI E

CONTENUTI IDEOLOGICI

VIOLAZIONI DEI DIVIETI per le parti NESSUNA SANZIONE per i medici SANZIONI AMMINISTRATIVE PECUNIARIE

LEGGE 40/04

CONSEGUENZE

CONTENUTI REALI

•  per chi conduce ricerca scientifica PENE DETENTIVE

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