Le modifiche statutarie nella riforma del diritto societario

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Le modifiche statutarie nella riforma del diritto societario Testo rielaborato con note di normativa della relazione tenuta a Milano il 20 gennaio 2003

Riccardo Genghini

1. Ambito della relazione La presente esposizione cercherá di non duplicare gli altri interventi tenuti nell’ambito delle riunioni organizzate dal Consiglio Notarile di Milano. Non si tratterá dunque della costituzione, del procedimento assembleare, del recesso, dell’amministrazione e del controllo, né del capitale sociale e degli strumenti finanziari, argomenti già trattati e per i quali si rinvia a quanto ivi esposto.1 Neppure si tratterá del procedimento di omologazione da parte del notaio. Sia perché non vi sono innovazioni sostanziali rispetto alla normativa esistente2, sia (e soprattutto) perché l’argomento ha una sua particolare attualità e rilevanza politica, che ne rendono opportuna la trattazione da parte di altri, più qualificati 3. Questi, dunque, gli argomenti di che saranno trattati:

• la nuova disciplina sulla efficacia delle delibere modificative dello statuto sociale, • i limiti generali alla autonomia statutaria, • i problemi sistematici della nuova disciplina • i casi in cui il legislatore ha ampliato e disciplinato in modo nuovo l’autonomia statutaria • i casi dubbi

Alcuni dei temi e dei problemi che saranno evidenziati, talora senza giungere a conclusioni definitive, saranno oggetto di trattazione negli incontri di esposizione ed analisi della clausole statutarie a cura di Federnotizie e del Corso di diritto Commerciale della Scuola del Notariato della Lombardia. Proprio di fronte alle difficoltá interpretative della nuova normativa è opportuno, quando possibile, avvantaggiarsi di una valida tecnica di redazione degli statuti, al fine di ridurre il numero delle situazioni di incertezza giuridica.

2. L’efficacia delle modifiche statutarie L’impianto normativo che disciplina il deposito l’iscrizione e la pubblicazione delle modifiche statutarie è stato razionalizzato. Mentre prima L’articolo 2436 c.c. rinviava all’articolo 2411 c.c. in materia di

1 Si tratta delle seguenti relazioni: “L’assemblea nel progetto di riforma delle società di capitali” di G. Rescio, tenuta in data 21 novembre 2002 e 16 dicembre 2002, consultabile in http://www.federnotizie.org/riforma/rescio1.htm; “La nuova disciplina del recesso” di E. Bellezza, tenuta in data 15 novembre 2002, consultabile in http://www.federnotizie.org/riforma/socbell.htm; “Amministrazione e controllo” di G.E. Colombo, tenuta in data 15 gennaio 2003 e 5 febbraio 2003, consultabile in http://www.federnotizie.org/riforma/colombo.htm; “La Costituzione, i conferimenti e le quote della s.r.l.” di M. Agostini, tenuta in data 9 dicembre 2002, consultabile in http://www.federnotizie.org/riforma/agostini.htm; “Azioni e strumenti finanziari” di M. Notari, tenuta in data 13 gennaio 2003, non ancora pubblicata. 2 Da segnalare solo qualche novità procedurale:

a) la facoltá degli amministratori di convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti nel caso che il notaio non ritenga iscrivibile la delibera e

b) sempre in tal caso, la preclusione al socio della possibilità di richiedere l’iscrizione della delibera. 3 Per una bibliografia pressocché completa sulla riforma, si consulti http://www.associazionepreite.it/html_file/57.htm .



obbligazioni, novellato (in via transitoria) dall’articolo 32 della legge 24 novembre 2000, n. 3404, adesso l’articolo 2436 c.c. contiene tutta la disciplina senza più operare rinvii. Completano il quadro normativo relativo alla efficacia delle delibere statutarie gli articoli 2193 (immodificato) e 24485 c.c. . L’articolo 2193 c.c. disciplina l’efficacia delle iscrizioni nel registro delle imprese. In via generale la norma dispone al primo comma che dispone che “I fatti dei quali la legge prescrive l'iscrizione se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l'iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza. L'ignoranza dei fatti dei quali la legge prescrive l'iscrizione non può essere opposta dai terzi dal momento in cui l'iscrizione è avvenuta. Sono salve le disposizioni particolari della legge”. Secondo il disposto di tale norma, dunque, in via generale la pubblicità non sospende gli effetti dell’atto soggetto ad iscrizione, bensí ne limita la opponibilità ai terzi di buona fede, salvo i casi in cui la legge disponga diversamente. Tale norma è consistente con la previsione dell’articolo 3 comma 7 della prima direttiva in materia di diritto commerciale (1968/151/CEE), la quale contempla la possibilità che la pubblicitá possa sospendere l’efficacia di una delibera o un atto societario. Prima della riforma i casi in cui gli effetti di una delibera erano espressamente sospesi dalla legge erano eccezionali6. In questa sede basti ricordare il disposto dei seguenti articoli del vecchio codice:

• 2411 c.c. (deposito e iscrizione della deliberazione di emissione di prestito obbligazionario) • 2445 c.c. (riduzione del capitale per esuberanza), • 2498 ultimo comma c.c. (trasformazione in società con presonalità giuridica), • 2504-bis c.c. (effetti della fusione) • 25054-decies (effetti della scissione) 7.

La dottrina e la giursprudenza erano divise in ordine alla efficacia delle modifiche statutarie prima della loro iscrizione. Infatti occorreva definire l’impatto del controllo preventivo di legittimità sulla efficacia delle delibere, in mancanza di una chiara disposizione di legge. Un orientamento giurisprudenziale argomentando dalla natura preventiva del controllo aveva concluso che avesse efficacia sospensiva (addirittura costitutiva) degli effetti della delibera8.

4 La legge 340/2000, come noto, è una legge in materia di semplificazione amministrativa che ha affidato in via principale ma transitoria al notaio il controllo di legittimità sugliatti societari. Recita infatti il primo comma del citato articolo “In attesa della riforma del diritto societario, la fase costitutiva e la fase modificativa delle società di capitali sono regolate dalle disposizioni del presente articolo”. 5 Prima della riforma si trattava dell’articolo 2457-ter c.c. . Non è cambiato il contenuto della norma né la sua collocazione sistematica. L’articolo 2457-ter c.c. era stato introdotto nel nostro ordinamento mediante l’articolo 15 del D.P.R. 29 dicembre 1969, n. 1127, attuativo dell’articolo 3 commi 3 e 4 della prima delibera in materia di diritto societario, Dir. 68/151/CEE del 9 marzo 1968 6 Si ricorda il disposto dell’articolo 100 dell’abrogato codice di commercio del 1882 «i cambiamenti dell’atto costitutivo e dello statuto, qualunque sia la specie della società, non hanno effetto, sino a che non siano trascritti e pubblicati». Considerando il chiaro disposto di tale norma ed il testo degli articoli 2411 e 2436 c.c. prima della riforma, si puó meglio comprendere perché si sia affermata sia in dottrina, sia in giurisprudenza la tesi della immediata efficacia delle delibere modificative dello statuto, anche prima della loro omologazione e iscrizione. Da ultimo in tal senso Cass. 12 giugno 1996, n. 5416, In Foro It. 1996, parte I, 3095 con ampia nota di Nazzicone in cui si trovano ampi riferimenti a dottrina e giurisprudenza. 7 Per una fattispecie complessa di inefficacia relativa si veda il disposto dell’articolo 2479 c.c. in materia di cessione di quote. Tale disciplina è stata introdotta dalla legge 12 agosto 1993, n. 310 (legge Mancino). 8 Si veda Cass. 7 giugno 1982, n. 3441, Foro it., Rep. 1982, voce Fallimento, n. 304, e Dir. fallim., 1982, II, 397, in tema di decorrenza del termine di venti giorni di cui all’art. 81 r.d. 3269/23, legge sul registro; Pret. Trento 21 agosto 1992, Foro it., Rep. 1994, voce Società, n. 605, e Riv. not., 1993, 1282, in un giudizio di opposizione ex art. 22 l. 689/81 all’ordinanza-ingiunzione emessa dalla camera di commercio, quale sanzione amministrativa per il tardivo deposito dell’accettazione dell’amministratore unico; Trib. Napoli 19 dicembre 1983, Foro it., Rep. 1984, voce cit., n. 390, e Società, 1984, 1349, che qualifica il provvedimento di omologazione come «accertamento costitutivo»; App. Roma 30 ottobre 1980, Foro it., Rep. 1981, voce cit., n. 214, e Dir. fallim., 1981, II, 149; Trib. Roma 6 dicembre 1952, Foro it., Rep. 1954, voce cit., n. 317, e Banca, borsa, ecc., 1954, II, 265. Ulteriori argomenti a sostegno di tale tesi sono stati trovati:



Ha prevalso tuttavia la tesi della immediata efficacia delle delibere modificative dello statuto, temperata dalla precisazione che la mancata iscrizione nel registro delle imprese avesse effetto retroattivo9. L’articolo 2436 ultimo comma c.c. novellato dalla riforma dispone che la deliberazione non produce effetti se non dopo l’iscrizione. Benché non si sia trovata traccia del motivo di questa innovazione, né nei verbali della Commissione Vietti, né nella relazione al D.Lgs. 6/2003, la novità è di notevole importanza e avrá un notevole impatto pratico. Anche sul piano sistematico cambiano le cose: mentre prima gli articoli 2411, 2498, 2504-bis e 2504-decies c.c. costituivano eccezioni codificate al principio generale espresso dall’articolo 2193 c.c., dopo la riforma gli articoli che prevedono la inefficacia delle delibere prima della loro iscrizione, divengono ripetitive del principio generale sancito dall’articolo 2436 ultimo comma c.c10.. Esistevano prima della riforma e continuano ad esistere in seguito ad essa, casi in cui la delibera diviene efficace (oppure eseguibile) solo dopo il decorso di un certo lasso di tempo. Oltre alla fattispecie di cui all’articolo 2445 c.c.11 (riduzione reale del capitale sociale), la cui violazione è

- nel disposto dell’articolo 2377 in materia di decorrenza dei termini per l’impugnazione delle delibere soggette ad

iscrizione e - - nel § 992 della relazione ministeriale al codice civile del 1942 la relazione ministeriale al codice civile, al § 992, la

quale recita che «l’efficacia delle deliberazioni modificative dell’atto costitutivo resta (. . .) in ogni caso subordinata, sia di fronte ai soci sia di fronte ai terzi, all’omologazione giudiziaria». Se ne è desunto che il legislatore, rispetto al codice di commercio, avrebbe eliminato la generale efficacia costitutiva dell’iscrizione, non del controllo omologatorio.

9 Per tutti Campobasso (1), p. 483. Meritano di essere comunque ricordati in giurisprudenza: Cass. 21 aprile 1983, n. 2762, Foro it., Rep. 1984, voce Società, n. 1839, e Società, 1983, 1268; 24 gennaio 1961, n. 106, Foro it., 1961, I, 445; 24 gennaio 1955, n. 177, id., Rep. 1955, voce cit., n. 116, e Giust. civ., 1955, I, 1476; Trib. Verona 22 luglio 1993, Foro it., Rep. 1994, voce cit., n. 683, e Società, 1994, 72; Trib. Milano 26 aprile 1990, cit.; Trib. Napoli 25 maggio 1989, Foro it., Rep. 1989, voce cit., n. 437, e Società, 1989, 1174; Pret. Trento 27 maggio 1980, Foro it., 1980, I, 1205. In dottrina si vedano: V. SALAFIA, Omologazione giudiziaria: incidenza sull’efficacia dell’atto o mera pubblicità?, in Società, 1996, 167, ove un’interpretazione riduttiva di Cass. 9066/95; e già ID., Omologazione e pubblicità in rapporto all’efficacia delle deliberazioni modificative dell’atto costitutivo, in Impresa e tecniche di documentazione giuridica, cit., 289 ss., e ID., Revoca del provvedimento di diniego di omologazione, in Società, 1989, 523; G.R.M., L’omologazione della deliberazione di aumento del capitale in una società di capitali e il momento del trasferimento dei beni conferiti per l’aumento, in Dir. fallim., 1996, II, 495, in nota critica alla sentenza 9066/95 in epigrafe; B. QUATRARO-A. FUMAGALLI-S. D’AMORA, Le deliberazioni assembleari e consiliari, Milano, 1996, II, 898 ss., opinione espressa anche in B. QUATRARO-M. CONFALONIERI-A. PROPERSI, La volontaria giurisdizione societaria, Milano, 1991, 23 ss.; B. FERRARO, Delle società, Padova, 1989, 20 ss.; U. MORERA, L’omologazione degli statuti di società, Milano, 1988, 277, opinione già espressa in ID., Regime pubblicitario degli «atti sociali» e controllo di legittimità in sede di omologazione: note in tema di efficacia, in Giur. comm., 1984, II, 360; A. DI FRANCIA, La omologazione degli atti della società per azioni nella giurisprudenza, Milano, 1987, 15 ss.; U. BELVISO, Le modificazioni dell’atto costitutivo nelle società per azioni, in Trattato diretto da RESCIGNO, Torino, 1985, 76; interventi di G. LO CASCIO, G. MILLOZZA, R. RORDORF, R. VIALE, Il procedimento di omologazione degli atti societari, in Società, 1984, rispettivamente 1102, 1111, 1115, 1121; G. BUCCI, Sulla competenza ad omologare il trasferimento della sede sociale, in Giur. comm., 1977, II, 393, spec. 400; G. TANTINI, Le modificazioni dell’atto costitutivo nelle società per azioni, Padova, 1973, 142 ss.; A. PATRONI GRIFFI, Il controllo giudiziario sulle società per azioni, Napoli, 1971; OPPO, op. cit., 228 s., 263; A. PAVONE LA ROSA, Il registro delle imprese, Milano, 1954, 381 ss 10 Sono epressione del principio generale sancito dall’articolo 2436 ultimo comma gli articoli:

- 2484 terzo comma c.c., che sancisce l’efficacia degli atti e dei fatti che determinano lo scioglimento della società a partire dalla data di iscrizione nel registro delle imprese

- 2487-bis terzo comma c.c., che fa scattare l’efficacia della nomina dei liquidatori dalla data di iscrizione della loro nomina. In base al combinato disposto degli articoli 2383 ultimo comma e 2193 c.c., le nomine degli amministratori sono efficaci, invece, sin dal momento della loro accettazione, a prescindere dalla avvenuta iscrizione.

- l’articolo 2500 c.c. il quale stabilisce in via generale che la trasformazione ha effetto solo dopo l’effettuazione dell’ultimo degli adempimenti prescritti dalla legge.

- 2504-bis che disciplina, senza innovare, l’efficacia della fusione - 2506-quater c.c. che disciplina, senza innovare, l’efficacia della scissione .

11 In realtà era discusso prima della riforma se la delibera di riduzione del capitale per esuberanza avesse efficacia sospesa, per cui le sanzioni amministrative agli amministratori si giustificassero per il rimborso del capitale da parte degli



sanzionata dall’articolo 2626 c.c., nella sua versione novellata dalla riforma dei reati societari12, meritano di essere ricordate:

1) l’articolo 2380 c.c. il quale stabilisce che la variazione del sistema di amministrazione e controllo nelle SPA ha efficacia solo dalla data di approvazione del bilancio (non dalla data dell’iscrizione della delibere che decide di modificare il sistema di amministrazione e controllo e neppure dalla data di iscrizione della delibera di approvazione del bilancio)

2) l’articolo 2487-ter c.c., che dispone in materia di revoca dello stato di liquidazione che la delibera abbia effetto solo dopo due mesi dalla data di iscrizione13

3) 2500-novies c.c. che disciplina gli effetti della trasformazione eteogenea, stabilendo che essi decorrono dopo sessanta giorni dalla effettuazione degli adempimenti pubblicitari prescritti.

Occorre infine ricordare il disposto dell’articolo 2448 c.c. . Il suo testo non è cambiato rispetto al vecchio articolo 2457-ter c.c. . L’articolo 2457-ter fu introdotto nel codice civile in ottemperanza all’articolo 3 comma quarto e quinto della prima direttiva in materia di diritto societario (Dir. 1968/115 CEE)14. In virtú dell’articolo 3 comma quinto della citata direttiva, la legge nazionale deve consentire per non meno di 15 giorni ai terzi cui si vuole opporre l’atto pubblicato, di dimostrare di averlo ignorato senza colpa.15. La disciplina dettata 2448 c.c., pertanto, inerisce alla sola opponibilità (e non all’efficacia) degli atti soggetti a pubblicità nel registro delle imprese. Con l’abolizione del BUSARL a norma dell’articolo 33 della legge 24 novembre 2000, n. 340, gli adempimenti pubblicitari in Italia sono unificati. La loro disciplina ai fini della opponibilitá risulta essere la seguente: 1) prima della iscrizione degli atti, essi sono opponibili ai terzi solo se la società provi che essi ne abbiano avuto conoscenza; 2) dalla data di iscrizione a tutto il quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione gli atti sono immediatamente opponibili ai terzi, che però possono provare di averli ignorati senza loro colpa; 3) dal sedicesimo giorno successivo alla pubblicazione, compreso, in poi gli atti sono opponibili ai terzi senza possibilità di prova contraria16. Cade, dunque la distinzione introdotta dalla prima direttiva in materia di diritto commerciale fra iscrizione e pubblicazione, in Italia mediente un unico adempimento si adempie in modo assai efficace ad entrambe le funzioni17, grazie alle potenzialitá dei mezzi informatici e del documento informatico. Per comoditá di consultazione sono riportate nell’APPENDICE A, suddivise per argomento, le norme del codice civile che prevedono il deposito e l’iscrizione dell’atto societario al registro delle imprese, con la precisazione della natura della pubblicità così realizzata.

3. Autonomia contrattuale, autonomia statutaria e poteri dell’assemblea: il quadro normativo in seguito alla riforma La legge delega espressamente riconosce la rilevanza degli accordi contrattuali dei soci in materia di conferimenti18 nelle SPA e nelle SRL.

amministratori, in mancanza degli effetti della necessaria delibera assembleare, ovvero se la delibera fosse immediatamente efficace ma non eseguibile. 12 D. Lgs. 11 aprile 2002, n. 61 13 L’articolo 2484 terzo comma c.c., dispone che la delibera di scioglimento ha effetto dalla data di iscrizione nel registro delle imprese. Nel caso della delinera di scioglimento non viene dunque derogata la regola generale dell’articolo 2436 c.c., non essendovi una dilazione degli effetti della delibera oltre la data di scrizione nel registro delle imprese. 14 D.P.R. 29 dicembre 1969 n. 1127 15 Tale previsione appare più ragionevole quando riferita ad un sistema di pubblicità come quello devisato dalla prima direttiva, vale a dire la pubblicazione su bollettini ufficiali. Tuttavia è pur sempre ipotizzabile che si verifichino dei casi in cui è impossibile o estremamente difficile accedere atali informazioni. 16 In seguito alla abrogazione dell’obbligo di pubblicazione sul BUSARL, il termine di 15 giorni è calcolato dalla data di iscrizione dell’atto. 17 In materia di effetti della pubblicità al registro delle imprese si veda: Ragusa Maggiore (1), p. 67 ss. e Bocchini (1), p. 4 ss.



Nell’articolo 4 della legge delega, che detta i principi cui la riforma deve ispirarsi per le SPA, non vi sono altri riferimenti alla autonomia contrattuale dei soci. Ne consegue che si può agevolmente riaffermare la eccezionalitá della rilevanza di accordi contrattuali (e dunque non modificabili a maggioranza) riportati nello statuto, aventi per oggetto i rapporti fra i soci di SPA ed il funzionamento dei suoi organi. L’articolo 3 della legge delega, che disciplina la SRL, invece, fa più volte riferimento alla autonomia contrattuale dei soci. Innanzitutto dettando una regola generale alla lettera a) del primo comma: la legge delegata deve prevedere un autonomo e organico complesso di norme modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali fra i soci. La norma ha notevole importanza, in quanto non sempre la disciplina delle SRL del codice della riforma riesce ad essere effettivamente organica. Le lettere b) e c) del medesimo primo comma, inoltre, dispongono che nella SRL la riforma della disciplina intende prevedere ampia autonomia statutaria e la libertá di forme organizzative. Viene meno, dunque, ogni dubbio sulla ammissibilità di clausole statutarie modificabili solo con il consenso di tutti i soci e persino di uno statuto di SRL interamente modificabile solo all’unanimitá19. Ne esce fortemente ampliata la libertà dei soci di SRL di autodeterminarsi, anche mediante accordi contenuti nello statuto della SRL, non più modificabili con le normali maggioranze dell’assemblea straordinaria. Resta da chiarire se ciò sarà possibile solo mediante il procedimento assembleare, ovvero si riterrà ammissible anche la forma del contratto per atto pubblico o delle forme procedimentali ibride20. Diviene dunque essenziale negli atti costitutivi e negli statuti della SRL distinguere chiaramente quando determinate regole siano espressione di un accordo contrattuale modificabile solo con il consenso di tutti i soci (ai sensi dell’articolo 2468 terzo comma c.c.) e quando, invece, si tratti di regole statutarie, modificabili con le tradizionali procedure collegiali. Non è infatti facile desumere dal sistema delle norme che disciplinano la SRL se l’autonomia statutaria costituisca ancora l’archetipo della disciplina dei rapporti fra i soci ovvero se autonomia contrattuale e autonomia statutaria siano ampiamente fungibili21. Il legislatore della delega ha inoltre inteso estendere notevolmente l’ambito della autonomia statutaria22 sia per le SPA, sia per le SRL. L’espressione “autonomia statutaria” non è presente nelle norme del codice civile della riforma. Essa è tuttavia ricorrente nella legge delega, per cui è senz’altro una espressione utilizzabile al fine di concettualizzare la normativa di legge relativa al contenuto degli statuti delle società di capitali, a condizione di definirne esattamente il significato.

18 Si fa riferimento al disposto della lettera c) dell’articolo 2 (in materia di SRL) e della lettera a) del comma quinto dell’articolo 3 (in materia di SPA) della legge 366/2001, il cui tenore è identico “consentire ai soci di regolare l’incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte contrattuali”. 19 In tal senso Zanarone (1), p. 101. 20 Si ricorda che in materia di modifica delle prestazioni accessorie la dottrina interpreta in due modi diversi l’articolo 2345 c.c. . Secondo una prima tesi l’unico organo competente a deliberare la modifica delle azioni con prestazioni accessorie è l’assemblea, benché necessariamente con il voto favorevole di tutti i soci. Tale dottrina ritiene che le prestazioni accessorie costituiscano comunque obblighi di natura statutaria. Per tutti Marasà (1), p. 89. La seconda tesi ritiene, in modo meno formalistico, che le prestazioni accessorie siano vere e proprie obbligazioni contrattuali degli azionisti titolari di azioni con prestazioni accessorie e che pertanto la modifica di tali obbligazioni non rientri nelle competenze dell’assemblea straordinaria e sia retta dai principi generali in materia di contratti plurilaterali (articoli 1420 e ss. c.c.). In tal senso Cottino (1), pag. 16. ss. . In seguito alla riforma tale problema interpretativo diverrà di importanza centrale in tutti i casi in cui nella SRL esisteranno dei diritti soggettivi di uno, più o tutti i soci. 21 Nel senso della estensione più ampia della autonomia contrattuale nelle SRL, si sono espressi i primi commentatori della riforma, sottolineando altresí che la SRL diviene una figura ibrida o intermedia fra la società di capitali e la società di persone. Si vedano: Buonocore (1), p. 136 ss.; AA.VV. (1), p. 187 ss.; Fusi (1), p. 3 ss. .Zanarone (1), 75 ss. . 22 L’articolo 2 della legge 3 ottobre 2001, n. 366 dispone che la riforma […] è ispirata ai seguenti principi generali: “d) ampliare gli ambiti dell’autonomia statutaria, tenendo conto delle esigenze di tutela dei diversi interessi coinvolti”.



Dal testo degli articoli 2, 3 e 4 della legge delega emerge con chiarezza che per autonomia statutaria il legislatore intende la possibilità per lo statuto della società di dettare norme organizzative, funzionali e relative ai rapporti fra i soci e fra la società e i soci. Sembra possibile delineare due chiari limiti alla categoria della autonomia statutaria:

1) L’autonomia statutaria inizia laddove cessa l’autonomia contrattuale intesa in senso proprio. Prima della riforma tale distinzione aveva rilevanza solo con riferimento a talune fattispecie particolari23; in seguito alla riforma la distinzione è chiaramente indicata dal legislatore24 in termini generali ed assume una particolare importanza in materia di SRL25.

2) L'autonomia statutaria cessa laddove gli organi sociali abbiano una competenza specifica ed inderogabile a deliberare e disporre. In particolare vi sono casi in cui l’assemblea ordinaria o straordinaria (o l’assemblea con le maggioranze della straordinaria, come talora si esprime il legislatore26) ha una competenza esclusiva ad assumere provvedimenti specifici a carattere non normativo (diversi dunque dalle modifiche statutarie27). In sostanza lo statuto non può

23 Si tratta dei casi di azioni con prestazioni accessorie, introduzione di clausole di prelazione, trasformazione regressiva e revoca dello scioglimento della società. Casi in cui o in base al chiaro disposto della legge (articolo 2345 c.c., in materia di azioni con prestazioni accessorie) o in via interpretativa secondo parte della dottrina e della giurisprudenza (negli altri casi) si riteneva che occorresse il consenso di tutti i soci per assumere validamente una deliberazione in materia. 24 V. nota 18. Si fa riferimento inoltre agli articoli 2346 quarto comma e 2468 secondo comma c.c. che dispongono che le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo che, tuttavia, non può consentire in nessun caso che il valore dei conferimenti sia complessivamente inferiore al valore del capitale sociale (articoli 2346 quinto comma e 2464 primo comma c.c. ). L’analisi delle bozze di decreto legislativo che sono state successivamente elaborate dalla commissione Vietti, rende evidente che il termine “atto costitutivo” nell’intenzione di chi ha redatto le norme in materia di SPA deve essere intepretato in senso letterale, ossia come accordo contrattuale (esattamente come indicato nelle norme della legge delega citate all’inizio della presente nota). In materia di SPA il legislatore effettivamente usa il termine atto costitutivo sempre e solo quando si riferisce al contratto costitutivo della società. Curiosamente sia in materia di SAPA, sia in materia di SRL il legislatore non ha ritenuto di mantenere tale distinzione. Né nella legge delega, né nella relazione, né nei verbali della Commissione Vietti è dato trovare una spiegazione di ciò. Se si considera che l’articolo 2 della legge 366/2001 usa il termine “autonomia statutaria” con riferimento a tutte le società di capitali, sembra dunque opportuno non enfatizzare eccessivamente tale scelta terminologica argomentando a contrario in materia di SAPA e di SRL e decretando la “morte” dello statuto sociale. Sembra più realistico ritenere che in materia di SAPA ciò sia frutto di una svista del legislatore. In materia di SRL, invece, ciò è sintomatico della possibilità di prevedere contrattualmente diritti individuali di singoli soci, la cui modifica è ammessa solo all’unanimitá (articolo 2468 c.c.). In materia si rinvia alla relazione di Domenico De Stefano, pubblicata su http://www.federnotizie.org/riforma/destefan.htm . 25 Già prima della riforma il fenomeno dei diritti soggettivi del socio sanciti dalla legge era stato oggetto di studio. La conclusione era tendenzialmente nel senso della limitata ammissibilità di tali diritti nelle SPA: una parte della dottrina riteneva sussistere tali diritti soggettivi in materia di introduzione di clausole limitative della circolazione delle azioni e di revoca della liquidazione. Si veda Marasà (1), pagg. 80 e ss. e. 103 e ss.. Tale Autore, tuttavia motiva ampiamente ed in modo convincente la possibilità, ferma restando l’obbligatorietá del procedimento assembleare, di ammettere la modificabilitá di talune clausole statutarie solo all’unanimità. Anche in materia di diritti soggettivi garantiti dalla legge ai soci della SRL la dottrina era orientata in senso chiaramente restrittivo, con le note discusse eccezioni in materia di introduzione ed eliminazione di clausole limitative della circolazione delle quote e di revoca della liquidazione. 26 Tale espressione si trova negli articoli 2456 e 2457 c.c. in materia di SAPA (nomina e sostituzione degli amministratori); negli articoli 2487 e 2487-ter c.c. in materia di liquidazione delle società di capitali (nomina e revoca dei liquidatori e revoca della liquidazione; nell’articolo 2500- sexies c.c. in materia di trasformazione di società di capitali in società di persone. Se si considera il disposto dell’articolo 2365 c.c. che attribuisce all’assemblea straordinaria della SPA la competenza per la nomina e la revoca dei liquidatori, appare evidente che l’espressione “con le maggioranze dell’assemblea straordinaria” non può essere presa alla lettera e che deve essere considerata equivalente a “mediante delibera dell’assemblea straordinaria”. 27 Casi di competenza della assemblea straordinaria per delibere a contenuto non normativo sono la nomina e revoca dei liquidatori: articoli 2365 e 2487 c.c. ed inoltre, nella legislazione speciale:

1. delibera sulla proposta di concordato preventivo (articolo 152 secondo comma e 161 quarto comma Legge Fallimentare)

2. delibera sulla richiesta di ammissione alla procedure di amministrazione controllata (articolo 187 secondo comma Legge Fallimentare)



disporre in luogo degli organi sociali in tutti quei casi in cui la legge richiede che la funzione di controllo di tali organi si debba necessariamente esplicare28, a tela dei soci e dei terzi..

Certamente l’autonomia contrattuale dei soci esce rafforzata dalla riforma e l’autonomia statutaria nel complesso ampliata. Tuttavia non mancano casi in cui il legislatore è intervenuto al fine di porre dei nuovi limiti29. L’interprete è chiamato ad un notevole sforzo interpretativo e sistematico al fine di appurare:

1) la effettiva portata normativa (ed innovativa) del nuovo testo di legge 2) se vi sia autonomia statutaria anche al di fuori dei casi espressamente previsti 3) se vi siano limiti alla autonomia statutaria non espressamente sanciti dal legislatore, ma

ricavabili dai principi generali 4) se esistano ancora principi comuni alla SPA ed alla SRL (soprattutto nei casi in cui la normativa

è formulata in modo differente). Una ultima considerazione di carattere generale. L’uso dell’analogia al fine di estendere l’applicazione di norme dettate per le SPA anche alle SRL appare estremamente problematico30. La legge delega infatti all’articolo 2 lettera f) dispone che la riforma debba prevedere due modelli societari riferiti l’uno alla SRL e l’altro alla SPA ed alla SAPA, ed all’articolo 3 primo comma lettera a) dispone che la riforma debba prevedere un autonomo e organico complesso di norme per la SRL.31

3. delibera di non emissione dei titoli azionari (articolo 5 R.D. 29 marzo 1942, n. 239, regolamento di attuazione del

R.D.L. 25 ottobre 1941, n. 1148, convertito nella L. 9 febbraio 1942, n. 96, riguardante la nominatività obbligatoria dei titoli azionari)

28 Esemplari a tale riguardo sono le norme in materia di approvazione del bilancio (articoli 2364 secondo comma 2478-bis c.c.), simmetriche in materia di SPA e di SRL: infatti è richiesto che l’assemblea deliberi sul bilancio entro 120 giorni dalla data di chiusura dell’esercizio sociale, prorogabili, se lo statuto lo preveda, a 180 giorni, nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato e (o ?) quando particolari esigenze relative alla struttura ed all’oggetto della società lo richiedano. È evidente che non sarebbe legittima la previsione statutaria che il bilancio si intende approvato tacitamente in caso di mancata impugnazione entro un termine (come avviene secondo parte della dottrina in materia di società di persone articoli 2261 ultimo comma 2311 secondo comma e 2320 terzo comma c.c.). Per espressa disposizione di legge lo statuto delle SPA, inoltre, non può prevedere una durata in carica degli amministratori (articolo 2383 secondo comma c.c.), degli organi di controllo gestionale (articoli 2400, 2409-duodecies terzo comma c.c.) e contabile (2409-quater secondo comma c.c.) superiore a tre esercizi sociali. Neppure sarebbe ammissibile che lo statuto indichi una serie di amministratori (sindaci, revisori) che si succede di triennio in triennio: ciò che dalla legge è richiesto non è di limitare la durata in carica degli organi sociali in sé (tant’è che sono rieleggibili) bensí che al massimo dopo tre esercizi sociali, l’assemblea sia chiamata a discutere sulla nomina alle cariche sociali, esercitando in concreto ed effettivamente il proprio diritto/dovere di controllo. 29 È esclusa la possibilità di attribuire alla assemblea della SPA la competenza di deliberare atti gestori (articoli 2364 n. 5 e 2380-bis c.c.). In materia si fa riferimento alla Relazione del Prof. Colombo, consultabile su http://www.federnotizie.org/riforma/colombo.htm. 30 In tal senso i primi commenti: v. Fusi (1), p. 5. 31 In materia il § 11 della Relazione al Ministro della Giustizia è esplicito: “La riforma in materia di società a responsabilità limitata, secondo quanto indicato dall'art. 3 della legge di delega, si muove nella direzione di una integrale revisione di tale modello societario. Essa, parallelamente ad un processo rilevabile sul piano internazionale, sia in Europa sia al di fuori di essa, intende offrire agli operatori economici uno strumento caratterizzato da una significativa ed accentuata elasticità e che, imperniato fondamentalmente su una considerazione delle persone dei soci e dei loro rapporti personali, si volge a soddisfare esigenze particolarmente presenti nell'ambito del settore delle piccole e medie imprese. In questo senso, come già avvenuto in altri ordinamenti, la società a responsabilità limitata cessa di presentarsi come una piccola società per azioni ed abbandona la tradizione del nostro ordinamento che ne faceva risalire il più immediato antecedente storico alla anonima per quote. Essa si caratterizza invece come una società personale la quale perciò, pur godendo del beneficio della responsabilità limitata (che del resto, dopo la generale ammissibilità della società unipersonale a responsabilità limitata, non può più ritenersi necessariamente presupporre una rigida struttura organizzativa di tipo corporativo), può essere sottratta alle rigidità di disciplina richieste per la società per azioni.”



Non solo dunque la tecnica normativa utilizzata, che limita al minimo i richiami della disciplina della SRL, ma anche i principi ispiratori della riforma indicano chiaramente la volontà di rendere autonome le regole della SRL da quelle della SPA32.

3.1. I limiti generali all’autonomia contrattuale e statutaria desumibili dalla legge delega e dal codice civile. Difficoltá interpretative. I limiti all’autonomia statutaria nel diritto della riforma del diritto societario possono risultare da uno o più dei seguenti fattori:

• Principi generali del diritto societario • Norme tipologiche • Norme espresse di limitazione dell’autonomia statutaria • Norme a tutela dell’integritá del patrimonio/capitale sociale • Diritti soggettivi dei soci • Diritti soggettivi di terzi e obblighi contrattuali assunti dalla società • Tutela dell’affidamento dei terzi

La legge delega contiene una indicazione contenutisticamente chiara dei diritti e degli interessi da tutelare e dei criteri cui il legislatore delegato deve attenersi. Tuttavia il D. Lgs. 6/2003 ha recepito le indicazioni della delega in modo non sistematico. L’adozione di una tecnica legislativa analoga a quella scelta dal legislatore tedesco avrebbe sicuramente drasticamente ridotto i dubbi interpretativi. In Germania, infatti l’AktG Gesetz prevede al § 23 che le norme sulla di società per azioni sono inderogabili, salvo diversa espressa disposizione legislativa33; il GmbHG, invece, al § 45 dispone che i diritti dei soci sono retti dal contratto sociale, nella misura in cui non contrastino con norme imperative34. Il D.Lgs. 6/2003, nonostante le indicazioni della legge delega, non chiarisce in termini generali il rapporto esistente fra autonomia contrattuale, autonomia statutaria e norme di legge35, con la conseguenza che i primi commenti in materia debbono ricorrere ad analisi comparative delle norme di legge sulla SPA e sulla SRL, ad analogie, interpretazioni a contrario (ecc.), che in quanto tali debbono essere considerate intrinsecamente insoddisfacenti. La legge delega è chiara nell’affermare la introduzione con la riforma di due autonomi e organici complessi di norme, diversi per SPA ed SRL. Per potersi ricorrere a criteri interpretativi correttivi (analogia, interpretazione estensiva, ecc.) è necessario assumere o dimostrare che il legislatore delegato non abbia saputo realizzare adeguatamente le indicazioni della legge delega. A tal fine è necessario distinguere fra disposizioni semplicemente criticabili nel merito, da disposizioni che invece sono evidentemente mal formulate36. Compito, evidentemente, tutt’altro che facile !

32 Un ulteriore importante parametro interpretativo della riforma sono le direttive comunitarie in materia di diritto societario: infatti gli ampliamenti dell’autonomia statutaria debbono comunque essere intesi come contenuti entro i limiti consentiti dalle direttive dell’Unione Europea in materia. In più casi infatti la riforma ha inteso ampliare l’autonomia statutaria nel senso previsto dalle direttive in materia di diritto societario. 33 Il testo in tedesco dell’AktG è consultabile in http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/aktg/index.html . Il testo tradotto in italiano del quinto comma del § 23 dell’AktG è il seguente “Gli statuti delle AG possono derogare alle disposizioni della presente legge solo se ciò è espressamente consentito. Sono consentite integrazioni statutarie alla norme della presente legge, sempre che tali norme non abbiano carattere esaustivo“. 34 Il testo in tedesco del GmbHG è consultabile in http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/gmbhg/index.html. La trudzione in italiano del § 45 del GmbHG è la seguente: “(1) Il contratto sociale determina, nel rispetto delle disposizioni inderogabili di legge, i diritti dei soci nei rapporti sociali, con particolare riferimento alla amministrazione ed all’esercizio dei diritti sociali. (2) In mancanza di specifiche disposizioni del contratto sociale, trovano applicazione i §§ da 46 a 51.”. Interessante notare come il GmbHG è stato introdotto nell’ordinamento tedesco nel 1892 e quindi continuamente novellato. L'articolo 45 non ha subito modifche negli ultimi 50 anni. 35 In tal senso Zanarone (1), p. 99 e M. Rescigno (1), p. 58 ss. . 36 Un chiaro esempio è l’articolo 2361 c.c., non richiamato o ripetuto in materia di SRL. L’articolo 111-duodecies delle norme di attuazione al codice civile rende evidente che si tratta di un difetto di coordinamento. Si veda il capitolo 4.4.



In considerazione di quanto sopra, i limiti alla autonomia contrattuale e statutaria saranno analizzati separatamente per la SPA e per la SRL.

3.2. Contenuto e limiti dell’autonomia statutaria per la SPA La legge delega indica una serie di interessi e principi che costituiscono il limite della autonomia dispositiva de soci e dello statuto sociale. Proprio a causa della scarsa sistematicitá della riforma, non sembra che l’elenco possa essere considerato esaustivo e va dunque integrato sulla base dell’interpretazione teleologica, tipologica e sistematica del complesso delle norme dettate in materia di SPA. La legge delega dispone che le norme della riforma debbano:

• Tutelare l’efficienza e la correttezza della gestione sociale [Articolo 4 secondo comma lettera b); ottavo comma lettera c) e lettera g)]

• Tutelare il principio di certezza dei rapporti sociali [Articolo 2 lettera b); Articolo 4 terzo comma lettera a); settimo comma lettera b) e lettera d)]

• Tutelare l’affidamento dei terzi e dei creditori [Articolo 2 lettere d) e g); Articolo 4 terzo comma lettera a); nono comma lettera c) e lettera d)]

• Tutelare l’effettiva formazione del capitale sociale [Articolo 4 quarto comma lettere a) e b)] • Garantire la trasparenza dei patti parasociali [settimo comma lettera c)] • Tutelare i soci [Articolo 2 lettere d) e g); Articolo 4 settimo comma lettera b) e lettera d); nono

comma lettera a)] La legge delega inoltre precisa all’articolo 2 che il legislatore delegato, nel semplificare la precedente disciplina e ampliare i limiti all’autonomia statutaria, è chiamato a:

• definire con chiarezza e precisione i compiti e le responsabilità degli organi sociali [lettera b)] • laddove la formulazione della norma non sia chiara, l’interptete deve dunque chiarire quali

norme del codice civile in materia di funzionamento degli organi sociali della SPA siano derogabili e quali, invece, non lo siano.

Ne consegue che la natura imperativa delle norme in materia di funzionamento e organizzazione della SPA dovrá essere desunta mediante l’uso dei criteri tipologico, teleologico e sistematico, che comunque non consentono mai di giungere a conclusioni totalmente affidabili. L’unico caso di autonomia contrattuale espressamente riconosciuto dalla legge delega per i soci della SPA è l’autonomia di determinare l’incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di accordi contrattuali37. Fuori dei casi di legge (articoli 2345, 2500-sexies, 2501-ter, 2501-septies, 2505-quater, 2506, 2506-ter c.c.) la ammissibilità di clausole che introducono diritti soggettivi statutari va valutata sulla base dei principi generali. Con le precisazioni di cui appresso, rimangono validi alcuni principi acquisiti dalla dottrina in materia di modifiche statutarie38. Del tutto inaffidabile, invece, è da considerarsi la comprazione fra la disciplina della SPA quella della SRL. Nel cercare di determinare l’estensione dell’autonomia contrattuale e statutaria nella SPA, in via di prima approssimazione, sembra prudente partire dall’assunto che le norme in materia di SPA non siano derogabili, salvo che la legge non disponga espressamente la derogabilitá o che la derogabilitá non sia desumibile mediante i criteri tipologico, teleologico o sistematico. L’assunto non è facile da dimostrare. Prima della riforma, tuttavia, era precisamente questo il principio cui si ispirava la dottrina e la giurisprudenza dominanti nell’interpretare la disciplina della SPA39. Laddove il D.Lgs. 6/2003 non ha utilizzato gli ampi margini della legge delega per innovare, non si può che rimanere fedeli agli antecedenti canoni ermeneutici40.

37 Si veda il successivo capitolo 3.1. 38 V. per tutti Marasà (1), pag. 103 ss. 39 Si rinvia a Marasà (1), passim, anche per ampi riferimenti di dottrina e di giurisprudenza.. 40 Precisa Zanarone (1), p. 71 ss., che in Italia mancano i riferimenti normativi che consentono in Spagna di concludere per la generale derogabilitá della disciplina della sociedad anonima, salvo diversa espressa disposizione di legge.



Costituivano in base alla dottrina anteriore alla riforma un limite invalicabile alla autonomia statutaria i diritti soggettivi dei soci, legislativamente riconosciuti quali:

• Il diritto di recesso • Il diritto di opzione • Il diritto al pari trattamento • Il diritto alla partecipazione sociale41.

Oltre a tali limiti la dottrina anteriore alla riforma aveva altresí individuato ulteriori limiti: • Limiti tipologici • Limiti legali e/o statutari • Limiti causali42.

Con riferimento ai limiti causali una importante novità, tuttavia, è stata introdotta dalla nuova disciplina della trasformazione (articoli 2498, 2500-novies c.c.): cade definitivamente il limite causale alla autonomia statutaria e contrattuale dei soci. La ammissibilità di trasformazioni di società di capitali da e in associazioni, consorzi, ecc., con il solo limite della necessità del consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata (articolo 2500-septies c.c.) consente di porre fine alle complesse speculazioni in materia di limiti causali alla autonomia statutaria43. Per esemplificare i problemi interpretativi che la riforma ha creato, si consideri il seguente esempio in materia di sistemi di amministrazione e controllo. Le norme dettate per il sistema monistico e dualisitco44 richiamano specificamente alcune norme relative al sistema tradizionale. Il richiamo, tuttavia non sempre è completo. Per esempio, la riduzione del capitale per perdite delegata al consiglio di amministrazione ai sensi dell’articolo 2446 ultimo comma c.c., non sarebbe ammissibile. Per interpretare correttivamente tale (probabile) svista, è possibile ricorrere all’articolo 223-septies delle disposizioni di attuazione al codice civile, che opera per gli altri sistemi di amministrazione un rimando generale alle norme in materia di sistema tradizionale. Invece non sembra proponibile estendere la possibilità di delega all’organo amministrativo, anche nel caso di azioni emesse con valore nominale sulla base della semplice (e pur condivisibile) constatazione che la differente disciplina delle due fattispecie è priva di qualsiasi apparente ragionevolezza. Indicazioni più chiare da parte del legislatore avrebbero sicuramente aiutato la certezza del diritto e dei rapporti sociali. I casi in cui il codice civile non consente di giungere a conclusioni interpretative certe sono numerosi e richiedono ulteriori specifici approfondimenti, che non possono tutti essere esauriti da questo primo contributo.

3.3. Contenuto e limiti dell’autonomia statutaria per la SRL Come visto, la legge delega definisce per la SRL in modo molto più ampio rispetto alla SPA la rilevanza della autonomia contrattuale e statutaria. Infatti dopo avere all’articolo 2 lettera d), in materia di principi generali, stabilito che la riforma deve ampliare gli ambiti dell’autonomia statutaria, tenendo conto delle esigenze di tutela dei diversi interessi coinvolti, all’articolo 3 precisa che la riforma deve:

a) prevedere un autonomo ed organico complesso di norme anche suppletive modellato sul principio generale della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci.

b) prevedere una ampia autonomia statutaria c) prevedere libertá di forme organizzative d) semplificare le procedure di valutazioni dei conferimenti e) riconoscere ampia autonomia stautaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti

decisionali della società e agli strumenti di tutela degli interessi dei soci

41 In materia Marasà (1), 91 ss. 42 Ancora per tutti, Marasà (1), p. 108 ss. 43 In materia, con riferimento alla vecchia disciplina, si veda Marasà (1), p. 95 ss. . 44 Si vedano in particolare gli articoli 2409-undecies, 2409-quinquiesdecies c.c. (sistema dualistico); l’articolo 2409-noniesdecies (sistema monistico).



f) ampliare l’autonomia statutaria con riferimento alla disciplina del contenuto e del trasferimento della partecipazione sociale, nonché del recesso

La legge delega, tuttavia precisa anche che la riforma deve dettare i limiti alla autonomia statutaria per : • tutelare il principio di certezza dei rapporti sociali [articolo 2 lettere d) e d); articolo 3 primo

comma lettera c); secondo comma lettera a)] • tutelare l’affidamento dei terzi e dei creditori [articolo 2 lettere d) e g); articolo 3 secondo

comma lettera a), lettera f) e lettera i)] • tutelare l’effettiva formazione del capitale sociale [articolo 3 secondo comma lettera c),

lettera d), lettera f) e lettera i)] Non vi è menzione della tutela dei diritti dei soci e della garanzia delle efficienza e della correttezza della gestione sociale45 (a differenza di quanto accade in materia di SPA). I primi commenti delle nuove norme che disciplinano la SRL sottolineano i seguenti criteri ermeneutici:

a) completa autonomia della disciplina della SRL da quella della SPA, salvo che non sia la stessa legge ad operare il richiamo.

b) ampia autonomia contrattuale, che può essere limitata solo da espresse disposizioni di legge c) ampia autonomia statutaria, che può essere limitata solo da espresse disposizioni di legge d) assoluto divieto di accedere al mercato del capitale di rischio o di sollecitare l’investimento fra

soggetti non qualificati. Pertanto nell’interpretare la disciplina della SRL, si può muovere dall’assunto che i limiti alla autonomia contrattuale e statutaria debbano risultare dalla legge. Purtroppo la formulazione delle norme non è sempre chiara, per cui spesso l’interprete è chiamato a chiarire se la norma abbia valore suppletivo o imperativo46. A tal fine non si può fare a meno di ricorrere ai medesimi (non sempre affidabili) criteri ermeneutici già visti in materia di SPA: criterio tipologico, criterio teleologico e criterio sistematico. Per una indicazione e breve analisi delle norme che limitano l’autonomia negoziale e statutaria nella SRL, si rinvia ai capitoli successivi.

4. Disciplina positiva dell’autonomia contrattuale e statutaria.

4.1. Autonomia contrattuale e autonomia statutaria in materia di conferimenti e partecipazioni nella SPA e nella SRL Come visto, la legge delega, agli articoli 2 lettera c) e 3 quinto comma lettera a), precisa che occorre consentire ai soci di regolare l’incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte contrattuali. Gli articoli 2346 quarto comma e 2468 secondo comma c.c. attuano la delega prevedendo che nell’atto costitutivo (da intendersi sia per la SPA sia per la SRL in senso letterale) è possibile prevedere una assegnazione delle partecipazioni non proporzionale al conferimento da ciascun socio effettuato47.

4.1.1. … nelle SPA La relazione al Ministro della Giustizia chiarisce alcune salienti novità della riforma:

• la possibilità di attribuire alle partecipazioni valori non proporzionali ai conferimenti (§§ 3.1 e 3.2) 48,

45 Secondo Zanarone (1) p. 68, i soci della SRL sono virtualmente tutti soggetti potenzialmente imprenditori, che non necessitano di tutele procedurali, in quanto la loro tutela è affidata in primis alla scelta soggetti con cui entrare in società ed alla clausole dell’atto costitutivo. 46 Così Zanarone (1), p. 84 ss. 47 Con riferimento alla valutazione dei conferimenti il legislatore della riforma non ha utilizzato la possibilità di escludere la perizia di stima sui conferimenti nelle SPA nei casi di cui all’articolo 10 comma quarto della seconda direttiva in materia di diritto societario (77/91). 48 Si riporta il testo del relativo paragrafo della Relazione al Ministro della Giustizia. § 3 DELLA DISCIPLINA DEI CONFERIMENTI.



• la possibilità di emettere azioni senza valore nominale (§ 3.3)49, • la finalitá degli strumenti finanziari (§ 3.4)50,

La riforma in tema di disciplina dei conferimenti in società per azioni attua il quinto comma dell'art. 4 della legge di delega ed ovviamente ha dovuto in proposito tener conto dei limiti, particolarmente incisivi, posti dalla seconda direttiva comunitaria in materia di società. Sul punto meritano in particolare di essere segnalati i seguenti aspetti, che rappresentano, oltre a precisazioni tecniche che si è potuto operare, i momenti più significativi della riforma: 3.1. Per quanto concerne la possibilità di cui all'ultimo periodo della lettera a), quinto comma, art. 4 della legge delega, per i soci di "regolare l'incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte contrattuali", si è provveduto, nel quarto comma dell'art. 2346 a precisare che il principio di proporzionalità tra valore dei conferimenti e numero delle azioni assegnate al socio è derogabile con scelta statutaria. Naturalmente si è dovuto coordinare questa soluzione con il principio, peraltro riaffermato nella stessa disposizione della legge di delega, della effettiva formazione del capitale sociale. A tal fine si è perciò precisato, con il quinto comma dell'art. 2346, che il valore dei conferimenti non può in nessun caso essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del capitale sociale. In sostanza, la tutela del capitale sociale non è più ricercata ponendo un rigido rapporto tra valore del conferimento del singolo socio e valore nominale delle azioni che gli sono assegnate, bensì sulla base di una considerazione globale sia dei conferimenti sia del capitale stesso: il che appunto rende possibile che nei rapporti tra i soci l'assegnazione delle azioni avvenga sulla base di scelte contrattuali e quindi anche di considerazioni diverse da quella del valore del conferimento del singolo. Vi è anche da notare che a seguito di questa soluzione si è reso necessario modificare la disciplina penale dell'art. 2632. La nuova regolamentazione sopra richiamata supera infatti la prospettiva che vuole tutelare il capitale sociale mediante un divieto di emissione "sotto la pari" riferito alle singole azioni; essa richiede invece, anche dal punto di vista penalistico, che il divieto sia riferito all'ipotesi in cui complessivamente siano attribuite azioni o quote in misura superiore all'ammontare globale del capitale sociale. 3.2. Deve inoltre segnalarsi che con la soluzione appena richiamata s'individua pure una delle possibili strade tecniche per consentire, come vuole la prima parte della lettera a) del quinto comma della legge di delega, "l'acquisizione di ogni elemento utile per il proficuo svolgimento dell'attività sociale". È agevole infatti prevedere che una delle ipotesi in cui potrà risultare economicamente giustificata una ripartizione delle azioni tra i soci in misura diversa da quella che risulterebbe sulla base di un criterio di proporzionalità con il valore dei loro conferimenti sarà quella in cui un socio apporta alla società elementi utili per la sua attività, ma non corrispondenti ai requisiti richiesti per la loro imputazione al capitale. In questo caso, tramite appunto una ripartizione non proporzionale delle azioni, anche di tali elementi diviene possibile tener conto e pure in considerazione di essi definire i rapporti reciproci tra i soci. Del resto, non pare dubbio che ciò che in effetti interessa al fine di quella acquisizione e la possibilità di considerarla non tanto per il suo valore assoluto, quanto sul piano di tali rapporti reciproci. In realtà ciò che in concreto interessa non è il valore nominale delle azioni attribuite al singolo socio, bensì l'equilibrio che ne deriva nei suoi rapporti con altri: le azioni, cioè, non valgono di per sé, ma per i diritti che conferiscono; ed essi contano su un piano di proporzionalità con il totale delle azioni emesse. 49 Si riporta il testo del relativo paragrafo della Relazione al Ministro della Giustizia. 3.3. Quest'ultimo punto si spiega anche considerando che, in applicazione di quanto disposto dalla lettera a), sesto comma, art. 4 della legge di delega, viene ora ammessa l'emissione di azioni senza valore nominale: così nel n. 5 dell'art. 2328 e nel terzo comma dell'art. 2348. In tal modo diviene definitivamente chiaro che quello che conta sia ai fini della posizione dei soci sia ai fini della tutela del capitale sociale non è la cifra individuata come valore nominale delle azioni, ma il numero di quelle emesse e quindi la percentuale che ciascuna rappresenta rispetto al totale. Deve a questo proposito anche segnalarsi che, seguendo una strada già adottata dalla maggior parte degli ordinamenti europei, ne risulta una sostanziale equivalenza tra le due tecniche delle azioni con valore nominale e senza valore nominale, il cui significato economico viene sostanzialmente a coincidere. Perciò è sembrato opportuno, al fine di evitare problemi applicativi che l'esperienza di altri ordinamenti dimostra di non agevole soluzione, espressamente disporre che la scelta statutaria dell'una o dell'altra tecnica è esclusiva. In questo senso il secondo comma dell'art. 2346 stabilisce che, se alle azioni è attribuito un valore nominale, ciò deve avvenire per tutte quelle emesse dalla società, che in sostanza, quindi, non è possibile per la stessa società la compresenza di azioni con e senza valore nominale. 50 Si riporta il testo del relativo paragrafo della Relazione al Ministro della Giustizia. 4. D'altra parte, sempre perseguendo l'obiettivo politico di ampliare la possibilità di acquisizione di elementi utili per il proficuo svolgimento dell'attività sociale, ma con soluzione necessariamente coerente con i vincoli posti dalla seconda direttiva comunitaria che imperativamente vieta il conferimento di opere e servizi, si è espressamente ammessa la possibilità che in tal caso, fermo rimanendo il divieto di loro imputazione a capitale, siano emessi strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o partecipativi: così nell'ultimo comma dell'art. 2346. In tal modo si è ricercato un punto di equilibrio tra il divieto imposto dall'ordinamento comunitario e l'esigenza di consentire pure l'acquisizione alla società di valori a volte di notevole rilievo; senza però pervenire alla soluzione, che in altri ordinamenti è stata fonte di insuperabili difficoltà applicative e sistematiche, di ammettere l'emissione di "azioni di industria".



• la necessità della stima dei conferimenti nelle SPA e della successiva verifica da parte degli amministratori (§ 3.5)51

• la necessità di lasciare sostanzialmente invariata la disciplina degli acquisti da promotori, soci e amministratori, in considerazione delle limitazioni comunque disposte dall’articolo 11 della seconda direttiva (§ 3.6)52.

In questa sede sembra opportuno soffermarsi sul rapporto fra autonomia contrattuale e autonomia statutaria in materia di conferimenti. L’atto costitutivo della SPA può prevedere un’assegnazione non proporzionale delle azioni a ciascun socio (articolo 2346 quarto comma c.c.). Nel corpo del medesimo articolo i commi primo e secondo usano invece l’espressione “statuto”, per cui sembra doversi intendere in senso letterale il termine “atto costitutivo”. Tuttavia il senso della norma non sembra potere essere un generale divieto di ammettere l’assegnazione non proporzionale del capitale sociale in seguito a conferimenti effettuati in un momento successivo alla costituzione della società. Essa infatti sembra piuttosto affermare che una simile disposizione esula dall’autonomia statutaria e/o assembleare, mentre rientra solo ed esclusivamente nell’autonomia contrattuale dei soci. Per le SPA il medesimo articolo dispone inoltre che le azioni assegnate a ciascun socio non possano superare il valore del relativo conferimento; non si rinviene analoga disposizione in materia di SRL. Ne consegue che nelle SPA:

La soluzione adottata è in effetti economicamente equivalente a quest'ultima, ma ne supera gli specifici problemi tecnici ed appare perciò di maggiore praticabilità. D'altra parte, al fine nuovamente di evitare problemi applicativi di non agevole soluzione, si è precisato che gli strumenti finanziari in questione possono conferire tutti i diritti partecipativi escluso quello del diritto di voto nell'assemblea generale degli azionisti. Ciò appare necessario in quanto. data la particolarità di tali strumenti finanziari, ne potrebbero derivare molteplici incertezze e conseguenti ragioni di instabilità per il funzionamento dell'assemblea; e ne potrebbero derivare ragioni di incertezza sistematica, fonti di imprevedibili esiti interpretativi, in merito alla stessa nozione di partecipazione azionaria. Mentre l'esplicita previsione che tra i diritti da essi conferiti può essere pure quello di nominare in assemblea separata un componente degli organi di amministrazione e/o di controllo della società (così l'ultimo comma dell'art. 2351) sembra in effetti, piuttosto che diminuire, accrescere la loro appetibilità per gli operatori economici che intendano utilizzarli. Ciò spiega anche perché si è ritenuto, con un nuovo secondo comma dell'art. 2349, di estendere la possibilità di utilizzare analoghi strumenti finanziari anche a favore dei dipendenti della società o di società controllate. Anche qui perseguendo l'obiettivo di creare un nuovo strumento giuridico in grado di adeguarsi, senza non necessarie alterazioni della struttura organizzativa della società, ad esigenze che, in questo caso sul piano delle relazioni industriali, l'autonomia statutaria potrebbe nel caso concreto individuare. Uno strumento flessibile, che per esempio potrebbe essere utilizzato al fine della strategia da molte aziende perseguita di "fidelizzazione" dei propri dipendenti. 51 Si riporta il testo del relativo paragrafo della Relazione al Ministro della Giustizia. 5. Per quanto riguarda invece l'obiettivo indicato con la lettera b), quinto comma, art. 4 della legge delega, la seconda direttiva comunitaria consentiva in effetti ben pochi spazi e si è dovuto mantenere nella sostanza, seppur limitatamente alleggerendo, la disciplina imperniata sulla perizia di un esperto designato dal presidente del tribunale. Si è ritenuto inoltre opportuno conservare il controllo successivo della relazione del perito ad opera degli amministratori: ciò in quanto esso assolve una funzione non soltanto ai fini della tutela del capitale sociale, ma anche di verifica sul paino degli assetti tra i soci, anche quindi per la loro tutela. Sul punto si è intervenuti soltanto da un lato alleggerendo il peso di questa ulteriore fase procedimentale, alla quale non è più prevista la partecipazione dei sindaci (il che, inoltre, consente di superare problemi applicativi di difficile soluzione che si erano posti sia quanto ai modi in cui i due organi dovessero collaborare sia con riferimento alla soluzione da dare in caso di loro contrasto di valutazioni); e dall'altro adeguando la disciplina dell'ultimo comma dell'art. 2343 alla possibilità, ora prevista, che le azioni non siano assegnate in misura proporzionale al conferimento del singolo socio: si è quindi ammessa, nell'ipotesi di revisione della stima ad opera degli amministratori, la possibilità che in virtù di apposita pattuizione dell'atto costitutivo dall'annullamento delle azioni derivi una diversa ripartizione tra i soci. 52Si riporta il testo del relativo paragrafo della Relazione al Ministro della Giustizia. 3.6. Con riferimento infine alla disciplina degli acquisti effettuati dalla società ai sensi dell'art. 2343 bis, pur essa derivante dall'attuazione di obblighi comunitari volti a prevenire la possibilità di elusione della disciplina dei conferimenti, ci si è limitati alle correzioni tecniche possibili in considerazione dei suddetti obblighi comunitari. Tra esse merita in particolare di essere segnalata la nuova previsione dell'ultimo coma della disposizione, la quale, affermando una responsabilità degli amministratori e dell'alienante per i danni arrecati a seguito della violazione della norma, chiarisce che da essa non consegue l'invalidità dell'acquisto ed in tal modo, superando un dubbio interpretativo non univocamente fin qui risolto, rafforza la tutela dei terzi ed assicura che i beni acquisiti non possono essere sottratti, e proprio da chi ha violato la norma, alla loro garanzia.



1. i conferimenti debbano essere complessivamente di importo uguale o superiore a quello del capitale sociale (articolo 2346 quinto comma c.c.);

2. i conferimenti dei singoli soci debbano essere di importo non inferiore al capitale sociale ad essi attribuito (articolo 2346 quarto comma c.c.)

Rimane valida la regola generale secondo cui in sede di aumento o di riduzione del capitale sociale l’assemblea debba ripartire in modo proporzionale il nuovo capitale sociale, ovvero le perdite. Infatti.

• la proprietá della partecipazione è un diritto reale che nessuna delibera può intaccare in modo non proporzionale senza il consenso del proprietario.

• i casi in cui è possibile escludere il diritto di opzione nelle SPA rimangono eccezionali. Al di fuori di questi casi il diritto di opzione è un diritto soggettivo del socio. La riforma non ha modificato nella sostanza l’articolo 2441 c.c. (diritto di opzione in caso di aumento di capitale della SPA)53, per cui i principi interpretativi espressi in materia per le SPA prima della riforma rimangono validi;

• non si può desumere dalla mancanza di una espressa norma di divieto, analoga all’articolo 2482-quater c.c. che nelle SPA sia ammesso distribuire le perdite in modo non proporzionale fra i soci54.

• le disposizioni degli articoli da 25 a 38 dettate dalla seconda direttiva (77/91) in materia di SPA chiariscono che in caso di delibera dell’assemblea di aumentare il capitale, se esistono più categorie di azioni, la delibera deve essere approvata da tutte le categorie di azioni i cui diritti vengano lesi (articolo 25 terzo comma) che il diritto di opzione non può essere statutariamente escluso (articolo 29 quarto comma), che le perdite debbano essere proporzionalmente ripartite e che occorre una votazione separata per ogni categoria di azioni che risulti lesa dall’operazione (articolo 31); è tuttavia possibile prevedere l’emissione di azioni soggette a ritiro forzato, a condizione che ciò sia stabilito dallo statuto prima della emissione delle azio ni e che il ritiro sia deliberato dall’assemblea a meno che gli azionisti non lo abbiano approvato all’unanimitá (articolo 36).

Tuttavia, ancora una volta l’articolo 4 nono comma, lettera b) della legge delega sembra sovvenire a risolvere i dubbi: ciò che non è consentito alla autonomia statutaria o assembleare in materia di conferimenti (e dunque anche in sede di ripartizione delle perdite) è consentito alla autonomia contrattuale dei soci. Pertanto con il consenso di tutti i soci sarà possibile disporre deroghe al diritto di opzione e al divieto di ripartizione non proporzionale delle perdite, senza che sia possibile invocare il diritto di recesso. Riguardo al diritto dei soci di disporre contrattualmente in materia di conferimenti e partecipazioni, non esistono differenze sostanziali fra la disciplina dettata dalla legge per la SPA e quella per la SRL: esiste ampia autonomia autonomia contrattuale dei soci nel determinare le quote di partecipazione al nuovo capitale sociale e le quote di partecipazione alle perdite, fermo restando il limite dettato dall’ articolo 2346 quarto comma c.c. per le sole SPA. A conclusione di questo capitolo, alcuni riferimenti normativi. La legge rende obbligatoria la deroga al principio della proporzionalitá della riduzione del capitale nel caso del superamento dei limiti di possesso delle azioni proprie o da parte di controllanti/controllate (articoli , 2357, terzo comma, 2357-bis secondo comma, 2359-ter comma secondo, 2359-quater terzo comma c.c.), nel caso di esercizio del diritto di recesso senza possibilità di collocare la partecipazione e in assenza di riserve (articolo 2437-quater commi sesto e settimo c.c.).

53 La legge delega all’articolo 4 nono comma, lettera b) dispone che la riforma è diretta a “rivedere la disciplina dell'aumento di capitale, del diritto di opzione e del sovrapprezzo, prevedendo comunque adeguati controlli interni sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni e consentendo, con la precisazione di limiti temporali, la delega agli amministratori per escludere il diritto di opzione, opportunamente differenziando la disciplina a seconda che la società abbia o meno titoli negoziati nei mercati regolamentati”; 54 Sulle peculiari ragioni dell’articolo 2482-quater c.c. si veda il capitolo successivo (4.1.2)



La legge ammette espressamente una deroga al principio di proporzionalità degli aumenti gratuiti di capitale nel caso dell’articolo 2349 primo comma c.c. (attribuzione di azioni ai dipendenti). La legge, infine, ammette che l’assemblea limiti o escluda il diritto di opzione nei casi di cui all’articolo 2441 c.c..

4.1.2. … nelle SRL Dalla relazione al Ministro della Giustizia emergono chiaramente la simmetria della riforma della disciplina dei conferimenti nella SPA e nella SRL, nonché le più salienti differenze55. In questa sede sembra opportuno soffermarsi brevemente sul rapporto fra autonomia contrattuale e autonomia statutaria nelle SRL, in particolare nel caso di operazioni sul capitale. Si è visto sopra56 che l’articolo 2346 quarto comma c.c. in materia di SPA pone due limiti alla possibilità della autonomia contrattuale dei soci di attribuire un valore non proporzionale ai conferimenti dei soci.

55 Cosí la Relazione al Ministro, § 11: In materia di conferimenti, in attuazione delle lettere c) e i) del secondo comma, art. 3 della legge di delega, e tenendo conto che la seconda direttiva europea in materia di società non è direttamente applicabile alla società a responsabilità limitata, si è espressamente precisato, nel secondo comma dell'art. 2464, che possibile oggetto di conferimento sono tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica. In tal modo sarà possibile all'interprete superare dubbi riguardo alla conferibilità di valori che, sicuramente utili per lo svolgimento dell'attività sociale, non si prestano a svolgere direttamente un ruolo per la tutela dei creditori. Si è ritenuto inoltre, avvalendosi del modello normativo rappresentato dall'art. 6, legge 18 ottobre 2001, n. 383, di consentire la costituzione della società pur nell'attuale mancanza di valori oggettivamente accertabili. In tal senso il versamento dei decimi previsto dal quarto comma dell'art. 2464 può essere sostituito dalla prestazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria che ne garantisca l'esecuzione; e soprattutto è espressamente ammesso nel sesto comma della stessa disposizione che in tal modo si possa garantire il conferimento d'opera o di servizi: il quale diviene perciò, rispettando tali cautele a tutela dei terzi, possibile. Deve del resto segnalarsi che questa soluzione corrisponde pienamente ad una prospettiva volta ad accentuare la caratterizzazione personalistica del tipo societario in discorso: nella quale pertanto il contributo del socio molto spesso si qualifica per le sue qualità personali e professionali, piuttosto che per il valore oggettivo di beni apportati. Sempre in materia di conferimenti assume particolare rilievo la semplificazione adottata con il nuovo art. 2465. Esso, con riferimento ai conferimenti in natura, snellisce il procedimento di valutazione e non richiede più la nomina del perito da parte del presidente del tribunale: si è ritenuto infatti sufficiente garanzia, adeguata alle nuove caratteristiche del tipo societario, che il perito medesimo sia prescelto tra soggetti iscritti nell'albo dei revisori contabili. Di rilievo è ancora, riguardo alla disciplina degli apporti dei soci, la nuova regola dell'art. 2467. Con la quale si affronta un tema da tempo noto sul piano comparatistico, ma che nel nostro sistema non aveva fin qui trovato un esplicito inquadramento legislativo: il tema cioè dei finanziamenti effettuati dai soci a favore della società che formalmente si presentato come capitale di credito, ma nella sostanza economica costituiscono parte del capitale proprio. La soluzione è stata quella, comune alla maggior parte degli ordinamenti e sostanzialmente già affermata in giurisprudenza, di una postergazione dei relativi crediti rispetto a quelli degli altri creditori. In proposito, il problema più difficile è senza dubbio quello di individuare criteri idonei a distinguere tale forma di apporto rispetto ai rapporti finanziari tra soci e società che non meritano di essere distinti da quelli con un qualsiasi terzo. E la soluzione indicata dal secondo comma dell'art. 2467, non potendosi in via generale individuare parametri quantitativi, è stata quella di un approccio tipologico con il quale, dovendosi ricercare se la causa del finanziamento è da individuare nel rapporto sociale (e non in un generico rapporto di credito): in tal senso l'interprete è invitato ad adottare un criterio di ragionevolezza, con il quale si tenga conto della situazione della società e la si confronti con i comportamenti che nel mercato sarebbe appunto ragionevole aspettarsi. Per quanto concerne la disciplina della partecipazione sociale, adottata con il secondo comma dell'art. 2468 la soluzione indicata nella legge di delega che consente una sua attribuzione al socio non necessariamente proporzionale al conferimento, si è ritenuto coerente con la caratteristiche personali del tipo societario della società a responsabilità limitata da un lato non prevedere la possibilità di categorie di quote, che implicherebbe una loro oggettivizzazione e quindi una perdita del collegamento con la persona del socio richiesta dal primo comma, lettera a), art. 3 della legge di delega, dall'altro consentire con il quarto comma dell'art. 2468 che l'atto costitutivo preveda l'attribuzione a singoli soci, quindi in considerazione della loro posizione personale, particolari diritti concernenti sia i poteri nella società sia la partecipazione agli utili. Si rinvia inoltre alle relazioni di M. Agostini pubblicata su http://www.federnotizie.org/riforma/agostini.htm. 56 Capitolo 4.1.1.



Nella SRL la legge (articolo 2464 primo comma e articolo 2468 secondo comma c.c.) non pone il secondo dei due limiti, vale a dire che ad ogni socio debba essere assegnata una partecipazione di valore non superiore a quello del suo conferimento. Non si può fare a meno di rilevare che il combinato disposto degli articoli 2481-bis e 2482-quater è infelice. Infatti argomentando a contrario si dovrebbe concludere che la modificazione delle partecipazioni, con decisione della maggioranza dei soci, in sede di aumento di capitale sia consentito. Non sembra potersi giungere a tale conclusione. Infatti l’articolo 3 della legge delega non prevede che la riforma tocchi la disciplina del diritto di opzione nella SRL, mentre l’articolo 4 nono comma lettera b) in materia di SPA espressamente delega il governo a rivedere la disciplina del diritto di opzione57. Ne consegue che i principi in materia di diritto di opzione nella SRL non possono ritenersi cambiati, se non nei limiti in cui ciò possa essere conseguenza della attuazione delle lettere e) ed f) dell’articolo 2 della legge di delega58. Pertanto è certamente possibile escludere il diritto di opzione del socio quando lo statuto di una SRL disponga (ai sensi dell’articolo 2481-bis primo comma ultimo periodo) che le partecipazioni in una SRL non abbiano tale diritto. Non è invece previsto dalla legge in materia di SRL che il diritto di opzione possa essere escluso dall’assemblea straordinaria in sede di aumento di capitale. Ciò potrà essere interpretato in tre modi diversi: a) che l’esclusione del diritto di opzione sia ammissibile nel rispetto dei principi di cui all’articolo 2441 c.c., che esprime un principio generale comune a tutte le società di capitali. b) che l’esclusione del diritto di opzione richieda una preventiva modifica statutaria, con conseguente diritto di recesso dei soci che non abbiano votato a favore (combinato disposto degli articoli 2481-bis primo comma e 2473 c.c.); c) che l’esclusione del diritto di opzione nella SRL costituisca modifica di un diritto individuale del socio ai sensi dell’articolo 2468 quarto comma c.c.. Pertanto per incidere sul diritto di opzione del socio di SRL occorre il consenso di tutti i soci, se lo statuto non dispone diversamente.59 L’ultima tesi sembra quella più aderente al dettato normativo ed ai principi generali in materia di conferimenti e formazione del capitale nella SRL.60 Infine, non appare possibile, stante il chiaro divieto dell’articolo 2482-quater c.c., che l’assemblea straordinaria in sede di riduzione del capitale sociale distribuisca in modo non proporzionale le perdite fra i soci senza il loro consenso unanime. Nulla esclude, però, che i soci, esercitando la propria autonomia negoziale, consentano ad una ripartizione non proporzionale delle perdite. Rimane da chiarire se sia ammissibile un accordo preventivo fra i soci in tal senso. Infatti, anche se i principi generali in materia di autonomia contrattuale farebbero propendere per la soluzione positiva, occorre probabilmente verificare in

57 La revisione del diritto di opzione in materia di SPA, tuttavia, non è stata ampia come la delega avrebbe sembrato consentire, in considerazione dei limiti che la seconda direttiva in materia di diritto societario pone al legislatore degli stati membri in particolare agli articoli 29 e seguenti. 58 Vale a dire: e) ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti decisionali della società e gli strumenti di tutela degli interessi dei soci f) più ampia autonomia statutaria con riferimento alla disciplina del contenuto e del trasferimento della partecipazione sociale. 59 In tal senso Fazzuti (1), p. 187 ss. 60 Tale interpretazione è da preferirsi nonostante il quarto comma dell’articolo 2468 c.c. richiami solo i diritti di cui al terzo comma (vale a dire i diritti relativi alla amministrazione ed alla distribuzione degli utili) e non anche i diritti di cui al secondo comma (vale a dire i conferimenti e le partecipazioni). In caso contrario si dovrebbe ritenere che neppure con il consenso di tutti i soci sia ammesso disciplinare in modo non proporzionale i conferimenti o la distribuzione delle perdite, il che sarebbe contrario al buon senso ed alla prassi. Sarebbe peraltro assai difficile spiegare il perché di una disciplina delle SPA più liberale in materia (v. sopra Capitolo 4.1.1). Ne consegue che è senz’altro raccomandabile che lo statuto di SRL contenga sempre la discipl ina della introduzione, della modifica e della eliminazione del diritto di opzione nella SRL.



concreto se le disposizioni assunte contrattualmente in materia dei soci, siano compatibili con la funzione di controllo che l’assemblea deve esercitare61. Nella SPA come nella SRL, pertanto, non solo in sede di aumento del capitale, ma anche in sede di riduzione del capitale sociale è possibile alla autonomia contrattuale dei soci di stabilire consensualmente e consensualmente come sottoscrivere il nuovo capitale sociale e come ripianare le perdite, purché gli accordi non abbiano come finalità o effetto l’annacquamento del capitale sociale. L’articolo 2482-quater c.c. che esclude per la SRL ogni modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci, va dunque letto alla luce dell’articolo 3 secondo comma lettera c) della legge delega: la norma limita l’autonomia assembleare, non l’autonomia contrattuale è in ogni caso fatto salvo l’accordo contrattuale fra i soci in tal senso62.

4.2. Autonomia statutaria in materia di competenze e funzionamento dell’assemblea di SPA Le decisioni dei soci nella SPA è nella SRL hanno la medesima duplice funzione:

1) funzione di impulso e controllo sugli organi sociali, 2) funzione normativa.

Tuttavia le modalità organizzative e le procedure sono profondamente diverse, tanto da dovere essere trattate separatamente. Diversa, infatti è la estensione della autonomia contrattuale dei soci e statutaria della società. Diverso il rilievo delle norme di legge in materia di organi sociali. La legge delega non riconosce alcun ruolo alla autonomia negoziale in materia di organizzazione della SPA e di assunzione delle delibere dei soci. Né l’articolo 4 comma 7 lettere a) e d) riconosce nella SPA la medesima “ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti decisionali ed agli strumenti di tutela degli interessi dei soci”, che la medesima legge delega sancisce per la SRL63. Per le SPA la riforma sembra avallare l’opinione dominante in dottrina64 e in giurisprudenza65, secondo cui non è ammissibile la previsione statutaria di casi in cui l’assemblea debba deliberare con il voto favorevole di tutti i soci. Forse acquisterá più forza l’argomento sistematico della incompatibilitá strutturale, rispetto a quello funzionale della necessità di salvaguardare la funzionalitá dell’assemblea66. La diversa formulazione della legge delega e la diversa disciplina delle decisioni dei soci consentono di affermare che il procedimento assembleare delle SPA, laddove disciplinato dalla legge, è normalmente inderogabile, salvo espressa contraria disposizione. Nelle SRL, invece, è generalmente derogabile (sia pure entro i limiti comunque tracciati dal codice civile della riforma)67. Esistono delle fattispecie in cui è discusso se vi sia una competenza esclusiva dell’assemblea delle SPA: rimane controversa l’interpretazione degli articoli 234568, 2457 e 246069 c.c., che la riforma non ha toccato. L’opinione che sembra prevalere è nel senso che si tratti di consensi che possano (e non debbano) essere espressi fuori dell’assemblea70.

61 Si provi ad immaginare che il socio di maggioranza sia esonerato dall’onere di ripianare le perdite, ovvero che abbia assunto in via esclusiva tale onere. Evidentemente ciò può influire in modo imprevedibile sulla formazione della volontà assembleare. 62 Così Pinnarò (1), p. 223 63 Articolo 3, secondo comma lettera e) della legge delega. 64 Per tutti nel senso della inammissibilitá di tali clausole statutarie si veda Belviso (1), p. 68 ss ed autori ivi citati (Mignoli, pellizzi, Tantini, Galgano, Tantini, Serra, ecc.). . Nel senso opposto della ammissibilitá, si veda Marasà (1), p. 80. 65 Per tutte, Cass. 15 aprile 1980, n. 2450, in Foro Italiano, 1980, I, 1914. 66 Esprime dubbi sulla validitá dell’argomento Campobasso (1), p. 329, soprattutto con riferimento a singole delibere. 67 In tal senso AA.VV. (1), p. 97. 68 Si veda la nota 20. 69 Discusso se il consenso degli accomandatari debba essere espresso in assemblea o in separata sede 70 In materia di SAPA in tal senso Campobasso (1), p. e Galgano (1), p. 14. Per le azioni con prestazioni accessorie si rinvia alla nota 20.



La relazione al Ministro della Giustizia (§ 5)71 conferma la sensazione che la riforma non abbia tanto inteso incidere radicalmente sulla funzione dell’assemblea, quanto ridefinirne una serie di aspetti procedurali, prevedendo in modo diffuso ma non incisivo una serie di ipotesi in cui l’autonomia statutaria può modificare il procedimento assembleare. Non sarà facile delineare il confine fra le norme che possono essere dettate dal regolamento assembleare approvato dall’assemblea ordinaria ai sensi dell’articolo 2364 n.6 c.c. e le norme che invece possono essere espresse solo dallo statuto sociale. In via di prima approssimazione è possibile affermare che possono essere oggetto di regolamento assembleare ai sensi dell’articolo 2364 n.6 c.c. le materie che non sono riservate allo statuto dalla legge o dallo statuto stesso. Tuttavia l’assunto che le norme riportate nell’APPENDICE F siano per lo più inderogabili72 merita maggiore approfondimento. Non è questa la sede per una dettagliata analisi delle ulteriori singole norme che disciplinano le competenze inderogabili dell’assemblea e i l’estensione dell’autonomia statutaria nel regolare il procedimento assembleare. A tal fine si rinvia alla elencazione delle norme in materia, riportata nelle appendici. Nell’APPENDICE E sono riportate le norme di legge che disciplinano la competenza della assemblea di SPA. Nell’APPENDICE F sono riportate le norme che prevedono espressamente che l’autonomia statutaria possa incidere sul procedimento assembleare.

4.3. Autonomia contrattuale e statutaria in materia di competenze e modalità di assunzione delle decisioni dei soci di SRL L'articolo 2468 terzo comma c.c. non prevede la possibilità che i soci stabiscano norme contrattuali (vale a dire modificabili solo con il consenso di tutti i soci) per regolare il procedimento di assunzione delle decisioni dei soci.

71 Si riportano alcuni stralci della Relazione al Ministro della Giustizia in materia di assemblea della SPA. § 5. DELL'ASSEMBLEA. I compiti dell'assemblea ordinaria sono stati definiti diversamente, secondo che la struttura prescelta per la società preveda, oppure no, l'esistenza del consiglio di sorveglianza. Al fine di rendere più agile il funzionamento della società, con l'articolo 2365 si è introdotta la possibilità che lo statuto attribuisca alla competenza dell'organo amministrativo, del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione, alcune deliberazioni che altrimenti sarebbero di competenza dell'assemblea straordinaria; questa possibilità è stata peraltro limitata con preciso riferimento ad alcuni tipi di deliberazioni non suscettibili di incidere in modo negativo e sostanziale sulle posizioni e gli interessi dei soci. Sempre al fine di semplificazione e di riconoscimento dell'autonomia statutaria, con l'articolo 2366 si è ammessa, ma solo per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, la possibilità che lo statuto preveda forme semplificate di convocazione dell'assemblea, in luogo della pubblicazione dell'avviso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Inoltre, con il nuovo articolo 2370 si è soppresso l'onere del preventivo deposito delle azioni o della relativa certificazione presso la sede sociale o le banche, salva la possibilità per lo statuto di richiederlo. Si è inoltre ammesso che lo statuto consenta l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione del voto per corrispondenza. L'articolo 2369 dispone che la possibilità per lo statuto di richiedere maggioranze più elevate di quelle previste dalla legge, è esclusa solo per l'approvazione del bilancio in una convocazione dell'assemblea successiva alla prima. Per agevolare lo svolgimento della vita sociale, i nuovi articoli 2368 e 2369 introducono alcune riduzioni delle quote di capitale e delle maggioranze necessarie per deliberare, diversamente graduate secondo che la società faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, oppure no, ferma in ogni caso la possibilità per lo statuto di richiedere quote di capitale o maggioranze più elevate. Il nuovo articolo 2372 dispone che il divieto di conferire la rappresentanza per più assemblee vale solo per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e chiarisce che il divieto non vale quando si tratti di procura generale o di procura conferita da una società, associazione, fondazione o altre ente collettivo o istituzione ad un proprio dipendente. Poiché la rappresentanza conferita ad un ente non è fondata sulla fiducia verso una persona fisica determinata, bensì sulla fiducia verso un'organizzazione, ad esso è sempre consentito di subdelegare un proprio dipendente o collaboratore. Dalla nuova formulazione dell'articolo 2373 risulta con chiarezza che il socio in conflitto di interessi è legittimato a votare, ferma l'annullabilità della deliberazione, se questa è dannosa ed è stata approvata con il suo voto determinate. Si è inteso così eliminare dubbi e problemi, che possono sorgere in particolare nelle assemblee convocate per le fusioni, dove è frequente che un socio, spesso di maggioranza, possieda partecipazioni in entrambe le società interessate, e non sembra ammissibile che in tal caso ogni decisione sia rimessa alla minoranza. 72 Capitolo 3.2, verso la nota 39.



L’autonomia statutaria può estendere i casi in cui è necessario ricorrere ad una decisione dei soci, senza alcun limite se non quello che l’amministrazione della SRL non può essere affidata direttamente o collegialmente ai soci, senza ricorrere ad amministratori o ad un organo amministrativo73. Inoltre l’articolo 2479 quarto comma c.c. dispone che il consenso per iscritto e/o procedimento di consultazione scritta non siano ammessi in caso di modifiche statutarie e di operazioni che modifichino sostanzialmente l’oggetto della società o che comportano una rilevante modificazione dei diritti dei soci. Ne consegue che l’assemblea è un organo necessario della SRL e non può essere sostituito da decisioni collettive dei soci. Tuttavia, ferma restando la necessità della convocazione e della riunione assembleare, sembra non potersi più dubitare della ammissibilità per l’autonomia statutaria di imporre il consenso di tutti i soci per talune modifiche statutarie (anche tutte le modifiche statutarie), anche al di fuori dei casi espressamente previsti dall’articolo 2468 c.c. . Tuttavia il procedimento avrá necessariamente natura assembleare, richiede l’invio delle convocazioni e la verbalizzazione da parte del notaio, ai sensi degli articoli 2479-bis e 2480 c.c. . Come visto sopra nel Capitolo 3, nota 17 e seguenti, la legge delega ha indicato chiaramente che nella SRL l’autonomia contrattuale ricopre un ruolo primario ed è da ritenersi ammissibile in linea generale, salvo nei casi in cui la legge con norme inderogabili disponga diversamente74. Anche la relazione al Ministro della Giustizia ribadisce la vasta portata delle innovazioni introdotte con la riforma nella disciplina delle decisioni dei soci.75

73 Zanarone (1), p. 77, al quale si rinvia per una serie di casi particolarmente significativi in materia di autonomia statutaria. 74 In tal senso AA.VV. (1), p. 208; 75 Si riporta uno stralcio della Relazione al Ministro della Giustizia (§ 11): Particolarmente significativi sono inoltre gli interventi sul tema del ruolo assegnato ai soci ed alle loro decisioni nell'attività sociale. In proposito, ancora considerando la struttura fondamentalmente personalistica del tipo societario, la regola di principio è che spetta al contratto sociale determinare quali materie siano di loro competenza e che, d'altra parte, qualsiasi materia può essere sottoposta alla loro valutazione quando richiesto dagli amministratori o da un numero qualificato dei soci: così il primo comma dell'art. 2479. In sostanza spetta al contratto sociale distribuire le competenze tra soci ed amministratori. Si sono soltanto individuate con il secondo comma dell'art. 2479 alcune materie che data la loro particolare rilevanza non possono essere statutariamente sottratte alla competenza dei soci. D'altra parte, anche quando la competenza dei soci è inderogabile non necessariamente le caratteristiche del tipo societario richiedono l'adozione del metodo assembleare. Pure qui la scelta è rimessa all'autonomia contrattuale, la quale può quindi prevedere che le decisioni dei soci siano adottati con tecniche diverse: solo limite in proposito è rappresentato dall'esigenza, insopprimibile per ragioni di certezza, che siffatte decisioni risultino da atto scritto. Ma anche a questo proposito è apparso opportuno porre un limite, richiedendo allora una riunione assembleare, per le decisioni che significativamente alterano la struttura della società e la posizione dei soci. Per l'ipotesi in cui, a seguito di scelta statutaria oppure per disposizione derogabile o inderogabile di legge, il metodo da seguire è quello assembleare l'art. 2479 bis provvede ad una sostanziale semplificazione delle sue modalità. È così rimesso all'atto costitutivo la determinazione dei modi di convocazione, con la necessaria precisazione che essi devono comunque essere in grado di assicurare la tempestiva informazione in merito agli argomenti da trattare Dal sistema delineato delle decisioni dei soci è conseguita la necessità di un adattamento del sistema della invalidità alle loro specifiche caratteristiche. A ciò provvede l'art. 2479 ter. In proposito innovazione particolarmente significativa è quella che individua il termine di decorrenza per l'impugnativa dalla trascrizione della decisione nel relativo libro sociale. Ciò si spiega sulla base di un duplice ordine di motivi: da un lato, non essendo più necessaria in ogni caso una riunione e non essendo quindi sempre individuabile il momento di una deliberazione, evidenti ragioni di certezza richiedono che si faccia riferimento al momento in cui la decisione viene formalizzata; dall'altro il tipo societario della società a responsabilità limitata, in quanto caratterizzato dalla partecipazione personale dei soci, presuppone una loro presenza attiva nella vita della società: sicché, a differenza di quanto avverrebbe nell'ipotesi di un mero investitore estraneo all'attività sociale, maggior rilievo assume una sorta di pubblicità interna come quella rappresentata dai libri sociali rispetto ad altre forme di pubblicità esterna quale per esempio quella realizzata con l'iscrizione nel registro delle imprese. Si è anche considerato, a quest'ultimo proposito, che il termine di decorrenza del periodo in cui la decisione è impugnabile debba essere unico e non sia possibile individuarlo alternativamente nella sua trascrizione nel libro dei soci oppure, quando prevista, nell'iscrizione nel registro delle imprese. Il metodo possibile per l'adozione delle decisioni non esclude infatti l'eventualità che, seppur a seguito di comportamenti scorretti, la sequenza dei due momenti non corrisponda a quella che dovrebbe essere: sicché fare riferimento ad entrambi, come avviene nelle società per azioni, introdurrebbe qui elementi di



In questa sede merita di essere considerato in particolare il problema della delegabilitá all’organo amministrativo di talune competenze dell’assemblea straordinaria e ordinaria. La legge prevede espressamente la facoltà di delegare all’organo amministrativo della SRL le seguenti modifiche statutarie:

a) aumento di capitale gratuito e a pagamento (articolo 2481 c.c.) purché senza esclusione del diritto di opzione76.

b) riduzione del capitale per perdite (articolo 2482-bis ultimo comma c.c.) c) delibera di fusione di società interamente posseduta (articolo 2505 secondo comma c.c.) d) delibera di fusione di società posseduta al 90% (articolo 2505 secondo comma c.c.).

In considerazione dell’articolo 2479 quarto comma c.c. che riserva espressamente all’assemblea dei soci della SRL, non sembra possibile estendere i casi di delegabilità di delibere assembleari di modifica statutaria all’organo amministrativo, oltre i casi espressamente previsti dalla legge. Non si comprende perché nella SPA sia possibile attribuire all’organo amministrativo anche la possibilità di adeguare le norme statutarie a modificate disposizioni di legge e la possibilità di trasferire la sede sociale (articolo 2365 secondo comma c.c.), e nella SRL no. La cosa sorprende ancora più se si considera che l’articolo 3 della legge delega autorizzava ben più ampi margini alla autonomia contrattuale e statutaria nella SRL. Tuttavia la lettera della legge è chiara e spetta al legislatore correggere tale scelta errata. Per una casistica normativa sull’autonomia statutaria in materia di decisioni dei soci, si rinvia alla APPENDICE K.

4.4. Autonomia statutaria in materia di amministrazione e controllo della gestione della SPA

4.4.1. Amministrazione delle SPA La gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori77, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale, salva la necessità di specifica autorizzazione richiesta dalla legge o dallo statuto.78

incertezza e la possibilità di frodi (per esempio nel caso in cui abusivamente si proceda all'iscrizione nel registro delle imprese, in un momento in cui la decisione non è ancora trascritta nel relativo libro e nel quale pertanto non si è ancora realizzata la pubblicità interna che soprattutto rileva in questo tipo di società). 76 In tal senso Fazzuti (1), p. 181 s. . 77 Si riporta un breve stralcio della Relazione al Ministro della Giustizia in materia di amministrazione della SPA. § 6 DELL'AMMINISTRAZIONE E DEL CONTROLLO. La principale innovazione consiste nella possibilità di scegliere - oltre al modello tradizionale di amministrazione e di controllo che si applica in mancanza di diversa scelta statutaria - due ulteriori modelli di amministrazione e controllo, precisamente il sistema "dualistico" e quello "monistico". [….] 1. Il potere di gestione e il potere di rappresentanza La gestione dell'impresa sociale spetta in via esclusiva agli amministratori (art. 2380 bis, primo comma), i quali hanno poteri di gestione estesi a tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale (art. 2380 bis, primo comma) e una rappresentanza generale per tutti gli atti compiuti in nome della società (art. 2384, primo comma). Lo statuto o l'atto di nomina o di delega possono limitare in vario modo questi poteri di gestione o di rappresentanza, o entrambi, anche prevedendo una dissociazione tra rappresentanza generale (ad esempio attribuita al Presidente) e poteri di gestione (ad esempio attribuiti al consiglio, al comitato esecutivo o ad amministratori delegati). In tutti questi casi le limitazioni "che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti" (articolo 2384, secondo comma, nonché articolo 9.2 della direttiva n. 151 del 9 marzo 1968 del Consiglio dei Ministri della CEE), anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società (art. 2384, secondo comma).Insomma nei rapporti esterni, per tutelare l'affidamento dei terzi - e salva l'exceptio doli - sia gli atti compiuti dall'amministratore munito del potere di rappresentanza ma privo del potere di gestione (atti estranei all'oggetto sociale o casi di dissociazione del potere di rappresentanza dal potere di gestione), sia gli atti che eccedono i limiti - anche se pubblicati - ai poteri di gestione o di rappresentanza, rimangono validi e impegnativi; nei rapporti interni, invece, la mancanza o eccesso di potere o l'estraneità dell'atto all'oggetto sociale restano rilevanti quale base per un'azione di



L'organo amministrativo ha il compito di compiere tutti gli atti di gestione che ritenga opportuni per il conseguimento dell’oggetto sociale, esclusi soltanto gli atti che la legge riserva all'assemblea. La riforma ha evidentemente inteso riservare in via esclusiva all’organo amministrativo della SPA la gestione dell’impresa sociale. Tuttavia esistevano alcune importanti eccezioni che meritano di essere rilevate. La autorizzazione dei cosiddetti acquisti pericolosi (articolo 2343-bis c.c.) nonché le delibere in materia di azioni proprie (articoli 2357, 2357-bis c.c.) e di società controllanti (articoli 2359-bis, 2359-ter ,2359-quater c.c.), la cui disciplina è sostanzialmente immutata. Costituisce invece una novità importante l’articolo 2361 secondo comma c.c., in quanto afferma con chiarezza che la SPA possa partecipare anche a società di persone e imprese individuali. Appare da chiarire se tale norma abbia portata innovativa o interpretativa. Infatti in materia di partecipazione di sociatá di capitali in società di persone la dottrina quasi unanime79 propendeva nel senso della ammissibilitá, mentre la giurisprudenza all’inizio oscillante80, aveva finito con il seguire l’orientamento della Cassazione81, nel senso della inammissibilitá della partecipazione di società di capitali in società di persone. Tale norma, tuttavia, non è ripetuta o richiamata in materia di SRL82. Si tratta di un difetto di coordinamento: infatti l’articolo 111-duodecies delle nuove disposizioni di attuazione disciplina il caso in cui tutti i soci illimitatamente responsabili di una società siano società per azioni, accomandita per azioni o società a responsabilità limitata. Ove il legislatore non intervenga a correggere la svista, si potrà comunque ritenere che la norma trova applicazione in via diretta, quale espressione di un principio generale comune a tutte le società di capitali (come risulta confermato dall’articolo 111-ter delle nuove disposizioni di attuazione al codice civile), e non analogica alle SRL83. Comunque tutte le norme di legge che attribuiscono all’assemblea il potere di deliberare in materia di atti di amministrazione, determinano una competenza esclusiva dell’assemblea, non derogabile dall’autonomia statutaria. Al di là dei limiti di cui sopra, in parte già esistenti, la riforma ha comunque ampliato le ipotesi di autonomia statutaria in materia di amministrazione. Merita di essere ricordato che l’autonomia statutaria può attribuire, anche in sede di modifica statutaria, al consiglio di amministrazione una serie di competenze84: a) la delibera di fusione nei casi di cui agli articoli 2505 c.c. (incorporazione di società totalmente possedute) e 2505-bis c.c. (incorporazione di società possedute al novanta per cento); b) l'istituzione e soppressione di sedi secondarie; c) l’indicazione di quali amministratori abbiano la rappresentanza della società; d) la riduzione del capitale sociale in caso di recesso del socio; e) l’adeguamento dello statuto sociale a disposizioni normative; f) il trasferimento della sede sociale in altro comune del territorio nazionale g) la riduzione del capitale qualora risulti perduto oltre un terzo del capitale sociale e la società abbia emesso azioni senza valore nominale85 Lo statuto puó inoltre temporaneamente delegare al consiglio di amministrazione le seguenti delibere: responsabilità (art. 2393 e 2393 bis), quale giusta causa di revoca (art. 2383, terzo comma), e quale motivo di denuncia al collegio sindacale o al tribunale (artt. 2408 e 2409). 78 Si rinvia alla relazione di Colombo in materia di Amministrazione e Controllo, pubblicata in http://www.federnotizie.org/riforma/colombo.htm 79 Per una ampia disamina del problema si rinvia a Campobasso (1), pp. 71-75 con ampie note. 80 Nel senso della ammissibilitá si veda ad es. App. Napoli 31 marzo 1987, in Foro It. 1988, I, 1285. 81 Cass. Sez. Un. 17 ottobre 1988, n. 5636, in Giur. Comm., 1989, II, 708 con nota di Barbiera e in Foro it., 1988, I, 3248, con nota di MARZIALE; Cass 10 novembre 1992, n. 12087 in Rep. Foro It. 1992, Società [6270], n. 356. 82 V. il successivo capitolo 4.5. 83 Nel senso della applicazione analogica tuttavia Donativi (1), p. 236. 84 Articolo 2365 comma secondo c.c. 85 Articolo 2446 ultimo comma c.c.



a) l’emissione di uno o piú prestiti obbligazionari ai sensi dell’articolo 2420-bis c.c. b) l’aumemto di capitale ai sensi dell’articolo 2443 c.c. Ma la novità di maggior importanza è la introduzione della possibilità per lo statuto di scegliere fra tre sistemi alternativi di amministrazione e controllo (articolo 2380 c.c.): 1) il cosiddetto sistema tradizionale, con consiglio di amministrazione, collegio sindacale ed eventualmente il revisore (paragrafi da 2 a 4 della sezione VI-bis; articoli da 2380-bis a 2409-septies c.c.); 2) il sistema dualistico, con consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza e necessariamente il revisore contabile (paragrafo 5 della sezione VI-bis; articoli da 2409-octies a 2409-quinquiesdecies c.c.); 3) il sistema monistico con consiglio di amministrazione, al suo interno un comitato di controllo e necessariamente il revisore contabile (paragrafo 6 della sezione VI-bis; articoli da 2409-sexiesdecies a 2409-noniesdecies c.c.). Per quanto concerne la disciplina dei diversi tipi di amministrazione e controllo, si rinvia alla relazione del Prof. Colombo86. Merita di essere ricordato in questa sede che la delibera dell’assemblea straordinaria che effettua la scelta di un diverso sistema di amministrazione e controllo apportando le relative modifiche allo statuto della SPA ha per legge effetto solo a partire dalla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’esercizio successivo87. Esistono inoltre una serie di casi in cui il codice civile prevede che l’autonomia statutaria possa esplicarsi nel determinare particolari aspetti organizzativi e funzionali dell’amministrazione della SPA. Per comoditá di consultazione tale casistica normativa è riportata in calce nella APPENDICE H.

4.4.2. Controllo della gestione delle SPA Per quanto concerne l’autonomia statutaria in materia di controllo sulla gestione, essa si esplica in primis mediante la scelta del tipo di amministrazione e controllo di cui si è sopra trattato88. 86 Pubblicata in http://www.federnotizie.org/riforma/colombo.htm. 87 Ci si chiede se non sia frutto di una svista rinviare l’efficacia della delibera di cambio del sistema amministrativo di oltre un anno! Sul piano pratico e della gestione della responsabilità in materia di amministrazione delle SPA appare senz’altro condivisibile la scelta del legislatore di rinviare il cambio del sistema di amministrazione alla data di approvazione del bilancio; non si comprende però perché occorra attendere la approvazione del bilancio dell’esercizio sociale successivo a quello in corso (vale a dire oltre un anno dalla data in cui viene assunta la delibera). 88 Si riporta uno stralcio della Relazione al Ministro in Materia (§ 8.6) 6. Collegio sindacale Significative sono state le innovazioni in materia di collegio sindacale. In primo luogo il controllo contabile è stato sottratto al collegio sindacale ed è stato attribuito ad un revisore o società di revisione (artt. 2403 e 2409 bis primo e secondo comma), con la sola eccezione, per di più facoltativa, per le società che, oltre a non fare ricorso al mercato del capitale di rischio, non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato (artt. 2403, secondo comma, e 2409 bis, terzo comma). I compiti del collegio sindacale sono stati pertanto limitati alla vigilanza sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società (art. 2403, primo comma): pertanto, sebbene la norma relativa alla responsabilità dei sindaci abbia subito solo piccole modifiche (art. 2407), l'ambito della responsabilità risulta meglio definito e sostanzialmente ristretto. In secondo luogo sono state meglio definite ed ampliate sia le cause d'ineleggibilità e decadenza al fine di garantire l'indipendenza e neutralità di tutti i sindaci (art. 2399), sia i requisiti di professionalità, prevedendo la possibilità che la maggioranza dei sindaci non sia iscritta nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della giustizia, anche se gli altri sindaci devono pur sempre essere iscritti in albi professionali, o essere professore di ruolo, di materie economiche o giuridiche (art. 2397, secondo comma). 7. Denuncia al tribunale Varie sono state le modifiche apportate alla denuncia al tribunale delle gravi irregolarità nella gestione prevista dall 'art. 2409: possibilità di denunciare anche irregolarità delle società controllate; necessità che le irregolarità possano recare danno alla società; prevalenza dei rimedi endosocietari se concretamente i nuovi amministratori e sindaci si attivano per accertare e, in caso positivo, eliminare le irregolarità; possibilità per la società di partecipare al procedimento e di impugnare anche l'ordine di ispezione. La legittimazione alla denuncia è stata estesa al collegio sindacale e, nel sistema dualistico o monistico, al consiglio di sorveglianza e al comitato per il controllo della gestione; è stata invece ristretta la legittimazione alla denuncia del pubblico



L’ambito in cui può esplicarsi l’autonomia statutaria in materia di controllo non sono ampi. All’autonomia statutaria è consentito:

a) determinare il numero ed il compenso dei sindaci, sottranedo così tale competenza all’assemblea ordinaria;

b) determinare alcune marginali modalità operative dell’organo di controllo gestionale c) determinare ulteriori requisti soggettivi per i membri degli organi di controllo gestionale.

Si rinvia per un elenco di tali norme all’APPENDICE J. Per ulteriori riflessioni in materia si rinvia alla relazione del Prof. Colombo, consultabile in http://www.federnotizie.org/riforma/colombo.htm ed ai primi commenti pubblicati in materia89.

4.5. Autonomia contrattuale e statutaria in materia di amministrazione e controllo gestionale della SRL Nel capitolo 3 e in particolare nel capitolo 3.3 si appurato che la legge riconosce ampi margini per la autonomia contrattuale e statutaria nella SRL90.

ministero, che è stata limitata alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, alle società, cioè, per le quali il notevole numero di soci può giustificare un'iniziativa di tale organo pubblico. 89 Bianchi (1), 101 ss.; Fortunato (1), p. 1317; Montalenti (1), p. 803; Salafia (2), 1465 ss.. 90 Si riporta uno stralcio dalla Relazione al Ministro (§ 11): In attuazione del secondo comma, lettera e), art. 3 della legge di delega, si sono adottati interventi particolarmente incisivi in materia di amministrazione e procedimenti decisionali della società. Essi riguardano i seguenti aspetti principali: Per quanto concerne l'amministrazione propriamente detta, l'art. 2475 consente all'autonomia contrattuale gli spazi più ampi. Esso infatti lascia sia libertà di scelta per quanto concerne l'individuazione delle persone cui l'amministrazione medesima è affidata sia con riferimento al metodo secondo il quale dovranno agire: permette così, con il terzo comma, forme di amministrazione disgiuntiva oppure congiuntiva, cui allora si applicheranno le regole previste in tema di società di persone, e permette inoltre che, anche in caso di amministrazione di tipo collegiale, la decisione sia adottata sulla base del consenso espresso per iscritto dagli amministratori, quindi senza la necessità di una riunione. Particolarmente significativa è inoltre la disciplina della responsabilità degli amministratori e la tutela in proposito riconosciuta dai soci nell'art. 2476. essa s'impernia sul principio secondo il quale, sulla base della struttura contrattuale della società, ad ogni socio è riconosciuto il diritto di ottenere notizie dagli amministratori in merito allo svolgimento degli affari sociali e di procedere ad una diretta ispezione dei libri sociali e dei documenti concernenti l'amministrazione della società. Da questa soluzione consegue coerentemente il potere di ciascun socio di promuovere l'azione sociale di responsabilità e di chiedere con essa la provvisoria revoca giudiziale dell'amministratore in caso di gravi irregolarità (art. 2476, terzo comma). Si tratta anche qui di una disciplina che corrisponde alla prospettiva secondo cui viene accentuato il significato contrattuale dei rapporti sociali. D'altra parte, è sembrato logico che sulla base di questa soluzione divenisse sostanzialmente superflua ed in buona parte contraddittoria con il sistema la previsione di forme di intervento del giudice quali quelle ora previste dall'art. 2409. Esse infatti sono sostanzialmente assorbite dalla legittimazione alla proposizione dell'azione sociale di responsabilità da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere in quella sede provvedimenti cautelari come la revoca degli amministratori. La prospettiva è in sostanza quella di fornire ai soci uno strumento in grado di consentire ad essi di risolvere i conflitti interni alla società. Naturalmente la soluzione adottata non esclude che pur sempre si tratta di un'azione sociale di responsabilità esperita dal socio nel suo interesse. Perciò da un lato si è ritenuto di lasciare alla società stessa, sulla base di maggioranze particolarmente qualificate, una disponibilità dell'azione (art. 2476, quinto comma), e dall'altro di precisare che con siffatta disciplina non si pregiudica il diritto del socio o di un terzo a chiedere il risarcimento dei danni direttamente subiti per effetto di comportamenti illeciti degli amministratori. Importante è infine la disposizione del penultimo comma dell'art. 2476, ove si afferma la responsabilità solidale con gli amministratori dei soci che intenzionalmente hanno contribuito al compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi. Si tiene in tal modo conto delle caratteristiche del tipo societario in questione e della circostanza che nella concreta realtà in esso molto spesso l'effettivo potere di amministrazione non corrisponde all'assunzione della relativa veste formale e che, pertanto, la mancata assunzione della prima non può divenire un facile strumento per eludere la responsabilità che deve incombere su chi la società effettivamente gestisce. Sarà naturalmente compito soprattutto dell'interprete individuare, con riferimento alle specifiche circostanze del caso concreto, individuare le caratteristiche che dovrà assumere il comportamento del socio per comportare l'assunzione della responsabilità prevista dalla disposizione.



L’articolo 2468 commi secondo e terzo c.c. prevede espressamente che lo statuto della SRL possa introdurre diritti individuali del socio in materia di amministrazione. I primi commenti danno una estensione estremamente ampia alla autonomia contrattuale dei soci di SRL, fino ad ammettere la possibilità che venga previsto un diritto individuale di nomina dell’amministratore o addirittura un diritto statutario di amministrare91. Non sono comunque derogabili il dovere di sottoporre alla decisione dei soci il bilancio (articolo 2478-bis c.c.) ed il diritto del socio di esercitare il controllo sull’amministrazione e di agire a tutela dei propri interessi (articolo 2476 c.c.). Ampia è anche l’autonomia di regolare il funzionamento dell’organo amministrativo, con i soli limiti posti dall’articolo 2475 ultimo comma c.c. per le delibere di fusione e dall’articolo 2475-bis c.c. per il conflitto di interessi degli amministratori. Rimane fermo il divieto assoluto per la SRL di acquistare e di accettare in garanzia partecipazioni proprie e di accordare prestiti o fornire garanzie per il loro acquisto e la loro sottoscrizione (articolo 2474 c.c., invariato rispetto al vecchio articolo 2483 c.c.). Per una ulteriore casistica normativa si rinvia all’APPENDICE K. Per i limiti alle deleghe in favore dell’organo amministrativo da parte dell’assemblea straordinaria, si rinvia al capitolo 4.5. Per l’autonomia statutaria in materia di controlli nella SRL, si rinvia al capitolo successivo.

4.6. Autonomia statutaria in materia di controlli contabili nella SPA e nella SRL92. L’infelice formulazione dell’articolo 2477 c.c. rende possibili due interpretazioni93:

a) che nella SRL non sia previsto il controllo contabile esercitato tramite i revisori se è nominato il collegio sindacale

b) che nella SRL sia possibile adottare la medesima disciplina del controllo contabile prevista dalla legge per la SPA

In considerazione del fatto che l’ultimo comma dell’articolo 2477 c.c. è l’unica norma in materia di SRL che opera un rinvio aperto a tutte le norme di una sezione della disciplina delle SPA, si propende (dubitativamente) nel senso della possibilità di applicare alla SRL la medesima disciplina del controllo gestionale e contabile previsto per la SPA. Oltre all’argomento letterale, militano a favore di questa tesi interpretativa ovvie ragioni di equita: sembra difficile giustificare sul piano sostanziale un così diverso trattamento dei due tipi sociali94. Per una casistica normativa si rinvia all’APPENDICE L.

91 Perrino (1), p. 1118; Fazzutti (1), 57 ss. . 92 Si riporta uno stralcio della Relazione al Ministro (§ 16) · articolo 223-bis: la norma regola le modalità ed i tempi di adeguamento degli atti costitutivi e degli statuti delle società di capitali alle nuove disposizioni inderogabili introdotte dal presente decreto, lasciando alla volontà sociale l'opportunità di adeguarsi anche alle altre disposizioni di carattere non imperativo. Si è ritenuto di fissare un congruo lasso temporale per l'adeguamento al 30 settembre 2004 e di facilitare il procedimento attraverso la previsione di maggioranze più limitate per le relative deliberazioni dell'assemblea straordinaria. Dal carattere inderogabile nuove disposizioni deriva la logica conseguenza che, in caso di mancato adeguamento, le società non possano ulteriormente operare, sì che si è previsto una causa di scioglimento ope legis. Si è stabilito che le società già costituite, ma non ancora iscritte nel registro delle imprese alla data di entrata in vigore del presente decreto, non possano farlo se non hanno adeguato l'atto costitutivo e lo statuto alle nuove disposizioni inderogabili, così da evitare l'immediata necessità dell'adeguamento entro il termine generale fissato dal primo comma. 93 Marciano (1), p. 134 ss. 94 In tal senso Marciano (1), p. 141 ss.



4.7. Autonomia statutaria in materia di modifiche statutarie Gli articoli 2365 (SPA) e 2479 e 2479-bis (SRL) c.c. rendono chiaro che in ogni caso le modifiche statutarie necessitano del procedimento assembleare per essere adottate95. Come visto, ciò non implica che sia vietato prevedere che talune clausole statutarie siano modificabili all’unanimità. Nel capitolo 3 si sono analizzati i dubbi interpretativi in ordine alla ammissibilità di modifiche statutarie all’unanimitá. Si ricorda che, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, la conclusione è in senso affermativo dubitativo per le SPA e senz’altro affermativo per le SRL. Per i problemi interpretativi dell’articolo 2481-bis c.c. si rinvia al capitolo 4.1.2. Per una casistica normativa si rinvia all’APPENDICE M.

4.8. Autonomia statutaria e assembleare in materia di scioglimento delle società di capitali Si rinvia alla ampia e documentatissima relazione di De Marchi e Santus, consultabile su http://www.federnotizie.org/riforma/scioglimen.htm.

95 Il § 54 del GmbHG in Germania prevede che le modifiche statutarie necessitano di una decisione dei soci. Peraltro la prassi non è nel senso della necessità di un procedimento assembleare formalizzato, essendo sufficiente come minimo la sottoscrizione da parte dei soci di una delega per le modifiche al registro delle imprese.



APPENDICE A Norme del codice civile che disciplinano l’efficacia del deposito e della iscrizione degli atti al registro delle imprese. Si ricorda che il mero deposito presso il Registro delle imprese (senza iscrizione) è previsto dagli articoli96:

• 2341-ter Pubblicitá dei patti parasociali. Si tratta di una nuova forma di pubblicità notizia • 2435 e 2478 Deposito dei bilanci di SPA e di SRL presso il Registro delle Imprese. Si tratta di

deposito con Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. • 2435 e 2478 Deposito degli elenchi dei soci al momento di approvazione del bilancio. Si

tratta di una forma di pubblicità notizia giá esistente prima della riforma. • 2441 comma secondo Pubblicitá della offerta in opzione della azioni Si tratta di deposito con

Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. • 2470 Deposito degli atti dispositivi di partecipazioni in SRL Si tratta di una nuova forma di

pubblicità con Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c.. Gli articoli che disciplinavano il trasferimento di quote fra vivi ed a causa di morte (articoli 2479 e 2479-bis c.c.), non prevedevano che tali adempimenti pubblicitari avessero anche effetti dichiarativi. Si trattava dunque di una mera pubblicità notizia.

• 2496 Deposito dei libri sociali, in seguito alla cancellazione della società. Si tratta di una forma di Pubblicità notizia giá esistente prima della riforma.

Non sembra esistere nel diritto vigente una differenza apprezzabile fra deposito e iscrizione al registro delle imprese. Sebbene la legge usi ancora le due espressioni97, il deposito (originariamente una forma minore di pubblicitá) ha ora in molti casi anche effetti dichiarativi. In seguito ai mutamenti normativi determinati dal recepimento della prima direttiva sul diritto societario, che ha disposto gli obblighi minimi di pubblicitá cui gli stati membri debbono ottemperare, e dalla istituzione del registro delle imprese, che ha ormai determinato la scomparsa del fascicolo cartaceo, la distinzione fra deposito e iscrizione ha perso ogni significato pratico. Pertanto nell’elenco che segue, non si distingue fra deposito mero e deposito per l’iscrizione. SPA

• Costituzione:. 2330 2331 Deposito dell'atto costitutivo e iscrizione della società ed Effetti dell'iscrizione. Pubblicità costitutiva 2332 Nullità della società. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. 2336 Stipulazione e deposito dell'atto costitutivo. Pubblicità costitutiva.

• Patti parasociali: 2341 ter Pubblicità dei patti parasociali. Pubblicità notizia

• Acquisti da soci entro 2 anni dalla costituzione 2343 bis Acquisto della società da promotori, fondatori, soci e amministratori . Corollario della efficacia costitutiva della iscrizione della SPA nel registro delle imprese

• Socio Unico SPA 2362 Unico azionista. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c.

• Invaliditá

96 Per una casistica in materia di deposito (mero) di atti al registro delle imprese si veda Bocchini (1), p. 347 ss. 97 Nei seguenti articoli del codice civile:

• 2375, in materia di deposito dei verbali di assemblea di SPA • 2377 quinto comma e 2379 primo comma in materia di decorrenza dei termini per l’impugnazione dell’assemblea

viziata; per i verbali semplicemente soggetti a deposito (quale la delibera di approvazione del bilancio) decorrono dal deposito, mentre per i verbali soggetti a iscrizione (per esempio tutte le altre delibere assembleari) decorrono dalla data di effettiva esecuzione della iscrizione da parte del registro delle imprese



2377 Annullabilità delle deliberazioni. Dispone che i termini di impugnazione delle delibere soggette a iscrizione decorre dalla data di iscrizione. Si tratta di uno dei corollari della pubblicità dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c.) 2379 Nullità delle deliberazioni. Dispone che i termini di decadenza per l’azione di nullità delle delibere soggette a iscrizione decorre dalla data di iscrizione. Si tratta di uno dei corollari della pubblicità dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c.) 2379 ter Invalidità della deliberazione di aumento o di riduzione del capitale e della emissione di obbligazioni. . dispone che i termini di decadenza per l’azione di nullità delle delibere soggette a iscrizione decorre dalla data di iscrizione. Si tratta di uno dei corollari della pubblicità dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c.)

• Nomina e cessazione amministratori 2383 Nomina e revoca degli amministratori. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. -efficacia dichiarativa- 2385. Cessazione degli amministratori . Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. -efficacia dichiarativa-

• Sindaci Nomina e Cessazione 2400 Nomina e cessazione dall'ufficio. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. -efficacia dichiarativa-

• Obbligazioni assemblea obbligazionisti 2415 Assemblea degli obbligazionisti. Delibere. . Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. -efficacia dichiarativa- 2417 Rappresentante comune: nomin. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. -efficacia dichiarativa-

• Obbligazioni convertibili emissione 2420 bis Obbligazioni convertibili in azioni . Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. -efficacia dichiarativa- 2420 ter Delega agli amministratori . Corollario della efficacia costitutiva della iscrizione della SPA nel registro delle imprese

• Bilancio 2435 Pubblicazione del bilancio. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. 2435 Pubblicazione dell'elenco dei soci e dei titolari di diritti su azioni. Si tratta evidentemente di pubblicità notizia, non avendo la pubblicazione alcun effetto sulla opponibilitá ai terzi della titolaritá della partecipazione.

• Modifiche statutarie 2436 Deposito, iscrizione e pubblicazione delle modificazioni. Condizione sospensiva dell’efficacia, come regola generale per le deliberazioni di modifica dello statuto

• Recesso 2437 bis Termini e modalità di esercizio. Dispone che i termini di decadenza per il diritto di recesso derivante da delibere soggette a iscrizione decorre dalla data di iscrizione. Si tratta di uno dei corollari della pubblicità dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c.) 2437 quater Procedimento di liquidazione. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c.

• Aumento di capitale 2441 Diritto di opzione. .Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. 2443 Delega agli amministratori. corollario della efficacia costitutiva della iscrizione della SPA nel registro delle imprese) 2444 Iscrizione nel registro delle imprese. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c.

• Riduzione del capitale sociale



2445 Riduzione del capitale sociale effettiva. Speciale condizione sospensiva dell’efficacia: effetti ritardati di tre mesi dalla data dell’iscrizione + Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c.

• Riduzione del capitale per Perdite 2446 2447 Riduzione del capitale per perdite. Condizione sospensiva dell’efficacia + Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c.

• Patrimoni destinati ad uno specifico affare 2447 quater Pubblicità della costituzione del patrimonio destinato. Per due mesi dalla data di iscrizione della delibera questa non è eseguibile. L’iscrizione ha inoltre Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. . Non trattandosi di modifica statutaria, non opera l’articolo 2436 c.c. 2447 quinquies Diritti dei creditori. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. : non trattandosi di modifica statutaria, non opera l’articolo 2436 c.c. 2447 novies Rendiconto finale. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. 2447 decies Finanziamento destinato ad uno specifico affare. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. 98

• Effetti della pubblicitá:. 2448 Effetti della pubblicazione nel registro delle imprese. disciplina la opponibilità ai terzi in buona fede che erano nella impossibilitá di conoscere l’atto iscritto nel registro delle imporese, nei quindici giorni dalla pubblicazione

SAPA 2461 Responsabilità degli accomandatari verso i terzi. . Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c.

SRL • Costituzione:.

2330 2331 (richiamati dall’articolo 2463 u.c. c.c.) Deposito dell'atto costitutivo e iscrizione della società ed Effetti dell'iscrizione. Pubblicità costitutiva

• Stima conferimenti e vendita a soci 2465 Acquisti nei due anni dalla iscrizione della scietá nel registro delle imprese. Corollario della efficacia costitutiva della iscrizione della SPA nel registro delle imprese

• Trasferimenti quote 2470 Efficacia e pubblicità. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. : qui la pubblicità ha, come nel caso dell’articolo 2644 c.c. (trascrizione immobiliare), anche effetti molto prossimi a quelli costitutivi, in quanto l’acquirente posteriore che trascrive prima dell’acquirente anteriore è preferito (comma terzo). Sulla natura degli effetti della trascrizione immobiliare sono state sostenute numerose tesi che hanno cercato di conciliare gli effetti della trascrizione con il principio consensualistico vigente nell’ordinamento giuridico italiano. Non è il caso di richiamare in questa sede le diverse tesi. 2471 Espropriazione della partecipazione. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. . Anche qui occorre fare riferimento alla dottrina in materia di articolo 555 c.p.c. (trascrizione del precetto) ed efficacia della pubblicità degli atti esecutivi immobiliari.

• Bilancio 2478-bis Deposito del bilancio e distribuzione degli utili ai soci. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c.

98 Tuttavia trattandosi di disciplina della opponibilità di patrimoni destinati a specifica garanzia di crediti, si può anche ritenere (in analogia con il pegno e l’ipoteca) che la pubblicità sia costitutiva della garanzia.



2478-bis Pubblicazione dell'elenco dei soci e dei titolari di diritti su azioni. Si tratta evidentemente di pubblicità notizia, non avendo la pubblicazione alcun effetto sulla opponibilitá ai terzi della titolaritá della partecipazione.

• Aumento di capitale 2481 bis Aumento di capitale mediante nuovi conferimenti

• Riduzione del capitale 2482 Riduzione del capitale sociale. Speciale condizione sospensiva dell’efficacia: effetti ritardati di tre mesi dalla data dell’iscrizione + Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. 2482 bis Riduzione del capitale per perdite. Condizione sospensiva dell’efficacia + Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c.

• Titoli di debito 2483 Emissione di titoli di debito. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. . Non trattasi di modifica statutaria, per cui non trova pplicazione l’articolo 2436 c.c.

SCIOGLIMENTO 2484 Cause di scioglimento. Condizione sospensiva dell’efficacia + Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. . Se trattasi di delibera dell’assemblea straordinaria, è applicazione del principio generale di cui all’articolo 2436 c.c.; negli altri casi, tuttavia, pur non trovando applicazione l’articolo 2436 c.c., gli effetti dello scioglimento sono sospesi fino alla iscrizione dell’atto di constatazione/accertamento nel registro delle imprese 2487 bis Pubblicità della nomina dei liquidatori ed effetti. fficacia ex art. 2193 commi primo e secondo c.c. 2487 ter Revoca dello stato di liquidazione. Speciale condizione sospensiva dell’efficacia: effetti ritardati di due mesi dalla data dell’iscrizione + Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. 2490 Bilanci in fase di liquidazione. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. , mediante rinvio agli articoli 2423 e ss. in materia di bilancio e dunque per rinvio all’articolo 2435 c.c. Il mancato deposito per tre anni successivi dei bilanci nel registro delle imprese ha come effetto la cancellazione d’ufficio della società dal registro delle imprese, con la possibilità per i creditori non soddisfatti di rivalersi sui soci nei limiti del distribuito (articolo 2495 c.c.) 2492 Deposito del Bilancio finale di liquidazione . Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. 2495 Cancellazione della società. Efficacia costitutiva (estintiva) 2496 Deposito dei libri sociali, in seguito alla cancellazione della società. Pubblicità notizia

DIREZIONE E COORDINAMENTO 2497 bis Pubblicità. Pubblicità notizia. Sembra da preferirsi che si tratti di pubblicità notizia, in quanto la normativa sui gruppi trova applicazione a prescindere dalla effettuazione degli adempimenti pubblicitari.

FUSIONE 2501 ter Progetto di fusione. Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. 2502 bis Deposito e iscrizione della decisione di fusione. Condizione sospensiva dell’efficacia + Efficacia dichiarativa ex articolo 2193 commi primo e secondo c.c. 2504 Atto di fusione. Deposito. Condizione sospensiva dell’efficacia. 2505 ter Effetti della pubblicazione degli atti del procedimento di fusione nel registro delle imprese. Condizione sospensiva dell’efficacia. Efficacia costitutiva (estintiva)



SCISSIONE 2506 quater Effetti della scissione. Condizione sospensiva dell’efficacia. Efficacia costitutiva (estintiva)



APPENDICE B

Articoli 2, 3 e 4 della Legge 366/2001 (in grassetto evidenziati i casi in cui il legislatore della delega ha indicato la necessità di ampliare l’autonomia statutaria) Articolo 2 Princìpi generali in materia di società di capitali. 1. La riforma del sistema delle società di capitali di cui ai capi V, VI, VII, VIII e IX del titolo V del libro V del codice civile e alla normativa connessa, è ispirata ai seguenti princìpi generali: a) perseguire l'obiettivo prioritario di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, anche attraverso il loro accesso ai mercati interni e internazionali dei capitali; b) valorizzare il carattere imprenditoriale delle società e definire con chiarezza e precisione i compiti e le responsabilità degli organi sociali; c) semplificare la disciplina delle società, tenendo conto delle esigenze delle imprese e del mercato concorrenziale; d) ampliare gli ambiti dell'autonomia statutaria, tenendo conto delle esigenze di tutela dei diversi interessi coinvolti; e) adeguare la disciplina dei modelli societari alle esigenze delle imprese, anche in considerazione della composizione sociale e delle modalità di finanziamento, escludendo comunque l'introduzione di vincoli automatici in ordine all'adozione di uno specifico modello societario; f) nel rispetto dei princìpi di libertà di iniziativa economica e di libera scelta delle forme organizzative dell'impresa, prevedere due modelli societari riferiti l'uno alla società a responsabilità limitata e l'altro alla società per azioni, ivi compresa la variante della società in accomandita per azioni, alla quale saranno applicabili, in quanto compatibili, le disposizioni in materia di società per azioni; g) disciplinare forme partecipative di società in differenti tipi associativi, tenendo conto delle esigenze di tutela dei soci, dei creditori sociali e dei terzi; h) disciplinare i gruppi di società secondo princìpi di trasparenza e di contemperamento degli interessi coinvolti (3). Articolo 3, in materia di SRL: 1. La riforma della disciplina della società a responsabilità limitata è ispirata ai seguenti princìpi generali: a) prevedere un autonomo ed organico complesso di norme, anche suppletive, modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci; b) prevedere un'ampia autonomia statutaria; c) prevedere la libertà di forme organizzative, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi. 2. In particolare, la riforma è ispirata ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) semplificare il procedimento di costituzione, confermando in materia di omologazione i princìpi di cui all'articolo 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340, nonché eliminando gli adempimenti non necessari, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi e di tutela dei creditori sociali precisando altresì le modalità del controllo notarile in relazione alle modifiche dell'atto costitutivo; b) individuare le indicazioni obbligatorie dell'atto costitutivo e determinare la misura minima del capitale in coerenza con la funzione economica del modello; c) dettare una disciplina dei conferimenti tale da consentire l'acquisizione di ogni elemento utile per il proficuo svolgimento dell'impresa sociale, a condizione che sia garantita l'effettiva formazione del capitale sociale; consentire ai soci di regolare l'incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte contrattuali; d) semplificare le procedure di valutazione dei conferimenti in natura nel rispetto del principio di certezza del valore a tutela dei terzi; e) riconoscere ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti decisionali della società e agli strumenti di tutela degli interessi dei soci, con particolare riferimento alle azioni di responsabilità;



f) ampliare l'autonomia statutaria con riferimento alla disciplina del contenuto e del trasferimento della partecipazione sociale, nonché del recesso, salvaguardando in ogni caso il principio di tutela dell'integrità del capitale sociale e gli interessi dei creditori sociali; prevedere, comunque, la nullità delle clausole di intrasferibilità non collegate alla possibilità di esercizio del recesso; g) disciplinare condizioni e limiti per l'emissione e il collocamento di titoli di debito presso operatori qualificati, prevedendo il divieto di appello diretto al pubblico risparmio, restando esclusa in ogni caso la sollecitazione all'investimento in quote di capitale; h) stabilire i limiti oltre i quali è obbligatorio un controllo legale dei conti; i) prevedere norme inderogabili in materia di formazione e conservazione del capitale sociale, nonché in materia di liquidazione che siano idonee a tutelare i creditori sociali consentendo, nel contempo, una semplificazione delle procedure. Articolo 4 in materia di SPA: 1. La disciplina della società per azioni è modellata sui princìpi della rilevanza centrale dell'azione, della circolazione della partecipazione sociale e della possibilità di ricorso al mercato del capitale di rischio. Essa, garantendo comunque un equilibrio nella tutela degli interessi dei soci, dei creditori, degli investitori, dei risparmiatori e dei terzi, prevederà un modello di base unitario e le ipotesi nelle quali le società saranno soggette a regole caratterizzate da un maggiore grado di imperatività in considerazione del ricorso al mercato del capitale di rischio. 2. Per i fini di cui al comma 1 si prevederà: a) un ampliamento dell'autonomia statutaria, individuando peraltro limiti e condizioni in presenza dei quali sono applicabili a società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio norme inderogabili dirette almeno a: 1) distinguere il controllo sull'amministrazione dal controllo contabile affidato ad un revisore esterno; 2) consentire l'azione sociale di responsabilità da parte di una minoranza dei soci, rappresentativa di una quota congrua del capitale sociale idonea al fine di evitare l'insorgenza di una eccessiva conflittualità tra i soci; 3) fissare congrui quorum per le assemblee straordinarie a tutela della minoranza; 4) prevedere la denunzia al tribunale, da parte dei sindaci o, nei casi di cui al comma 8, lettera d), numeri 2) e 3), dei componenti di altro organo di controllo, di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri degli amministratori; b) un assetto organizzativo idoneo a promuovere l'efficienza e la correttezza della gestione dell'impresa sociale; c) la determinazione dei limiti, dell'oggetto e dei tempi del giudizio di omologazione, confermando i princìpi di cui all'articolo 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340; d) che nell'atto costitutivo non sia richiesta l'indicazione della durata della società; e) che sia consentita la costituzione della società da parte di un unico socio, prevedendo adeguate garanzie per i creditori. 3. In particolare, riguardo alla disciplina della costituzione, la riforma è diretta a: a) semplificare il procedimento di costituzione, nel rispetto del principio di certezza e di tutela dei terzi, indicando il contenuto minimo obbligatorio dell'atto costitutivo; b) limitare la rilevanza dei vizi della fase costitutiva. 4. Riguardo alla disciplina del capitale, la riforma è diretta a: a) aumentare la misura del capitale minimo in coerenza con le caratteristiche del modello; b) consentire che la società costituisca patrimoni dedicati ad uno specifico affare, determinandone condizioni, limiti e modalità di rendicontazione, con la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione ad esso; prevedere adeguate forme di pubblicità; disciplinare il regime di responsabilità per le obbligazioni riguardanti detti patrimoni e la relativa insolvenza. 5. Riguardo alla disciplina dei conferimenti, la riforma è diretta a: a) dettare una disciplina dei conferimenti tale da consentire l'acquisizione di ogni elemento utile per il proficuo svolgimento dell'impresa sociale, a condizione che sia garantita l'effettiva formazione del



capitale sociale; consentire ai soci di regolare l'incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte contrattuali; b) semplificare le procedure di valutazione dei conferimenti in natura, nel rispetto del principio di certezza del valore a tutela dei terzi. 6. Riguardo alla disciplina delle azioni e delle obbligazioni, la riforma è diretta a: a) prevedere la possibilità di emettere azioni senza indicazione del valore nominale, determinandone la disciplina conseguente; b) adeguare la disciplina della emissione e della circolazione delle azioni alla legislazione speciale e alle previsioni relative alla dematerializzazione degli strumenti finanziari; c) prevedere, al fine di agevolare il ricorso al mercato dei capitali e salve in ogni caso le riserve di attività previste dalle leggi vigenti, la possibilità, i limiti e le condizioni di emissione di strumenti finanziari non partecipativi e partecipativi dotati di diversi diritti patrimoniali e amministrativi; d) modificare la disciplina relativa alla emissione di obbligazioni, attenuandone o rimuovendone i limiti e consentendo all'autonomia statutaria di determinare l'organo competente e le relative procedure deliberative. 7. Riguardo alla disciplina dell'assemblea e dei patti parasociali, la riforma è diretta a: a) semplificare, anche con adeguato spazio all'autonomia statutaria, il procedimento assembleare anche relativamente alle forme di pubblicità e di controllo, agli adempimenti per la partecipazione, alle modalità di discussione e di voto; b) disciplinare i vizi delle deliberazioni in modo da contemperare le esigenze di tutela dei soci e quelle di funzionalità e certezza dell'attività sociale, individuando le ipotesi di invalidità, i soggetti legittimati alla impugnativa e i termini per la sua proposizione, anche prevedendo possibilità di modifica e integrazione delle deliberazioni assunte, e l'eventuale adozione di strumenti di tutela diversi dalla invalidità; c) prevedere una disciplina dei patti parasociali, concernenti le società per azioni o le società che le controllano, che ne limiti a cinque anni la durata temporale massima e, per le società di cui al comma 2, lettera a), ne assicuri il necessario grado di trasparenza attraverso forme adeguate di pubblicità; d) determinare, anche con adeguato spazio all'autonomia statutaria e salve le disposizioni di leggi speciali, i quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea, in relazione all'oggetto della deliberazione, in modo da bilanciare la tutela degli azionisti e le esigenze di funzionamento dell'organo assembleare, lasciando all'autonomia statutaria di stabilire il numero delle convocazioni. 8. Riguardo alla disciplina dell'amministrazione e dei controlli sull'amministrazione, la riforma è diretta a: a) attribuire all'autonomia statutaria un adeguato spazio con riferimento all'articolazione interna dell'organo amministrativo, al suo funzionamento, alla circolazione delle informazioni tra i suoi componenti e gli organi e soggetti deputati al controllo; precisare contenuti e limiti delle deleghe a singoli amministratori o comitati esecutivi; b) riconoscere, quando non prevista da leggi speciali, la possibilità che gli statuti prevedano particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza per la nomina alla carica; c) definire le competenze dell'organo amministrativo con riferimento all'esclusiva responsabilità di gestione dell'impresa sociale; d) prevedere che le società per azioni possano scegliere tra i seguenti modelli di amministrazione e controllo: 1) il sistema vigente che prevede un organo di amministrazione, formato da uno o più componenti, e un collegio sindacale; 2) un sistema che preveda la presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di sorveglianza eletto dall'assemblea; al consiglio di sorveglianza spettano competenze in materia di controllo sulla gestione sociale, di approvazione del bilancio, di nomina e revoca dei consiglieri di gestione, nonché di deliberazione ed esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti di questi; 3) un sistema che preveda la presenza di un consiglio di amministrazione, all'interno del quale sia istituito un comitato preposto al controllo interno sulla gestione, composto in maggioranza da amministratori non esecutivi in possesso di requisiti di indipendenza, al quale devono essere assicurati



adeguati poteri di informazione e di ispezione. Nella definizione dei requisiti di indipendenza, il Governo favorirà lo sviluppo di codici di comportamento e di forme di autoregolazione; e) prevedere che, in mancanza di diversa scelta statutaria, si applichi la disciplina di cui alla lettera d), numero 1); f) prevedere che, con riferimento alle fattispecie di cui alla lettera d), numeri 2) e 3), siano assicurate, anche per le società che non si avvalgono della revisione contabile, forme di controllo dei conti, avvalendosi di soggetti individuati secondo i criteri di nomina previsti dalla normativa vigente per il collegio sindacale; g) disciplinare i doveri di fedeltà dei componenti dell'organo amministrativo, in particolare con riferimento alle situazioni di conflitto di interesse e precisare che essi sono tenuti ad agire in modo informato. 9. Riguardo alla disciplina delle modificazioni statutarie, la riforma è diretta a: a) semplificare le procedure e i controlli, con facoltà per l'autonomia statutaria di demandare alla competenza dell'organo amministrativo modifiche statutarie attinenti alla struttura gestionale della società che non incidono sulle posizioni soggettive dei soci; b) rivedere la disciplina dell'aumento di capitale, del diritto di opzione e del sovrapprezzo, prevedendo comunque adeguati controlli interni sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni e consentendo, con la precisazione di limiti temporali, la delega agli amministratori per escludere il diritto di opzione, opportunamente differenziando la disciplina a seconda che la società abbia o meno titoli negoziati nei mercati regolamentati; c) semplificare la disciplina della riduzione del capitale; eventualmente ampliare le ipotesi di riduzione reale del capitale determinandone le condizioni al fine esclusivo della tutela dei creditori; d) rivedere la disciplina del recesso, prevedendo che lo statuto possa introdurre ulteriori fattispecie di recesso a tutela del socio dissenziente, anche per il caso di proroga della durata della società; individuare in proposito criteri di calcolo del valore di rimborso adeguati alla tutela del recedente, salvaguardando in ogni caso l'integrità del capitale sociale e gli interessi dei creditori sociali



APPENDICE C Norme che prevedono autonomia statutaria e assembleare in materia di partecipazioni nelle SPA Le principali norme in materia di SPA che prevedono autonomia statutaria in materia di partecipazioni sono le seguenti:

• Articolo 2346 primo comma c.c.: possibilità che lo statuto escluda l’emissione delle azioni99 • Articolo 2346 secondo comma c.c.: possibilità che lo statuto determini il valore nominale delle

azioni quale una frazione del capitale sociale • Articolo 2346 sesto comma c.c.: possibilità che lo statuto preveda che l’assemblea straordinaria

emetta strumenti finanziari a fronte dell’apporto di terzi anche di opera o servizi • Articolo 2348 secondo comma c.c.: possibilità che lo statuto preveda categorie di azioni forniti

di diritti diversi. • Articolo 2349 primo comma c.c.: possibilità che lo statuto preveda la possibilità che l’assemblea

straordinaria deliberi l’assegnazione di utili ai dipendenti della società o di società controllate mediante l’emissione di speciali categorie di azioni da assegnare individualmente ai dipendenti stessi, aventi una particolare disciplina della forma di tali azioni, alle modalità di trasferimento ed ai diritti spettanti agli azionisti

• Articolo 2349 secondo comma c.c.: possibilità che l’assemblea100 (se lo statuto lo preveda) deliberi l’assegnazione ai dipendenti della società o di società controllate di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, forniti di diritti patrimoniali o diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti. In tal caso possono essere previste norme particolari riguardo alle condizioni di esercizio dei diritti attribuiti, alla possibilità di trasferimento ed alle eventuali cause di decadenza o riscatto.

• Articolo 2350 secondo e terzo comma c.c.: possibilità che la società (vale a dire l’assemblea straordinaria della società) deliberi l’emissione di azioni correlate101. In tal caso la delibera deve precisare (mediante norma statutaria) i criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione, i diritti attribuiti a tali azioni, nonché l’eventuali condizioni e modalità di conversione in azioni di altra categoria. Non possono essere pagati dividendi ai possessori delle azioni previste dal precedente comma se non nei limiti degli utili risultanti dal bilancio della società

• Articolo 2350 secondo terzo e quarto comma c.c.: lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative. Il valore di tali

99 Si riporta uno stralcio della Relazione al Ministro della Giustizia in materia di azioni (§ 4.3.). 3. Per quanto concerne l'attuazione della lettera b), comma sesto, art. 4 della legge di delega, le nuove disposizioni sono ispirate ad un criterio che corrisponde alla tradizione del codice: quello cioè secondo cui esso definisce le linee generali e la cornice del sistema, rimanendo salva la funzione della legislazione speciale nel dettare i dettagli applicativi. In tal senso debbono essere segnalati i seguenti aspetti di maggior rilievo: 3.1. Si è precisato, nel primo comma dell'art. 2346, che il socio ha diritto al rilascio di titoli azionari corrispondenti alla sua partecipazione: diritto che può peraltro essere escluso dallo statuto oppure da leggi speciali, come soprattutto avviene per le società sottoposte al regime di dematerializzazione obbligatoria degli strumenti finanziari da esse emessi. 3.2. Si è confermata la regola per cui, salvo diversa disposizione dello statuto o di leggi speciali, il socio ha un diritto di scelta tra titoli nominativi e al portatore (art. 2354, primo comma) e, con un nuovo ultimo comma dell'art. 2354, si è confermata la regola già presente nella legislazione speciale secondo cui anche le società che non emettono strumenti finanziari negoziati nei mercati regolamentati possono volontariamente assoggettarsi alla disciplina per essi prevista, in concreto al regime di dematerializzazione. 100 Il secondo comma dell’articolo 2349 c.c. non richiede una previsione statutaria affinchè l’assemblea deliberi la emissione di strumenti finanziari a favore dei dipendenti. La logica e congiunzione “altresí” inducono a far ritenere che tale competenza sia attribuita all’assemblea straordinaria solo nel presupposto della esistenza di una previsione statutaria. 101 Si tratta di una particolare categoria di azioni il cui dividendo è commisurato alla minor somma fra il risultato di un determinato settore dell’attività sociale e l’utile di bilancio.



azioni non può complessivamente superare la metà del capitale sociale. Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere che, in relazione alla quantità di azioni possedute da uno stesso soggetto, il diritto di voto sia limitato ad una misura massima o disporne scaglionamenti. Non possono emettersi azioni a voto plurimo.

• Articolo 2350 quinto comma c.c.: Gli strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, sesto comma, e 2349, secondo comma, possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati e in particolare può essere ad essi riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. Alle persone così nominate si applicano le medesime norme previste per gli altri componenti dell’organo cui partecipano.

• Articolo 2353 c.c.: possibilità che lo statuto attribuisca il diritto di voto alle azioni di godimento • Articolo 2354 commi primo e secondo c.c.: le azioni possono essere a scelta del socio

nominative o al portatore, se lo statuto o le leggi speciali non dispongono diversamente.102 • Articolo 2354 settimo comma c.c.: lo statuto può assoggettare le azioni alla disciplina delle leggi

speciali in materia di strumenti finanziari negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati

• Articolo 2355-bis primo comma c.c.: Nel caso di azioni nominative ed in quello di mancata emissione dei titoli azionari, lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro trasferimento e può, per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della società, o dal momento in cui il divieto viene introdotto, vietarne il trasferimento103.

• Articolo 2355-bis secondo comma c.c.: Le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri soci, un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dell’alienante; resta ferma l’applicazione dell’articolo 2357. Il corrispettivo dell’acquisto o rispettivamente la quota di liquidazione sono determinati secondo le modalità e nella misura previste dall’articolo 2437-ter c.c..

• Articolo 2355-bis terzo comma c.c.: sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri soci, un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dell’alienante le clausole che sottopongono a particolari condizioni il trasferimento a causa di morte delle azioni salvo che sia previsto il gradimento e questo sia concesso. Rimane ferma l’applicabilità degliarticoli 2357 e 2437-ter c.c.

102 Tuttavia non è stato abrogato il R.D.L: 25 ottobre 1941, n. 1148, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 9 febbraio 1942, n. 96, il quale all’articolo 1 dispone la nominativitá di tutti i titoli azionari. Detto R.D.L. è entrato in vigore prima dell’entrata in vigore del codice civile. Si è sempre ritenuto prevalere la disciplina del R.D.L. 1148/1941 su quella dell’abrogato articolo 2355 primo comma c.c. in quanto norma speciale, non abrogata da norma generale, sia pure di successiva emanazione. Le uniche due eccezioni alla nominativitá delle azioni sono:

1. Le azioni di risparmio, introdotte dalla legislazione italiana nel 1974 (dalla legge 7 giugno 1974 n.216) e sono oggi disciplinate dal D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 145 terzo comma.

2. Le azioni delle sicav (società di investimento a capitale variabile), disciplinate dal D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 45 quarto comma.

103 Si riporta uno stralcio della Relazione al Ministro della Giustizia in materia di azioni (§ 4.3.6.). 3.6. La disciplina dell'art. 2355 bis, in tema di limitazioni al trasferimento delle azioni, prevede interventi particolarmente incisivi, volti da un lato ad ampliare lo spazio per l'autonomia statutaria, dell'altro a fornire le necessarie garanzie ai soci ed ai terzi. Per il secondo aspetto sono di particolare significato il secondo ed il terzo comma della nuova disposizione. L'una, al fine di chiarire il possibile ruolo di clausole di mero gradimento, risolve un delicato problema interpretativo e ne ammette l'efficacia quando prevedono un obbligo della società o degli altri soci di acquistare le azioni del socio che intende trasferirle; il quale socio, pertanto, non può essere prigioniero del suo titoli ed è così in grado di realizzare quell'interesse all'agevole disinvestimento che costituisce uno dei motivi essenziali della scelta della società per azioni e della sua diffusione. L'altro, al fine di prevenire il pericolo di pregiudizio per l'affidamento degli acquirenti, risolve una questione ampiamente discussa in sede interpretativa e dispone che le limitazioni al trasferimento risultino dai titoli.



• 2437-sexies previsione statutaria di azioni riscattabili. Le principali norme in materia di SPA che prevedono una competenza esclusiva dell’assemblea (ordinaria)104 in materia di partecipazioni sono le seguenti:

• Articolo 2357 c.c.: autorizzazione all’acquisto di azioni proprie • 2357 c.c.: autorizzazione all’acquisto di azioni proprie e determinazione delle relative modalità • 2357-ter c.c.: autorizzazione alla disposizione di azioni proprie; autorizzazione all’esercizio del

diritto di opzione spettante alle azioni proprie • 2359-bis c.c.: autorizzazione all’acquisto di azioni o quote da parte di società controllate • 2359-ter c.c.: autorizzazione dell’alienazione o annullamento di azioni o quote della controllante

da parte della controllata • 2359-quater c.c.: casi speciali di acquisto o di possesso di azioni o quote della società

controllante: autorizzazione alla alienazione delle azioni/quote • 2361 secondo comma c.c.: autorizzazione di acquisizione di partecipazioni che determinano la

responsabilità illimitata della SPA Non sono molte le novità introdotte dalla riforma in materia di disciplina delle azioni proprie e delle azioni di società controllanti/controllate.

104 Le uniche competenze dell’assemblea straordinaria in materia di emi??????



APPENDICE D

Norme che prevedono autonomia statutaria e assembleare in materia di partecipazioni nelle SRL Le principali norme in materia di SRL che disciplinano l’autonomia statutaria105 e assembleare in materia di partecipazioni in SRL sono:

• Articolo 2465 secondo comma c.c.: possibilità che lo statuto escluda o disciplini in modo diverso la necessità di autorizzazione dei soci per gli acquisti per un corrispettivo superiore al decimo del capitale sociale dai soci fondatori, dai soci e dagli amministratori entro i due anni dalla costituzione

• Articolo 2466 secondo comma c.c.: possibilità, se lo statuto lo prevede, di ammettere la vendita all’incanto la quota del socio moroso

• Articolo 2468 secondo comma c.c. di cui si è trattato nel Capitolo 4.3. • Articolo 2468 terzo comma c.c.: possibilità che lo statuto attribuisca particolari diritti ai soci in

materia di amministrazione o la distribuzione degli utili • Articolo 2468 quarto comma c.c.: possibilità che lo statuto consenta la modifica dei diritti

attribuiti ai soci106 derogando alla necessità del consenso unanime. • Articolo 2473 primo comma c.c.: possibilità che l’atto costitutivo (statuto) amplii i casi di diritto di

recesso previsti dal medesimo articolo del codice civile • Articolo 2473 primo comma c.c.: possibilità che l’atto costitutivo (statuto) preveda un periodo di

preavviso di durata superiore ai tre mesi di legge, ma comunque inferiore ad un anno. • Articolo 2473-bis c.c.: possibilità che l’atto costitutivo (statuto) preveda casi di esclusione del

socio dalla SRL

105 Come visto, la disciplina in materia di SRL fa uso in modo esclusivo del termine „atto costitutivo“. La scelta terminologica, tuttavia non può portare a concludere che non sia più ammissibile lo statuto nelle SRL. V. in materia la nota 24. 106 Il quarto comma dell’articolo 2468 limita tale possibilità ai soli casi previsti dal terzo comma. Tuttavia la formulazion non può essere che una svista del legislatore delegato, se si considera il chiaro disposto dell’articolo 3 primo comma lettera a) della legge delega, il quale ribadisce la rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali fra i soci nella SRL, senza limitazioni di contenuto.



APPENDICE E

Norme di legge in materia di competenze dell’assemblea della SPA107 Ai sensi dell’articolo 2364 numeri da 1 a 6 c.c., sono in ogni caso sono riservate alla competenza dell’assemblea ordinaria:

1) L’approvazione del bilancio ; 2) la nomina e revoca degli amministratori; la nomina dei sindaci e deil presidente del collegio

sindacale e, quando previsto, il soggetto al quale è demandato il controllo contabile ; 3) la determinazione del compenso degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilito dallo statuto; 4) la deliberazione sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci ; 5) la deliberazione sugli altri oggetti attribuiti dalla legge e dallo statuto alla competenza

dell’assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti ;

6) l’approvazione dell’eventuale regolamento dei lavori assembleari . Il codice civile inoltre prevede che vi sia competenza dell’assemblea nei seguenti principali casi: • 2343-bis: acquisti “pericolosi” da soci e amministratori, • 2349: delibera di assegnazione di utili a prestatori di opera e lavoratori mediante l’emissione di

azioni o di strumenti finanziari • 2357: autorizzazione all’acquisto di azioni proprie e determinazione delle relative modalità • 2357-ter: autorizzazione alla disposizione di azioni proprie; autorizzazione all’esercizio del diritto di

opzione spettante alle azioni proprie • 2359-bis: autorizzazione all’acquisto di azioni o quote da parte di società controllate • 2359-ter: autorizzazione dell’alienazione o annullamento di azioni o quote della controllante da

parte della controllata • 2359-quater: casi speciali di acquisto o di possesso di azioni o quote della società controllante:

autorizzazione alla alienazione delle azioni/quote, • 2361 secondo comma: autorizzazione di acquisizione di partecipazioni che detrerminano la

responsabilità illimitata della SPA • 2380-bis terzo comma: determinazione del numero degli amministratori se non fissato dallo statuto • 2380-bis quarto comma: nomina del presidente del consiglio di amministrazione • 2386 terzo comma: nomina e determinazione della durata in carica degli amministratori eletti

dall’assemblea nel caso in cui venga meno la maggioranza degli amministratori nominati dall’assemblea

• 2390 primo comma: autorizzazione delle deroghe al divieto di concorrenza sancito dalla legge per gli amministratori

• 2393: delibera della azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e loro eventuale sostituzione; rinunzia e transazione relative all’azione di responsabilità

• 2396: nomina dei direttori generali se non nominati dallo statuto • 2398: nomina presidente del collegio sindacale; • 2400, che ripete la previsione dell’articolo 2364 n.2: nomina dei sindaci, quando non sono designati

a norma degli articoli 2351, 2449 e 2450: nomina da parte dei titolari di strumenti finanziari, da parte di società con partecipazione dello stato, in società di diritto speciale

• 2401: integrazione del collegio sindacale • 2409 terzo comma: sostituzione degli amministratori in caso di denuncia al tribunale per gravi

irregolarità

107



• SISTEMA DUALISTICO 2409-duodecies settimo comma: reintegrazione del consiglio di sorveglianza

• SISTEMA DUALISTICO 2409-terdecies secondo comma: approvazione del bilancio se lo statuto lo prevede per il caso in cui non sia approvato dal consiglio di sorveglianza o per il caso che ne facciano richiesta almeno un terzo dei componenti del cônsiglio di gestione o del consiglio di sorvceglianza

• 2433 primo comma: delibera di distribuzione degli utili, anche nel sistema dualistico, ai sensi del n. 4 dell’articolo 2364-bis

• 2409-quater: nomina e revoca dei revisori e determinazione del loro corrispettivo; • 2490 primo comma: approvazione del bilancio di liquidazione • Altre significative competenze dell’assemblea ordinaria sono stabilite da norme di legislazione

speciale. • In materia di SOCIETÀ QUOTATE meritano di essere ricordati: • Autorizzazione da parte della assemblea competente per materia di operazioni ceh possono

contrastare con una Offerta Pubblica di Acquisto: articolo 104 D.Lgs. 58/1998. • Elevazione dal 2% al 5% del limite per le partecipazione reciproche: articolo 121 secondo comma

D.Lgs. 58/1998 • Esclusione su richiesta dalle negoziazioni per quotazione all’estero: articolo 133 primo comma

D.Lgs. 58/1998 • Delibera di conversione in azioni di risparmio di azioni ordinarie o di altre categorie: articolo 145

settimo comma D.Lds. 58/1998 • Nomina e revoca della società di revisione per le società quotate: articolo 159 D. Lgs. 58/1998 Le principali competenze dell’assemblea straordinaria previste dal codice civile sono le seguenti: • Articolo 2365 primo comma: l’assemblea straordinaria delibera sulle modificazioni dello statuto,

sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza

• Le delibere di cui al primo e secondo comma dell’articolo 2349 c.c., rispettivamente in materia di emissione di azioni o strumenti finanziari a favore dei dipendenti della società. In materia si veda l’Articolo 6 dello statuto e le relative note.

• 2436 terzo comma (delibera di rettifica di delibera per la quale il notaio non ritiene verificate le condizioni di legge)

• 2437-quater sesto comma (riduzione del capitale in caso di recesso e di assenza di utili o riserve disponibili)

• 2487-ter primo comma (revoca della liquidazione) Inoltre nella legislazione speciale sono previsti altre rilevanti competenze dell’assemblea straordinaria: • delibera di proposta di concordato preventivo (articolo 152 secondo comma e 161 quarto comma

Legge Fallimentare) • delibera di richiesta di ammissione alla procedure di amministrazione controllata (articolo 187

secondo comma Legge Fallimentare) • delibera di non emissione dei titoli azionari (articolo 5 R.D. 29 marzo 1942, n. 239, regolamento di

attuazione del R.D.L. 25 ottobre 1941, n. 1148, convertito nella L. 9 febbraio 1942, n. 96, riguardante la nominatività obbligatoria dei titoli azionari)



APPENDICE F

Norme del codice civile sull’autonomia statutaria in materia di assemblea di SPA Le principali norme del codice civile che prevedono autonomia statutaria nella disciplina dell’assemblea sono le seguenti: • Articolo 2363 primo comma: possibilità che lo statuto preveda che l’assemblea possa essere

convocata fuori del comune in cui ha sede la società • Articolo 2364 primo comma n.5: la possibilità che lo statuto preveda che l’assemblea debba

preventivamente autorizzare taluni atti di amministrazione • Articolo 2364 secondo comma: lo statuto deve indicare il termine entro cui l’assemblea ordinaria

deve essere convocata per l’approvazione del bilancio, termince che non può essere superiore a 120 giorni. Lo statuto può prevedere un maggior termine, comunque non superiore a centottanta giorni, nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato e quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all’oggetto della società; in questi casi gli amministratori segnalano nella relazione prevista dall’articolo 2428 le ragioni della dilazione

• Articolo 2365 secondo comma: fermo quanto disposto dagli articoli 2420-ter108 e 2443, lo statuto può attribuire alla competenza dell’organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dagli articoli 2505 e 2505-bis, l’istituzione o la soppressione di sedi secondarie, la indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale. Si applica in ogni caso l’articolo 2436

• Articolo 2420-ter: delega temporanea all’organo ammministrativo di emettere in una o più volte obbligazioni convertibili, per il periodo massimo di cinque anni

• Articolo 2443: la possibilità che lo statuto deleghi temporaneamente agli amministratori il potere di aumentare una o più volte il capitale sociale fino ad un ammontare determinato, per un periodo massimo di cinque anni109. La delega può prevedere anche l’adozione delle deliberazioni di cui al quarto e quinto comma dell’articolo 2441 c.c. (esclusione o limitazione del diritto di opzione)

• Articolo 2366 secondo comma: possibilità che lo statuto indichi uno o più quotidiani su cui effettuare le pubblicazioni della convocazione nel termine di legge (15 giorni)

• Articolo 2366 terzo comma: possibilità che lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio possa consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento, almeno otto giorni prima dell’assemblea.

• Articolo 2367: possibilità che lo statuto indichi una misura inferiore al decimo del capitale sociale, per la convocazione dell’assemblea su richiesta dei soci.

• Articolo 2368 primo comma: lo statuto può elevare sia il quorum costitutivo, sia il quorum deliberativo dell’assemblea ordinaria in prima convocazione.

• Articolo 2368 primo comma: lo statuto può prevedere particolari norme per la nomina alle cariche sociali

• Articolo 2368 secondo comma: lo statuto può elevare sia il quorum costitutivo, sia il quorum deliberativo dell’assemblea straordinaria delle SPA

108 109 Il termine decorre dalla data di iscrizione della società in caso di previsione fatta nell’atto costitutivo. Invece in caso di deliberazione assembleare il termine decorre dalla data di delibera.



• Articolo 2369 quarto comma: lo statuto può elevare le maggioranze dell’assemblea ordinaria e straordinaria in seconda convocazione, tranne che per l’approvazione del bilancio e per la nomina e la revoca delle cariche sociali

• Articolo 2369 quinto comma: lo statuto può prevedere eventuali ulteriori convocazioni dell’assemblea, alle quali si applicano le disposizioni del terzo, quarto e quinto comma dell’articolo 2369

• Articolo 2369 sesto comma: lo statuto può elevare le maggioranze dell’assemblea straordinaria in ulteriore convocazione delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

• Articolo 2370 secondo comma: Lo statuto può richiedere il preventivo deposito delle azioni o della relativa certificazione presso la sede sociale o le banche indicate nell'avviso di convocazione, fissando il termine entro il quale debbono essere depositate ed eventualmente prevedendo che non possano essere ritirate prima che l’assemblea abbia avuto luogo. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il termine non può essere superiore a due giorni e, nei casi previsti dai commi sesto e settimo dell’articolo 2354, il deposito è sostituito da una comunicazione all’intermediario che tiene i relativi conti

• Articolo 2370 terzo comma: lo statuto può consentire l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l’espressione del voto per corrispondenza. Chi esprime il voto per corrispondenza si considera intervenuto all’assemblea

• Articolo 2371 primo comma: l’assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un segretario designato nello stesso modo

• Articolo 2372 primo comma: possibilità che lo statuto escluda l’intervento in assemblea, mediante delega, sia a soci, sia a terzi.

• Articolo 2377 secondo comma: possibilità che lo statuto riduca o elimini i limiti minimi di capitale sociale richiesti dalla legge per esercitare l’azione di annullamento delle deliberazioni assembleari

• Articolo 2393 quinto comma: lo statuto può determinare la misura del capitale sociale che può opporsi votando contro alla deliberazione alla rinucia e alla transazione all’azione di responsabilitá



APPENDICE G

Norme del codice civile sulle competenze e sulla autonomia statutaria in materia di decisioni dei soci di SRL In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci le seguenti principali decisioni (articolo 2479 secondo comma c.c.): • l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili • la nomina, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo (ai sensi articolo 2475 primo comma c.c.)

degli amministratori • la nomina nei casi previsti dall’articolo 2477 c.c. dei sindaci e del presidente del collegio sindacale • le modificazioni dell’atto costitutivo • la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto

sociale determinato dall’atto costitutivo (statuto) o una rilevante modificazione dei diritti dei soci Il codice civile prevede ulteriori competenze affidate alla decisione dei soci: • Articolo 2465 secondo comma: l’acquisto da soci e amministratori nei due anni dalla data di

iscrizione della società nel registro delle imprese,, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, deve essere autorizzato con decisione dei soci a norma dell’articolo 2479.

Le principali norme del codice civile in materia di SRL che prevedono autonomia statutaria in materia di decisioni dei soci sono le seguenti: • Articolo 2465 secondo comma: l’acquisto da soci e amministratori nei due anni dalla data di

iscrizione della società nel registro delle imprese,, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, deve essere autorizzato con decisione dei soci a norma dell’articolo 2479.

• Articolo 2479 primo comma: l’atto costitutivo (statuto) può determinare ampiamente le materie su cui i soci sono chiamati a deliberare

• Articolo 2475 terzo comma: quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. L’atto costitutivo (statuto) può tuttavia prevedere, salvo quanto disposto nell’ultimo comma del presente articolo, che l’amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente oppure congiuntamente; in tali casi si applicano, rispettivamente, gli articoli 2257 e 2258 .

• Articolo 2475 quarto comma: qualora sia costituito un consiglio di amministrazione, l’atto costitutivo (statuto) può prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dagli amministratori devono risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.

• Articolo 2483 primo comma: l’atto costitutivo (statuto) può prevedere che la società possa emettere titoli di debito. In tal caso l’atto costitutivo attribuisce la relativa competenza ai soci o agli amministratori determinando gli eventuali limiti, le modalità e le maggioranze necessarie per la decisione.

• Articolo 2483 primo comma: la decisione di emissione dei titoli prevede le condizioni del prestito e le modalità del rimborso ed è iscritta a cura degli amministratori presso il registro delle imprese. Può altresì prevedere che, previo consenso della maggioranza dei possessori dei titoli, la società possa modificare tali condizioni e modalità.

•



APPENDICE H

Norme del codice civile in materia di competenza degli amministratori di SPA Il codice civile dopo la riforma prevede una serie di competenze degli amministratori, oltre quelle sancite dall’articolo 2380-bis c.c., e precisamente agli articoli: • 2330 secondo comma: deposito dell’atto costitutivo, se non vi provveda il notaio • 2331 terzo comma: ritiro dei centesimi in seguito alla iscrizione della società nel registro delle

imprese ovvero in seguito al decorso del termine di novanta giorni dalla data dell’atto • 2332 ultimo comma: iscrizione della sentenza che dichiara la nullitá della società • 2343 terzo comma: controllo della valutazione dell’esperto nominato dal tribunale nel caso di

conferimenti in natura • 2343-bis: deposito del verbale dell’assemblea che autorizza gli acquisti da promotori, fondatori, soci

e amministratori nei due anni dalla iscrizione della società nel registro delle imprese • 2344: offerta delle azioni del socio moroso o loro vendita a rischio del socio moroso; dichiarazione

di decadenza del socio moroso • 2345: gradimento sulla cessione delle azioni con prestazione accesorie • 2354 quarto comma: sottosscrizione dei titoli azionari • 2357 quarto comma: richiesta al tribunale di annullamento delle azioni proprie • 2359-ter 2357-quater: richiesta al tribunale di annullamento delle azioni della società controllante • 2362: deposito della dichiarazione contenente i dati dell’unico socio; deposito della dichiarazione

che è stata ricostituita la pluralità dei soci • 2366 2367: convocazione dell’assemblea • 2377: diritto di impugnare le delibere annullabili • 2378 terzo comma: diritto di essere sentiti dal giudice nel procedimento di annullamento delle

delibera assembleare • 2403-bis : fornire informazioni al collegio sindacale • 2409-ter : fornire informazioni al revisore • 2410: emissione di obbligazioni, se lo statuto non abbia riservato tale competenza all’assemblea

straordinaria • 2415: convocazione della assemblea degli obbligazionisti; diritto di parteciparvi • 2420-bis : emissione delle azioni in seguito all’esercizio del diritto di converisone delle obbligazioni

convertibili e relativa iscrizione dell’aumento di capitale • 2423: redazione del bilancio • 2428 primo comma: redazione della relazione sulla gestione • 2428 terzo comma: redazione semestrale per le società con azioni quotate sui mercati

regolamentati • 2429: comunicazione ai sindaci del progetto di bilancio e deposito dello stesso presso la sede

sociale • 2433-bis : delibera di distribuzione di acconti su dividendi • 2435: pubblicazione del bilancio approvato al registro delle imprese • 2436: deposito per l’iscrizione delle delibere modificative dello statuto • 2437-ter : determinazione del valore delle azioni in caso di recesso • 2437-quater: offerta delle azioni del recedente agli altgri soci e collocazione delle stesse presso

terzi • 2441 terzo comma: offerta sui mercati regolamentati dei diritti di opzione non esercitati in caso di

aumento di capitale di società quotata



• 2441 sesto comma: relazione illustraiva delle ragioni della esclusione del diritto di opzione • 2443: deleghe agli amministratori per l’aumemento del capitale.. • 2446 e 2447: convocazione dell’assemblea dalla notizia della perdita del capitale sociale, redazione

della relazione illustrativa e obbligo di dare conto all’assemblea dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione. Iscrizione della relativa delibera nel registro dekke imprese

• 2447-sexies: tenuta dei libri sociali e delle scritture relative al patrimonio separato • 2447-septies : redazione del bilancio relativo al patrimonio separato • 2447-novies : redazione del rendiconto finale del patrimonio separato • 2484 terzo comma 2485: constatazione delle cause di sciglimento di cui ai numeri 1, 2, 3, 4 e 5 del

medesimo articolo; iscrizione della constatazione nel registro delle imprese • 2486: poteri di gestione conservativa dopo la constatazione della causa di scioglimento • 2487: convocazione dell’assemblea –straordinaria- per la nomina dei liquidatori e la determinazione

delle regole di liquidazione, sempre che non abbiano provveduto a ciò lo statuto e/o l’assemblea • 2487-bis : consegna ai liquidatori dei libri sociali, la situazione dei conti alla data effettiva di

scioglimento e un rendiconto sulla loro gestione successiva all’ultimo bilancio approvato • 2497-bis : indicazione negli atti e nella corrispondenza nonché iscrizione nel registro delle imprese

della soggezione della società alla altrui attività di direzione e coordinamento; indicazione nella relazione sulla gestione dei rapporti intercorsi con chi esercita l’attività di direzione e coordinamento

• 2500-sexies: predisposizione di una relazione sulle motivazioni e sugli effetti della trasformazione della società di capitali

• 2501 fino a 2505-quater : predisposizione, gestione e iscrizione degli atti del procedimento di fusione

• 2506 fino a 2506-quater : predisposizione, gestione e iscrizione degli atti del procedimento di scissione



APPENDICE I

Norme del codice civile che prevedono espressamente casi di autonomia statutaria in materia di amministrazione della SPA SISTEMA TRADIZIONALE • Articolo 2380-bis : possibilità che lo statuto fissi il numero degli amministratori o ne indichi un

numero minimo minimo e massimo (nel qual caso la determinazione del numero spetta all’assemblea ordinaria)

• Articolo 2381 primo comma: lo statuto può disciplinare i poteri del presidente del consiglio di amministrazione

• Articolo 2381 secondo comma: lo statuto può prevedere che il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo, nei limiti stabiliti dal quarto comma del medesimo articolo

• Articolo 2381 quinto comma: in caso di delega di poteri al comitato esecutivo, lo statuto altresí fissare la periodicitá con la quale gli organi delegati debbono riferire al consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale. In ogni caso ciò deve avvenire almeno ogni 180 giorni.

• Articolo 2383 terzo comma: lo statuto può prevedere che gli amministratori non siano rieleggibili • 2384 primo comma: lo statuto attribuisce la rappresentanza generale della società • 2384 secondo comma: lo statuto può prevedere limiti al potere di rapresentanza degli

amministratori, ferma restando la inopponibilità ai terzi di tali limiti. • Articolo 2364 primo comma n.3 c.c.: la possibilità che lo statuto determini il compenso degli

amministratori e dei sindaci, nelle società che non hanno il consiglio di sorveglianza • Articolo 2364-bis primo comma n.3 c.c.: la possibilità che lo statuto determini il compenso degli

amministratori e dei sindaci, nelle società che hanno il consiglio di sorveglianza • Articolo 2386 terzo comma: lo statuto può disporre che gli amministratori nominati dall’assembleaai

sensi del secondo comma dell’articolo 2386 c.c. in sostituzione di quelli cessati scadano assieme a quelli in carica

• Articolo 2386 quarto e quinto comma: lo statuto può prevedere che in caso di cessazione di taluni amministratori cessi l’intero consiglio e che in tal caso la convocazione dell’assemblea spetti al collegio sindacale invece che agli amministratori cessati

• Articolo 2387 primo comma: lo statuto può subordinare l’assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati. Si applica in tal caso l’articolo 2382.

• Articolo 2388 primo e secondo comma: lo statuto può elevare il quorum costitutivo e deliberativo delle riunioni del consiglio di amministrazione

• Articolo 2389 terzo comma: lo statuto può prevedere che l’assemb lea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche.

• Articolo 2393 quinto comma: lo statuto può determinare la misura del capitale sociale che può opporsi votando contro la deliberazione alla rinucia e alla transazione

• Articolo 2393-bis primo e secondo comma: lo statuto può determinare la misura del capitale sociale che può esercitare direttamente l’azione di responsabilità contro gli amministratori, nei limiti quantitativi ivi fissati (massimo 1/3 per le società non quotate; massimo 1/20 per le società quotate.

• Articolo 2396: lo statuto può prevedere la nomina di direttori generali DUALISTICO



• Articolo 2409-octies primo comma c.c.: lo statuto può prevedere che l’amministrazione ed il controllo siano esercitati da un consiglio di gestione e da un consiglio di sorveglianza (scelta del sistema dualistico)

• Articolo 2409-novies quinto comma: lo statuto può disporre che i componenti del consiglio di gestione non sono rie leggibili

MONISTICO • Articolo 2409-sexiesdecies primo comma c.c. : lo statuto può prevedere che

l’amministrazione ed il controllo siano esercitati rispettivamente dal consiglio di amministrazione e da un comitato costituito al suo interno. (scelta del sistema monistico)

• Articolo 2409-septiesdecies secondo comma: lo statuto può prevede che almento un terzo dei componenti il consiglio di amministrazione debbano essere in possesso di requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati.

• Articolo 2409-octiesdecies primo comma c.c.: lo statuto può derogare alla competenza del consiglio di amministrazione per la nomina dei membri del comitato per il controllo

•



APPENDICE J Norme del codice civile che prevedono espressamente casi di autonomia statutaria in materia di controllo gestionale della SPA Le norme in materia di SPA che prevedono autonomia statutaria in materia di controllo gestionale sono le seguenti: TRADIZIONALE • Articolo 2364 primo comma c.c.: possibilità che lo statuto determini il compenso spettante al

Collegio Sindacale • Articolo 2399 terzo comma c.c.: possibilità che lo statuto preveda altre cause di ineleggibilità o

decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli incarichi per i sindaci • Articolo 2402 primo comma c.c.: possibilità che lo statuto determini la retribuzione annuale dei

sindaci • Articolo 2404 primo comma c.c.: possibilità che statuto preveda che la riunione del collegio

sindacale si svolga anche con mezzi telematici • Articolo 2409-bis terzo comma c.c.: possibilità che lo statuto delle società che non fanno ricorso al

mercato del capitale di rischio e che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato preveda che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale

• Articolo 2409-quinquies secondo comma c.c.: possibilità per lo statuto di prevedere altre cause di ineleggibilità o di decadenza, nonché cause di incompatibilità; può prevedere altresì ulteriori requisiti concernenti la specifica qualificazione professionale del soggetto incaricato del controllo contabile

DUALISTICO • Art. 2409-octies primo comma c.c.: possibilità per lo statuto di prevedere che l’amministrazione ed il

controllo siano esercitati da un consiglio di gestione e da un consiglio di sorveglianza (scelta del sistema dualistico)

• Art. 2409-duodecies primo e secondo comma c.c.: possibilità per lo statuto di prevedere il numero anche superiore, ma non inferiore, a tre dei componenti il consiglio di sorveglianza

• Art. 2409-duodecies quinto comma c.c.: possibilità che lo statuto non permetta la rieleggibilità dei componenti il consiglio di sorveglianza

• Art. 2409-duodecies sesto comma c.c.: possibilità che lo statuto subordini l'assunzione della carica di componente il consiglio di sorveglianza al possesso di particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza

• Articolo 2409-duodecies ultimo comma c.c.: possibilità che lo statuto preveda ulteriori cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli incarichi per i membri del consiglio di sorveglianza

• Articolo 2409-terdecies primo comma lettera a) c.c.: lo statuto può prevedere che la nomina e revoca dei componenti del consiglio di gestione non sia di competenza del consiglio di sorveglianza ma dell’assemblea

MONISTICO • Articolo 2409-octiesdecies primo comma: possibilità che lo statuto affidi la nomina e la

determinazione dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione ad organo diverso dal consiglio di amministrazione

• Articolo 2409-octiesdecies secondo comma c.c.: lo statuto determina i requisiti di onorabilità e professionalità degli amministratori componenti il comitato di controllo



APPENDICE K Norme del codice civile che prevedono espressamente casi di autonomia statutaria in materia di amministrazione e controllo gestionale della SRL AMMINISTRAZIONE • Articolo 2475 primo comma c.c.: l’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione della società

non sia affidata a uno o più soci

• Articolo 2475 terzo comma c.c.: L’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente oppure congiuntamente applicandosi, rispettivamente, gli articoli 2257 e 2258 .

• Articolo 2474 quarto comma c.c.: qualora sia costituito un consiglio di amministrazione, l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto

• Articolo 2475 bis secondo comma c.c.: l’atto costitutivo può prevedere limitazioni ai poteri degli amministratori

CONTROLLO GESTIONALE Norme del codice civile che prevedono espressamente casi di autonomia statutaria in materia di controllo gestionale della SRL • Articolo 2477 primo comma c.c.: previsione da parte dell’atto costitutivo, previa determinazione

delle competenze e dei poteri, della nomina di un collegio sindacale o di un revisore. (Con rinvio, nell’ultimo comma di questo articolo, alla disciplina in materia di spa).

•



APPENDICE L Norme del codice civile che prevedono espressamente casi di autonomia statutaria in materia di controllo contabile nella SPA e nella SRL: Le norme in materia di SPA che prevedono autonomia statutaria in materia di controllo contabile sono le seguenti:

• Articolo 2409-bis terzo comma: prevede la possibilità per lo statuto di affidare al collegio sindacale il controllo contabile, a condizione che la società non faccia ricorso al mercato del capitale di rischio e non sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato. Manca una simile previsione in caso di sistema dualistico e monistico di amministrazione e controllo, né esiste un rinvio all’articolo 2409-bis c.c. . Ne consegue che la norma è applicabile solo in caso di sistema tradizionale di amministrazione

• Articolo 2409-quater terzo comma c.c.: prevede la possibilità che lo statuto determini un luogo diverso dalla sede sociale per la conservazione dell’apposito libro dei revisori

• Articolo 2409-quinquies secondo comma c.c.: prevede la possibilità che lo statuto preveda ulteriori cause di ineleggibilitá e decadenza del revisore, nonché ulteriori requisiti concernenti la qualificazione professionale del soggetto incaricato del controllo contabile.

Le norme in materia di SPA che prevedono autonomia statutaria in materia di controllo contabile sono le seguenti:

• Articolo 2465: possibilità che il conferimento in natura nella SRL sia stimato da una società di revisione (non è disciplinato dal codice civile propriamente un caso di autonomia statutaria, ma una simile previsione può essere sicuramente inserita nello statuto della SRL)

• Articolo 2477: possibilità che lo statuto della SRL preveda la nomina di cun collegio sindacale o di un revisore

• Articolo 2478: lo statuto della SRL può disciplinare e persino escludere l’obbligo del deposito della relazione del revisore (se nominato) in caso di delibera di riduzione del capitale per perdite.



APPENDICE M Autonomia contrattuale e statutaria in materia di modifiche statutarie nelle SPA

• Articolo 2420-ter primo e secondo comma c.c.: lo statuto può, mediante sua modificazione, attribuire agli amministratori la facoltà di emettere in una o più volte obbligazioni convertibili

• Articolo 2437 articolo 1 lettere a), f) e g) c.c.: il recesso è esercitabile nei casi di modifica della clausola dell'oggetto sociale (quando consente un cambiamento significativo dell'attività della società), dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso e quelle modificazioni dello statuto che concernano i diritti di voto o di partecipazione.

• Articolo 2443 primo, secondo e terzo comma c.c.: lo statuto può attribuire agli amministratori, anche mediante modifica dello statuto, la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell'iscrizione della società nel registro delle imprese determinando i criteri cui gli stessi devono attenersi.

• Articolo 2446 ultimo comma c.c.: nel caso in cui le azioni emesse dalla società siano senza valore nominale, una modificazione dello statuto può prevedere che la riduzione del capitale sia deliberata dal consiglio di amministrazione.

• Articolo 2447 ter ultimo comma c.c.: lo statuto può prevedere che la deliberazione con cui si destina un patrimonio ad uno specifico affare non sia adottata dal consiglio di amministrazione o di gestione a maggioranza assoluta dei suoi componenti.

nelle SRL

• Articolo 2473 primo comma c.c.: il recesso può essere esercitato nel caso in cui si procede al cambiamento dell’oggetto o del tipo di società, alla sua fusione o scissione, alla revoca dello stato di liquidazione al trasferimento della sede all’estero alla eliminazione di una o più cause di recesso previste dall’atto costitutivo e al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto della società determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’articolo 2468, quarto comma.

• Articolo 2481 primo comma c.c.: l’atto costitutivo può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale, determinandone i limiti e le modalità di esercizio;

• Articolo 2481-bis primo comma c.c.: l’atto costitutivo può prevedere, salvo per il caso di cui all’articolo 2482-ter, che l’aumento di capitale effettuato mediante nuovo conferimenti possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi.

nell’Attività di direzione e coordinamento

• Articolo 2497-quater primo comma letter a) c.c.: Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può esercitare il suo diritto di recesso nel caso in cui la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che alterano le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento.

nella Trasformazione fusione e scissione

• Articolo 2365 secondo comma c.c.: Fermo quanto disposto dagli articoli 2420-ter e 2443, lo statuto può attribuire alla competenza dell’organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dagli articoli 2505 e 2505-bis



• Articolo 2500-ter primo comma c.c.: il contratto sociale può disporre che la trasformazione di società di persone in società di capitali non sia decisa con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili

• Articolo 2500-sexies primo comma c.c.: lo statuto può prevedere che la deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone, non sia adottatabile con le stesse maggioranze previste per le modifiche dello statuto.

• Articolo 2500-octies secondo comma c.c.: l’atto costitutivo delle associazioni può escludere la trasformazione di associazioni in società di capitali

• Articolo 2502 primo comma c.c.: l’atto costitutivo o lo statuto possono disporre che la fusione, in caso di società di persone partecipante alla stessa, sia approvata con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili

• Articolo 2505 secondo comma c.c.: l'atto costitutivo o lo statuto può prevedere che la fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima sia decisa, con deliberazione risultante da atto pubblico, dai rispettivi organi amministrativi

• Articolo 2505-bis secondo comma c.c.: l'atto costitutivo o lo statuto possono prevedere che la fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote sia decisa, quanto alla società incorporante, dal suo organo amministrativo, con deliberazione risultante da atto pubblico.

• Articolo 2505-quater primo comma c.c.: le disposizioni dell'articolo 2501- sexies possono essere derogate con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione.

• Articolo 2506 secondo comma c.c.: con il consenso unanime è possibile non vengano distribuite ad alcuni soci azioni di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni della società scissa.

• Articolo 2506-ter quarto comma c.c.: il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione è possibile esonerare dalla redazione dei documenti previsti nei precedenti commi di questo articolo l’organo



APPENDICE N Riferimenti bibliografici

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Le modifiche statutarie nella riforma del diritto societario

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