Sviluppo delle competenze dei dirigenti scolastici e dei DSGA

nella programmazione e gestione di attività e progetti

Formazione e social networking

L’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria

a cura di

Francesco Armenante

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Sommario

Profili introduttivi ........................................................................................................... 2

La disciplina del Codice dei contratti: la progettazione interna ed esterna .......................................................................................................... 3

I sistemi di affidamento nella disciplina del Codice ............................ 5

La determinazione del corrispettivo a seguito della abolizione delle tariffe ................................................................................................ 8

La disciplina del Regolamento e i requisiti di partecipazione ................................................................................................................. 10

Lo svolgimento della procedura di affidamento ................................... 14

Gli affidamenti di importo inferiore a centomila euro ..................... 16

Gli affidamenti di “ultima soglia” .................................................................... 19

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Profili introduttivi La disciplina giuridica concernente l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria si articola in disposizioni di rango primario e regolamentare. In particolare, sia il Codice dei contratti pubblici1 - artt. 90 e ss. - che il relativo Regolamento di attuazione ed esecuzione2 - artt. 252 e ss. - si occupano dei suindicati servizi, dettando una disciplina puntuale e dettagliata. In tale contesto meritano menzione anche gli interventi dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici3, oltre che la giurisprudenza amministrativa. Nel prosieguo del presente lavoro si analizzerà, seppur breviter, il predetto paradigma, evidenziando al contempo gli indirizzi applicativi e le cc.dd. “buone prassi”. In via preliminare, va premesso che l’attenzione riposta dal legislatore, anche comunitario, sui servizi de quibus, nasce dalla consapevolezza della centralità della progettazione, quale momento fondamentale per assicurare la corretta realizzazione delle opere pubbliche. La scelta, infatti, del miglior progettista offre maggiori garanzie per l’elaborazione di un progetto qualitativamente adeguato a soddisfare le esigenze individuate dalle stazioni appaltanti, così evitando il patologico utilizzo delle varianti in corso d’opera. Come corollario della suesposta esigenza, i servizi in esame risultano inseriti nell’Allegato II A, cat. 12, al Codice, per i quali, alla stregua di quanto dispone il relativo art. 20, comma 2, trova integrale applicazione la disciplina codicistica.

1 D’ora in avanti “Codice”.

2 Precisamente il d.P.R. n. 207/2010, d’ora in avanti “Regolamento”.

3 L’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici è intervenuta più volte sul tema dell’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria (da ultimo, con le determinazioni n. 1/2006, n. 4/2007 e n. 5/2010), al fine di chiarire le questioni controverse e fornire indicazioni operative. In particolare, una persistente disomogeneità procedurale delle stazioni appaltanti, nonché l’estensione del fenomeno di ribassi sproporzionati che caratterizza le offerte degli operatori economici hanno indotto l’Autorità ad un’approfondita riflessione sull’assetto giuridico ed economico di tale mercato, nella consapevolezza della centralità della progettazione, quale momento fondamentale per assicurare la corretta realizzazione delle opere pubbliche. In tale ottica, al fine di semplificare le attività delle stazioni appaltanti e dei concorrenti, in allegato alla determinazione n. 5/2010 sono riportate tre tabelle, costruite suddividendo gli interventi in base alla loro destinazione funzionale e/o complementare (per esempio, opere strumentali alla prestazione di servizi di istruzione, opere strumentali alla prestazione di servizi di giustizia, opere strutturali, impianti tecnologici). Per ogni destinazione funzionale sono state individuate le possibili opere. Per ognuna di tali opere è stata individuata la classe e la categoria di ordinaria appartenenza.

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La disciplina del Codice dei contratti: la progettazione interna ed esterna Le norme del Codice relative precipuamente ai servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria sono recate dagli artt. 90 e ss.. La prima di tali previsioni, dopo aver precisato l’ambito oggettivo di applicazione (richiamando le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto al RUP) elenca i possibili affidatari, raggruppandoli in due categorie: soggetti interni e soggetti esterni all’Amministrazione procedente. Sotto il primo profilo, vanno menzionati gli uffici tecnici interni, gli uffici consortili (costituiti soprattutto dagli enti locali), gli organi tecnici di altre amministrazioni pubbliche di cui la stazione appaltante potrebbe avvalersi4. La progettazione esterna, invece, può essere svolta da liberi professionisti singoli o associati, ovvero da società di professionisti. In ogni caso, risulta riaffermato il principio della priorità della progettazione interna. Ed, invero, l'art. 90, comma 65, elenca (in modo da ritenersi tassativo6) le ipotesi in cui è possibile affidare a soggetti esterni le attività di progettazione e quelle tecnico-amministrative ad essa connesse, ovvero: - carenza di organico tecnico nelle stazioni appaltanti; - difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere i compiti istituzionali; - lavori particolarmente complessi o di rilevanza ambientale od architettonica; - necessità di predisporre progetti integrali (progetti elaborati in forma completa e dettagliata in tutte le loro parti, architettonica, strutturale e impiantistica). In presenza di tali ipotesi, il responsabile del procedimento le accerta e le certifica7. Sul piano contenustico, la precedente legislazione di settore ammetteva l’affidamento a progettisti esterni della redazione anche di parte del

4 In tali casi i progetti devono essere firmati da dipendenti abilitati all’esercizio della professione.

5 Che ripropone il comma 4 dell’art. 17 della legge n. 109/1994.

6 Si è ritenuto sussistente il danno erariale nell’ipotesi in cui il RUP abbia affidato all’esterno la progettazione trascurando, immotivatamente, la presenza, all’interno della struttura amministrativa, di un ingegnere che avrebbe potuto espletare l’incarico (Corte Conti, sez. giur. Toscana, n. 7/2006).

7 Cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 3 ottobre 2012, n. 2269, che ha ritenuto legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto, motivata con riferimento alla sopravenuta disponibilità dell’ufficio tecnico interno all’ente locale ad eseguire l’attività di progettazione oggetto dell’appalto, e al conseguente risparmio di spesa; il riferimento al fatto che, successivamente alla indizione del bando di gara, si sono “liberate” delle risorse interne idonee a svolgere il lavoro di progettazione appaltato è stato ritenuto sufficiente per sostenere la legittimità del ripensamento amministrativo.

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progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché dello svolgimento di attività tecnico-amministrative. Dopo la l. n. 415/1998 e nella attuale formulazione del Codice, il ricorso a progettisti esterni per l’effettuazione di “singole parti dell’attività progettuale” sembra precluso: la norma, infatti, dispone che oggetto dell’affidamento può essere solo uno o più dei livelli progettuali (escludendo, quindi, un affidamento parziale)8. Di natura programmatica è la previsione di cui all’art 90, comma 7, terzo periodo del Codice, secondo la quale il “Regolamento definisce le modalità per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione …”. A rendere vincolante tale norma concorre l’art. 253 del Regolamento di attuazione, in virtù del quale “i raggruppamenti temporanei (…) devono prevedere quale progettista la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell'Unione Europea di residenza”, ivi specificandosi anche le eventuali fattispecie tipologiche9. In proposito, è stata ritenuta10 legittima la clausola del bando di un appalto c.d. integrato, in virtù della quale, a pena di esclusione, oltre al progettista esecutore, anche il professionista abilitato da meno di anni 5 era tenuto a presentare una dichiarazione da cui risultasse sia l’impegno ad eseguire la progettazione nei tempi e modi stabiliti dal capitolato, sia l’inesistenza di specifiche situazioni ostative alla partecipazione alla gara. Vanno, infine, menzionate le preclusioni previste dalla norma e concernenti, per i progettisti interni, l’impossibilità di svolgere incarichi professionali nell’ambito territoriale dell’ufficio di appartenenza, qualora abbiano un rapporto a tempo parziale (art. 90, comma 4) e, per i progettisti incaricati, il divieto di partecipazione alla gara per l’aggiudicazione dei lavori dell’opera progettata (art. 90, comma 8)11.

8 Lo stesso Regolamento, all’art. 252, precisa che quando ricorre una delle situazioni previste dall'articolo 90, comma 6, del Codice, le stazioni appaltanti affidano ai soggetti indicati al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h), i servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria anche integrata, concernenti la redazione del progetto preliminare, del progetto definitivo, del progetto esecutivo e del piano di sicurezza e di coordinamento nonché le attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, secondo le procedure e con le modalità previste dalle disposizioni della presente parte. Sono altresì affidabili la direzione dei lavori, nel rispetto delle disposizioni di cui all'articolo 130 del codice, le attività tecnico-amministrative connesse alla direzione dei lavori, il coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione, nonché gli altri servizi tecnici, ivi compresi analisi di laboratorio, prove di carico e controlli.

9 In precedenza, secondo la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6347; T.A.R. Veneto, sez. I, 30 maggio 2005, n. 2231; T.A.R. Liguria, sez. II, 22 giugno 2002, n. 705; T.A.R. Umbria, 2 maggio 2002, n. 242) era sufficiente, al fine di dimostrare la “presenza” del giovane professionista nel raggruppamento, che egli facesse parte (come collaboratore o dipendente) di una delle strutture costituenti il raggruppamento.

10 Cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 settembre 2012, n. 5112, secondo cui soltanto l’assunzione di un ruolo attivo nell’attività di progettazione, cui corrisponde la necessità di obblighi ed impegni puntuali, consente al giovane professionista di iniziare quella impostazione del curriculum professionale, che rappresenta l’obiettivo della disposizione di favore.

11 Divieto che si estende anche alle imprese allo stesso collegate o controllate ai sensi dell’art. 2359 del codice civile.

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In particolare, il principio della separazione tra la progettazione e la realizzazione dell’opera sembra ispirato all’esigenza di evitare che il progettista goda di una posizione di vantaggio nella successiva procedura di esecuzione dei lavori, beneficiando di un’asimmetria informativa circa le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice. Sul medesimo crinale, l’art. 253 del Regolamento (rubricato “Limiti alla partecipazione alle gare”) fa divieto ai concorrenti di partecipare alla medesima gara per l'affidamento di un appalto di servizi di cui all'articolo 252, in più di un raggruppamento temporaneo ovvero di partecipare singolarmente e quali componenti di un raggruppamento temporaneo o di un consorzio stabile. Il medesimo divieto sussiste per i liberi professionisti qualora partecipi alla stessa gara, sotto qualsiasi forma, una società di professionisti o una società di ingegneria delle quali il professionista è amministratore, socio, dipendente, consulente o collaboratore, ai sensi di quanto previsto dall’articolo 254, comma 3, e dall’articolo 255, comma 1. La violazione di tali divieti comporta l'esclusione dalla gara di entrambi i concorrenti. In tale contesto ermeneutico va ricordato che, ai sensi dell’art. 84, comma 4, del Codice, non possono far parte della commissione di gara soggetti che abbiano svolto incarichi prima della nomina a commissario relativamente alla medesima procedura negoziale; la ratio della norma consiste nel garantire l’imparzialità del commissario, escludendo che le operazioni valutative possano essere rimesse a coloro che potrebbero avere “in atto” situazioni di interesse già consolidatesi, come ad es. coloro che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, quali incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione del bando di gara, et similia12. I sistemi di affidamento nella disciplina del Codice L’affidamento dei servizi in esame è disciplinato dall’articolo 91 del Codice, secondo due distinte soglie: inferiore ad euro centomila, pari o superiore a tale ammontare. Per l’affidamento dei servizi di importo superiore a centomila euro sono previste due diverse forme di pubblicità, in considerazione dell’ulteriore limite rappresentato dalla c.d “soglia comunitaria”. Precisamente, per gli appalti fra centomila euro e la soglia comunitaria è prescritta la pubblicità in ambito solo nazionale, mentre per gli appalti sopra tale soglia è prescritta la pubblicità sia in ambito nazionale che comunitario. Il citato articolo 91 prevede, infatti, al comma 1, che le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed in fase di esecuzione, di direzione lavori e di collaudo13, qualora l’importo sia

12 In termini, Cons. Stato, sez. III, 26 gennaio 2012, n. 343.

13 Attività tutte riconducibili alla categoria 12 dell’elenco dei servizi di cui al citato Allegato II A al Codice.

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pari o superiore a centomila euro, siano affidate secondo le disposizioni della parte II del Codice14. Ne consegue che, per i servizi di ingegneria e architettura di importo compreso fra centomila euro e le soglie di rilevanza comunitaria, si applicano gli artt. 12115 e 12416 del Codice; mentre, per quelli di importo superiore alla soglia comunitaria, si applicano le disposizioni della parte II, titolo I, per quanto concerne i termini, i bandi, gli avvisi di gara e la pubblicità. Ne consegue, altresì, che la scelta del soggetto deve avvenire mediante una procedura aperta, ristretta o negoziata (quest’ultima applicabile nei limiti e nei casi tassativamente previsti dal Codice). Per quanto concerne le procedure ristrette (relative a servizi e forniture), le procedure negoziate previo bando e il dialogo competitivo, è consentito, alle stazioni appaltanti, il ricorso alla c.d. forcella, limitando il numero dei candidati idonei da invitare. In particolare, è possibile indicare nel bando i criteri che si intendono applicare, oggettivi e non discriminatori, il numero minimo dei candidati che si intendono invitare e, ove ritenuto opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo di partecipanti ammessi. Con la Circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, del 30 ottobre 2012, n. 453617, è stata affrontata la problematica relativa al ricorso alla “forcella” nelle procedure ristrette per l'acquisizione di servizi e forniture, a seguito della modifica (all’art. 62 del Codice) operata dal comma 2, dell’art. 4 del decreto-legge n. 70/2011. La questione interpretativa nasce dal difetto di coordinamento sussistente tra il citato art. 6218 del Codice e l’art. 265 del Regolamento di attuazione19.

14 Di tale parte II del Codice (suddivisa in quattro Titoli) trovano applicazione, per i servizi in esame, il Titolo I (artt. 28 - 120, concernente i contratti di rilevanza comunitaria) ed il Titolo II (artt. 121- 125, concernente i contratti sotto soglia comunitaria).

15 Recante la disciplina comune, applicabile a tutti i contratti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria.

16 Recante le disposizioni in materia di avvisi e bandi di gara, termini e pubblicità per gli appalti di servizi e forniture sotto soglia.

17 Pubblicata in G.U. n. 265 del 13 novembre 2012 e recante “Primi chiarimenti in ordine all’applicazione delle disposizioni di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 267, in particolare alla luce delle recenti modifiche ed integrazioni intervenute in materia di contratti pubblici, di servizi e forniture”.

18 Il quale, nella formulazione ora vigente, dispone che: “Nelle procedure ristrette relative a servizi o forniture, ovvero a lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nonché nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l'oggetto del contratto, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell'opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un'offerta, a negoziare, o a partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei. Quando si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara i criteri, oggettivi, non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo”.

19 L'art. 265, comma 1 del Regolamento, rubricato “Numero massimo di candidati da invitare”, prevede che: “Per le procedure negoziate con pubblicazione di bando di gara e nel dialogo competitivo, nel caso di in cui la stazione appaltante si avvale della facoltà di cui

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Considerato che tale ultima disposizione non è stata modificata dal d.l. n. 70/2011, nel caso di utilizzo della “forcella” nella procedura ristretta per l'affidamento di un servizio di architettura ed ingegneria di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, è necessario chiarire se la scelta dei soggetti da invitare a presentare l’offerta debba essere effettuata unicamente secondo le modalità previste dall'art. 265 del Regolamento (“per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all'allegato L e per i restanti tramite sorteggio pubblico”), oppure se si possano utilizzare altri criteri individuati ai sensi dell'art. 62 del Codice da esplicitare e rendere noti nel bando, ad esempio ricorrendo integralmente al sorteggio pubblico ovvero con altre modalità. Secondo la Circolare ministeriale, atteso che il Regolamento non ha natura delegificante, le stazioni appaltanti, oltre alle modalità indicate espressamente nel relativo art. 265, possono indicare nel bando di gara diversi criteri, purché oggettivi, non discriminatori e rispettosi del principio di proporzionalità, in conformità all'art. 62, comma 1 del Codice. Proseguendo nell’analisi del dettato normativo, l’articolo 91 del Codice stabilisce, al comma 2, che gli incarichi relativi alle suddette attività, il cui importo sia inferiore a centomila euro, possano essere affidati secondo la procedura di cui all’articolo 57 (procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), comma 6, invitando almeno cinque soggetti, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza20. Ovviamente, la stazione appaltante non ha l’obbligo, bensì la facoltà, di ricorrere alla procedura negoziata, potendo comunque effettuare una procedura aperta o ristretta. Le modalità di affidamento dei servizi attinenti all’ingegneria ed all’architettura sono applicabili, altresì, all’affidamento dell’incarico di collaudo, limitatamente ai casi in cui, ai sensi dell’articolo 120, comma 2bis del Codice, il responsabile del procedimento accerti e certifichi la carenza di organico all’interno della stazione appaltante di soggetti in possesso dei necessari requisiti, ovvero accerti e certifichi la difficoltà a ricorrere a dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici e ritenga, pertanto, necessario affidare l’incarico a soggetti esterni. L‘articolo 91, comma 3, vieta il ricorso al subappalto per le prestazioni relative alla redazione della relazione geologica (che non comprende, va precisato, le prestazioni d’opera riguardanti le indagini geognostiche e geotecniche); conseguentemente, il bando deve prevedere che, nel gruppo di progettazione, sia presente almeno un geologo, ove siano necessarie tali prestazioni. Alla stregua dell’art. 91, comma 4, le progettazioni definitiva ed esecutiva sono affidate, in via generale, al medesimo soggetto (interno o esterno)

all'art. 62, comma 1, del codice, qualora il numero dei candidati in possesso dei requisiti minimi previsti dal bando di gara risulta superiore a quello massimo fissato nel bando stesso, la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta viene effettuata per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all'allegato L e per i restanti tramite sorteggio pubblico”.

20 Sui quali si veda ampiamente infra.

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salvo che, particolari ragioni, accertate dal responsabile del procedimento, consiglino diversamente. Tale principio risulta ora rafforzato dalla possibilità (contemplata in sede legislativa) di approvare, uno actu, entrambi i livelli di progettazione, ovvero di omettere uno dei livelli di progettazione21. Se l’affidamento ricomprende entrambi i livelli di progettazione, l’avvio di quello esecutivo resta sospensivamente condizionato dalla determinazione della stazione appaltante sulla progettazione definitiva. Qualora, invece, i livelli di progettazione siano affidati a soggetti diversi, il nuovo progettista dovrà esplicitamente accettare l’attività progettuale svolta dal predecessore. Di rilievo è la previsione di cui al comma 6 dell’art. 91 del Codice, in ragione della quale, se il valore delle attività di progettazione (e di quelle ad essa connesse) e il valore della direzione dei lavori superino complessivamente la soglia comunitaria, l’affidamento diretto di quest’ultima (a chi ha svolto la progettazione), è consentito solo se espressamente previsto dal bando per l’affidamento della progettazione. Si sottolinea, inoltre, che non sono consentite modalità di affidamento dei servizi tecnici diverse da quelle sopra descritte: l’art. 91, comma 8, vieta “l'affidamento di attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione collaudo, indagine e attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente Codice”. La determinazione del corrispettivo a seguito dell’abolizione delle tariffe Alla stregua dell’art. 9222 del Codice, le amministrazioni aggiudicatrici non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata (comma 1, primo periodo)23. Ai fini dell'individuazione dell'importo stimato, il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa la direzione dei lavori qualora si intenda affidarla allo stesso progettista esterno. La disciplina relativa alla determinazione del corrispettivo per le attività di servizi di ingegneria e architettura ha subìto una prima significativa modifica a seguito dell’abolizione delle tariffe minime, ad opera del decreto legge 4

21 Art. 52 della legge n. 27/2012, di conversione del d.l. n. 1/2012.

22 Rubricato “Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti”.

23 L’AVCP, con la determinazione n. 5/2010, ha ribadito che non è possibile - a pena di nullità - affidare incarichi di progettazione subordinando la corresponsione dei relativi compensi professionali, all’ottenimento dei finanziamenti per l’esecuzione dell’opera, né è ammissibile subordinare il pagamento di tali compensi a fasi della realizzazione dei lavori ed in particolare all’emissione degli stati di avanzamento.

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luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 4 agosto 2006, n. 248. In ossequio a tale previsione, sono stati abrogati l’ultima parte del comma 2, dell’articolo 92 (che sanciva l’inderogabilità dei minimi tariffari e la nullità di ogni patto contrario) e il comma 4 del medesimo articolo (che consentiva di ribassare i minimi tariffari fino al 20%)24. Sempre in attuazione della predetta riforma, è stato introdotto un ulteriore periodo alla fine del comma 2, secondo cui: “I corrispettivi di cui al comma 3 possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dell'importo da porre a base dell'affidamento”. Dal canto suo, il Regolamento, all’articolo 264, comma 1, lett. d), ha precisato che il bando deve contenere l’indicazione delle modalità di calcolo in base alle quali è stato definito l’ammontare presumibile del corrispettivo dei servizi posto a base di gara. L’AVCP25 ha più volte ribadito che le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono indicare, con accuratezza ed analiticità, i singoli elementi che compongono la prestazione ed il loro valore. L’importo a base di gara - le cui modalità di calcolo, in virtù del Regolamento, dovranno essere espressamente indicate nel bando - dovrebbe trovare dimostrazione in un dettagliato computo delle attività che devono essere svolte e dei loro costi. Ad innovare la disciplina in esame è intervenuto l’art. 9 della legge 24 marzo 2012, n. 2726, come integrato dall’art. 5 della legge 7 agosto 2012, n. 13427. In ragione di tale novella, le tariffe professionali e le classificazioni delle prestazioni vigenti prima della data di entrata in vigore del d.l. n. 1/201228, possono essere utilizzate ai soli fini della determinazione del corrispettivo da porre a base di gara per l’affidamento dei servizi, fino all’emanazione del previsto decreto ministeriale. Anche in attuazione di tale novella, con il Decreto Ministeriale 20 luglio 2012, n. 14029, sono stati dettati i criteri per la determinazione dei compensi relativi alle professioni dell’area tecnica (artt. 33 - 39)30.

24 Come precisato dall’AVCP, con la determinazione n. 4/2007, tali soppressioni non rappresentano novità normative, in quanto hanno valore ricognitivo delle abrogazioni implicite scaturite dall’incompatibilità con la legge n. 248/2006.

25 Cfr. determinazioni nn. 1/2006, 4/2007 e 5/2010.

26 Di conversione del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1.

27 Di conversione del d.l. 22 giugno 2012, n. 83.

28 In virtù dell’art. 9 del citato d.l. n. 1/2012: “Sono abrogate le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico”.

29 Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione da parte di un organo giurisdizionale dei compensi per le professioni regolarmente vigilate dal Ministero della giustizia, ai sensi dell'articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27 (pubblicato nella G.U. 22 agosto 2012, n. 195).

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Va ricordato, infine, che ai sensi dell’art. 92, comma 5 del Codice, una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La disciplina del Regolamento e i requisiti di partecipazione In ordine alle modalità di affidamento dei servizi in argomento, il Regolamento di attuazione reca una dettagliata previsione, con ciò ribadendo l’attenzione posta dal legislatore sul tema. Trattasi, ovviamente, di modelli procedimentali differenziati, in dipendenza degli importi sopra citati (fino a centomila euro, ovvero di importo pari o superiore), previa definizione di alcune regole di portata generale. Procediamo con ordine. L’art. 261 del Regolamento, rubricato “Disposizioni generali in materia di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria”, stabilisce che: - i servizi il cui corrispettivo complessivo stimato sia pari o superiore a centomila euro, sono affidati secondo le disposizioni previste dall'articolo 91, comma 1, del Codice e dal medesimo titolo del Regolamento, con esclusione dell'articolo 267 di quest’ultimo; - ai servizi il cui corrispettivo complessivo stimato sia di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano le disposizioni della parte II, titolo I, del Codice per quanto riguarda i termini, i bandi, gli avvisi di gara, la pubblicità; - ai servizi il cui corrispettivo complessivo stimato sia pari o superiore a centomila euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all'articolo 28 del Codice, si applicano le disposizioni della parte II, titolo II, del Codice per quanto riguarda i termini, i bandi, gli avvisi di gara, la pubblicità. Allo stesso modo, i compiti di supporto alle attività del responsabile del procedimento sono affidati nel rispetto delle disposizioni relative agli affidamenti sopra o sotto soglia, a seconda che il corrispettivo complessivo stimato sia pari o superiore alle soglie stabilite dall'articolo 28 del Codice per gli appalti pubblici di servizi.

30 In particolare, secondo l’art. 34, rubricato “Parametri generali per la liquidazione del compenso”, il compenso per la prestazione dei professionisti di cui all'articolo 33 è stabilito tenendo conto dei seguenti parametri: a) il costo economico delle singole categorie componenti l'opera; b) il parametro base che si applica al costo economico delle singole categorie componenti l'opera; c) la complessità della prestazione; d) la specificità della prestazione.

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La disposizione in esame si conclude specificando i criteri di riparto dei requisiti, in caso di raggruppamenti temporanei dei professionisti31 o di consorzi stabili. Del successivo art. 262 meritano menzione gli ultimi due commi, ove si sancisce che all'importo stimato del corrispettivo complessivo è applicabile, da parte dei concorrenti, un ribasso percentuale unico, relativo alle prestazioni professionali e alle spese (comma 3) e che:“La progettazione di un intervento non può essere artificiosamente divisa in più parti al fine di eludere l'applicazione delle norme che disciplinano l'affidamento del servizio con esclusione delle parti eseguite all'interno della stazione appaltante” (comma 4). L’art. 263 del Regolamento tratta dei “requisiti di partecipazione”. Valga premettere che anche per gli affidamenti di tali servizi occorre il possesso di requisiti di ordine morale (come tassativamente sanciti all’art. 38 del Codice), oltre che di requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi. Per i primi, trova integrale applicazione la citata disposizione codicistica, anche in ragione della sua portata vincolante e del rinvio espresso (all’art. 38) operato anche dall’ultimo comma dell’articolo in esame del Regolamento. In sede giustiziale, si è recentemente sancito che, nel caso di un appalto integrato di progettazione esecutiva e di esecuzione, l'obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, sussiste anche in relazione a una società di progettazione che il soggetto partecipante abbia indicato quale soggetto incaricato dell’attività di progettazione32. Per quanto riguarda, invece, i requisiti economici e tecnici, il Regolamento individua i fattori valutabili: nel fatturato globale degli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando (con la relativa forbice di valutazione), nei servizi espletati negli ultimi dieci anni relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare (con determinazione, anche in tal caso, dei

31 Di recente sembra essere stata definita la problematica relativa alla specificazione, sin dalla presentazione della domanda di partecipazione a gara, della tipologia e dell’entità dei servizi in capo ai singoli componenti il raggruppamento. In particolare, secondo il Cons. Stato (Adunanza Plenaria - sentenza 5 luglio 2012 n. 26), l’art. 37, comma 4, del d. lgs. 12 aprile 1006, n. 163 (il quale prevede che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti o consorziati”), va interpretato nel senso che esso è applicabile indistintamente a tutte le forme di a.t.i., orizzontali e verticali, atteso che la richiamata norma di legge, al pari del suo antecedente normativo, non contiene alcuna distinzione tra a.t.i. orizzontali e verticali così come tra associazioni costituite e raggruppamenti costituendi. Pertanto, l’obbligo per le a.t.i. di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti o consorziati deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle rammentate finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.

32 Cons. Stato, sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178.

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relativi importi)33; infine, nel numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (in una misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell'incarico). Si precisa, anche, che i servizi valutabili sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente. Non rileva, al riguardo, la mancata realizzazione dei lavori ad essi relativi. Al fine di comprovare i requisiti economico-organizzativi sono valutabili anche i servizi svolti dal professionista per committenti privati, documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione, rilasciati dai citati committenti o auto-dichiarati dallo stesso professionista, il quale deve fornire, su richiesta della stazione appaltante, prova dell'avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima. Al fine di soddisfare i requisiti di partecipazione, il concorrente può far ricorso all’avvalimento34. Tanto trova conferma nell'art. 49, comma 1, del Codice, che estende l’applicabilità dell'avvalimento anche all’affidamento dei servizi35. In proposito, alla luce di recenti orientamenti giustiziali, risulta inammissibile un avvalimento “generico”, fondato cioè su dichiarazioni non esaustive degli impegni assunti dall’impresa ausiliaria36. 33 Secondo la giurisprudenza, la logica sottesa alla richiesta del requisito del “servizio di punta” è quella di aver svolto singoli servizi di una certa entità complessivamente considerati e non di aver svolto servizi identici a quelli da affidare. Precisamente, secondo il Consiglio di Stato, sez. V, 3 maggio 2006, n. 2464, “la disposizione, nonostante la sua complessa e non chiara formulazione, non chiede affatto che i due servizi richiesti (chiamati “servizi di punta”) debbano necessariamente comprendere, ciascuno, tutte le classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi oggetto della gara, cioè, in definitiva, debbano essere due servizi identici a quelli da affidare. (...) l’obiettivo è di far partecipare alla gara concorrenti che abbiano svolto almeno due servizi, della entità da esso stabilita, per ogni tipo di lavoro (opere edili, ambientali, di illuminazione ecc.) di cui si compone il servizio da affidare”). Pertanto, a titolo esemplificativo, nel caso di affidamento della progettazione e della direzione lavori, è necessario e sufficiente che il concorrente dimostri di aver espletato, in relazione ad ognuna delle classi e categorie e per gli importi dei lavori indicati, o incarichi di progettazione e direzione lavori, o incarichi di progettazione ovvero incarichi di direzione lavori, purché ciascuno di essi sia di importo almeno pari a quello richiesto.

34 Si ricorda che l’istituto dell’avvalimento permette la più ampia partecipazione alle gare, consentendo di concorrere ai soggetti che ne siano privi, ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, senza che abbiano alcuna influenza per la stazione appaltante i rapporti esistenti tra il concorrente ed il soggetto avvalso, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo.

35 La disciplina dell'art. 49 del Codice non pone alcuna limitazione all'avvalimento, stabilendo che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti. Secondo un autorevole arresto giurisprudenziale (Cons. Stato, sez V, 5 novembre 2012, n. 5595) fanno eccezione alla portata generale dell’istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale ex art. 38 del Codice (cd. requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale, individuati nell’art. 39 del medesimo Codice (cd. requisiti professionali).

36 L’avvalimento dei requisiti deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta, giacché in questo modo

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Tale rigore interpretativo è frutto anche della previsione dettata dall'art. 8837 del Regolamento che prescrive l’esibizione, a corredo della domanda di partecipazione a gara dell’impresa ausiliata, di dichiarazioni puntuali e di un contratto con oggetto determinato, esplicativo dei mezzi, del materiale e del personale “prestato”. Atteso che dalla lettura congiunta di entrambe le disposizioni normative sopra richiamate risulta di tutta evidenza che l’istituto dell'avvalimento sia applicabile anche ai servizi e alle forniture, ne deriva la circostanza che ove manchi il contratto di avvalimento, sarà violato l'art. 49, comma 1, lettera f), del Codice, con consequenziale esclusione del concorrente dalle procedure selettive. La carenza in argomento si concretizza sia nell'ipotesi di "mancanza materiale" del contratto, che in presenza di un difetto costitutivo e giuridicamente rilevante dello stesso (contratto nullo, sottoposto a condizione meramente potestativa ovvero altre ipotesi di invalidità del contratto). Ciò premesso, il legislatore ha precisato, in seno all'art. 88, comma 1, lettera a) del Regolamento, che il contratto di avvalimento relativo ai lavori debba avere un oggetto determinato (ad esempio, con allegazione specifica e identificata delle risorse prestate), mentre, per servizi e forniture (non essendo espressamente richiamato e, pertanto, applicabile l'art. 88), lo stesso legislatore di rango secondario ha voluto consentire che il contratto di avvalimento possa avere anche un oggetto determinabile, ai sensi dell'art. 1346 codice civile (“L'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile”). In entrambi i casi, a norma del citato art. 1346 c.c., ove un contratto abbia un oggetto indeterminabile, lo stesso sarà nullo e quindi "mancante" a norma dell'art. 49, comma 1, lettera f) del Codice, con la conseguenza che l'avvalimento è da ritenersi illegittimo. Sempre con riguardo ai servizi di architettura e di ingegneria, l’AVCP, con la determinazione n. 2 dell’1 agosto 2012, ha fornito ulteriori precisazioni, con riguardo all’avvalimento dei requisiti previsti dall’articolo 263, comma 1, del Regolamento. Si è rammentato che i cd “servizi di punta” [art. 263, comma 1, lett. c) del Regolamento] non sono frazionabili; di conseguenza, ognuno dei due “servizi di punta” richiesti per ciascuna classe e categoria dovrà esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento. Si è precisato, ancora, che l’avvalimento è ammissibile con riguardo ai requisiti di partecipazione, mentre non può essere utilizzato in relazione agli elementi dell’offerta: quindi, non è ammissibile in relazione ai servizi previsti all’articolo 266, comma 1, lettera b), punto 1), del Regolamento che possono essere considerati quale elemento di valutazione dell’offerta

verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltandi (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; TAR Campania, Napoli, sez. I, 4 luglio 2012, n. 3194; Cons. Stato, sez. III, 29 ottobre 2012, n. 5512; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 29 dicembre 2012, n. 3290; Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90).

37 Rubricato “Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”.

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economicamente più vantaggiosa e con relativa attribuzione di un punteggio, ai sensi del comma 4, lett. a) del medesimo articolo 266. Lo svolgimento della procedura di affidamento L’art. 264 del Regolamento specifica il contenuto minimo del bando di gara, della domanda di partecipazione e della lettera di invito (tra cui gli estremi della stazione appaltante, l’indicazione dei servizi oggetto di contratto, l’importo complessivo dell’intervento, l’ammontare del corrispettivo, il tempo per l’espletamento dell’incarico, il termine per la presentazione delle offerte, i requisiti di natura economico-organizzativa richiesti, i criteri di valutazione delle offerte, inclusi sub-pesi e sub-criteri, il numero minimo e massimo, ove previsto, dei soggetti da invitare a presentare l’offerta, nel caso di ricorso alla c.d. “forcella”, le cui modalità applicative sono specificate dal successivo art. 265). L’art. 266 del Regolamento precisa le modalità di svolgimento della gara, specificando il contenuto del plico da presentare, costituito dalla documentazione amministrativa (busta n. 1), dall'offerta tecnica (busta n. 2) e dall'offerta economica (busta n. 3). Si chiarisce che quest’ultima è costituita da un ribasso percentuale rispetto all’importo previsto nella lex specialis, in misura comunque non superiore alla percentuale che deve essere ivi fissata, in relazione alla tipologia dell'intervento, nonché da una riduzione percentuale da applicarsi al tempo fissato dal bando per l'espletamento dell'incarico, in misura comunque non superiore alla percentuale che deve essere fissata nel bando in relazione alla tipologia dell'intervento e in ogni caso non superiore al venti per cento. Per la selezione delle offerte l’art. 266 prevede l’utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa38, prendendo in considerazione i criteri ivi sanciti, con specificazione anche dei fattori di ponderazione (da precisare dettagliatamente nel bando) che possono variare nei limiti percentuali stabiliti dal medesimo Regolamento, la cui somma deve essere comunque pari a cento39. La celebrazione della gara, in tale caso, è affidata ad una commissione giudicatrice, tenuta a verificare, in seduta pubblica, la documentazione e le dichiarazioni prodotte. La commissione, in una o più sedute riservate, valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi. Successivamente, in seduta pubblica, dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data

38 Cfr. l'art. 266, comma 4, del Regolamento. Per gli affidamenti di importi minori si veda infra.

39 Secondo la determinazione n. 4/2007 dell’AVCP, il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa appare il più idoneo a garantire una corretta valutazione della qualità delle prestazioni offerte dagli operatori economici rispetto al criterio del prezzo più basso, non funzionale alla valutazione dei profili tecnici e professionali, tipici delle attività di ingegneria e architettura.

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lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l'offerta economica più vantaggiosa. Il Regolamento non precisa se anche l’apertura delle offerte tecniche debba avvenire (o meno) in seduta pubblica40. Tuttavia, in proposito non vi è motivo per discostarsi dagli indirizzi interpretativi forniti dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, come di recente positivizzati dal legislatore. Precisamente, l’art. 12 del d.l. 52/201241 (il quale ha novellato gli artt. 120 e 283 del d.p.r. 207/2010), ha stabilito che la commissione giudicatrice deve procedere in seduta pubblica anche all’apertura della busta che contiene l’offerta tecnica, al fine di consentire a tutti i concorrenti di avere contezza della regolarità e completezza della documentazione, precisando che tale regola vale “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012”. A tale norma non può riconoscersi una portata meramente ricognitiva (e quindi retroattiva), ma ad essa deve attribuirsi la funzione di salvaguardare gli effetti delle procedure già concluse alla data del 9.5.2012 o, se ancora pendenti, nelle quali si fosse comunque già proceduto all’apertura dei plichi. Pertanto la disposizione stessa vale a tenere fermi gli effetti delle procedure già interamente espletate o di quelle ancora pendenti, nel caso in cui le buste fossero state già aperte alla data del 9.5.2012, sebbene ciò fosse avvenuto in seduta riservata42. Va ricordato che le sedute della commissione di gara devono ispirarsi anche al principio di concentrazione e di continuità, nel senso che le operazioni di esame delle offerte tecniche devono essere racchiuse possibilmente in una sola seduta, senza soluzione di continuità, proprio al fine di prevenire influenze esterne ed assicurare l’indipendenza del giudizio. Anche se tale principio può conoscere delle eccezioni (ad esempio per la complessità delle operazioni di gara o per il numero delle offerte presentate), resta tuttavia fermo che l’intervallo tra una seduta e l’altra deve essere minimo e che debbono essere fornite adeguate garanzie di conservazione dei plichi. Sempre sotto il profilo generale, si ritiene utile rammentare che l’Autorità, con determinazione n. 6/2007, ha chiarito che non può essere richiesta alcuna cauzione per partecipare a una gara d’appalto per la redazione della progettazione e del piano di scurezza e di coordinamento (né provvisoria, né definitiva), non essendo applicabile la disciplina sulle garanzie prevista per i lavori. Pertanto, la stazione appaltante può chiedere al progettista soltanto la prestazione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile e professionale, per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di competenza, ex articolo 111 del Codice. In tal senso, si esprime anche il Regolamento, all’art. 269, che prevede l’esibizione di una polizza a copertura della responsabilità civile

40 Per l’applicazione del principio di pubblicità anche alle procedure negoziate, cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2013, n. 8.

41 Convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, L. 6 luglio 2012, n. 94.

42 E’ l’opinione di Cons. Stato, sez. III, 31 dicembre 2012, n. 6714. Si veda, anche, Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145.

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professionale del progettista esterno per i rischi derivanti anche da errori od omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo, che abbiano determinato, a carico della stazione appaltante, nuove spese di progettazione43 e/o maggiori costi44. Gli affidamenti di importo inferiore a centomila euro Il Codice pone principi e regole anche per l’affidamento degli appalti di importo inferiore a centomila euro. L’obbligo di rispettare i principi generali richiamati, quali il principio di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, viene infatti indirizzato allo svolgimento di una procedura, ancorché negoziata (cfr. articolo 57, comma 6), da svolgere tra soggetti scelti sulla base di informazioni desunte dal mercato, relative alle loro caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e invitando almeno cinque concorrenti (salva la facoltà della stazione appaltante di utilizzare le ordinarie procedure aperte o ristrette). Sempre ai sensi del medesimo articolo 57, comma 6, la selezione degli operatori economici deve avvenire anche nel rispetto dei principi di concorrenza e rotazione. In sostanza, l’affidamento appare maggiormente procedimentalizzato rispetto alla precedente normativa dettata dalla legge n. 109/1994. Come precisato nella “Comunicazione interpretativa della Commissione europea relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici”, 2006/C 179/02, sulla base della consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia della Comunità europea, “i principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione comportano un obbligo di trasparenza che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura del mercato alla concorrenza”. Il principio di non discriminazione implica, in particolare, il divieto di effettuare una selezione di concorrenti privilegiando coloro che esercitano prevalentemente la loro attività nell’ambito territoriale in cui devono essere svolte le prestazioni45.

43 Per nuove spese di progettazione si intendono gli oneri di nuova progettazione, nella misura massima del costo iniziale di progettazione, sostenuti dalle stazioni appaltanti qualora, per motivate ragioni, affidino con le procedure previste dal Codice e dal Regolamento, la nuova progettazione ad altri progettisti anziché al progettista originariamente incaricato.

44 La stessa norma precisa che si intende per maggior costo la differenza fra i costi e gli oneri che la stazione appaltante deve sopportare per l'esecuzione dell'intervento a causa dell'errore o omissione progettuale ed i costi e gli oneri che essi avrebbero dovuto affrontare per l'esecuzione di un progetto esente da errori ed omissioni.

45 Cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2012, n. 3469, che ha ritenuto illegittima una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ex art. 91 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, esperita da un ente locale per l’affidamento di un incarico di progettazione, esecuzione e direzione lavori, nella parte in cui ha previsto l’invito alla procedura di soli professionisti operanti nel territorio comunale. Infatti, il principio di non discriminazione impone che tutti i potenziali offerenti siano posti in condizioni di eguaglianza e non consente, quindi, limitazioni di accesso al mercato "ratione loci", ovvero in ragione dell’ubicazione della

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Il principio della parità di trattamento vieta non solo le discriminazioni palesi, a motivo della cittadinanza, ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata46; detto principio ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra gli operatori economici che partecipano ad un appalto pubblico, imponendo che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle offerte e che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i competitori47. Ne deriva che la procedura deve svolgersi senza consentire che qualcuno dei partecipanti goda di informazioni privilegiate o di condizioni vantaggiose in sede di presentazione dell’offerta. In questo senso, va ribadito che tutti gli operatori che partecipano alla procedura devono essere invitati contemporaneamente a presentare le loro offerte e che le lettere di invito devono contenere le medesime informazioni in relazione alla prestazione richiesta. In base al principio di proporzionalità, la richiesta del possesso di requisiti minimi per la partecipazione alla procedura negoziata deve essere strettamente connessa alla tipologia ed all'importo dell'incarico, in quanto la richiesta di requisiti non proporzionali allo specifico appalto potrebbe comportare il pericolo di una indebita restrizione della concorrenza. Ne discende l’impossibilità di utilizzare, per gli appalti di importo pari o inferiore a centomila euro, i requisiti previsti dalla normativa per gli affidamenti di progettazione di importo superiore. Il principio più significativo risulta quello di trasparenza: secondo la giurisprudenza comunitaria48 l’obbligo di trasparenza cui è tenuta l’amministrazione aggiudicatrice consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione. Il principio di trasparenza va riferito sia alle forme di pubblicità che ai contenuti che devono essere riportati nell’avviso che viene pubblicato. Le stazioni appaltanti, quindi, dovranno individuare forme di pubblicità adeguate alla rilevanza dell’affidamento, tenendo anche conto del contesto ambientale e di mercato nel quale operano. Il principio di trasparenza impone di rendere nota anche la scelta dell’affidatario49. Come indicato nella citata Comunicazione interpretativa della Commissione, l'obbligo di trasparenza postula anche il controllo sull'imparzialità delle

sede in un determinato territorio; con la conseguenza che la scelta di limitare la partecipazione ai professionisti locali, non supportata da un’indagine volta a verificare le professionalità più qualificate con riguardo all’oggetto della proceduta, si è, in definitiva, sostanziata in una limitazione territoriale aprioristica in contrasto con i principi comunitari in tema di tutela della concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.

46 Cfr. sentenza Corte di giustizia C.E. 3 giugno 1992, causa C-360/89.

47 In termini, sentenza Corte di giustizia C.E. 29 aprile 2004, causa C-496/99.

48 Corte di giustizia C.E. sentenza del 7 dicembre 2000, causa C-324/98.

49 Come del resto prevede l’articolo 267, comma 9, del Regolamento di attuazione: tale disposizione prescrive la pubblicazione dell’esito della selezione sui siti informatici di cui all’articolo 66, comma 7, del Codice, entro un termine non superiore a quello indicato nell’articolo 65, comma 1, del Codice.

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procedure di aggiudicazione. In pratica, la garanzia di una procedura equa e imparziale costituisce il corollario necessario dell'obbligo di garantire una pubblicità trasparente. A dettagliare la procedura da seguire per gli affidamenti in esame, concorre l’art. 267 del Regolamento, secondo cui i soggetti da invitare, nel rispetto dei trascritti principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, sono individuati tramite elenchi di operatori economici ovvero sulla base di indagini di mercato, assicurando altresì il rispetto del criterio della rotazione. L'avviso per l'istituzione dell'elenco di operatori economici è pubblicato con le modalità di cui all'articolo 124, comma 5, del Codice (concernente l’affidamento dei servizi sotto soglia) che prevede la pubblicazione dei bandi sulla Gazzetta Ufficiale, sui siti informatici e nell’albo della stazione appaltante. Nell'avviso, le stazioni appaltanti indicano le classi e le categorie individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle tariffe professionali, nonché le fasce di importo in cui si intende suddividere l'elenco; le stazioni appaltanti richiedono ai soggetti interessati i curricula, redatti secondo l'allegato N del Regolamento. In rapporto all'importo della classe e categoria dell'elenco, nonché alla natura e alla complessità delle attività da svolgere, può essere richiesto un requisito minimo relativo alla somma di tutti i lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e categorie di lavori in cui si intende suddividere l'elenco. Con l'avviso è, altresì, richiesto, ai soggetti che intendono essere iscritti all'elenco, di fornire il nominativo del professionista o dei professionisti che svolgeranno i servizi con la specificazione delle rispettive qualifiche professionali nonché con l'indicazione del professionista incaricato dell'integrazione delle prestazioni specialistiche. In ogni caso, deve trattarsi di un elenco “aperto”. Precisamente, gli elenchi sono sempre aperti all'iscrizione degli operatori economici dotati dei requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti e sono periodicamente aggiornati dalle stesse, con cadenza almeno annuale. L’ulteriore modello procedimentale, previsto dal Regolamento per l’individuazione dei soggetti da invitare, è l’indagine di mercato. Anche in proposito la normativa presenta profili alquanto dettagliati. Si sancisce che l'indagine di mercato è svolta previo avviso pubblicato sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, del Codice, nell'albo della stazione appaltante, nonché eventualmente sul profilo del committente, ove istituito, per un periodo non inferiore a quindici giorni. L'avviso deve indicare i requisiti minimi che devono essere posseduti dai soggetti per potere essere invitati a presentare l’offerta; i requisiti sono indicati con riferimento alla specificità del servizio da affidare. Il Regolamento “orienta” le amministrazioni procedenti anche in ordine alle modalità per selezionare (nell’ambito dell’elenco o tra gli operatori individuati a seguito dell'indagine di mercato) i cinque o più soggetti cui rivolgere l'invito. Si suggerisce quale possibile (e, se vogliamo, preferibile) modalità, il sorteggio.

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Gli operatori economici selezionati sono invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione mediante una lettera di invito, contenente gli elementi essenziali, ovvero l'oggetto della prestazione, il relativo importo, il termine per la ricezione delle offerte, il tempo massimo per l'espletamento dell'incarico e ogni altro ulteriore elemento ritenuto utile, nonché i criteri di valutazione delle offerte; alla lettera di invito può essere allegata una nota illustrativa delle prestazioni. Come già evidenziato, la scelta dell'affidatario è resa nota mediante la pubblicazione dell'esito della selezione sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, del Codice. Un’ultima riflessione va svolta in ordine al criterio di selezione dell’offerta. Per i servizi di importo pari o superiore a centomila euro, l’art. 266 prescrive l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Di converso, per i servizi di importo stimato inferiore a detta soglia, posto che l'art. 267 del Regolamento non richiama il predetto art. 266, è possibile scegliere tra il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso. In altri termini, dalla lettura del combinato disposto delle citate norme regolamentari si evince che l'obbligo di utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (previsto dal comma 4 dell'art. 266, inserito nel titolo II della parte III del Regolamento) vige unicamente per gli affidamenti di importo stimato pari o superiore a 100.000,00 euro. Tale conclusione sembra confortata anche dal fatto che il rinvio all'art. 91, comma 2, del Codice, operato dal primo comma dell'art. 267 del Regolamento, consente di servirsi della procedura di cui all'art. 57, comma 6, del Codice, che contempla utilmente il ricorso ad entrambi i criteri di aggiudicazione. Con la determinazione n. 5/2010, l’AVCP, nel premettere che il ricorso al criterio del prezzo più basso è ammissibile in caso di semplicità e ripetitività delle prestazioni da svolgere, suggerisce (al fine di evitare che i risparmi conseguiti a seguito di forti ribassi sul prezzo possano avere ricadute negative, non soltanto sulla qualità dell’opera, ma principalmente sui profili della sicurezza), l’applicazione dell’articolo 124, comma 8, del Codice, che contempla la possibilità di inserire nei bandi o negli inviti l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86 del Codice50. Gli affidamenti di “ultima soglia” L’ultimo comma dell’art. 267 del Regolamento stabilisce che “I servizi di cui all'articolo 252 il cui corrispettivo complessivo stimato, determinato secondo quanto stabilito dall'articolo 262, sia inferiore a 20.000 euro possono essere

50 Si rammenta, tuttavia, che questa facoltà non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci.

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affidati secondo quanto previsto dall'articolo 125, comma 11, del codice, nel rispetto dell'articolo 125, comma 10, primo periodo, del codice medesimo”. In precedenza, già l’Autorità di Vigilanza, nella determinazione n. 4/2007, aveva affermato che, in base al combinato disposto degli articoli 91, comma 2, e 125, comma 11, del Codice, una stazione appaltante, in relazione alle proprie esigenze, poteva ricomprendere nel Regolamento interno sui contratti anche l’affidamento in economia dei servizi tecnici e, pertanto, per le prestazioni di ultima soglia poteva procedere alla scelta del “tecnico” mediante affidamento diretto. Come detto, tale possibilità è ora espressamente prevista dal citato articolo 267. In tal caso, il ribasso sull’importo della prestazione viene negoziato fra il responsabile del procedimento e l’operatore economico cui si intende affidare la commessa. In relazione agli affidamenti di ultima soglia, la recente (sopra citata) Circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 4536/2012 ha fornito alcuni chiarimenti in ordine alla novella di cui all'art. 4, comma 2, lettera m-bis), del decreto-legge 13.05.2011, n. 70, convertito con legge 12.07.2011, n. 106, che ha modificato il comma 11 dell'art. 125 del Codice, innalzando il limite dell'importo consentito per affidamento diretto in economia di servizi e forniture da 20.000,00 euro a 40.000,00 euro. In altri termini, con riferimento al limite dell’ultima soglia, risulta un difetto di coordinamento tra le norme del Codice (che prevedono il limite di 40.000 euro) e quelle regolamentari sopra indicate (che prevedono, ancora, il limite di 20.000 euro non oggetto di espressa modifica). Richiamando il principio di gerarchia delle fonti, secondo cui le disposizioni contenute in fonti di rango primario prevalgono su quelle contenute in fonti di rango secondario (siano esse anteriori o successive)51, la Circolare chiarisce che l'importo massimo consentito per l'affidamento diretto di lavori, servizi e forniture in economia è da intendersi pari a 40.000,00 euro. Altro dubbio interpretativo affrontato dalla Circolare riguarda l’art. 267, comma 10, del Regolamento, anch’esso modificato dal d. l. n. 70/2011. A seguito della citata novella, l'art. 267, comma 10, ora prevede che "I servizi di cui all'art. 252 il cui corrispettivo complessivo stimato, determinato secondo quanto stabilito dall'art. 262, sia inferiore a 20.000,00 euro possono essere affidati secondo quanto previsto dall'art. 125, comma 11, del codice, nel rispetto dell'art. 125, comma 10, primo periodo, del codice medesimo". Al riguardo, la soppressione del riferimento al secondo periodo del comma 11 dell'art. 125 ha inteso assoggettare, integralmente, anche i servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria al regime generale di cui all'art. 125, comma 11, del Codice, ferma restando l'indicazione di tali servizi nel provvedimento di cui al citato art. 125, comma 10, primo periodo del medesimo Codice (il Regolamento sui contratti dell’Istituto).

51 Diversa è l’ipotesi dei cc.dd. Regolamenti di delegificazione, nei quali non è sussumibile il d.P.R. n. 207/2010, di attuazione del Codice dei contratti.

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Indirizzi interpretativi sono stati forniti, dalla citata Circolare, anche con riguardo alla verifica della regolarità contributiva per i servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro52. Sul punto, la Circolare ha innanzitutto richiamato il decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito con la legge n. 2/2009, secondo cui le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d'ufficio il DURC, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio, in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge. In conformità a tale assunto, il Regolamento di attuazione prevede, all'art. 6, comma 3, le fasi in cui il DURC, in corso di validità, debba essere acquisito d'ufficio53. Il citato d.l. n. 70/2011 stabilisce, all'art. 4, comma 14bis, che per i contratti pubblici di forniture e servizi fino a 20.000,00 euro stipulati con la pubblica amministrazione e con le società in house, i soggetti contraenti possano produrre una dichiarazione sostitutiva in luogo del DURC, e che le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare controlli periodici sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive. Ciò posto, occorre chiarire - in riferimento ai contratti di forniture e servizi fino a 20.000,00 euro - a quali fasi della procedura individuate in seno all'art. 6, comma 3, del Regolamento si applichi la novella e se si possa procedere all'affidamento ed alla successiva stipula di un contratto solo sulla base dell'autocertificazione. Ebbene, secondo la citata Circolare, anche se la norma si riferisce ai “contratti stipulati” e ai “soggetti contraenti”, alla luce della ratio della stessa, finalizzata ad introdurre criteri di massima semplificazione e alla riduzione degli oneri amministrativi, limitatamente ai contratti di forniture e servizi fino a 20.000,00 euro, fermo restando l'obbligo di controllo a campione dell'amministrazione in ordine alla veridicità di quanto dichiarato dai contraenti ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, la dichiarazione sostitutiva relativa alla regolarità contributiva è ammissibile per tutte le fasi individuate dall'art. 6, comma 3 del Regolamento, ivi inclusa la fattispecie recata dalla lettera c), relativa alla stipula del contratto.

52 Tale soglia, prevista dal medesimo D.L. n. 70/2011, non è stata elevata a 40.000,00 euro.

53 Nello specifico: a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lettera i), del Codice; b) per l'aggiudicazione del contratto ai sensi dell'art. 11, comma 8, del Codice; c) per la stipula del contratto; d) per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture; e) per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità, l'attestazione di regolare esecuzione e il pagamento del saldo finale.