L’affidamento dei figli ela protezione dei minori in situazioni internazionali

26 marzo 2009

Maria Rosa Spallarossa

diritto del minore a rapporti stabili e duraturi con

entrambi i genitori

- coniugati o conviventi (artt. 147, 317bis c.c.)- dopo la separazione, l’annullamento del matrimonio, il divorzio, la cessazione della convivenza dei genitori (art. 155, c. 1, c.c.,

art. 4 l. 54/2006)

diritto del bambino di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due

genitori

salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse

(art. 24, c. 3, Carta Diritti Fondamentali U E. , art. 9, c. 3, Convenzione sui Diritti del Fanciullo, New York 20.11.1989, ratifica l. 176/1991

art. 8 Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali)

doveri, nei confronti dei figli, dei genitori coniugati o conviventi

entrambi devono adempiere, secondo le regole della potestà genitoriale, nel rispetto della personalità dei figli (artt. 147, 148, 261, 317bis c.c.) i doveri di:

mantenimento

istruzione

educazione

qualunque sia la cultura, la tradizione di origine di ciascuno dei genitori (=>matrimoni misti)

doveri, nei confronti dei figli, dei genitori coniugati (matrimoni misti). 1

matrimonio celebrato in Italia (116 c.c.) tra donna musulmana e uomo non musulmano donna non musulmana e uomo musulmano

atto trascritto in Italia nei registri stato civile al rapporto si applicano le regole dettate dagli artt. 143

ss., 147-148 c.c.

doveri, nei confronti dei figli, dei genitori coniugati (matrimoni misti). 2

matrimonio celebrato all’estero, secondo la legge del luogo (artt. 115 c.c. e 16, 17 d.p.r. 396/2000) tra: donna di religione musulmana e cittadino italiano non musulmano cittadina italiana non musulmana e uomo di religione musulmana

atto trasmesso dall’autorità diplomatica o consolare e trascritto in Italia nei registri stato civile, se ricorrono le condizioni di validità dell’art. 84 c.c.

nell’atto possono essere eventuali clausole relative ai figli, in particolare alla loro educazione; alcune di queste clausole potrebbero non essere valide per l’ordinamento italiano (v.doc. Min. Esteri)

al rapporto si applicano le regole dettate dalla legge del luogo e dalle norme inderogabili (artt. 143, 147 e 148, 160 c.c.).

doveri, nei confronti dei figli, dei genitori coniugati (matrimoni misti). 3

matrimonio celebrato tra cittadini entrambi stranieri all’estero

atto formato all’estero, trascritto in Italia su loro richiesta (art. 19 d.p.r. 396/2000)

al rapporto si applicano le regole dettate dalla legge del luogo e dalle norme inderogabili dell’ordinamento italiano (artt. 143, 147 e 148, 160 c.c.)

in Italia, davanti all’autorità diplomatica o consolare, se consentito dalle Convenzioni vigenti in materia con il Paese a cui l’autorità appartiene al rapporto si applicano le regole dettate dalla legge del

luogo e dalle norme inderogabili dell’ordinamento italiano (artt. 143, 147 e 148, 160 c.c.)

rimedi previsti nell’ordinamento interno per l’inadempimento ai doveri dei genitori

• limitazioni della potestà (art. 333 c.c.) o decadenza dalla potestà (art. 330 c.c.), a seconda della gravità del danno al minore

• aiuto e sostegno alla famiglia, affidamento, adozione del minore, secondo gradualità di interventi (art. 1 e ss. l. 184/983).

doveri, nei confronti dei figli, dei genitori separati

- entrambi i genitori devono adempiere, secondo le regole della potestà genitoriale, nel rispetto della personalità dei figli (artt. 147, 148, 261, 317bis, 155, c. 3, 155, c. 4, c.c.) i doveri di mantenimento, istruzione, educazione

- i genitori devono assumere di comune accordo le decisioni di maggiore interesse per i figli, su istruzione, educazione, salute, nel rispetto della personalità dei figli (155, c. 3, c.c.)

- i genitori devono rispettare gli accordi omologati o le decisioni del giudice relative all’affidamento, in particolare alla collocazione presso uno dei genitori ed ai rapporti del figlio con l’altro genitore (tempi e modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore, misura e modo di contribuzione di ciascuno a mantenimento, cura, istruzione, educazione dei figli)

rimedi previsti nell’ordinamento interno per l’inadempimento ai doveri dei genitori separati

1. profili sostanziali

se l’inadempimento dei genitori separati riguarda i doveri di mantenimento, istruzione, educazione dei figli, o di assumere di comune accordo le decisioni di maggiore interesse per i figli, su istruzione, educazione, salute, nel rispetto della personalità dei figli, rimangono fermi i rimedi generali:

• limitazioni della potestà (art. 333 c.c.) o decadenza dalla potestà (art. 330 c.c.), a seconda della gravità del danno al minore

• aiuto e sostegno alla famiglia, affidamento, adozione del minore, secondo gradualità di interventi (art. 1 e ss. l. 184/983

rimedi previsti nell’ordinamento interno per l’inadempimento ai doveri dei genitori separati

2. profili sostanziali

se l’inadempimento dei genitori separati riguarda

l’affidamento, le modalità e i tempi di presenza dei figli presso ciascun genitore, stabiliti nella sentenza, nel senso che:

il genitore presso il quale non è collocato il figlio lo allontana, senza informare l’altro, e lo trasferisce in luogo, più o meno lontano, dalla residenza stabilita presso il genitore (Trib. Bari 14.01.2008)

il genitore presso il quale è collocato il figlio rende difficili o impossibili i rapporti del figlio con l’altro genitore

rimedi previsti nell’ordinamento interno per l’inadempimento ai doveri dei genitori separati

3. profili sostanziali

ridefinizione degli accordi tra i genitori (art. 155 quater, c. 2, c.c.)

provvedimenti ex art. 709 ter c.p.c. (Trib. Pisa 19.12.2007; Trib. Roma 13.07.2007; App. Firenze 29.08.2007): ammonizione del genitore inadempiente risarcimento dei danni a carico del genitore inadempiente (=>art. 6, c.

12, l 898/1970 ?) a favore del minore a favore dell’altro genitore

condanna del genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa a favore della Cassa ammende

rimedi previsti nell’ordinamento interno per l’inadempimento ai doveri dei genitori separati

4. profili processuali

la richiesta, ex art. 709 ter c.p.c., va presentata al G.I. in sede di modifica e non al G.T. (art. 337 c.c.)

nei procedimenti ex art 155 quater, c. 2, c. c., il giudice dispone l’ascolto del minore (art. 155 sexies) (non previsto espressamente dagli artt. 330, 333, 336 c.c.)

nei procedimenti ex artt. 330, 333, 336 c.c., il minore è assistito in giudizio da un difensore

rimedi previsti nell’ordinamento interno e internazionale per l’inadempimento ai doveri

dei genitori. profili sostanziali.

nell’ipotesi di genitori, cittadini o residenti con il figlio in uno Stato contraente la Conv. L’Aya

che appartengano a nazionalità diverse o uguali a cultura, tradizioni, religioni diverse o uguali

(cittadini USA: Cass. 3701/2000)(cittadini italiano e tedesco: Cass. 2954/1998)(cittadini spagnoli: Trib. min. Torino 31.01.1997)(cittadini italiano e australiano: Cass. 746/1999)(cittadini italiano e USA: Trib. min. Roma 23.12.1996; Cass. 11328/1997; Cass. 403/2000)

rimedi previsti nell’ordinamento interno e internazionale per l’inadempimento ai doveri

dei genitori. Le fonti. 1

- Convenzione firmata a L’Aja il 25.10.1980, ratificata dall’Italia con l. 64/1994 ( e da 80 Paesi, tra i quali i Paesi dell’UE, di molta parte del centro e sud America, gli USA)

- Regolamento (CE) 2201/2003 (Paesi dell’UE, esclusa Danimarca)

Convenzione firmata a L’Aja il 25.10.1980, ratificata dall’Italia con l. 64/1994. 2

- minore di 16 anni (art. 4 Conv)- sottratto illecitamente da un genitore all’altro genitore, che

esercita un diritto di custodia per legge, in mancanza di un provvedimento di affidamento (art. 3 a)

Conv) in presenza di un provvedimento di affidamento deciso in via giudiziaria,

in via amministrativa, per accordo, nello Stato di residenza abituale del minore (art. 3, c. 2, Conv)

- il genitore cui il minore è stato sottratto non abbia dato consenso al suo espatrio

- il minore non si opponga al rimpatrio (art. 13, c. 2, Conv)- dalla restituzione del minore non gli derivi danno morale o

materiale (art. 13, c. 1 b) Conv)- la restituzione sia richiesta entro un anno dal trasferimento o dal

mancato rientro (art. 12, c. 1, Conv).

rimedi previsti nell’ordinamento interno e comunitario per sottrazione internazionale di

minore. La convenzione de l’Aya. 3. sottrazione internazionale di minore :

il minore è illecitamente trasferito all’estero in uno Stato dell’UE o in uno Stato contraente la Conv. L’Aya, o dall’estero in Italia, senza autorizzazione, da uno dei genitori che non esercita la potestà esclusiva e non fa rientro (App. Salerno 10.08.2007; Trib. Milano 06.05.1997)

il minore è illecitamente trattenuto in uno Stato dell’UE o contraente la Conv. L’Aya diverso da quello dove ha la residenza abituale (nel contesto nel quale era inserito), è illecitamente trattenuto in Italia o all’estero da uno dei genitori

il diritto di affidamento è effettivamente esercitato per decisione giudiziaria o amministrativa, per legge per accordo in base alla legge dello Stato

rimedi previsti nell’ordinamento interno e comunitario per sottrazione internazionale di

minore. La convenzione de l’Aya. 4.

la Convenzione si applica:

– a rapporti genitori figli quando la residenza è in Stati parti della Convenzione

– a rapporti genitori figli quando la residenza è in Stati membri dell’UE e Stati terzi, parti della Convenzione

rimedi previsti nell’ordinamento interno e internazionale per una sottrazione internazionale

di un minore. 5.

nell’ipotesi di minore italiano illecitamente trasferito o trattenuto all’estero, da uno dei genitori, in un Paese dell’Africa o dell’Asia, con il quale non siano stati stipulati accordi bilaterali e non sia applicabile la Conv. L’Aya

per il ripristino della situazione antecedente alla sottrazione, nell’interesse del minore, con ritorno del minore:

- segnalazione al DGIT che attivi le rappresentanze consolari e diplomatiche

- chiedere al giudice provvedimento di affidamento, se non era ancora stata decisa la separazione o la cessazione della convivenza

- chiedere una ridefinizione degli accordi eventualmente già intervenuti tra i genitori

Regolamento (CE) 2201/2300presupposti di applicabilità nell’ipotesi disottrazione internazionale di minori. 2.

- sottrazione di minore abitualmente residente in Italia

al genitore con il quale conviveva dopo separazione, annullamento del matrimonio, divorzio (artt. 10-14)

- provvedimento sulla responsabilità genitoriale (potestà dei genitori, affidamento) a seguito di separazione, annullamento del matrimonio, divorzio (art. 47 ss.)

- provvedimento sulla responsabilità genitoriale a seguito della cessazione della convivenza (considerando 5 del Regolamento (CE) 2201/2300).

rimedi previsti nell’ordinamento interno e comunitario per sottrazione internazionale di minore. Il regolamento (CE) 2201/2300. 3.

• sottrazione internazionale di minore (art. 2.11 Regolamento):

trasferimento illecito di un minore da uno Stato membro, dove aveva residenza abituale, ad altro Stato membro

mancato rientro da altro Stato membro nello Stato membro, nel quale il minore aveva residenza abituale

violazione dei diritti di affidamento che derivano da decisione, legge, accordo in base alla legislazione vigente

diritto di affidamento effettivamente esercitato al momento del trasferimento o del mancato rientro

rimedi previsti nell’ordinamento interno e comunitario per sottrazione internazionale di minore. Il regolamento (CE) 2201/2300. 4.

il Regolamento si applica (artt. 11, 12, 19, 20, 33, considerando 5), nel superiore interesse del minore (art. 23), nel rispetto della regola del suo ascolto e dei suoi diritti fondamentali :

nei procedimenti relativi alla responsabilità genitoriale nelle ipotesi di procedura di separazione e di divorzio nelle ipotesi in cui non ci sia nesso con un procedimento di

separazione e di divorzio

se il minore ha residenza abituale nel territorio di uno Stato membro

Convenzione firmata a L’Aja il 25.10.1980, ratificata dall’Italia con l. 64/1994.

profili processuali. 1.il minore, figlio di genitori separati, divorziati, conviventi che hanno cessato la convivenza, è stato illecitamente condotto o trattenuto in uno Stato che aderisce alla Conv.

- il genitore cui è stato sottratto illecitamente presenta ricorso, entro un anno dall’illecito trasferimento, all’Autorità Centrale della residenza abituale del minore (per minore residente in Italia al Dipartimento per la Giustizia Minorile presso il Min. Giust., tramite PM del TM)

- la richiesta è inoltrata dall’Autorità Centrale all’autorità giudiziaria del luogo dove il minore si trova - il TM del luogo dove il minore si trova deve disporre il

ripristino dell’affidamento dopo il ritrovamento del minore, il suo immediato rientro, salvo possa respingere la domanda (artt. 12 e 13)

Convenzione firmata a L’Aja il 25.10.1980, ratificata dall’Italia con l. 64/1994.

profili processuali. 2.

- il minore, figlio di genitori separati, divorziati, conviventi che hanno cessato la convivenza, è stato illecitamente condotto o trattenuto in uno Stato che non aderisce alla Conv.

- il genitore cui è stato sottratto illecitamente il minore può rivolgersi- al Min. Esteri, Direzione Generale per gli Italiani all’estero e

per le politiche migratorie (DGIT)- alle rappresentanze diplomatiche e consolari

rimedi previsti nell’ordinamento interno e comunitario per una sottrazione internazionale di

minore. 1.

se l’inadempimento dei genitori separati riguarda l’affidamento, le modalità e i tempi di presenza dei figli presso ciascun genitore, stabiliti nella sentenza:

il genitore presso il quale non è collocato il figlio, che ha residenza abituale nel territorio di uno Stato membro, lo allontana, senza informare l’altro, e lo trasferisce all’estero, in un Paese dell’UE

il genitore presso il quale è collocato il figlio rende difficili o impossibili i rapporti con l’altro genitore del figlio, che ha residenza abituale nel territorio di uno Stato membro

rimedi previsti nell’ordinamento interno e comunitario per una sottrazione internazionale di

un minore. 2.

nell’ipotesi di minore italiano, con residenza legittima in Italia, illecitamente trasferito o trattenuto all’estero, in altro Paese dell’UE, da uno dei genitori separati :- ripristino situazione antecedente alla sottrazione, se corrisponde all’interesse del minore, con ritorno del minore (Reg. (CE) art. 11, Conv. L’Aya, artt. 12 e 13)

- denuncia agli organi di Polizia- ricorso all’Autorità centrale, tramite PM del TM - segnalazione al DGIT che attivi le rappresentanze consolari e diplomatiche

rimedi previsti nell’ordinamento interno e comunitario per una sottrazione internazionale di

un minore. 3. ascolto del minore, se non inopportuno per la sua età o il suo

grado di maturità (art. 11.2) utilizzo delle procedure più rapide dell’ordinamento interno (art.

11.3) previsione di misure adeguate per la protezione del minore

dopo il suo ritorno (art. 11.4) ascolto di chi ha chiesto il rientro del minore (art. 11.5) trasmissione del provvedimento di rifiuto di ritorno e dei

documenti all’autorità giurisdizionale o all’autorità centrale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza prima della sottrazione (art. 11.6)

una decisione di rientro, dopo una decisione contraria al ritorno, è esecutiva (art. 11.8)

rimedi previsti nell’ordinamento interno e internazionale per una sottrazione internazionale

di minore. 4. ridefinizione degli accordi tra i genitori (art. 155 quater,

c. 2, c.c.) provvedimenti ex art. 709 ter c.p.c. (Trib. Pisa

19.12.2007; Trib. Roma 13.07.2007; App. Firenze 29.08.2007): ammonizione del genitore inadempiente risarcimento dei danni a carico del genitore inadempiente

(=>art. 6, c. 12, l 898/1970 ?) a favore del minore a favore dell’altro genitore

condanna del genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa a favore della Cassa ammende

Regolamento (CE) 2201/2300effetti nell’ipotesi di

sottrazione internazionale di minori. 5.

- le decisioni prese in uno Stato membro sull’affidamento sono automaticamente riconosciute ed esecutive in altro Stato membro, senza preventiva verifica (art 21, c. 1), salvo ricorra un motivo di non riconoscimento (art. 23)

- le decisioni prese dai giudici italiani, che modifichino le condizioni di affidamento del minore, richiedono la dichiarazione di esecutività (art. 28, c. 1), su istanza dell’interessato per autorizzare il nuovo affidatario a prelevare e trasferire il minore dallo Stato in cui risieda insieme al precedente affidatario (Cass. 27188/2006).

misure per la prevenzione della sottrazione di un minore

(documento del Ministero degli Esteri) - informarsi sulle disposizioni in materia di affidamento e di diritto di visita

vigenti nello Stato di appartenenza dell’altro genitore- far riconoscere, ove possibile, nello Stato di appartenenza dell’altro genitore,

l’eventuale provvedimento di affidamento del minore in proprio favore- evitare che il minore sia iscritto sul passaporto del genitore non affidatario- se il minore deve recarsi all’estero far sottoscrivere dall’altro genitore un

impegno di rientro in Italia alla data stabilita- se è in corso la procedura di separazione

- chiedere di inserire nel provvedimento il divieto di espatrio del minore senza consenso dell’altro e verificare che il divieto risulti alla frontiera

- se non è in corso la procedura di separazione- chiedere un provvedimento di divieto di espatrio del minore senza consenso

dell’altro

- se c’è un provvedimento di affidamento - vigilare sull’esercizio del diritto di visita