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L’accesso ai documentiamministrativi nella

prospettiva comunitaria

Trento, 13 ottobre 1998

dott. Marco BombardelliL’accesso nell’amministrazione italiana e in quella

comunitaria: analogie e differenze

dott.ssa Leonor Rossi GouveiaAccesso ai documenti delle Istituzioni europee, Codice di

condotta interistituzionale e Trattato di Amsterdam.

GIUNTA DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO - 1999

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NOTA

Il Centro di Documentazione Europea ha organizzato il 13 ottobre 1998 ilseminario dal titolo “L’accesso ai documenti amministrativi nella prospettivacomunitaria”.Le relazioni che vengono pubblicate in questo numero de “I Quaderni delCDE” sono state presentate al seminario e successivamente riviste eintegrate dai relatori.

Copyright: Giunta della Provincia Autonoma di Trento, 1999Centro Documentazione Europea

Coordinamento redazionale: Giuliana Bassetti

Stampato in proprio:Centro Duplicazioni della Provincia Autonoma di Trento

BOMBARDELLI, MarcoL'accesso ai documenti amministrativi nella prospettiva comunitaria :

Trento, 13 ottobre 1998. - <Trento>: Provincia autonoma di Trento.Giunta, 1999. - 58 p. ; 21 cm. - (Quaderni del CDE ; 4)

Contiene: L'accesso nell'amministrazione italiana e in quella comuni-taria : analogie e differenze / Marco Bombardelli. Accesso ai documenti delleistituzioni europee, Codice di condotta interistituzionale e Trattato diAmsterdam / Leonor Rossi Gouveia1. Atti amministrativi - Pubblicità - Diritto comunitario 2.Procedimento ammini-strativo - Diritto comunitarioI. Rossi Gouveia, Leonor II. Tit.342.406 6

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Marco Bombardelli

L’accesso nell’amministrazione italiana e inquella comunitaria: analogie e differenze

1. Considerazioni introduttive

La mia relazione è imperniata sull’analisi della disciplina del diritto diaccesso dettata dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 per leamministrazioni statali italiane. Svolgerò questa analisi in riferimento aduna serie di profili significativi, che metterò poi a confronto con icorrispondenti profili della disciplina comu-nitaria. A quest’ultima,pertanto, farò riferimento soltanto in via incidentale, rinviando allarelazione della dottoressa Rossi per la sua trattazione sistematica.Articolerò il mio discorso in due parti. Nella prima, di carattereintroduttivo, farò una breve rassegna della principale normativa diriferimento, sia a livello nazionale, sia a livello comunitario. Nellaseconda parte, più specifica, passerò all’esame dei profili piùsignificativi della disciplina del diritto di accesso, cercando inparticolare di chiarire chi sono i soggetti legittimati al diritto di accesso;chi sono i soggetti presso cui è possibile esercitare tale diritto; qual èl’oggetto del diritto di accesso; quali sono i limiti opponibili al suoesercizio; quali sono le forme di tutela previste a favore del richiedentea cui l’accesso venga negato.Per quanto riguarda la prima parte, è da osservare innanzitutto che neldiritto nazionale italiano il principio di pubblicità e di trasparenzadell’attività amministrativa, a cui evidentemente il diritto di accesso va

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ricondotto (1), trova un ancoraggio già nel testo vigente della nostraCostituzione, potendo essere collegato al principio di imparzialitàsancito dall’art. 97 della Carta costituzionale (2). Ancora più esplicitarisulta poi la formulazione del disegno di riforma costituzionaleapprovato nella prima parte della XIII legislatura dalla Commissionebicamerale – il quale peraltro sembra ormai accantonato – che all’art.106 prevede espressamente il diritto di informazione e il diritto diaccesso ad atti e documenti fra i diritti costituzionalmente riconosciutiai cittadini nei confronti della pubblica amministrazione.Passando invece alla normativa ordinaria, ho già detto che la norma diriferimento più importante è la L. n. 241/90, che all’art.1 inserisce ilcriterio di pubblicità fra i criteri generali a cui l’attività amministrativadeve ispirarsi, mentre agli artt. 10 e, soprattutto, 22-28 detta precisedisposizioni in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi.Alla L. n. 241/90 hanno fatto seguito il regolamento attuativo adottatodal Governo ed approvato con D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352,nonché gli ulteriori regolamenti applicativi adottati dalle singoleamministrazioni interessate (3).

(1) Sul collegamento esistente fra principio di trasparenza dell’attivitàamministrativa e diritto di accesso ai documenti amministrativi si veda inparticolare G. Arena, Trasparenza amministrativa, in Enciclopedia giuridicaTreccani, Aggiornamenti IV, 1994, 1 ss.(2) Il collegamento fra principio di imparzialità amministrativa, principio dipubblicità e diritto di accesso ai documenti amministrativi viene evidenziato inparticolare da A. Pubusa, L’attività amministrativa in trasformazione. Studisulla legge 7 agosto 1990, n. 241, Torino, Giappichelli, 1993, 39 ss.(3) Visto che il pubblico presente è in gran parte composto da funzionari inservizio presso gli uffici della Provincia Autonoma di Trento, mi sembraopportuno ricordare che le disposizioni dettate dalla L. n. 241/90 in materia diprocedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti amministrativisono state recepite nell’ordinamento provinciale — sulla base del rinviooperato dall’art. 29 della stessa L. n. 241/90 — dalla legge 30 novembre 1992, n.

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Il quadro della normativa italiana risulta dunque ad oggi abbastanzachiaro e definito. Non altrettanto può dirsi per la normativa europea,che in materia di diritto di accesso si trova in una situazione nonancora delineata in modo preciso. Di recente, con il Trattato diAmsterdam, è stato inserito nel Trattato istitutivo della Comunità l’art.191A, in base al quale “qualsiasi cittadino dell'Unione e qualsiasipersona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in unoStato membro ha il diritto di accedere ai documenti del Parlamentoeuropeo, del Consiglio e della Commissione, secondo i principi e allecondizioni da definire…”. Questa norma dà ancoraggio costituzionaleal diritto di accesso ai documenti comunitari, ma, proprio in virtù delrinvio da essa stessa previsto a successivi interventi normativi dellaCommissione e del Consiglio, non è ancora in grado di influenzareconcretamente il suo esercizio. Attualmente, dunque, il confronto fra ladisciplina italiana e la disciplina comunitaria deve riferirsi ancora alsistema normativo precedente all’approvazione del citato art. 191Adel Trattato (4).Occorre richiamare, prima di tutto, la dichiarazione numero 17,allegata assieme ad altre all’Atto finale di approvazione del Trattato diMaastricht, secondo la quale “…la trasparenza del processodecisionale rafforza il carattere democratico delle istituzioni nonché lafiducia del pubblico nei confronti dell’amministrazione”, così darendere opportuna da parte del Consiglio e della Commissionel’adozione di una serie di “…misure intese ad accrescere l’accesso delpubblico alle informazioni di cui dispongono le istituzioni”. A tale

23, successivamente integrata in materia di accesso ai documenti dal D.P.G.P. 7settembre 1993, n. 15-94.(4) La normativa sul diritto di accesso ai documenti dell’Unione europea èriportata in M. Bonini (a cura di), Il procedimento amministrativo comunitario,in Riv. it. dir. pubb. com., 1994, 755 ss.

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dichiarazione hanno fatto seguito alcuni inviti rivolti tra la fine del 1992e la metà del 1993 dal Consiglio europeo nei confronti del Consiglio edella Commissione, tutti indirizzati nel senso di spronare queste dueistituzioni ad adottare una normativa che riconoscesse e disciplinassel’accesso ai rispettivi documenti.Il Consiglio e la Commissione hanno quindi adottato una proprianormativa — che dovrà ora essere rivista in base al disposto dell’art.191A — in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi.Mi riferisco in particolare, rispettivamente, alla decisione 20 dicembre1993, n. 93/731/CE (5) ed alla decisione 8 febbraio 1994, n.94/90/CECA, CE, Euratom (6), come modificata dalla decisione del19 settembre 1996, n. 96/567/ CECA, CE (7). Queste decisioni sonoimportanti perché danno efficacia normativa al codice di condottasull’accesso del pubblico ai documenti amministrativi delle dueistituzioni e contengono dunque le disposizioni più dettagliate di cuiattualmente si dispone in materia. Esse si presentano però come atti diautorganizzazione della Commissione e del Consiglio e questo ha fattoapparire dubbia la possibilità di individuare nella normativa in esamel’affermazione di un diritto generale di accesso ai documenticomunitari. Attualmente si profila la possibilità di risolvere in sensoaffermativo tale dubbio, grazie alla svolta operata dall’art. 191A delTrattato, le cui norme di applicazione dovrebbero far si che l’esistenzadel suddetto diritto si presenti nella disciplina comunitaria come unacertezza e non più come un “nodo irrisolto”(8). (5) In GUCE, 31 dicembre 1993, n. L 340, 43.(6) In GUCE, 18 febbraio 1994, n. L 46, 58.(7) In GUCE, 28.9.1996, n. L 247.(8) Sui problemi connessi all’individuazione di un diritto generale di accesso aidocumenti comunitari si veda da ultimo E. Chiti, Il nodo irrisolto dell’accessoai documenti di Commissione e Consiglio dell’Unione europea, in Giorn. dir.amm., 1998, 1027 ss. In generale, oltre al lavoro appena citato, sul diritto diaccesso ai documenti dell’Unione europea e sulle diverse questioni che ad esso

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Questi, dunque, i riferimenti normativi essenziali in materia di diritto diaccesso. Prima di passare nel dettaglio al loro esame occorre peròfare ancora una precisazione, allo scopo di delimitare esattamente ilcampo di analisi. In particolare, occorre notare come per il diritto diaccesso esistano due distinte modalità di realizzazione, a seconda che idocumenti di cui si richiede la visione o la copia siano pubblicati infogli legali, oppure siano semplicemente depositati presso le singoleamministrazioni che li hanno formati o li detengono in forma stabile.Delle differenze fra queste modalità tiene conto in particolare lanormativa nazionale, che infatti disciplina specificamente le due diverseipotesi. La consapevolezza di questa distinzione è peraltro presenteanche a livello comunitario, come risulta dalla Comunicazione n. 93/C166/04 della Commissione al Consiglio, al Parlamento ed al Comitatoeconomico e sociale (9).A livello nazionale la prima ipotesi viene disciplinata— dall’art. 26,comma 3 della L. n. 241/90 e dall’art. 2, comma 3 del D.P.R. n.352/92 (10)— nel senso che ove la pubblicazione sia integrale, lalibertà di accesso ai documenti si intende di per sé realizzata. In base aquesta disposizione gli adempimenti dovuti per garantire l'effettività deldiritto di accesso appaiono relativamente semplici, essendo fissato incapo all’amministrazione soltanto l’obbligo di pubblicare in forma

si riconnettono si possono utilmente consultare M. Bonini (a cura di), Ilprocedimento amministrativo, cit., 755 ss.; A. Sandulli, L’accesso ai documentinell’ordinamento comunitario, in Giorn. dir. amm., 1996, 448 s.; C. Franchini, Ildiritto di accesso tra l’ordinamento comunitario e quello nazionale, in Giorn.dir. amm., 1994, 824 ss.; E. Chiti, Il diritto di accesso nel caso The Guardian, inRiv. trim. dir. pubb. com., 1996, 369 ss.; M.T.P. Caputi Jambrenghi, Lineamentisul diritto di accesso ai documenti amministrativi nell’ordinamentocomunitario, in Riv. it. dir. pubb. com., 1997, 705 ss.(9) In GUCE 16 giugno 1993, n. C 166, 4.(10) Per la Provincia di Trento la disciplina a cui si fa riferimento nel testo vienedettata dall’art. 31 della L.P. n. 23/92 e dall’art. 6, comma 2 del D.P.G.P. n. 15/93.

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integrale alcuni tipi di documento, con l’eventuale onere successivo diindicare all'interessato la sede precisa della pubblicazione. Questaipotesi risulta di per sé chiaramente delineata e ad essa non faròdunque altri particolari riferimenti nel prosieguo della relazione.Ben diverso, invece, è il caso in cui l'interessato chieda di poteraccedere a documenti non pubblicati, ma soltanto depositati pressol’amministrazione: qui, infatti, le problematiche attuative aumentanosensibilmente, sia per la difficoltà di individuare a quali documenti sipuò effettivamente accedere, sia per l’impatto che l'esercizio del dirittodi accesso può avere nella prassi normale di svolgimento dell'attivitàdei singoli uffici amministrativi. Su questo secondo caso, dunque, ci sideve soffermare più in dettaglio ed è appunto ad esso dedicherò inparticolare le prossime considerazioni.

2. I soggetti titolari del diritto di accesso

Chiarito ciò, si può dunque passare alla seconda parte della relazione,rivolgendosi all’esame dei profili più significativi della disciplina deldiritto di accesso. Come si è detto, il primo di questi profili riguardal’individuazione dei soggetti legittimati ad accedere ai documentiamministrativi. La L. n. 241/90 ed il D.P.R. n.352/92 ne individuanoessenzialmente tre categorie (11).La prima, e più generale, è quella indicata all’art. 22, comma 1 dellaL. n. 241/90, secondo cui il diritto di accesso è riconosciuto aqualunque soggetto “… vi abbia interesse per la tutela di situazionigiuridicamente rilevanti”. Questo soggetto — ai sensi dell’art. 25,comma 2 della stessa legge e dell’art. 3, comma 2 del D.P.R. n.

(11) Uno schema sostanzialmente analogo può essere tracciato anche inriferimento alla disciplina vigente nella Provincia di Trento, dettata inparticolare dall’art. 32, comma 1 della L.P. n. 23/92 e dall’art. 3 del D.P.G.P. n.15/93.

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352/92 — è tenuto a dare indicazione di tale interesse nellamotivazione della richiesta. Anche a prescindere da qualsiasiintervento diretto nel procedimento in cui viene prodotto il documentoamministrativo, dunque, chiunque può esercitare nei confronti diquest'ultimo il diritto di accesso, purché in possesso di determinatirequisiti soggettivi.Riguardo a questa prima categoria è interessante notare come, con ilriferimento all'esigenza di tutelare “situazioni giuridicamente rilevanti”, illegislatore italiano introduca una limitazione soggettiva al diritto diaccesso sconosciuta in altri ordinamenti giuridici — compreso, comesi vedrà, quello comunitario — che riconoscono a “chiunque”, senzaulteriori specificazioni, la facoltà di accedere ai documenti delleamministrazioni pubbliche. Si pone dunque il problema di capire checosa si intenda per “situazione giuridicamente rilevante” (12), nonessendo possibile, come peraltro in un primo momento taluni hannopensato di poter fare, risolvere integralmente la consistenza di questasituazione soggettiva in quella delle due tradizionali situazioni diinteresse legittimo e di diritto soggettivo. Per risolvere questoproblema interpretativo sono disponibili due importanti riferimenti,costituiti rispettivamente dai lavori preparatori della L. n. 241/90 e

(12) La normativa della Provincia di Trento non individua la legittimazionesoggettiva all’accesso in corrispondenza alla presenza di un “interesse per latutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, ma alla presenza di un “interesse alprocedimento”. Posto che questa espressione non può riferirsi al solo interessedei partecipanti alla visione degli atti del procedimento di cui sono parti, che giàè espressamente previsto dalle norme della L.P. n. 23/92 quale “pretesapartecipativa” (artt. 24, 26 e 27), essa deve necessariamente essere intesa adefinire una situazione soggettiva di ampiezza uguale o addirittura maggiorerispetto alla “situazione giuridicamente rilevante” di cui si parla nel testo dellarelazione. Sembra, pertanto, che le considerazioni svolte nel prosieguo diquesta parte della relazione possano essere estese anche alla disciplina dettatadalla L.P. n. 23/92.

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dalla giurisprudenza che si sta formando in materia di diritto di accessoai documenti amministrativi.In particolare, dai lavori preparatori della L. n. 241/90 emerge che lasuddetta clausola restrittiva è stata introdotta unicamente per evitareun sovraccarico di lavoro presso amministrazioni che, data la novità,avrebbero potuto trovarsi impreparate a fare fronte ad un numero dirichieste reso particolarmente elevato da una legittimazione soggettivageneralizzata all'accesso (13). A motivare questa restrizione sonodunque esigenze di natura essenzialmente organizzativa e non ragioni ditipo garantistico avanzate a tutela della stessa amministrazione o deiterzi, che invece sono fatte valere secondo il criterio di delimitazioneoggettiva previsto dall’art. 24, comma 2 della L. n. 241/90 e dall’art.8, comma 5 del D.P.R. n. 352/92, di cui dirò in seguito.Inoltre, anche la giurisprudenza amministrativa ha ormai chiarito che “ildiritto di accesso ai documenti può essere esercitato anche a tutela disituazioni soggettive diverse da quelle di diritto soggettivo o diinteresse legittimo, purché comportanti comunque ripercussionipositive o negative nella sfera dell’interessato. Ai fini dellalegittimazione all’accesso non è dunque necessario possedere tutti irequisiti che legittimerebbero il ricorso al giudice amministrativoattraverso un atto lesivo della posizione soggettiva vantata” (14). Piùspecificamente, secondo il giudice amministrativo “l’interesseall’accesso è collegato con una situazione giuridicamente rilevante, laquale non coincide necessariamente con una posizione di interesselegittimo o di diritto soggettivo. In relazione all’accesso ai documenti (13) Sui lavori preparatori della normativa in materia di diritto di accesso si vedail commento di G. Arena, La trasparenza amministrativa ed il diritto diaccesso ai documenti amministrativi, in G. Arena (a cura di), L’accesso aidocumenti amministrativi, Bologna, Il Mulino, 1991, 32 ss.(14) In tal senso si esprimono ad esempio TAR Lazio, sez. I, 3 febbraio 1994, n.177; TAR Lazio , Sez. III, 10 febbraio 1994, n. 226; Cons. Stato, sez. VI, 19 luglio1994, n. 1243; Cons. Stato, sez. IV, 13 gennaio 1995, n. 5.

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amministrativi, la mera tutela di situazioni giuridicamente rilevanti puòriguardare anche colui che non è necessariamente parte delprocedimento nel cui ambito i documenti amministrativi sono formati outilizzati” (15).Per quanto si è ora visto, dunque, la menzionata delimitazionesoggettiva del diritto di accesso sembra da intendere come rivolta adescludere la possibilità di accesso per le sole richieste fatte per meracuriosità e deve quindi essere valorizzata unicamente per la suaricaduta sul piano dello sfoltimento delle richieste non ragionevoli e delconseguente snellimento delle procedure di accesso. In questo senso,però, mi sembra di poter dire che essa non sia del tutto adeguata alloscopo. Occorre tener conto, infatti, che l’acclaramento o — ancor più— l’accertamento della legittimazione del richiedente possonocomportare per l'amministrazione degli adempimenti anche moltolaboriosi e dispendiosi, che certo non riducono la mole di lavoronecessaria per assicurare il corretto esercizio del diritto di accesso edanzi possono al contrario anche farla aumentare. Dato quindi checomunque la legge prevede dei sistemi obiettivi di garanzia degliinteressi che potrebbero essere lesi dall’accesso indiscriminato aidocumenti, sarebbe stato più opportuno riconoscere a “chiunque”,senza distinzioni, la legittimazione soggettiva all’accesso, salvoeventualmente cautelarsi con clausole opportune contro le richieste piùbizzarre e palesemente illogiche o irrealizzabili: ad esempio, dopo averriconosciuto a tutti la possibilità di accedere ai documentiamministrativi, si sarebbe potuto prevedere nel regolamento che larichiesta venisse ragionevolmente delimitata quanto all’oggetto, conparticolare riferimento all’estensione del periodo a cui si riferiscono idocumenti, al numero degli stessi ed alla connessione fra le richieste.

(15) Per tali affermazioni si veda TAR Lombardia, Milano, 23 dicembre 1996, n.1858.

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In considerazione delle suddette osservazioni, finiscono con l’apparireinopportuni anche il richiamo alla natura “personale” dell’interesseall’accesso, contenuta nell’art. 2, comma 1 del D.P.R. n. 352/92 —che peraltro risulta in parte vanificato dal richiamo agli interessi diffusicontenuto all’art. 9 dello stesso regolamento — e quello alla necessitàdi “comprovare” tale interesse, sancita dall’art. 3, comma 2 delD.P.R. n. 352/92, ma della quale non esiste traccia nella L. n. 241/90(16).Detto di questi aspetti problematici, occorre ora passareall’indicazione della seconda categoria di soggetti legittimatiall'esercizio del diritto di accesso, che secondo quanto previstodall’art. 10 della L. n. 241/90 comprende tutti i soggetti che in baseagli artt. 7 e 9 della stessa sono legittimati a partecipare alprocedimento amministrativo. A differenza di quanto si è visto per laprima categoria, in questo caso la possibilità di accedere ai documentiviene riconosciuta per il semplice fatto che un determinato soggetto stapartecipando al procedimento nel cui ambito il documento richiestoviene utilizzato. L’individuazione dei soggetti legittimati all’accesso noncomporta in questo caso particolari problemi, perché risulta giàoperata prima della richiesta di accesso con l’individuazione deipartecipanti al procedimento. É da sottolineare che anche per questacategoria di soggetti valgono le limitazioni di tipo oggettivo previstedall’art. 24 della L. n. 241/90.Resta ora da considerare la terza categoria di soggetti legittimati adaccedere ai documenti amministrativi, che è costituita dalleamministrazioni pubbliche diverse da quella che ha formato ildocumento o che lo detiene stabilmente. Anche le amministrazioni

(16) I richiami indicati nel testo non vengono operati nella legislazione dellaProvincia di Trento: l’art. 6 del D.P.G.P. n. 15/93, infatti, molto opportunamentesi limita a richiedere genericamente una motivazione della richiesta di accesso,sulla base di quanto previsto dall’art. 32, comma 1 della L.P. n. 23/92.

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pubbliche, infatti, rientrano nella definizione dell’art. 22, comma 1 dellaL. n. 241/90 e ad esse fa del resto esplicito riferimento l’art. 3,comma 4 del D.P.R. n. 352/92, che prevede espressamente il caso incui la richiesta “provenga da una pubblica amministrazione” (17). Ora, èevidente che in una situazione ottimale, in cui i flussi comunicativi tra lesingole amministrazioni fossero adeguatamente sviluppati, per nessunaamministrazione dovrebbe essere necessario ricorrere agli strumentiprevisti dalla L. n. 241/90 per ottenere da altre amministrazioni leconoscenze di cui ha bisogno per lo svolgimento della propria attività.Come è noto, però, l'amministrazione pubblica italiana è purtroppoabituata a procedere per “compartimenti stagni”, in un’ottica cherecenti riforme legislative — fra cui occorre ricordare il D. Lgs. 12febbraio 1993, n. 39 e l’art. 15 della legge 15 marzo 1997, n. 59 —tendono a superare, ma che ancora si dimostra nel concreto moltodiffusa. Appare particolarmente utile, dunque, almeno in una fasetransitoria ed a titolo sostitutivo, che le amministrazioni interessatepossano disporre di strumenti come il diritto di accesso, certamenteutili per ovviare alla perdurante frammentazione dell'attivitàamministrativa.L’analisi fin qui svolta evidenzia come l’individuazione dei soggettilegittimati all’accesso sia, secondo il diritto nazionale, abbastanzacomplessa. In confronto, le previsioni del diritto comunitario risultanosicuramente più lineari e semplici da interpretare. L’art. 191A delTrattato prevede infatti che il diritto di accesso ai documenti delParlamento europeo, del Consiglio e della Commissione spetti a“qualsiasi cittadino dell'Unione e a qualsiasi persona fisica o giuridicache risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro”. Il campo diestensione della legittimazione soggettiva è dunque molto ampio,trovando come unica limitazione la presenza del requisito della (17) Tale ipotesi è prevista anche nella normativa provinciale, dall’art. 3, comma5 del D.P.G.P. n. 15/93.

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cittadinanza europea o almeno di quello della residenza in uno Statodell’unione. Ancora più ampia, poi, è la previsione contenuta nelladecisione n. 93/731 del Consiglio e nella decisione n. 94/90 dellaCommissione, le quali riconoscono genericamente al “pubblico”, equindi evidentemente a “chiunque”, il diritto di accedere ai documentiamministrativi.Sotto questo profilo, dunque, il diritto comunitario detta una disciplinapiù estensiva di quello nazionale. Per le ragioni a cui in precedenza si èfatto cenno essa appare indubbiamente preferibile, dato che ilbilanciamento fra il diritto di accesso e i diritti che possono essere lesidalla divulgazione delle informazioni ad essi relative non viene operatoin modo ottimale con l’apposizione di limitazioni soggettiveall’accesso, bensì con l’oculata definizione dei limiti oggettivi, dafissare in relazione alla tipologia delle informazioni divulgabili.

3. I soggetti presso cui è possibile esercitare il diritto di accesso

Detto dunque dei soggetti legittimati all’accesso, si può passareall’esame del secondo dei profili significativi della disciplina del dirittodi accesso, relativo alla individuazione dei soggetti presso cui il dirittoin questione è esercitabile.In base alla normativa nazionale, ai sensi dell’art. 23 della L. n. 241/90il diritto di accesso si può esercitare “nei confronti di tutte le pubblicheamministrazioni e dei concessionari di pubblici servizi” (18). Il diritto diaccesso va esercitato nei confronti dell’autorità, ed in particolaredell’ufficio dell’amministrazione, centrale o periferico, che è

(18) Per quanto riguarda la Provincia di Trento, il combinato disposto degli art. 1,commi 1 e 2 della L.P. n. 23/92 e dell’art. 2 del D.P.G.P. n. 15/93 prevede che ledisposizioni in materia di accesso si applichino all’attività amministrativa dellaProvincia e dei suoi enti funzionali: a differenza che nella normativa nazionale,non vengono espressamente nominati i concessionari di pubblici servizi.

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competente a formare il documento conclusivo o a detenerlostabilmente (19). Nell’ambito dell’unità organizzativa competente aformare il documento o a detenerlo stabilmente, responsabile delprocedimento di accesso è il suo dirigente, o, su designazione diquesti, altro dipendente addetto. Nel caso di accesso ad attiinfraprocedimentali, è da ritenersi comunque competente per l’accessol’unità organizzativa competente per l’adozione dell’atto conclusivo,ovvero per la detenzione stabile di quest’ultimo: responsabile delprocedimento di accesso è dunque ancora il direttore di tale strutturao un dipendente da questi delegato (20).In ogni caso, ai fini operativi è da tener presente che qualora larichiesta formale di accesso venga presentata ad organo o strutturaorganizzativa diversi da quelli competenti, detta richiesta deve esseredai primi immediatamente trasmessa a questi ultimi, dandocomunicazione all’interessato dell’avvenuta trasmissione (21).Il procedimento di accesso può svolgersi sia in modo informale che inmodo formale. Nel primo caso le modalità del suo svolgimento sonomolto semplici, in quanto è sufficiente che l'interessato presenti, ancheverbalmente, la richiesta all'ufficio competente per il ricevimento el'esame della stessa; che questo la esamini immediatamente e senzaformalità; e che, in caso di accoglimento, lo stesso ufficio indichi lapubblicazione contenente le notizie, esibisca il documento, produca lacopia, ovvero soddisfi la richiesta con altra modalità idonea.Il procedimento di accesso formale, invece, ha luogo quando non siapossibile accogliere immediatamente la richiesta in via informale e (19) Ai sensi dell’art. 1, comma 4 della L. n. 241/90 e l’art. 3, comma 1 del D.P.R. n.352/92. Per la Provincia di Trento i corrispondenti riferimenti normativi sonol’art. 32, comma 2 della L.P. n. 23/92 e l’art. 5, comma 1 del D.P.G.P. n. 15/93.(20) Ai sensi dell’art. 3, comma 7 del D.P.R. n. 352/92. Mancano riferimentinormativi analoghi nella normativa della Provincia di Trento.(21) Ai sensi dell’art. 3, comma 3, del D.P.R. n. 352/92. Mancano riferimentinormativi analoghi nella normativa della Provincia di Trento.

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quando sussistano dubbi, a vario titolo, sulla legittimazione soggettivadel richiedente o sull'accessibilità del documento. In questo caso larichiesta di accesso deve essere prodotta in forma scritta,possibilmente — ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. a) del D.P.R. n.352/92 — mediante l'uso di prestampati e deve comunque — in baseall’art. 3, comma 2 dello stesso regolamento— contenere l'indicazionedel documento oggetto della richiesta, ovvero degli elementi che neconsentono l'identificazione; dell'interesse connesso all'oggetto dellarichiesta; dell'identità e degli eventuali poteri rappresentativi delrichiedente. Spetta all'amministrazione competente per il ricevimentodella richiesta dare tempestiva comunicazione all'interessatodell’eventuale irregolarità della stessa. A fronte dell'obbligo delrichiedente di indicare il proprio interesse all'accesso sta quellodell'amministrazione di motivare il proprio diniego, secondo quantoprevisto dall’art. 25, comma 3 della L. n. 241/90 e dall’art. 7, comma1 del D.P.R. n. 352/92. In ogni caso, nella propria rispostal'amministrazione deve indicare la normativa vigente in base a cui vieneopposto il diniego; lo specifico interesse che si intende tutelare; lecircostanze di fatto per cui la richiesta non può essere accolta cosìcome proposta. Il termine per lo svolgimento del procedimento diaccesso è fissato dall’art. 25, comma 4 della L. n. 241/90 in trentagiorni e decorre dalla data di ricezione della richiesta da partedell'ufficio competente, ovvero, in caso di richiesta irregolare e dicomunicazione dell’irregolarità all’interessato, dalla data dipresentazione della richiesta perfezionata (22).

(22) Per la Provincia di Trento il procedimento di accesso è disciplinato dall’art.32, comma 2 della L.P. n. 23/92 e dagli artt. 6, 7 e 8 del D.P.G.P. n. 15/93, secondouno schema che in gran parte ricalca quello ora descritto in riferimento allanormativa nazionale. Non manca peraltro qualche significativa eccezione, comela previsione del termine di venti anziché di trenta giorni per lo svolgimento delprocedimento di accesso (art. 32, comma 2 della L.P. n. 23/92).

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In merito all’individuazione dei soggetti presso cui è possibileesercitare il diritto di accesso, la normativa nazionale si esprimedunque in termini estensivi. Meno ampia, invece, è la previsione sulpiano comunitario, ove l’individuazione dei soggetti passivi del dirittodi accesso viene limitata al Parlamento europeo, al Consiglio ed allaCommissione (23). In questo senso il rapporto fra diritto interno ediritto comunitario appare invertito rispetto al profilo precedentementeesaminato e la disciplina nazionale si delinea come più estensiva e diconseguenza come preferibile. In particolare, nel diritto comunitariolascia perplessi l’esclusione dalla qualifica di soggetti passivi del dirittodi accesso delle agenzie e dei comitati, dato che questi organismisvolgono un ruolo importante nel processo decisionale comunitario eche dunque la conoscibilità dei documenti da esse prodotti è di grandeimportanza per la trasparenza delle decisioni dell’Unione europea (24).È vero che in parte, come ci dirà meglio poi la dottoressa Rossi,queste lacune vengono colmate attraverso la prassi concreta diesercizio del diritto di accesso, ma l’adozione della normativa attuativadell’art. 191A del Trattato è indubbiamente da cogliere comeoccasione per colmare questa lacuna.

4. L’oggetto del diritto di accesso

(23) Questa delimitazione emerge dalla lettura congiunta dell’art. 191A deltrattato, della decisione n. 93/731 del Consiglio e della decisione n. 94/90 dellaCommissione.(24) Il problema della definizione troppo restrittiva dei soggetti presso cui si puòesercitare l’accesso ai documenti amministrativi, operata nel diritto comunitario,viene evidenziata anche da E. Chiti, Il diritto di accesso , cit., 380. Sul ruolo deicomitati nel processo decisionale europeo si vedano G. Della Cananea,Cooperazione e integrazione nel sistema amministrativo delle Comunitàeuropee: la questione della “comitologia”, in Riv. trim. dir. pubb., 1990, 655ss.; M. Gnes, La riforma della “comitologia”, in Giorn. dir. amm., 1998, 1090ss.

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Occorre ora passare a considerare un altro profilo fondamentale nelladisciplina del diritto di accesso, quello dell’individuazione del suooggetto. Sul punto concordo pienamente con l’affermazione secondocui il vero oggetto del diritto di accesso sono le informazioni contenutenei documenti amministrativi (25). É bene tener conto di ciò, soprattuttoquando un singolo documento contenga sia informazioni accessibili, siainformazioni da tutelare con il diniego dell’accesso. E’ evidente, infatti,che se in questo secondo caso ci si limitasse a collegare il diritto diaccesso al solo documento, tutte le informazioni in esso contenutedovrebbero essere sottratte all'accesso, mentre riferendosidirettamente ai dati informativi diventa più agevole giungere ad una piùoculata distinzione, aumentando le possibilità concrete di soddisfare,almeno parzialmente, la richiesta di accesso. Mi sembra dunque difondamentale importanza, nell’individuazione dell’oggetto del diritto diaccesso, passare dall'aspetto meramente materiale del documento aquello più sostanziale delle informazioni in esso contenute (26).Fatta questa precisazione preliminare, è da ricordare che la normativanazionale individua come oggetto materiale del diritto di accesso idocumenti amministrativi, dove per documento amministrativo siintende — in base all’art. 22, comma 2 della L. n. 241/90 — “…ognirappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o diqualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dallepubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell'attivitàamministrativa” (27). (25) Tale affermazione viene fatta per la prima volta in G. Arena, , La trasparenzaamministrativa ed il diritto di accesso , cit., 41 ss.(26) Questa impostazione viene fatta propria dal D.P.G.P. n. 15/93, che infattiall’art. 4, comma 1 prevede che “oggetto del diritto di accesso sono leinformazioni contenute in documenti amministrativi”.(27) Tale definizione viene fatta propria anche dal D.P.G.P. n. 15/93, all’art. 4,comma 2.

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Questa definizione viene a dirci essenzialmente tre cose. Innanzitutto,oggetto del diritto di accesso possono essere documenti di qualsiasitipo, anche se non dotati di supporto cartaceo, quali ad esempio idocumenti fonografici o informatici (28). In secondo luogo, l’accessopuò esercitarsi anche nei confronti di atti endoprocedimentali ecomunque nei confronti di atti non aventi la natura di provvedimenti.Infine, possono essere oggetto del diritto di accesso non solodocumenti formati dalla pubblica amministrazione, ma anchedocumenti prodotti da altri, ivi compresi i soggetti privati, che peròvengano utilizzati dall’amministrazione in quanto rilevanti ai fini dellosvolgimento dell’attività amministrativa (29).Restano invece esclusi dalla possibilità di accesso i documenti per cuinon sono forniti sufficienti elementi di identificazione, nemmeno di tipogenerico, e che dunque non è possibile individuare, come pure idocumenti non ancora formati presso l’amministrazione e la cui

(28) Ciò appare particolarmente importante soprattutto dopo l’entrata in vigoredi norme quali l’art, 15 della L. n. 59/97 e del D.P.R. 10 novembre 1997, n. 513,che estendono notevolmente le possibilità di utilizzo dei documenti informaticie telematici nello svolgimento dell’attività amministrativa.(29) Tali indicazioni risultano pienamente suffragate dalla giurisprudenza, laquale ha affermato, fra l’altro che, che “Il concetto di documento amministrativoè molto ampio e comprende anche registrazioni fonografiche di dichiarazioniorali” (Cons. Stato, sez. IV, 4 luglio 1996, n. 534); che “il diritto di accesso vienecorrelato non agli atti amministrativi, ma all’attività amministrativa, la qualecomprende nel suo ambito sia l’attività di diritto amministrativo che l'attività didiritto privato della pubblica amministrazione. Inoltre, la nozione di documentoamministrativo comprende gli atti comunque utilizzati ai fini dell’attivitàamministrativa” (Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 82; Cons. Stato, sez. IV,17 giugno 1997,n. 649); e ancora che “… sussiste il diritto di accesso alla copiadegli elaborati progettuali riguardanti le concessioni edilizie, ferma restando daparte degli autori dei progetti stessi ogni tutela civile e penale, nelle competentisedi, nell’ipotesi in cui coloro che abbiano ottenuto copia degli elaboratiprogettuali li utilizzino per fini diversi da quelli per cui il rilascio è avvenuto”(TAR Lombardia, Brescia, 6 novembre 1992, n. 1198).

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formazione richiederebbe un intervento “ad hoc” degli ufficicompetenti. Anche su questo punto è possibile trovare una serie diconferme in diverse sentenze del giudice amministrativo, dalle qualirisulta che esulano dal diritto di accesso la richiesta generica di atti edocumenti; la richiesta volta ad ottenere non documenti già formati, maa promuovere un’attività ricognitiva e ad acquisire informazioni aseguito di una specifica indagine; la richiesta di prendere visione di attinon già adottati (30).Chiarito dunque qual’è l’oggetto del diritto di accesso nella normativanazionale, occorre ora operare un confronto con le corrispondentiprevisioni della normativa comunitaria. Il riferimento più preciso è datodalle citate decisioni del Consiglio e della Commissione le quali inparticolare prevedono che possa costituire oggetto del diritto diaccesso “ogni scritto contenente dati esistenti, in possesso di dettaistituzione, indipendentemente dal suo supporto” (31), scritto che deveessere indicato in modo preciso nella richiesta formulata al Consiglio oalla Commissione (32). Fino a qui, dunque, troviamo delle preciseanalogie con il nostro diritto nazionale, dato che anche a livellocomunitario viene ammesso l’accesso ai documenti a prescindere daltipo di supporto materiale di cui si avvalgono; l’accesso non vienelimitato agli atti a contenuto provvedimentale e viene subordinatosoltanto alla precisa indicazione del documento nella richiesta, cheviene esaudita solo se non richiede la produzione di informazioni non

(30) Sul punto si vedano ad esempio Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 1992, n.1504; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 21 gennaio 1993, n. 25; TAR Abruzzo, sez.Aquila, 10 maggio 1993, n. 137; TAR Puglia, Bari, sez. II, TAR Lombardia,Milano, Sez. I, 11 febbraio 1994, n. 99; TAR Lazio, 27 novembre 1996, n. 2075.(31) Si vedano in tal senso l’art. 1 della decisione del Consiglio n. 93/731 e l’art. 1della decisione della Commissione n. 94/90.(32) Si vedano in tal senso l’art. 2 della decisione del Consiglio n. 93/731 e l’art. 2della decisione della Commissione n. 94/90.

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ancora esistenti (ad esempio attraverso la compilazione ed ilcompendio di dati provenienti da una serie di fonti separate).Le analogie fra le due discipline, però, finiscono qui perché, alcontrario di quelle nazionali, le norme comunitarie sono esplicitenell’escludere la possibilità di chiedere alle istituzioni comunitariedocumenti prodotti da altri. Se infatti l’autore del documento “è unapersona fisica o giuridica, uno Stato membro, un’altra istituzione o unorgano comunitario, ovvero qualsiasi altro organismo nazionale ointernazionale, il documento non deve essere richiesto al Consiglio,bensì direttamente all’autore del documento” (33).Anche sotto questo profilo, dunque, il diritto nazionale italiano dettadisposizioni più estensive, che in linea di massima appaiono preferibili.Infatti, esse rendono molto più celere ed agevole per il richiedentel’esercizio del diritto di accesso, non imponendogli l’onere di andarealla ricerca del soggetto che ha effettivamente formato il documento acui interessa accedere. E’ vero che con le sue previsioni il dirittocomunitario offre una tutela più immediata di diritti specifici, quali adesempio il diritto d’autore, di chi ha predisposto il documento, ma èvero anche che questi diritti risultano comunque tutelabili nelleopportune sedi anche secondo lo schema previsto dal dirittonazionale, con modalità che però consentono di non ritardare losvolgimento del procedimento di accesso.

5. I limiti al diritto di accesso

Detto dell’oggetto del diritto di accesso, si può ora passare aconsiderare un’ulteriore snodo fondamentale della disciplina di questodiritto. Tale snodo è costituito dall’individuazione dei limiti al suo (33) Si vedano in tal senso l’art. 2, comma 2 della decisione del Consiglio n.93/731 e il codice di condotta allegato alla della decisione della Commissione n.94/90.

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esercizio e quindi della definizione dei casi in cui l'accesso aidocumenti può essere rifiutato.Va osservato, a questo proposito, che pur nella vigenza del criterio dipubblicità, continuano ad esistere interessi che possono subire lesionea causa di un accesso indiscriminato ai documenti custoditidall'amministrazione. La L. n. 241/90 tiene conto di ciò anche quandodetermina il rovesciamento del principio tradizionale secondo cui ilsegreto rappresenta la regola e la pubblicità un’eccezione per l’attivitàamministrativa. Anche se ora è la pubblicità ad essere riconosciutacome la regola, il segreto mantiene in casi peculiari la sua ragiond'essere, diventando però un’eccezione, che deve essere collegatacon gli interessi da tutelare e della quale occorre specificare in modopreventivo i possibili contenuti (34).La disciplina dettata dalla L. n. 241/90 si muove appunto in questaprospettiva, attraverso l'individuazione, agli artt. 24, commi 1 e 2, diun insieme di interessi da tutelare di fronte all'esercizio del diritto diaccesso e la cui sussistenza rappresenta una valida ragione di diniegoal suo esercizio. Si tratta, in particolare — oltre al segreto di Stato, giàdisciplinato con apposita normativa — della sicurezza, della difesanazionale e delle relazioni internazionali; della politica monetaria evalutaria; dell'ordine pubblico, della prevenzione e della repressionedella criminalità; nonché, infine, della riservatezza di terzi, persone,gruppi ed imprese.Come si può notare, con tali indicazioni il legislatore non ha specificatoin modo puntuale tutte le singole eventualità in cui è possibile negarel'accesso ai documenti, indicando informazioni e documenti precisi, ma

(34) Sul ruolo del segreto nell’amministrazione retta dal criterio di pubblicità siveda G. Arena, La trasparenza amministrativa ed il diritto di accesso , cit., 44ss.

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si è limitato a definire solo alcune grandi “costellazioni” di interessi (35),rinviando al Governo ed alle singole amministrazioni il compito diprocedere nella loro specificazione concreta. Il legislatore si è cioècurato innanzitutto di sancire la regola della pubblicità e di individuarein modo tassativo i campi in cui è possibile definire delle eccezioni neisuoi confronti, non potendo d'altronde — data la vasta moltitudine deiprocedimenti che le amministrazioni svolgono abitualmente — essere aconoscenza di tutte le possibili tipologie di documenti e di informazioniche possono non essere considerati accessibili agli eventualirichiedenti.Nel senso di una maggiore specificazione si è così mosso il Governocon l'art. 8, comma 5 del D.P.R. n. 352/92, che però non è comunquearrivato — né probabilmente, per le stesse ragioni già indicate, potevafarlo — ad una puntuale elencazione di documenti. Questa invece, aisensi dell’art. 24, comma 4 della L. n. 241/90, è stata fatta — ma inalcuni casi ancora deve esserlo — dalle singole amministrazioni, chesole possono effettivamente essere a conoscenza di tutti i diversidocumenti amministrativi da esse utilizzati e contenenti informazioniconnesse ad interessi da tutelare con il diniego dell'accesso. Il risultatoè, o almeno dovrebbe essere, quello di fornire ai funzionari – ed ancheal pubblico - degli elenchi da cui sia immediatamente ricavabile se undeterminato documento può o meno essere oggetto del diritto diaccesso (36).In conclusione, dunque, si può configurare l’insieme di interessiindicato dall’art. 24, comma 2 della L. n. 241/90 come il presuppostoper individuare quella che nel diritto comunitario si chiama “eccezione

(35) L’espressione è di G. Arena, La trasparenza amministrativa ed il diritto diaccesso , cit., 55.(36) Per la Provincia di Trento il percorso di individuazione dei limiti al diritto diaccesso è ridotto a due passaggi normativi, essendo delineato dall’art. 32,comma 3 della L.P. n. 23/92 e dagli artt. 10 e 11 del D.P.G.P. n. 15/93.

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obbligatoria” al diritto di accesso. Quando cioè è presente uno diquesti interessi, l’amministrazione si trova costretta a negare l’eserciziodel diritto di accesso, non operando autonomamente un bilanciamentodegli interessi in gioco, ma riproducendo uno schema di bilanciamentogià previsto dalla legge.Questo carattere di obbligatorietà risulta però mitigato nel dirittonazionale in almeno due ipotesi, nelle quali l’amministrazione recuperauna certa discrezionalità nella decisione sulla risposta da dare allarichiesta di accesso. La prima ipotesi è connessa all’esigenza ditutelare la riservatezza di terzi, persone gruppi ed imprese. Essa siverifica quando — secondo il disposto della stessa L. n. 241/90, art,24, comma 2, lett. d) — contestualmente alla suddetta esigenza, sipone anche quella di garantire agli interessati la visione degli atti relativiai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria percurare o per difendere i loro interessi giuridici. In questo caso, infatti,la L. n. 241/90 pone l’amministrazione nella condizione di poteroperare direttamente un bilanciamento fra diritto alla riservatezza ediritto alla difesa, consentendole anche, in deroga al principio generale,di riconoscere l’esercizio del diritto di accesso a documenti contenentiinformazioni coperte da riservatezza. Su questa possibilità si è moltodiscusso, ma essa è stata confermata — sia pure con un’impostazioneche non mi sembra del tutto condivisibile — dallo stesso giudiceamministrativo, per il quale “la tutela della riservatezza dei terzi vieneassicurata facendo salvo il diritto degli interessati alla visione deidocumenti, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difenderei loro interessi giuridici” (37).

(37) In tal senso si vedano in particolare Cons. Stato, Ad. Plen., 4 febbraio 1997,n. 5; e Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 82. Sul punto sia consentitorinviare alle considerazioni svolte in M. Bombardelli, La riduzione dei limiti aldiritto di accesso ai documenti amministrativi, in Giorn. dir, amm., 1997, 1017ss.; M. Bombardelli, Diritto di accesso e tutela della privacy, in Giorn. dir.

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La seconda ipotesi è invece prevista dall’art 25, comma 3 della L. n.241/90 e dall’art. 7, comma 2 del D.P.R. n. 352/92. Essa riguarda ilcaso in cui la tutela da accordare agli interessi sopra indicati non abbiacarattere definitivo, ma soltanto temporaneo e si concretizza nellapossibilità di operare il bilanciamento fra diritto all’accesso e dirittoalla riservatezza con uno strumento più sofisticato e meno drastico delrifiuto dell’accesso, vale a dire il suo semplice differimento, con ilquale è possibile tutelare l’interesse che potrebbe essere leso dalladivulgazione delle informazioni senza però sacrificare completamente ildiritto di accesso (38).La limitazione oggettiva del diritto di accesso assume una notevoleimportanza anche sul piano del diritto comunitario. Essa viene previstada entrambe le decisioni del Consiglio e della Commissione (39). Inparticolare, la normativa comunitaria prevede che la regoladell’accesso ai documenti comunitari possa incontrare due tipi dieccezioni, ovvero le “eccezioni obbligatorie” e le “eccezionifacoltative”. Nel primo caso, viene tracciato uno schema simile aquello delineato dalla normativa italiana, individuando alcune categorie

amm., 1998, 532 ss. In senso concorde con le affermazioni contenute inquest’ultima nota si veda di recente Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 1998, n.1725.(38) Occorre tener presente che l’ipotesi di differimento di cui si è detto nel testova tenuta distinta da quella di cui all’art. 24, comma 6 della L. n. 241/90 ed allaseconda parte dell’ dall’art. 7, comma 2 del D.P.R. n. 352/92, per la quale ildifferimento può essere disposto non tanto per assicurare temporanea tutelaagli interessi di cui si è detto nel testo della relazione, ma per evitare chel’esercizio del diritto di accesso possa impedire o gravemente ostacolare losvolgimento dell’attività amministrativa, ledendo in tal modo il principio di buonandamento. In quest’ultimo caso, infatti, il differimento si inserisce in uncontesto assimilabile a quello previsto dalla disciplina comunitaria per le“eccezioni facoltative”.(39) Si vedano infatti l’art. 4 della decisione del Consiglio n. 93/731 e il codice dicondotta allegato alla della decisione della Commissione n. 94/90.

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di interessi la cui connessione con informazioni contenute in un certodocumento legittima l’esclusione dello stesso dalla possibilità diaccesso. Più specificamente, è previsto che le istituzioni neghinol'accesso a qualsiasi documento la cui divulgazione potrebbepregiudicare la protezione dell'interesse pubblico (sicurezza pubblica,relazioni internazionali, stabilità monetaria, procedimenti giudiziari,controlli e indagini); la protezione dei singoli e della vita privata; laprotezione del segreto commerciale e industriale; la protezione degliinteressi finanziari della Comunità; la protezione della riservatezzachiesta dalla persona fisica o giuridica che ha fornito l'informazione orichiesta dalla legislazione dello Stato membro che ha fornitol'informazione. Nel secondo caso, invece, la normativa comunitariariconosce a Consiglio e Commissione un potere discrezionale diindividuare casi di esclusione del diritto di accesso anche al di fuoridelle ipotesi summenzionate, qualora ciò sia necessario per assicurarela tutela dell'interesse dell'istituzione relativo alla segretezza delle suedeliberazioni.Il sistema di limiti al diritto di accesso previsto dal diritto comunitariosegue uno schema non molto distante da quello previsto dal dirittonazionale. Il punto di maggiore divergenza sta nell’intensità dei limitiche vengono posti. Sembra infatti di poter dire che il dirittocomunitario è più rigoroso in riferimento alle ipotesi di eccezioneobbligatoria del diritto di accesso, non prevedendo per esse dellemodalità di attenuazione analoghe alle due di cui si è detto a propositodel diritto nazionale. D’altra parte, però, il diritto comunitario — conuna scelta che non sembra opportuna — risulta più estensivo di quellonazionale nel riconoscere alla amministrazione la possibilità diindividuare discrezionalmente ipotesi di esclusione dell’accessoulteriori rispetto a quelle individuabili con il metodo della elencazionedegli interessi da tutelare, consentendo inoltre che queste eccezioni

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vengano realizzate con lo strumento del rifiuto anziché, come nel dirittonazionale, con quello meno incisivo del differimento.

6. La tutela contro il diniego all’esercizio del diritto di accesso

L'approssimarsi dello scadere del tempo a mia disposizione mi imponedi passare ora rapidamente all’ultimo dei profili elencati nello schemache vi ho indicato in apertura, quello relativo alla tutela dei soggetti acui l’esercizio del diritto di accesso sia stato negatodall’amministrazione competente.A questo riguardo, in particolare, occorre ricordare che la normativanazionale ha imperniato la tutela di questo diritto sul giudiceamministrativo, prevedendo in particolare, all’art. 25, commi 5 e 6della L. n. 241/90, una procedura abbreviata per il ricorso al giudiceamministrativo contro il diniego dell'accesso (40). Si tratta di unaprevisione di grande utilità, vista la particolare natura del diritto datutelare, del quale lo scorrere del tempo riduce in modo esponenzialele possibilità di realizzazione. Minore efficacia, invece, ha finora avutol’istituzione, operata dall’art. 27 della L. n. 241/90, di unaCommissione per l'accesso ai documenti amministrativi, alla quale,oltre che compiti di proposta e di referto al Parlamento in relazioneall'attuazione del principio di pubblicità, sono affidati anche compiti divigilanza sull'attuazione del principio di piena conoscibilità dell'attivitàamministrativa. Altri rimedi, come il ricorso amministrativo o larichiesta dell’intervento del difensore civico, sono ovviamente possibili,

(40) Per una chiara descrizione di questa procedura si veda R. Chieppa, Lospeciale procedimento giurisdizionale ex art. 25, L. 7 agosto 1990, n. 241, inForo amm., 1992, 1975 ss.

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ma ad essi la normativa nazionale non dedica disposizioni particolari(41).Il diritto comunitario segue invece con maggiore convinzione anche lavia dei rimedi non giurisdizionali contro il diniego dell’accesso,attribuendo particolare valore sia al ricorso preliminare al Segretariogenerale (42), sia al ricorso al mediatore europeo ex art. 138E deltrattato. La via giurisdizionale ex art. 173 del Trattato rimane aperta,ma con le modalità ordinarie e quindi senza l’abbreviazione dei terminiprevista dalla normativa italiana.Con questo penso di aver completato l’analisi delle principali analogiee differenze esistenti fra la disciplina del diritto di accesso prevista perl’amministrazione italiana e quella prevista per l’amministrazionecomunitaria. Naturalmente, il confronto risulta soltanto abbozzato, magli elementi emersi sembrano sufficienti per avere un idea del rapportoesistente fra le due normative. Fra di esse ci sono molti punti incomune, ma non si può certo parlare di una perfetta sovrapposizione eciò può creare dei problemi soprattutto nel caso in cui i documenti acui si richiede l’accesso siano relativi a procedimenti misti, ossia svoltiin cooperazione dalle amministrazioni nazionali e dall’amministrazionecomunitaria (43). Questi problemi dovrebbero dunque essere tenutipresenti, assieme a quello del superamento della frammentarietà delladisciplina comunitaria, nel momento della adozione della normativaattuativa dell’art. 191A del Trattato, la quale rappresentaun’occasione da non perdere ai fini dell’armonizzazione della disciplina (41) Diversamente, la normativa della Provincia di Trento disciplina in modospecifico l’ipotesi del ricorso amministrativo contro il diniego della richiesta diaccesso, in particolare con l’art. 32, commi 4 e 5 della L.P. n. 23/92 e con l’art. 12del D.P.G.P. n. 15/93.(42)Si vedano in tal senso l’art. 7, comma 1 della decisione del Consiglio n.93/731 e l’art. 2, comma 2 della decisione della Commissione n. 94/90.(43) Su questo tipo di problemi si veda C. Franchini, Il diritto di accesso , cit.,826.

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comunitaria del diritto di accesso ai documenti amministrativi con lediverse discipline nazionali. Quello a cui si deve arrivare è un sistemache alla celerità delle procedure riesca ad affiancare in modo effettivola pubblicità dell’attività amministrativa ed il corretto bilanciamentodelle esigenze poste da questo principio con quelle, altrettantoimportanti, poste dalla tutela delle riservatezza dei singoli.Lasciando al dibattito gli ulteriori approfondimenti che si rendesseronecessari, con questo mi fermo, vi ringrazio per l’attenzione e passo laparola alla dottoressa Rossi.

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Leonor Rossi Gouveia

Accesso ai documenti delle Istituzioni europee, Codicedi condotta interistituzionale e Trattato di Amsterdam.

INTRODUZIONE

1. Oggetto della relazione

Questa relazione avrà come oggetto l’esame della disciplina cheriguarda l’accesso del pubblico ai documenti interni delle istituzionicomunitarie, la Commissione Europea(1) in particolare. (1) Nell’atto finale del Trattato sull’Unione Europea, firmato à Maastricht il 7 Febbraio1992, I Stati membri hanno incorporato una Dichiarazione (nº17) relativa all’accessoall’informazione secondo la quale:“ La Conferenza ritiene che la trasparenza rinforza il carattere democratico delleistituzioni cosi come la fiducia del pubblico nei confronti dell’amministrazione. Diconseguenza la conferenza raccomanda che la Commissione sottometta al Consiglio, alpiù tardi nel 1993, un rapporto sulle misure che promuovano l’accesso del pubblicoall’informazione cui dispongono le istituzioni”.In seguito a questa Dichiarazione, la Commissione ha intrapreso uno studio comparatocirca le regole applicabili all’accesso del pubblico all’informazione all’interno degli Statimembri cosi come in certi paesi terzi. I risultati di tali ricerche furono pubblicati nellaComunicazione 93/C 156/05 sull’accesso del pubblico ai documenti delle istituzioni,indirizzata al Consiglio, al Parlamento e al Comitato Economico e Sociale (GU C 156p.5). In questa Comunicazione essa concludeva che sembrerebbe indicato sviluppare unaccesso più significativo ai documenti comunitari.Il 2 Giugno 1993, la Commissione ha adottato la Comunicazione 93/C 166/04 sullatrasparenza nella Comunità (GU C 166 p.4), nella quale sono esposti i principi base chedisciplinano l’accesso ai documenti.Il 6 Dicembre 1993, la Commissione e il Consiglio hanno redatto e adottato in comuneun Codice di condotta riguardante l’accesso del pubblico ai documenti della

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2. Obiettivo

Il nostro obiettivo oggi è quello di rispondere al quesito “che cosaaccade quando ad una delle istituzioni comunitarie arriva una richiestadi accesso ad un documento”. La situazione è stata risolta attraversoun Codice di Condotta Interistituzionale(2) che presenta dei risvolti nonsolo politici e giuridici ma attinge il versante pratico, di riorganizzazioneamministrativa degli uffici per permettere un effettivo ed efficaceaccesso del pubblico ai documenti interni delle istituzioni.

3. Trasparenza e accesso: concetti

In via preliminare, e come linea di riflessione, va ribadito che laconoscenza della disciplina sull’accesso ai documenti, non colmeràmai le lacune di ciascuno di noi sul funzionamento delle singoleistituzioni. Cioè, se il privato non sa che cos’è la Commissione o ilConsiglio e ignora le rispettive procedure di funzionamento, non è Commissione e del Consiglio (d’ora in poi Codice di condotta) e si sono rispettivamenteimpegnati a prendere le misure necessarie all’attuazione dei principi enunciati dal Codicedi condotta prima del 1º Gennaio 1994.Per assicurare l’attuazione di questo impegno, la Commissione ha adottato, in data 8Febbraio 1994, sulla base dell’art. 162 del trattato CE, la Decisione CECA, CE,Euratom, relativa all’accesso del pubblico ai documenti della Commissione, (GU L 46,p.48 d’ora in poi Decisione 94/90). Il 1º articolo di tale Decisione adotta formalmente ilCodice di condotta il cui testo è allegato alla Decisione.Il 4 Marzo 1994, la Commissione ha adottato una Comunicazione sul miglioramentodell’accesso ai documenti (GU C 67, p.5, d’ora in poi Comunicazione 94) che precisa icriteri dell’attuazione della Decisione 94/90.(2) Codice di condotta relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Consiglio e dellaCommissione, adottato il 6 Dicembre 1993, in G.U. 1993, L 340, 41.Le istituzioni hanno dato attuazione al Codice attraverso due decisioni:Decisione del Consiglio 93/731 sull’accesso del pubblico ai documenti del Consiglio, inG.U. 1993,L 340, 43; Decisione della Commissione 94/40, sull'accesso del pubblico aidocumenti della Commissione, in G.U.1994, L 46, 58.

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attraverso l’ottenimento di un documento interno ivi prodotto che siraggiunge l’obiettivo della trasparenza. Quindi, queste due questionivanno tenute separate e ne consegue che il concetto di trasparenza èmolto più ampio del concetto di accesso ai documenti(3).

4. Opinione dei cittadini

In questo momento si nota che il collocamento del tema dellatrasparenza tra le priorità politiche delle istituzioni comunitarie e lanecessità di legiferare in modo più vicino al pubblico in generale haottenuto un consenso generalizzato presso i vertici comunitari(4).La collocazione cronologica dell’accorgimento della necessità di una‘public perception’ delle istituzioni come trasparenti tende ad esserericondotta agli esiti negativi del referendum tenutosi in Danimarca(5),

(3) Sul concetto di trasparenza “ transparency, however does not only mean(...)improved access to documents for the general public.(...) It means having the right toknow 'who is doing what’ in the institutions, whom to blame and whom to praise forlegislation which concerns the citizens” MARCELINO OREJA, membro dellaCommissione, discorso proferito al seminario “Openness and Transparency in theEuropean Union,” tenutosi il 22 Novembre 1995 a Bruxelles.Ancora sul concetto di trasparenza F.LAFAY, L’Accès aux documents du Conseil del’Union: contribution à une problematique de la trasparence en droit communautaire, inRevue Trimestrelle de Droit Européen, 33 (1) Janv-Mars 1997, p 64 ss.(4) “ If we want the participation and the confidence of the citizens, if we want to makeEurope the business of every citizen, if we want to construct Europe together with thecitizens – then we must, on one hand, seek their involvement, listen to and welcome newideas, and on the other hand,make our work and visions understood.In brief transparency and democracy must be practised together .” M.OREJA c.f.r notaprec.(5) “ The late President Midterrand is quoted as saying : ‘we forgot to talk to thepeople,’ when asked to explain why very nearly a majority of the electorate voting in thereferendum in 1992 chose to reject France’s ratification of the Maastricht traety. Thatevent, combined with the shock of the Danish ‘No’ in their first referendum in June1992,, the long-drawn discussions in the UK parliament on ratifying the Maastricht

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poco dopo la firma del Trattato di Maastricht. Si accusano leistituzioni di aver proseguito i loro propositi di integrazione sicuramentemonetaria e tendenzialmente politica senza che ciò corrispondesse allala reale volontà dei popoli dell’occidente europeo. Successivamentealla bocciatura popolare di quel progetto ambizioso si individua nellapaura, legittima, della perdita dell’appoggio democratico di una fettanon indifferente di potenziali elettori(6), il motore del momentum versouna “trasparentizzazione” delle istituzioni comunitarie.Tuttavia, già nella famosa Dichiarazione nº17, che ha preceduto ilTrattato di Maastricht si parlava della necessità di più trasparenzaall’interno delle istituzioni, e ciò fa pensare che individuare nel Trattatoun comodo capro espiatorio sia riduttivo nonché espressione di unanon volontà di riconoscere quanto già nei tempi pre-Maastricht leistituzioni fossero appesantite da un malessere generalizzato generatoprobabilmente dai nuovi progetti ambiziosi che le vecchie istituzioni siproponevano di raggiungere.(7) treaty, and the challenge to the ratification in the German Constitutional court, broughthome to European politicians and officials alike the scepticism of the newly‘Unionised’citizens of Europe about further moves towards European Union.” I.THOMPSON, The emergency of the Transparency Theme, in Openness andTransparency in the European Union, Deckmyn/Thomson (eds), European Institute ofPublic Administration, 1998.“ Perhaps the penny began to drop after the shock of the first Danish referendum onMaastricht, followed by the narrow squeak in the French referendum. There was panicthat people might be coming disaffected with the European dream.” J. CARVEL, Requestfor Documents of the Council in Openness and Transparency in the European Union,Deckmyn/Thomson (eds), European Institute of Public Administration, 1998.(6) “ Many citizens in the European Union currently feel that the Union is not doingenough for them and that the gap between agreed policies and the immediate benefits toordinary people is widening.” M. OREJA, op.cit.(7) “La conferenza intergovernativa del Trattato di Maastricht si era aperta in una fase dievidente europessimismo dell’opinione pubblica, a causa di fattori endogeni...” S. GOZIPrime Riflessioni sul Trattato di Amsterdam: Luci ed ombre sul futuro dell’Unione inRiv.Ital. Dir Pubbl. Comunitario, 1997, p.917.

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Con la disciplina dell’accesso stilata ed applicata, e con la previsionedi un diritto di accesso nel Trattato di Amsterdam(8), c’è chi si ostiniad affermare quanto i risultati siano tuttora insoddisfacenti. Si dice delCodice di condotta interistituzionale che è una disciplina incompleta(9),e del Trattato di Amsterdam che riduce la trasparenza al problemadell’accesso ai documenti(10).È preferibile considerare che prima il Codice di condotta e poi ilTrattato di Amsterdam hanno disciplinato una parte della trasparenzache è l’accesso ai documenti, senza precludere uno sviluppo piùcapiente della democratizzazione delle istituzioni. Vero si, che è unaspetto che non copre tutto il tema della trasparenza, ma è un inizioche non è del tutto sprovvisto del potenziale espansivo.

5. Disciplina post Amsterdam

Ancora sul punto “os niveis de opacidade ou falta de transparência do processodecisório continuaram a aumentar, dificultando a compreensão dos cidadão, e,porventura, a dos proprios agentes envolvidos, Além disso, gerou-se um desequilibrioentre as forças desencadeadas pela criação de um mercado único e o poder dasinstutuiçoes democráticas da União, e não menos importante, impede-se a formação deum “espaço público”, requerimento essêncial, juntamente, com “valores”,“processos” e “instituiçoes” proprias à existência de uma democracia.” F. LUCASPIRES in Introdução ao Direito Constitucional Europeu, 1997, Almedina (Ed),Coimbra. p 71.(8) Nuovo Art 255 TUE (antico art 191a).(9) L’accesso rimane limitato al Consiglio, alla Commissione e al Parlamento e non siapplica agli altri organi e istituzioni comunitarie.(10) “ It will emerge from this comparative analysis that the Treaty (of Amsterdam)merely restricts the concepts of transparency and openness to the notion of both accessto documents from EU institutions and debates in the Council. (...)” A GUGGENBUHL,A miracle formula or an old powder in new packaging? Transparency and opennessafter Amsterdam, in Openness and Transparency in the European Union,Deckmyn/Thomson (eds), European Institute of Public Administration, 1998.

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Passiamo ora alla disamina della disciplina in vigore, disciplina postadal Codice di condotta interistituzionale, che si applicherà finché nonsarà materialmente stilata l’integrazione di disciplina prevista e richiestadal Trattato di Amsterdam. Bisogna tener presente, tuttavia, che ladisciplina post-Amsterdam è un’incognita e può darsi si riveliaddirittura più restrittiva di quella che stiamo per esaminare.

6. Procedura operativa, aspetti controversi

Dedicheremo una prima parte di questa relazione alle procedureoperative dell’accesso ai documenti. In altre parole, all’osservazionedi come funziona e come è fatta una richiesta di un documento alleistituzioni europee e alla Commissione in particolare.In un secondo momento solleveremo aspetti controversi delladisciplina che hanno suscitato un vivace dibattito fra giuristi e operatoridel diritto comunitario e che sono stati in parte risolti dallagiurisprudenza della Corte di Giustizia e del Tribunale di primo Grado.

7. Documenti interni

Una precisazione ancora merita la nostra attenzione, il Codice dicondotta è stato redatto per governare i rapporti tra il pubblico e leistituzioni per quanto riguarda l’accesso ai documenti interni. Idocumenti interni sono documenti che fin dall’inizio non sono destinatial pubblico e si distinguono dai documenti pubblicati. Non vi rientranoneppure i documenti pubblicati ma di difficile reperibilità. In mancanzadi una richiesta di accesso, i documenti interni sono documentidestinati ad essere presi in visione soltanto dagli operatori interni delleistituzioni.

8. Riorganizzazione amministrativa

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La vicenda di una disciplina comunitaria dell’accesso ai documenti haavuto come condizione necessaria la riorganizzazione amministrativadegli uffici e di una parte del personale addetto alle istituzioni.Immaginate la mole di documenti che produce un’istituzione. LaCommissione ad esempio, è suddivisa in Direzioni Generali. (DG).Una Direzione Generale arriva ad occupare fisicamente 12 piani di unedificio. Per reperire un documento prodotto da una DG può esserenecessario cercare in diversi archivi sparsi per vari piani.Ad attenuare questa difficoltà materiale ha provveduto un corpo difunzionari adibito ex-novo alla politica di trasparenza. Questi funzionarifungono da squadra di collegamento fra i vari uffici interni delle singoleDG e delle DG fra di loro.In ogni DG è stato nominato un responsabile per l’accesso. Questoresponsabile è a disposizione non solo per chiarire le domande delpubblico, ma specialmente quelle provenienti dai propri colleghi diDG. Periodicamente questi soggetti si riuniscono con tutti gli altriresponsabili in una presieduta dal Segretario Generale dellaCommissione europea. Ciò è conseguenza del fatto che è il SegretarioGenerale il depositario della Politica di Trasparenza all’internodell’istituzione.In questo modo le istituzioni si sono assicurate una vera e propriasquadra di addetti alla trasparenza che oggi permea capillarmente leistituzioni, permettendo così alla procedura operativa dell’accesso difunzionare in modo decentrato. Ogni DG assume piena responsabilitànell’interpretare la legislazione vigente e nel rispondere in formaindipendente alle richieste del pubblico. Il privato è così incoraggiato arivolgersi all’entità gerarchicamente superiore, in questo casi ilSegretario Generale, solo qualora veda la sua richiesta respinta inparte o in toto.

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9. Pubblicità

La pubblicità delle misure adottate per attuare la politica ditrasparenza non è stata affidata esclusivamente alla Gazzetta Ufficiale.Pur essendo scontato che sia sui cittadini che gravi l’onere dimantenersi informati sulle nuove competenze comunitarie, le istituzionihanno in questo caso scelto di promuovere la conoscibilità dellemisure prese anche al di fuori dei tradizionali canali ufficiali.La Commissione ad esempio ha elaborato due guide. La prima,destinata al pubblico(11) e chiamata infatti guida per i cittadini, èdisponibile nelle dodici lingue ufficiali. Redatta a forma di piccolo libro,riporta addirittura dei fumetti che illustrano la procedura operativa diuna richiesta di accesso di un documento interno. La guida che ha ilpregio di aver tenuto conto di un pubblico composto di giuristi e nongiuristi, è stata messa a disposizione gratuitamente in ogni centro diinformazione sulle istituzioni europee, i c.d. info-points. Chiunque puòentrarvi e portare un’esemplare a casa conservando con se tutte lespiegazioni su cosa fare quando ha bisogno di un documento,legislazione compresa. La guida per il pubblico è considerata a tutti glieffetti, un documento pubblicato, che circola liberamente all’esternodelle istituzioni. Queste informazioni sono state altresì lanciate suinternet, sul server della Commissione europea (http://europa.eu.int).E’ stata elaborata poi una seconda guida, c.d. guida interna, checostituisce un documento interno non pubblicato, e che è destinata aidipendenti delle istituzioni. Il suo scopo è di fornire ai dipendenti delleistituzioni l’informazione necessaria per saper gestire correttamenteuna richiesta di accesso ad un documento interno. Tale guida è stataredatta utilizzando terminologia accessibile a tutti e uno stile informaledi domanda-risposta. (11) Accesso ai Documenti della Commissione, Guida per i Cittadini, Lussemburgo,Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee, 1997.

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Ad esempio, invece di prevedere una voce ‘soggetto attivo del dirittodi accesso’, la stessa viene schematizza in questo modo:

D: Chi può richiedere un documento?R: Qualunque cittadino comunitario o qualunque persona

giuridica che abbia sede all’interno di uno degli StatiMembri.

D: Deve esistere un interesse?R: Il richiedente non deve dimostrare un interesse.

Non omette tuttavia un’appendice di legislazione collegata e, inparticolare, fornisce un elenco completo che riporta i recapiti deiresponsabili per l’accesso in ogni DG e al Segretariato Generale.Questa è stata senz’altro una misura efficace, che ha assunto il ruolo diuna vera azione formativa(12) all’interno delle istituzioni, e che haevitato malintesi sgradevoli con il pubblico derivanti da errorigrossolani di interpretazione del codice di condotta da parte deifunzionari.

(12) “ The lack of appropriate information can also be explained by the abscence of atruly asministrative culture in the field of information and comunication among civilservants of the EU institutions. It is indeed not at all common for an official of theseinstitutions to consider himself ‘at the public service’ of the citizens, to easily abandonthe status of European diplomat or ‘kingpin’ of Europe, and to slip into the shoes of aninformation officer or even a clerk for the European Union citizens.” AGUGGENBUHL, op.cit.

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1. PROCEDURA OPERATIVA

1. La procedura del Codice

Secondo il Codice di condotta, il pubblico(13), e perciò chiunque, puòinviare una richiesta di accesso ad un documento interno, all’istituzioneche ha prodotto il documento in questione.Per documento si intende “qualsiasi testo scritto, su qualsiasisupporto(14), che contiene dati esistenti, ed è in possesso(15)dell’istituzione”.

(13) L’art 255 del Trattato di Amsterdam, restringe il concetto di soggetto attivodell’accesso a “qualunque cittadino o qualunque persona giuridica che abbia la sedeall’interno di uno Stato membro”; Contro invece, chi afferma che attraverso la nuovaformulazione il concetto venga allargato : “one positive feature of the formulation used inthe Amsterdam treaty is that the article applies not only to the Union citizens but muchmore widely to '‘any natural or legal person residing or having its registered office inany Member state.” D. CURTIN, Democracy, Transparency and Political Participation,in Openness and Transparency in the European Union, Deckmyn/Thomson (eds),European Institute of Public Administration, 1998. Posizione che sembra trovare la basenon tanto in un limite introdotto dal testo del Codice, ma piuttosto nell’interpretazionerestrittiva, seppur oscillante, del concetto di soggetto attivo dell’accesso data dallagiurisprudenza comunitaria, c.f.r. infra nota 27 e 32.(14) Sembra non aver preso atto dell’esistenza di questa calusola chi si ostina adaffermare “firstly the right of access is limited to ‘documents’ rather than the wider andmore proactive obligation implied by the right of access to ‘information’which wouldalso include information contained in electronic form.” D. CURTIN, Democracy,Transparency and Political Participation p. 112, in Openness and Transparency in theEuropean Union, Deckmyn/Thomson (eds), European Institute of PublicAdministration, 1998.Ancora sul punto “sebbene la distinzione non sia senza importanza, spesso in ambitocomunitario, si fa ricorso indifferentemente ai termini documento ed informazione” S.IZZO, Segretezza dei Documenti e Diritto Comunitario, in Riv. It. Dir. Pubbl.Comunitario, 1997 3 p 407-446.

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A ciascuna richiesta è attribuito un numero di registro. Questo numeroè importante perché permette l’attribuzione di una data di arrivo adogni singola richiesta, utile alla fine del computo dei 30 gg. oltre i qualisubentra il meccanismo del silenzio-rifiuto. E cioè se entro 30 gg. ilcittadino non ottiene una risposta, può fondare sul silenzio un ricorso alSegretario Generale della Commissione, al quale chiede di riesaminarela situazione e in sostanza di non confermare il diniego, è il c.d.“recours confirmatif”.Il numero di registro serve inoltre all’elaborazione di dati statistici sulnumero di richieste che giungono alle istituzioni e su quante di essesono in grado di essere soddisfatte. Questi dati fungono per leistituzioni come un ‘termometro’ dell’andamento concretodell’accesso ai documenti interni.

Una volta registrata, la richiesta viene poi vagliata dal responsabile perl’accesso all’interno della DG che ha prodotto il documento, alla lucedel Codice di condotta. L’idea guida che deve orientare l’esame diogni singola domanda è il principio secondo il quale, salvo che ildocumento rientri in una delle eccezioni previste dal codice e ciò siareso esplicito nella motivazione del diniego, occorre consentire il piùampio accesso possibile ai documenti prodotti dalle istituzioni.Nel caso il responsabile si accorga che non è l’istituzione l’autore deldocumento, spedisce una lettera al richiedente, disconoscendo lapaternità di tale documento e pregandolo di rivolgersi direttamenteall’autore. Questo è un concetto che è importante afferrare, dato che ilCodice di condotta riporta al paragrafo 2 del principio generalel’infelice dicitura “documenti in possesso delle istituzioni”.

(15) Sul fatto che la disposizione è interpretata costantemente nel senso di documentiprodotti dall’istituzione: c.f.r infra.

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Un’interpretazione sistematica del codice, seguita dalla dottrinamaggioritaria(16) e dalla giurisprudenza, giunge alla conclusione chel’utilizzo di tale termine è frutto di una grossolana svista. Oggi èpacifico che tale disposizione vada pertanto interpretata come se fossescritto “documenti prodotti dalle istituzioni”.L’articolo immediatamente successivo ribadisce tale posizione: “sel’autore del documento è un’altra persona fisica o giuridica o unoStato Membro, la richiesta deve essergli rivoltaimmediatamente.”Nonostante ciò l’inserzione del vocabolo ‘possesso’ ha sollevatomoltissimi dubbi di interpretazione e per qualche autore isolatocontinua a sollevarli in relazione al nuovo articolato del Trattato diAmsterdam(17).Raggiunta, nonostante tutto, una posizione pacifica in relazione alproblema, si può affermare che se il documento è stato prodottodall’istituzione, quindi, l’istituzione può essere identificata come autoredel documento, la richiesta prosegue il suo iter, se questa condizionenon si verifica il richiedente viene immediatamente informato chel’istituzione non è in grado di soddisfarne la richiesta.

Compiute con esito positivo queste due verifiche preliminari, la DGche è di volta in volta chiamata a fornire questo servizio(18) al cittadino,

(16) Contro, D. CURTIN , Democracy, Transparency and Political Participation inOpenness and Transparency in the European Union, Deckmyn/Thomson (eds),European Institute of Public Administration, 1998.(17) D. CURTIN , op.cit, p.113, 114, parla ancora di ambiguità nella formulazione.Nello stesso senso S. GOZI, op.cit.(18) Introduce un sistema di diritti obbligatori per la fornitura di una copia di undocumento su supporto cartaceo di oltre 30 fogli, c.d. “Royalty”. Decisione dellaCommissione, 19 Settembre 96/576, (che modifica la decisione 94/90), in GU L 46 del18.2.1994, p 58.

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rilascia direttamente i documenti, senza dover investire della questioneun organo superiore.Il direttore generale della DG può invece ritenere che non si verifichiuna delle due condizioni necessarie e conseguentemente averintenzione di rifiutare l’accesso al documento richiesto. Il direttoregenerale provvede ad informare l’unità competente del SegretariatoGenerale di questa sua intenzione. In questa fase della procedura ilSegretario Generale si limiterà a fornire al direttore generale un parerenon vincolante sulla questione. In prima battuta le DG godono,pertanto, entro i limiti fissati dal codice, di piena libertà di rilasciare ono un documento da esse prodotto.

Nel caso che il provvedimento ottenuto in prima battuta dal cittadinosia un diniego, è proprio tale provvedimento negativo a costituire labase per l’esperimento del ‘recours confirmatif’ presso il SegretarioGenerale. Il richiedente può intraprendere questa via gratuitamente etramite lettera semplice con la quale chiede al Segretario Generale, inquesto caso organo d’appello, di non confermare il provvedimento didiniego. Una volta che il ricorso è esperito, il potere di rilasciare omeno il documento passa esclusivamente al Segretario Generale. Eglipuò rilasciare il documento o confermare la decisione del direttoregenerale di non rilasciare il documento qualora condivida lamotivazione da esso dedotta o può, addirittura, fondare la confermadel diniego su motivi diversi(19) da quelli dedotti in prima battuta daldirettore generale.

Se anche la decisione del Segretario Generale si sostanzia in undiniego, il richiedente dispone ancora di due mezzi di impugnazione. (19) “ Il segretario generale prende una decisione definitiva quanto ai motivi sui qualiintende fondare il rigetto definitivo di un documento” Sent 6 febbraio 98, Interporc. Im-und Export GmbH c. Commissione, causa T-124/96, non ancora in Racc.

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Può chiedere l’intervento del difensore civico comunitario(20), ricorsopur sempre gratuito che trova la base legale nel art. 138 e) delTrattato di Roma, o può invece optare di intraprendere il ricorsogiurisdizionale ex art. 173 del medesimo Trattato.Questi due mezzi di tutela non sono mezzi di tutela alternativi. Inastratto, il ricorrente può adire prima il difensore civico e poi la Corte,o prima la Corte e poi il difensore civico, uno non preclude l’altro.Non esiste disposizione nei Trattati o nel Codice di condotta chequalifichi detti ricorsi come alternativi, però ragioni di economiaprocessuale nonché di ragionevolezza portano a considerare che inmancanza di una forte preferenza per uno dei due, il ricorso alla Cortesia meglio esperito successivamente a quello dinanzi il difensore civico.

2. Eccezioni

Ancora all’interno della Procedura Operativa, esaminiamo la disciplinadelle eccezioni previste dal Codice di condotta.Abbiamo tracciato la procedura operativa di una richiesta di accessoad un documento prodotto dalla Commissione, che può essere cosìriassunta:Chiunque può richiedere accesso ad un documento prodottodall’istituzione. È necessaria una prima richiesta indirizzata al direttoregenerale competente per materia che può essere seguita da un ricorsogerarchico interno al Segretario generale, Successivamente èpercorribile la doppia via dei ricorsi al difensore civico e alla Corte diGiustizia.

(20) Figura creata dal Trattato di Maastricht, conosciuto anche come Mediatore oOmbudsman, attualmente svolge l’incarico Mr. Jacob Soderman. Il modulo standard perrivolgere una lamentela al Difensore Civico comunitario è stato pubblicato nellaGazzetta Ufficiale nel 1989, GU 1989, C26/6.

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Al tracciato generale esistono delle eccezioni stabilite dal codice dicondotta e sono di due tipi: eccezioni obbligatorie e eccezionifacoltative.

Eccezioni obbligatorie: (art. 4 n.1)L’istituzione deve negare l’accesso ai documenti la cuidivulgazione possa nuocere alla tutela dell’interesse pubblico,dell’individuo e della vita privata, del segreto commerciale edindustriale, degli interessi finanziari della Comunità, dellariservatezza della persona che ha fornito una delle informazionicontenute nel documento.

Eccezione facoltativa: (art. 4 n.2)L’istituzione può negare l’accesso per tutelare la segretezza delleproprie deliberazioni.

Un’ordinanza della Corte, l’ordinanza Zwartweld(21), aveva datoun’indicazione generale per la messa in opera dei due tipi di eccezioni.Essa stabiliva che esistevano due tappe fondamentali al fine dideterminare se la divulgazione di un documento cade o meno sottouna delle eccezioni. L’istituzione dovrebbe, in primo luogo, mettere aconfronto gli interessi destinati ad essere protetti dall’eccezioneinvocata e l’obiettivo generale del codice, in secondo luogo, stabilire,per ogni documento, le “ragioni imperative” per le quali le condizioni diapplicazione dell’eccezione sono soddisfatte.

(21) Ordinanza della Corte 6 Dicembre 1990, Zwartweld e.a. , C-2/88 Imm, Racc. P I-4405, punti 11e 12.

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La giurisprudenza successiva(22), prendendo spunto dalla diversanatura degli interessi tutelati da ogni tipo di eccezione, interesse deiterzi o interesse pubblico per il primo tipo e interesse della solaistituzione per il secondo tipo(23), ha fornito ulteriori precisazioni alriguardo.Per ciò che concerne le eccezioni obbligatorie, l’uso del verbo alcongiuntivo implica che l’istituzione è tenuta, prima di pronunciarsi suuna domanda di accesso ai documenti ad esaminare per ognidocumento richiesto, o quantomeno per categoria di documenti, se inconsiderazione delle informazioni che contiene, la sua divulgazionepossa effettivamente pregiudicare uno degli interessi tutelati dalla primacategoria di eccezioni. In tal caso l’istituzione è tenuta a negarel’accesso.Per l’eccezione facoltativa, ribadisce come l’istituzione, pur godendodi un margine di discrezionalità(24), debba, in ogni caso, porrerealmente a confronto l’interesse del cittadino a ottenere l’accesso aisuoi documenti contro il suo eventuale interesse a tutelare la segretezzadelle sue deliberazioni.Tutto ciò, afferma il giudice comunitario, serve a garantire, aldestinatario della decisione, la possibilità di verificare che l’esame cuil’istituzione è tenuta prima di pronunciarsi su una domanda siaeffettivamente avvenuto.

(22) Sentenza 17 Giugno 1998, Svenska Journalistforbundet c. Consiglio Ue, causa T-174/95, non ancora in Racc.(23) In questo senso E. CHITI, Il nodo irrisolto dell’accesso ai documenti diCommissione e Consiglio dell’Unione Europea, in Giornale di Diritto Amministrativo,11/98, p.1028.(24) In questo senso il giudice comunitario : “ The wording of the second category,drafted in enabling terms provides that the Council may also refuse access in order toprotect the confidentiality of the proceedings. It follows that the Council enjoys a marginof discretion which enables it, if need be, to refuse access to documents which touch uponits deliberations.” Svenska journalistforbundet, punto 113.

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Infatti, dall’economia dell’obbligo di motivazione richiesto ex art. 190TCE deriva che deve risultare in maniera chiara e non equivoca l’iterlogico seguito dall’autorità comunitaria da cui promana l’attocontroverso, onde consentire agli interessati di conoscere legiustificazioni alla base del provvedimento adottato, al fine di difenderei loro diritti, e al giudice comunitario di esercitare il suo sindacato.

Altra caratteristica interessante della disciplina comunitaria è lapossibilità di copertura del medesimo documento da eccezioniappartenenti alle due categorie previste. Nulla preclude l’istituzione diaffermare, in relazione al medesimo documento o categoria didocumenti, che un suo rilascio possa recare danno agli interessiprotetti dalla prima categoria di eccezioni e contemporaneamentenuocere all’interesse dell’istituzione di conservare la segretezza dellesue deliberazioni(25).

3. Concetto di interesse nel sistema comunitario

È interessante notare come la prima tappa richiesta dall’ordinanzaZwartweld e confermata dalla giurisprudenza successiva, sganci ilconcetto di interesse dal privato e dalla triade “attuale, personale e

(25) In questo senso Sentenza Svenska journalistforbundet punto 114 e Sentenza 5Marzo 1997 WWF UK c. Commissione, Causa T-105/95, Racc.(1997) II-313. punto61.

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diretto”(26) e lo riallacci invece al non meglio definito “obiettivogenerale del codice”(27).Questo capovolge la situazione tradizionale di ripartizione di oneridimostrativi degli interessi messi a confronto. Il sistema comunitario liattribuisce esclusivamente alle istituzioni.Quello che va messo a confronto con le situazioni di volta in voltacoperte dalle eccezioni è una situazione di vantaggio, volontariamenteconcessa al pubblico dalle istituzioni comunitarie, garantita a tutti e chenon deve in alcuna circostanza essere dimostrata dal richiedente(28).

(26) C.f.r Per tutti, sulla posizione tradizionale nel sistema italiano , F. CASTIELLO, IlNuovo Modello di Azione Amministrativa, nella legge 7 Agosto 1990, n.241., MaggioliEd. 1996.(27) In questo senso il giudice comunitario “ Il richiedente è il destinatario della decisioneimpugnata e, come tale, non `tenuto a provare che la decisione lo riguardi direttamente opersonalmente. Deve solo provare che ha un interesse all’annullamento della decisione.La Corte ha già stabilito che la Decisione 94/90 si applica in generale a tutte le richiestedi accesso, e che in base a tale Decisione chiunque (any person) può richiedere accessoa qualsiasi documento e non è tenuto a fornire ragioni per la sua richiesta.L’obiettivo della Decisione 93/731 è di dare attuazione al principio del più ampioaccesso possibile dei cittadini all’informazione con lo scopo di migliorare il caratteredemocratico delle istituzioni e la fiducia del pubblico nell’amministrazione. La Decisione93/731, cosi come la Decisione 94/90 non richiede che i membri del pubblico motivino leloro richieste di accesso ai documenti.Consegue che una persona alla quale venga negato l’accesso ad un documento o parte diesso, ha , per questo fatto stesso, stabilito ( e perciò provato) un interesseall’annullamento del diniego.” Svenska journalistforbundet par 65-67.Va rilevato come il ricorso indiscriminato ai termini chiunque, pubblico, una persona,cittadini, non giovi certamente all’interpretazione del concetto di soggetto attivodell’accesso.(28) È certo che la frase “deve porre realmente a confronto l’interesse del cittadino aottenere l’accesso ai suoi documenti e il suo eventuale interesse a tutelare la segretezzadelle sue deliberazioni” contenuta nella sentenza Svenska journalistforbundet punto 113,si riferisca ad una posizione generale garantita dal codice piuttosto che al tradizionaleconcetto di interesse attuale personale e diretto. In questo senso i punti 65 e 110 dellasentenza citata.

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Chi deve piuttosto attivarsi per dimostrare un interesse alla nondivulgazione è l’istituzione adita.

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2. ASPETTI CONTROVERSI DELLA DISCIPLINA.

Tutela giurisdizionale affievolita e conseguente controversanatura giuridica dell’accesso.

Se é indiscusso che la fonte del ‘diritto di accesso’ stia nel Codice dicondotta e nelle decisioni di attuazione, la natura della posizione iviaccordata al cittadino rimane tutt’altro che lineare(29).Le tesi avanzate in proposito spaziano dal ‘principio fondamentale didiritto comunitario’(30), soluzione che permetterebbe alla Corte diGiustizia di valutare il merito delle norme esistenti, alla ‘posizione nonvincolante per le istituzioni’(31), scaturente dal potere diautorganizzazione delle istituzioni stesse, soluzione che conferiscesoltanto alle istituzioni la libertà di determinare di volta in voltal’ampiezza della posizione accordata.

(29) Sul punto L.LIMBERTI La natura del diritto di accesso rimane “sospesa” traprincipio democratico e poteri di autorganizzazione delle istituzioni comunitarie, in Riv.It. Dir. Pubbl. Comunitario 1996, 6. 1230-1241.(30) “Art 255 has the advantage of granting a ‘constitutional’ basis to the principle oftransparency (...) The ‘constitutional’anchoring would nevertheless appear to be usefulsince the current decisions, consisting practically in the modification of the internal rulesof procedure of the institutions, have been challenged for lacking the necessarylegitimacy to deal woth a right that can be considered as being fundamental”AGUGGENBUHL, op.cit.(31) “ The fact that this obligation is now stated in the text of the Treaty itself certainlyrepresents a step forward with regard to the previous status quo where the ratherreluctant practice of several institutions was based upon a (non-binding)interinstitutional Code of conduct, (...) The status quo reflected a non-fundamentalapproach to the subject whereby the issue of access to documents was clearly regardedas a matter for the internal rule-making of the respective institutions” D. CURTIN,op.cit.

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La giurisprudenza della Corte definisce l’accesso nominalmente comediritto(32), ma, nel tracciarne i confini, descrive una posizione divantaggio che va collocata al di la dell’ interesse legittimo (non ènecessario che sussista ne è necessario dimostrare l’interesse attualepersonale e diretto) ma che, per la tutela giurisdizionale affievolita(33),non arriva a riprodurre il concetto di diritto soggettivo pieno.È sotto il profilo della tutela giurisdizionale concreta offerta al cittadinoche il sistema comunitario è deludente. Lo sbocco più favorevole che ilprivato può ottenere del ricorso giurisdizionale si sostanzia in un merosollecito di motivazione.Il privato è invitato ad intraprendere la via giurisdizionale ex art. 173del Trattato di Roma qualora ritenga che l’accesso gli sia statoingiustificatamente precluso. La competenza conferita alla Cortedall’art. 173 del Trattato é un potere di annullamento. Ne consegueche la Corte può annullare un diniego di accesso per assenza oinsufficiente motivazione ma non gode del potere di ingiungerel’istituzione al rilascio(34). L’istituzione e ̀ semplicemente tenuta ariformulare o a formulare ex novo la motivazione del diniego.

Il requisito della paternità dei documenti e la questione dellaComitologia. (32) In questo senso l’orientamento costante del giudice comunitario confermatorecentemente nella sentenza Interporc, punto 46 “ Le Tribunal rappelle que la décision94/90 est un acte conférant aux citoyens un droit d’accès aux documents détenus par laCommission ( arrêt WWF UK c. Commission , point 55). "(33) In questo senso il giudice comunitario “ per quel che concerne queste conclusioni,che pretenderebbero che delle ingiunzioni siano rivolte alla Commissione, il Tribunalerileva che sono irricevibili, stando che, all’interno della cornice della competenza diannullamento che le è conferita dall’art 173 del Trattato, il giudice comunitario non èabilitato a rivolgere delle ingiunzioni alle istituzioni comunitarie.” Sentenza InterporcIm-und Export GmbH. Punto 61.(34) F. LAFAY, op.cit p.68, supra, affronta la questione dell’intensité du contrôlejurisdictionnel.

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Ancora una zona grigia in questa disciplina apparentemente sempliceha portato alla necessità di ricorrere ad una sua interpretazionesistematica per arrivare ad una definizione chiara del concetto didocumento. Se da una parte é vero che il Codice definisce in questomodo il concetto di documento:

“con documento si intende ogni scritto, indipendentementedal suo supporto, contenente dei dati esistenti, in possessodella Commissione o del Consiglio”

La scelta infelice della costruzione “in possesso” ha portatoall’apparente scontro diretto con il paragrafo 3 del titolo ‘Trattamentodelle richieste iniziali’ che riporta invece:

“Qualora l’autore del documento in possesso diun’istituzione sia una persona fisica o giuridica, uno Statomembro, un’altra istituzione od organismo comunitario oqualsiasi altro organismo nazionale o internazionale, larichiesta dovrà essere indirizzata direttamente all’autoredel documento.”

Tenendo in conto l’obiettivo generale del Codice e facendo ricorsoall’interpretazione sistematica nell’esaminare le due disposizioniconsegue che prevalente sulla condizione del possesso é la condizionedella paternità del documento. Anche in assenza di giurisprudenzaspecifica in merito, questa è la posizione sulla quale si è assestata ladottrina maggioritaria nonché le stesse istituzioni(35).

(35) In questo senso militava la proposta di formulazione del governo Olandese per l’art255 del Trattato di Amsterdam, che a scanso di equivoci voleva sostituire l’espressione‘European Parliament, Council and Commission documents’ com la formulazione‘documents originating from the institutions in question’. Tale proposta sciaguratamentenon fu accolta dal legislatore comunitario.

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Nonostante possa essere considerato raggiunto il consenso attorno alrequisito delle istituzioni come “autrici” piuttosto di semplici“depositarie” di documenti, il dibattito non si esaurisce e riprendeattorno al concetto di “autore”.Nell’esercizio dei poteri ad essa conferiti dal Consiglio, laCommissione è assistita nei suoi lavori da un numero elevato dicomitati che sovente anticipano il contenuto delle decisioni. Ilfenomeno ha raggiunto dimensioni preoccupanti, non solo perché vi èsempre il rischio di un potenziale svuotamento del poteredell’istituzione ma anche perché il numero e la composizione deicomitati coinvolti sta diventando praticamente incontrollabile. Laquestione ha assunto il nome di “Comitologia” ed è stata affrontatanella versione più recente della guida interna sull’accesso ai documentidestinata ai funzionari della Commissione(36) .Per accedere ad un documento elaborato all’interno di uno di questicomitati, è necessario esaminare il contratto esistente fra esso el’istituzione. Se dal contratto si evince che i risultati dei lavori delcomitato in questione vanno considerati proprietà dell’istituzione, essane può essere considerata autrice. In difetto di tale statuizione, anche ilavori dei comitati sono esclusi dall’economia della disciplinadell’accesso in virtù della clausola contenuta nel paragrafo 3 del titolo“Trattamento delle richieste iniziali” riportata sopra.

Documenti e Pilastri.

Le critiche più energiche rivolte al Codice di condotta e decisioni diattuazione non furono quelle relative all’inadeguatezza dei rimedigiurisdizionali da essi predisposti a garanzia di un proposito cosi (36) Sulla Comitologia c.f.r. Decisione 87/373/CEE Comitologia in GU L 197, p33,13.07.87. Sull’argomento della trasparenza all’interno della comitologia, c.f.r. AGUGGENBUHL, op.cit, p.35, supra.

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ambizioso quale l’apertura democratica delle istituzioni, ma invecequelle che rilevavano, nella disciplina, una presunta incapacità dicopertura del settore della giustizia e degli affari interni.La dottrina si è accanita in modo pressoché unanime su questo punto,evidenziando come fosse l’organizzazione ‘per pilastri’dell’ordinamento comunitario post Maastricht, e le regole vigenti per il‘terzo pilastro’ in particolare, ad impedire l’accesso del pubblico atutti i documenti adottati in base al titolo VI del Trattato di Maastricht.La dottrina ha fatto leva su una lacuna e su una proibizione specifica.In primo luogo si é affermato che per la natura sensibile dei contenutidel ‘terzo pilastro’, in mancanza di una disposizione specifica nel titoloVI, relativa alle condizioni di accesso, tutti i documenti adottati in queldominio rimarrebbero inaccessibili al pubblico. Il secondosbarramento fu trovato nei limiti alla competenza(37) del giudicecomunitario: l’art.L del Trattato escluderebbe in ogni caso lacompetenza del Tribunale, sia per le condizioni procedurali che dimerito, nei settori della giustizia e degli affari interni. In questo modo ilrichiedente non avrebbe potuto avvalersi dell’unico ricorsogiurisdizionale previsto nella disciplina, l’art. 173 del Trattato di Roma.Fu il Consiglio stesso a chiudere il cerchio dell’inaccessibilità al ‘terzopilastro’, affermando come neppure del ricorso ex art. 138 Trattato diRoma si potrebbe avvalere il richiedente, una volta che il titolo VI delTrattato di Maastricht era sottratto al sindacato del Difensore Civicocomunitario(38). (37) F. LAFAY. op cit. supra, affronta il problema dell’ étendue du contrôlejurisdictionnel.(38) In occasione delle circostanze che portarono alla sentenza Carvel and GuardianNewspapers c. Consiglio, causa T-194/94, in Racc II-2765, feroce il dibattito sul puntotra il Consiglio e il Difensore Civico, che si è concluso a favore dell’ultimo “TheOmbudsamn’s jurisdiction was contested by the Council in relation to certain complaintsmade by a a British journalist. These complaints concerned access to so-called thirdpillar documents; that is documents relating to cooperation in justice and home affairs

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Questa posizione del Consiglio, che ha avuto come risultato laconferma delle paure della dottrina e la speranza dell’apertura di unvarco in quell’isola di non accesso, è stata depositata nell’art. 255 delTrattato di Amsterdam. Tra le incertezze di Amsterdam, l’art. 255rappresentava in ogni caso l’aspetto positivo di una allargata disciplinasull’accesso, giacché, nell’opinione della dottrina, per la primavolta(39), era estesa esplicitamente al ‘terzo pilastro’.Il giudice comunitario ha capovolto il ragionamento della dottrina e delConsiglio, falciando alla radice quell’orientamento restrittivo, in unamotivazione così lineare che per certi versi arriva a tingere d’ingenuitàla teorizzazione precedente.Da una parte, e facendo leva sul dato testuale della Decisione 93/731,restituisce alla disciplina in questione le ambiziose dimensioni che la under Title VI of the Treaty on European Union. The Council’s first reply to theOmbudsman was that the matter lay outside the Ombudsman’s competence because thedocuments concerned related to the third pillar. (...) However, following correspondencewith the Ombudsman (...) the Council admitted that dealing with requests on access todocuments was a question of interpretation and application of community law and sowithin the Ombudsman’s mandate.” Sull’accaduto , Mr. J. SODERMAN, DifensoreCivico comunitario, The Role and Impact of the European Ombudsman, in Opennessand Transparency in the European Union, Deckmyn/Thomson (eds), EuropeanInstitute of Public Administration, 1998.Ancora sul punto M.den BOER, Transparency and Openness in Justice and HomeAffairs in Openness and Transparency in the European Union, Deckmyn/Thomson(eds), European Institute of Public Administration, 1998.(39) “One very positive feature of the Amsterdam Treaty is the fact that the Third Pillar(justice and home affairs) now contains a parallel provision on access to documents(Article 41 Treaty of Amsterdam) as renumbered from the TEU, applying the new article255 (Treaty of Amsterdam) to the provisions relating to the relevant areas (largelypolice cooperation and criminal law post-Amsterdam. This represents a very significantopening up of this sensitive area of policy making...” D. CURTIN op.cit“One could conclude that no palpable improvement has been brought about by article 1TEU. It should however be acknowledged that for the first time the principle of opennesshas been extended not only to the second, but more importantly to the third pillar...” AGUGGENBUHL, p.10, op. cit.

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dottrina non aveva voluto riconoscere, dall’altra non rinuncia allaposizione di garante dell’accesso, nell’ordinamento comunitario perintero, pur entro i confini del potere di annullamento.Viene così stabilito con sentenza(40), per quanto riguarda l’applicabilitàdelle Decisioni e del Codice di condotta al titolo VI del Trattatosull’Unione europea:a) visto che le Decisioni stesse definiscono ‘documento’ ogni tipo di

scritto attribuibile alle istituzioni, la disciplina dell’accesso èapplicabile a tutti i documenti prodotti dalle istituzioni,indipendentemente dal tenore delle notizie che contengano (par.81);

b) l’art. K.8 del Trattato sull’Unione europea prevede che le misureadottate sulla base dell’art. 151 del Trattato istitutivo dellaComunità europea (l’art. 151 è la base giuridica della decisione93/731) si applichino alle disposizioni concernenti i settori dellagiustizia e degli affari interni (par. 82);

c) ne consegue che in assenza di una disposizione che stipuli ilcontrario all’interno della stessa Decisione 93/731, essa si applichialle disposizioni concernenti il Titolo VI del Trattato sull’Unioneeuropea (par. 84).

Allo stesso modo viene stabilito altresì per quanto riguarda il ruolo delgiudice comunitario come garante dell’accesso:a) il fatto che la Corte, in virtù dell’art. L del trattato sull’Unione

europea, non sia abilitata a sindacare la legittimità delle misureadottate in relazione al titolo VI, non esclude la sua competenza apronunciarsi in materia di accesso del pubblico a tali atti (par. 85);

b) in questo caso infatti, il potere della Corte di esaminare nel meritola decisione di diniego di accesso adottata dal Consiglio sulla base

(40) Svenska journalistforbundet.

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della Decisione 93/731, è radicato sull’art. 173 del Trattatoistitutivo della Comunità europea e non riguarda assolutamente lacooperazione intergovernativa, in quanto tale, nei settori dellagiustizia e degli affari interni (par. 85);

c) il Codice non lascia margini di dubbio quando stabilisce chequalora un’istituzione decida di negare la trasmissione di undocumento, sia l’istituzione stessa a dover, di volta in volta, e inogni caso, avvertire i ricorrenti che si possono avvalere del ricorsogiurisdizionale ex art. 173 del Trattato che istituisce la Comunitàeuropea. Avendo fatto questo, non può l’istituzione, in un secondomomento, cercare di sottrarsi alla giurisdizione della Corte diGiustizia, prescritta dall’art. 173 (par. 85).

3. IL TRATTATO DI AMSTERDAM.

Concretizzata con il nuovo Trattato di Amsterdam l’attesa iscrizionedel diritto di accesso nei Trattati comunitari(41), si apre il dibattitosull’ipotesi che, iscrivendolo nel Trattato, il legislatore comunitario

(41) Il nuovo comma II dell’art A“Il presente Trattato segna una nuova tappa nel processo di creazione di un’Unionesempre più stretta tra i popoli dell’Europa, in cui le decisioni siano prese nel modo piùtrasparente possibile e il più vicino possibile ai cittadini.Il nuovo art 255 (ex art 191 a) stabilisce infatti che“ Qualsiasi cittadino dell’Unione, e qualunque persona fisica o giuridica che risieda oabbia sede sociale all’interno di uno Stato membro, ha il diritto di accedere ai documentidel Parlamento del Consiglio e della Commissione secondo i principi e alle condizioni adefinire a norma dei par 2 e 3. (par1)I Principi generali e le limitazioni motivate da interessi pubblici o privati applicabili aldiritto di accesso saranno fissati da Consiglio e Parlamento in base alla procedura dicodecisione (189B) entro due anni dall’entrata in vigore del Trattato diAmsterdam.(par2).Ciascuna delle suddette istituzioni definisce nel proprio regolamento internodisposizioni specifiche riguardanti l’accesso ai propri documenti. (par 3).

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abbia conferito rango ‘costituzionale’, seppur non fondamentale(42), aldiritto di accesso.Non ci occuperemo del Trattato di Amsterdam, in questa sede,poiché questa relazione è dedicata alla disciplina che è già in vigore,tuttavia un ultimo rilievo va ad una lucidissima critica(43), sull’ infelicitàdella scelta che è stata operata all’interno del par 3 dell’art. 255 TA, eche può aver conseguenze nefaste sullo sviluppo omogeneo delladisciplina futura.

(42) “ The new article 1 of the Treaty on European Union (TEU) provides that decisionsof the European Union shall be taken as openly as possible. The cautious ‘as possible’prevents this right from being fundamental or universal (...) it actually prevents theEuropean Court of Justice from granting an absolute right of openness to the subjects ofEU Law.” A GUGGENBUHL, op.cit. p10Smonta la linearitá del ragionamento proposto da Guggenbuhl sullacostituzionalizzazione del diritto di accesso :“ Se nem tudo o que está nos Tratados é“constituçao” e se o TJCE não faz distinçao entre o que é e o que não é constitucional,então o recurso à noção de ‘constiuição material’ ou de ‘constiuição essencial(Kernverfassung) é necessário.” F.LUCAS PIRES, op.cit p49.(43) “In assenza di un accordo istituzionale tra Consiglio, Commissione e Parlamento, viè il rischio che si sviluppino tre diritti di accesso differenti, a seconda dell’istituzione eche complicherebbero l’esercizio del diritto di accesso da parte del cittadino europeo.” S.GOZI, Prime riflessioni sul Trattato di Amsterdam: Luci ed Ombre sul futurodell’Unione, cit supra.

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APPENDICE DI LEGISLAZIONE E GIURISPRUDENZA

LEGISLAZIONE

q Codice di condotta relativo all’accesso del pubblico ai documentidel Consiglio e della Commissione, adottato il 6 Dicembre 1993,in G.U. 1993, L 340, 41.

q Decisione del Consiglio 93/731 sull’accesso del pubblico aidocumenti del Consiglio, in G.U. 1993,L 340, 43.

q Decisione della Commissione 94/40, sull'accesso del pubblico aidocumenti della Commissione, in G.U.1994, L 46, 58.

q Accesso ai Documenti della Commissione, Guida per i Cittadini,Lussemburgo, Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle - Comunitàeuropee, 1997.

GIURISPRUDENZA

q Ordinanza della Corte 6 Dicembre 1990, Zwartweld e.a. , C-2/88 Imm, Racc. P I-4405.

q Sentenza Carvel and Guardian Newspapers c. Consiglio, causaT-194/94, in Racc II-2765.

q Sentenza 30 Aprile 1996 Paesi bassi c. Consiglio, causa c-58/94in Racc 1996 I-2169.

q Sentenza 5 Marzo 1997 WWF UK c. Commissione, Causa T-105/95, Racc.1997 II-313.

q Sentenza 6 febbraio 1998 Interporc. Im- und Export GmbH c.Commissione, causa T-124/96, non ancora in Racc.

q Sentenza 19 Marzo 1998 Gerard van der Wal c. Commissione,causa T-83/96 non ancora in Racc.

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q Sentenza 17 Giugno 1998, Svenska Journalistforbundet c.Consiglio Ue, causa T-174/95, non ancora in Racc.