LA RESPONSABILITA’ CIVILE, AMMINISTRATIVO-CONTABILE … · La responsabilità...

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LA RESPONSABILITA’ CIVILE, AMMINISTRATIVO-CONTABILE E PENALE DEI PUBBLICI DIPENDENTI. di Vito Tenore Consigliere della Corte dei Conti Professore presso la SNA (*) (*) Lo scritto è uno stralcio del volume TENORE, Il Manuale del pubblico impiego privatizzato, ed EPC, 2015, che verrà presentato il 25 novembre ore 15.00 presso la Scuola Nazionale dell’Amministrazione di Roma. SOMMARIO: 1. Le cinque responsabilità del pubblico dipendente: profili generali. – 2. La responsabilità civile della p.a. (extracontrattuale, contrattuale e precontrattuale) e dei suoi dipendenti: profili generali e fonti normative. La responsabilità da “contatto sociale”. – 2.1. La responsabilità extracontrattuale della p.a. La solidarietà passiva tra p.a. e suoi dipendenti e i limiti al principio: l’occasionalità necessaria con i compiti d’istituto e la cesura del rapporto organico. - 3. La responsabilità amministrativo-contabile del pubblico dipendente: fonti normative (l.14 gennaio 1994 n.20), profili generali e distinzione tra illecito amministrativo e illecito contabile. – 3.1. Portata della giurisdizione contabile (su dipendenti di enti pubblici economici e di società a partecipazione pubblica). – 3.2. L’autore del danno e il rapporto di impiego o di servizio con la p.a. – 3.3. La non responsabilità degli organi politici in buona fede. – 3.4. La condotta dannosa: attiva ed omissiva, vincolata e discrezionale.– 3.5. Il concorso di persone nella causazione del danno. L’imputazione dell’addebito e il beneficium excussionis. 1. Le cinque responsabilità del pubblico dipendente: profili generali. Il pubblico dipendente nell’esercizio delle proprie funzioni, può astrattamente incorrere in cinque fondamentali responsabilità 1 : quella civile (se arreca danni a terzi, intranei o estranei all’amministrazione, o alla stessa p.a.), penale (se delinque), amministrativo-contabile (se arreca un danno erariale alla p.a.), disciplinare (se viola obblighi previsti dal c.c.n.l., da legge o dal codice di comportamento novellato dalla l. n.190 del 2012) e dirigenziale (per il solo personale dirigenziale che non raggiunga i risultati posti dal vertice politico o si discosti dalle direttive dell’organo politico). La privatizzazione del rapporto di pubblico impiego ha ex novo regolamentato sia la responsabilità disciplinare (art.55, co.3 seg., d.lgs.30 marzo 2001 n.165), devolvendo alla contrattazione collettiva la materia, sia la responsabilità dirigenziale (art.21, d.lgs. n.165 cit.), mentre non ha innovato la previgente disciplina sulle tre restanti responsabilità, ovvero quella civile, penale ed amministrativo-contabile, per le quali viene testualmente richiamata la relativa disciplina legislativa di settore ad opera dell’art.55, co.1, d.lgs. n.165 2 . 1 Sul tema v. TENORE, PALAMARA, MARZOCCHI BURATTI, Le cinque responsabilità del pubblico dipendente, Milano, 2013. 2 Recita l’art.55, co.1, d.lgs. n.165 del 2001: “ Per i dipendenti di cui all'articolo 2, comma 2, resta ferma la disciplina attualmente vigente in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche”. 1

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LA RESPONSABILITA’ CIVILE, AMMINISTRATIVO-CONTABILE E PENALE DEI PUBBLICI DIPENDENTI.

di Vito Tenore

Consigliere della Corte dei ContiProfessore presso la SNA (*)

(*) Lo scritto è uno stralcio del volume TENORE, Il Manuale del pubblico impiego privatizzato, ed EPC, 2015, cheverrà presentato il 25 novembre ore 15.00 presso la Scuola Nazionale dell’Amministrazione di Roma.

SOMMARIO: 1. Le cinque responsabilità del pubblico dipendente: profili generali. – 2. Laresponsabilità civile della p.a. (extracontrattuale, contrattuale e precontrattuale) e dei suoidipendenti: profili generali e fonti normative. La responsabilità da “contatto sociale”. – 2.1. Laresponsabilità extracontrattuale della p.a. La solidarietà passiva tra p.a. e suoi dipendenti e i limiti alprincipio: l’occasionalità necessaria con i compiti d’istituto e la cesura del rapporto organico. - 3. La responsabilità amministrativo-contabile del pubblico dipendente: fonti normative (l.14gennaio 1994 n.20), profili generali e distinzione tra illecito amministrativo e illecito contabile. –3.1. Portata della giurisdizione contabile (su dipendenti di enti pubblici economici e di società apartecipazione pubblica). – 3.2. L’autore del danno e il rapporto di impiego o di servizio con la p.a.– 3.3. La non responsabilità degli organi politici in buona fede. – 3.4. La condotta dannosa: attiva edomissiva, vincolata e discrezionale.– 3.5. Il concorso di persone nella causazione del danno.L’imputazione dell’addebito e il beneficium excussionis.

1. Le cinque responsabilità del pubblico dipendente: profili generali.

Il pubblico dipendente nell’esercizio delle proprie funzioni, può astrattamente incorrere incinque fondamentali responsabilità1: quella civile (se arreca danni a terzi, intranei o estraneiall’amministrazione, o alla stessa p.a.), penale (se delinque), amministrativo-contabile (se arreca undanno erariale alla p.a.), disciplinare (se viola obblighi previsti dal c.c.n.l., da legge o dal codice dicomportamento novellato dalla l. n.190 del 2012) e dirigenziale (per il solo personale dirigenzialeche non raggiunga i risultati posti dal vertice politico o si discosti dalle direttive dell’organopolitico).

La privatizzazione del rapporto di pubblico impiego ha ex novo regolamentato sia laresponsabilità disciplinare (art.55, co.3 seg., d.lgs.30 marzo 2001 n.165), devolvendo allacontrattazione collettiva la materia, sia la responsabilità dirigenziale (art.21, d.lgs. n.165 cit.),mentre non ha innovato la previgente disciplina sulle tre restanti responsabilità, ovvero quellacivile, penale ed amministrativo-contabile, per le quali viene testualmente richiamata la relativadisciplina legislativa di settore ad opera dell’art.55, co.1, d.lgs. n.1652.

1 Sul tema v. TENORE, PALAMARA, MARZOCCHI BURATTI, Le cinque responsabilità del pubblico dipendente,Milano, 2013.2 Recita l’art.55, co.1, d.lgs. n.165 del 2001: “Per i dipendenti di cui all'articolo 2, comma 2, resta ferma la disciplinaattualmente vigente in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile per i dipendenti delleamministrazioni pubbliche”.

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Nei Capitoli VI e X vengono puntualmente analizzate la responsabilità disciplinare e quelladirigenziale. In questa sede vanno dunque trattate le restanti tre responsabilità, ovvero quella civile,quella amministrativo-contabile e quella penale.

Giova premettere che tali cinque responsabilità non sono tra loro incompatibili o alternative,in quanto spesso la medesima condotta illecita viola diversi precetti legislativi o contrattuali,originando concorrenti reazioni ad opera dell’ordinamento: si pensi al caso di un dipendente cheaccetti tangenti per aggiudicare una gara ad una ditta “amica”: tale comportamento configura unreato (corruzione, art.319 c.p.), un illecito civile verso le imprese partecipanti non vincitricidanneggiate (art.2043 c.c.), un illecito amministrativo-contabile (danno erariale da tangente e dannoall’immagine della p.a.), un illecito disciplinare (art.23, co.3, lett.m e art.25, co.5, lett.a del c.c.n.l.Ministeri 1994-1998 come mod.to dagli art.11 e 13 del c.c.n.l. 1998-2001). Si pensi ancora aldipendente che dopo aver timbrato il badge di ingresso, si allontana dall’ufficio per ore per motivipersonali: oltre ai risvolti penali (truffa ai danni dello Stato) e disciplinari, si configura anche unillecito amministrativo-contabile (danno da erogazione di retribuzione da parte della p.a. senzafruire di controprestazione).

Al contrario, talune condotte, che assumono valenza di illecito penale potrebbero non avererilevanza civile o disciplinare e viceversa, in quanto i presupposti di ciascun illecito non sonosempre coincidenti: si pensi alla commissione di un illecito civile che non assuma valenza penale inassenza di dolo, oppure alla commissione di un reato che non abbia però arrecato alcun dannopatrimoniale a terzi o alla p.a.

L’ordinamento appresta alcune norme volte a regolamentare, sul piano meramenteprocedurale-temporale, il concorso di tali concorrenti reazioni ordinamentali che tuttavia, ingenerale, sono tra loro autonome e seguono distinti binari: si pensi all’effetto sospensivo sulprocedimento disciplinare derivante dall’azione penale (v. c.c.n.l.), agli effetti del giudicato penalein sede disciplinare, civile o amministrativa (art.651-654 c.p.p.), al possibile ingiusto cumulo dicondanne risarcitorie in sede civile e amministrativo-contabile (censurabile in sede di opposizioneall’esecuzione ex art.615 c.p.c.).

2. La responsabilità civile della p.a. (extracontrattuale, contrattuale e precontrattuale) e deisuoi dipendenti: profili generali e fonti normative.

L’amministrazione pubblica ed il proprio personale possono pacificamente incorrere, al paridi altri soggetti giuridici, nelle ordinarie forme di responsabilità civile.

La responsabilità civile viene comunemente intesa come quella forma di responsabilità(distinta da quella penale, amministrativo-contabile, disciplinare e dirigenziale) che si traduce neldovere di risarcire il danno arrecato per la lesione della sfera giuridica di un altro soggetto.

Sul piano normativo, giurisprudenziale e dottrinale, sono state operate delle fondamentalidistinzioni all’interno del genus “responsabilità civile”, ripartendo in primo luogo quest’ultimanella nota triade “responsabilità extracontrattuale”, “responsabilità contrattuale” e “responsabilitàprecontrattuale”: la prima, spesso definita responsabilità aquiliana, individua la produzione, dolosao colposa, di un danno ingiusto ad altri, senza violazione di una preesistente obbligazione, ma fruttodella mera inosservanza del generale dovere del neminem laedere (obbligo generico nei confrontidei consociati), e che obbliga a risarcire il danno ex art.2043 seg. c.c.; la responsabilità contrattualesi configura invece come inadempimento di una preesistente obbligazione tra le parti (obbligospecifico nei confronti del creditore), che comporta l’applicazione delle regole dettate dagli art.1218

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ss. c.c.. Per tale responsabilità si ritiene che debba rispondere, la sola p.a. e non anche il dipendentepubblico (che potrebbe rispondere però a titolo extracontrattuale del danno arrecato al terzocreditore)3; la responsabilità precontrattuale, applicabile anch’essa alla sola p.a. contraente (e nonal singolo dipendente)4, individua infine le ipotesi di violazione del dovere di non ledere l’altruilibertà negoziale, ovvero delle norme che regolano la fase delle c.d. trattative negoziali la cuiinosservanza si traduca in un danno per la controparte vanamente impegnatasi nella negoziazione,da risarcire ai sensi degli art.1337 e 1338 c.c.5 anche davanti al giudice amministrativo nelle materiead esse devolute6.

Tali forme di responsabilità possono tra loro concorrere quando coesistono i presuppostidell’inadempimento e dell’illecito civile7, ovvero la lesione dell’interesse creditorio e di interessiprotetti dalla vita di relazione: si pensi al caso di un evento mortale in una struttura sanitaria

3 Sulla responsabilità contrattuale della p.a. v. D’ARPE, La responsabilità contrattuale della p.a., in VIOLA, I dannicagionati dallo Stato, dalla pubblica amministrazione e dal fisco, Halley, 2008, 329; FRACCHIA, Osservazioni intema di responsabilità del dipendente pubblico e attività contrattuale (nota a Cass., sez. II, 6 febbraio 1999 n. 1045), inForo it., 1999, I, 1194 e MORBIDELLI, Della responsabilità contrattuale (e di quella “provvedimentale”) deidirigenti, in Dir.amm., 1999, f.2, 199 ss. Quest’ultimo attento studioso richiama diversi autorevoli indirizzi dottrinalitendenti ad escludere, in caso di inadempimento contrattuale della p.a., una responsabilità contrattuale del singolodipendente, in quanto quest’ultimo non è parte del contratto e, come è noto, nella responsabilità contrattuale puòincorrere solo chi è parte del rapporto, ovvero la sola p.a. Tuttavia il dipendente materiale autore dell’inadempimento(es.ritardo in un lavoro, tardiva restituzione di un’area) potrà essere chiamato a rispondere, in base all’ampia portatadell’art.28 cost., a titolo extracontrattuale del danno arrecato alla controparte, anche alla luce della ormai acquisita tutelaextracontrattuale (c.d. esterna) del diritto di credito e della possibile concorrenza tra tutela contrattuale edextracontrattuale del terzo leso.

In deroga a tale generale principio della non responsabilità sul piano contrattuale dei singoli dipendenti, madella sola p.a., il legislatore ha previsto alcune tassative eccezioni: il riferimento è all’art. 191, d.lgs. 18 agosto 2000n.267, in cui è refluito l’art.35, d.lgs. 25 febbraio 1995 n.77 (riproduttivo, a sua volta, dell’analogo previgente art.23,co.4, d.l. 2 marzo 1989 n.66 (conv.to in l. 24 aprile 1989 n.144), secondo il quale in tema di assunzione di impegni e dieffettuazione di spese da parte degli enti locali, qualora la richiesta di prestazioni e servizi proveniente daamministratore o funzionario dell'ente locale non rientri nello schema procedimentale di spesa tipizzato dal comma 3della norma, non sorgono obbligazioni a carico dell'ente, bensì dell'amministratore o del funzionario, i quali rispondonocon il proprio patrimonio, senza che sia esperibile azione di indebito arricchimento nei confronti dell'ente.

In sintesi, al precedente regime (in cui, nelle ipotesi di nullità del negozio concluso dalla p.a. per effetto dellaviolazione delle norme regolatrici della sua formazione, era esperibile nei confronti della suddetta p.a. l'azione diarricchimento senza causa, oltre, eventualmente, quella di responsabilità precontrattuale), si è sostituita, relativamenteagli enti locali, la disciplina del d.l. n. 66 del 1989 (convertito in legge n. 144 del 1989, riprodotta nell'art. 35 del d.lg. n.77 del 1995), ed oggi dell’art.191, d.lgs. n.267 del 2000, che ha sancito l’interruzione del rapporto di immedesimazioneorganica tra detti enti ed i loro funzionari o amministratori e regolato il rapporto tra questi ultimi ed i privati contraenti,facendo salva la validità del contratto, ma configurando il rapporto negoziale come intercorrente tra il privato el'amministratore o il funzionario che abbia consentito la fornitura, ai fini della controprestazione e per ogni altro effettodi legge, con la conseguenza che è esclusa l'esperibilità dell'azione di indebito arricchimento nei confronti della p.a.,data la sua natura sussidiaria. Sulla norma, ex pluribus, Cass., sez.II, 9 dicembre 2014 n. 21340; id., sez.VI, 23 gennaio2014 n.1391, entrambe in Ced Cassazione; id., sez. III, 14 novembre 2003 n. 17257, in Giust. civ. Mass., 2003, f. 11.

La norma (nella sua originaria formulazione del d.l. 66 del 1989) ha retto anche il vaglio della CorteCostituzionale: v. C.cost., 24 ottobre 1995 n.446, in Foro it., 1996, I, 21, con nota di CARINGELLA. Sulla ratio dellanorma v. MORBIDELLI, op.ult.cit., 206 ss.

La giurisprudenza ha però chiarito (Cass., sez. III, 31 maggio 2005, n. 11597, in Giust. civ. Mass., 2005, f. 5)che l'ente territoriale può riconoscere a posteriori i debiti fuori bilancio, con apposita deliberazione consiliare diriconoscimento del debito nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente stesso, nell'ambitodell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza, fermo restando che, in caso di mancatoriconoscimento, il rapporto contrattuale intercorre unicamente tra il terzo contraente e il funzionario o l'amministratoreche ha autorizzato la prestazione e che costoro restano comunque soggetti all'azione diretta e rispondono delleobbligazioni irregolarmente assunte nei limiti della parte non riconosciuta mediante la procedura relativa allacontabilizzazione dei debiti fuori bilancio. Ogni valutazione circa l'opportunità di attivare il procedimento diriconoscimento dei debiti fuori bilancio e la ricorrenza dei presupposti di legge spetta all'amministrazione, senza alcunapossibilità di sostituzione da parte del giudice. 4 Sulla responsabilità precontrattuale in generale v. TENORE, PALAMARA, BURATTI, Le cinque responsabilità cit.,5 seg.; CHIESI-MEROLA, La responsabilità precontrattuale, Milano, 2012, 1429 ss.; v. CHIEPPA-GIOVAGNOLI,

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pubblica per errore di un medico (alla responsabilità extracontrattuale del medico si aggiunge quellacontrattuale ed extracontrattuale della struttura).

Come detto, al pari di qualsiasi altro soggetto giuridico, anche la pubblica amministrazione,e, nei limiti di seguito precisati, i propri dipendenti, possono incorrere in forme di responsabilitàcivile. Difatti, il vigente quadro normativo, sia a livello costituzionale (art.28 e 113 cost.), sia alivello di fonti primarie (art.2 e 4, l. 20 marzo 1865 n.2248 all. E; art.1218 e art.2043 seg. c.c.;art.22 seg., d.P.R. 10 gennaio 1957 n.38), non prevede alcuna esenzione o privilegio per la pubblicaamministrazione qualora arrechi un danno a terzi, intranei o estranei alla p.a., ed anzi si assiste nellanostra realtà giudiziaria, come si preciserà nel prosieguo, ad una progressiva crescita dei giudizirisarcitori nei confronti di enti pubblici, sia innanzi al giudice ordinario, sia innanzi al giudiceamministrativo a sèguito delle modifiche introdotte al previgente sistema dall'art. 7, l. 21 luglio

Manuale di diritto amministrativo, 2011, 720; D’ARPE, La responsabilità contrattuale della p.a., in VIOLA, I dannicagionati dallo Stato, dalla pubblica amministrazione e dal fisco, Halley, 2008, 329; CORRADINO, Il dirittoamministrativo alla luce della recente giurisprudenza, Padova, 2007, 795; BIANCA, Diritto civile, 3 Il contratto,Milano, 2000, 155 ss.; sulla responsabilità precontrattuale della p.a., ipotizzabile anche a fronte dell’art.4, L.A.C.,dovendo il giudice sindacare il comportamento dell’amministrazione che agisca iure privatorum come correttocontraente e non già come corretto amministratore (v. Cass., 17 novembre 1978 n.5323, in Giust.civ., 1979, I, 32; id.,sez.un., 4 agosto 1995 n.8541, in Giust.civ. Mass., 1995, 1479), v. GIURDANELLA, MATTA, La responsabilitàprecontrattuale della pubblica amministrazione rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, inwww.giustamm.it, n.12, 2005. In particolare, sussiste la responsabilità della p.a. a titolo di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. nelcaso in cui l'amministrazione, dopo avere indetto una gara di appalto e pronunciato l'aggiudicazione, dispone la revocadell'aggiudicazione stessa e degli atti della relativa procedura per carenza delle risorse finanziarie occorrentisacrificando gli affidamenti suscitati nell'impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi. Ilrisarcimento del danno va riconosciuto nei limiti dell'interesse negativo, rappresentato dalle spese inutilmentesopportate nel corso delle trattative e dalla perdita di ulteriori occasioni per la stipula con altri di un contratto almenoparimenti vantaggioso. Si pensi ancora a casi di omissione, dolosa o colposa, di atti necessari per la validità o efficaciadi un contratto, o al recesso irragionevole da trattative in assenza di sopravvenienze di fatto o di diritto (v.BIANCA,op.ult.cit., 178 ss.). In giurisprudenza, vedasi Cass., 20 marzo 2012 n.4382, in Ced Cassazione e id., sez. III, 10 giugno 2005, n.12313, in Giust. civ. Mass., 2005, f. 6, secondo cui la responsabilità precontrattuale della p.a. è configurabile in tutti icasi in cui l'ente pubblico, nelle trattative con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni contrastanti con iprincipi della correttezza e della buonafede, alla cui puntuale osservanza anch'esso è tenuto, nell'ambito del rispetto deidoveri primari garantiti dall'art. 2043 c.c.; in particolare, se non è configurabile una responsabilità precontrattuale, perviolazione del dovere di correttezza di cui all'art. 1337 c.c. rispetto al procedimento amministrativo strumentale allascelta del contraente, essa è configurabile con riguardo alla fase successiva alla scelta, in cui il recesso dalle trattativedell'ente è sindacabile sotto il profilo della violazione del dovere del "neminem laedere", ove sia venuto meno ai doveridi buona fede, correttezza, lealtà e diligenza, in rapporto anche all'affidamento ingenerato nel privato circa ilperfezionamento del contratto. Spetta al giudice di merito accertare se il comportamento della p.a. abbia ingenerato neiterzi, anche per mera colpa, un ragionevole affidamento in ordine alla conclusione del contratto. In punto di giurisdizione, la recente sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 5 settembre 2005, n. 6(in D&G - Dir. e Giust,. 2005, f. 39, 99) ha chiarito che in base all'art. 6, l. n.205 del 2000 sussiste la giurisdizioneesclusiva del g.a. per tutte le controversie tra privato e p.a. riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti dilavoro, forniture e servizi (la fase di evidenza pubblica rivolta alla scelta del contraente privato): e ciò sia che talicontroversie concernino interessi legittimi, sia che riguardino diritti soggettivi. Sussiste quindi la giurisdizione esclusivadel g.a. per le controversie che riguardano la responsabilità precontrattuale della p.a. per il mancato rispetto da parte diquest'ultima delle norme di correttezza di cui all'art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune.

5 Sulla responsabilità civile in generale e sulle sue tipologie, oltre alla tradizionale manualistica, è sufficiente il richiamoa FAVA (a cura), La responsabilità civile, Milano, 2010; SALVI, La responsabilità civile, in Trattato di Diritto Privatoa cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Milano, 2005; PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Napoli, 2005, 639ss.; BIANCA, Diritto civile, V La responsabilità, Milano, 1994; GIARDINA, Responsabilità contrattuale edextracontrattuale, Milano, 1993.

6 Per un recente caso di responsabilità precontrattuale vagliata dal G.A. v. Cons.St., sez.V, 18 aprile 2012 n.2239(concernente danni arrecati da stazione appaltante) e id., sez.IV, 15 marzo 2012 n.1441, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it, la seconda in ordine ai presupposti per la revoca in autotutela del provvedimento di aggiudicazione diuna gara pubblica da parte della P.A. e sulla configurabilità della responsabilità precontrattuale e del risarcimentorelativo. In precedenza, in punto di giurisdizione, v. Cons.St., ad.plen., 5 settembre 2005 n.6 e Cass., sez.un., 12 maggio

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2000 n.2059 e, successivamente, dagli art.30 e 117 del codice del processo amministrativo (d.lgs. 2luglio 2010 n.10410.

In parallelo ai basilari interventi giurisprudenziali, la tematica della responsabilità civile èstata oggetto di una vastissima produzione dottrinale11, che, oltre a vagliare profili teoricosistematici, quali la natura diretta o indiretta della stessa12, ha opportunamente individuato edanalizzato le componenti strutturali dell’illecito civile della p.a. (condotta, evento, nesso causale,elemento psicologico), ha classificato e sistematizzato le macro-tipologie di danno ed ha vagliato lediverse reazioni risarcitorie (per equivalente o in forma specifica) apprestate dall’ordinamento.

Sulla più ricorrente forma di responsabilità, quella extracontrattuale della pubblicaamministrazione e dei suoi dipendenti occorre dunque soffermarsi nel prosieguo.

2008 n.11656. Sulla base di tali sentenze la giurisprudenza ha chiarito che dopo l’entrata in vigore dell'art. 6,comma 1, della L. n. 205 del 2000 (riprodotto in forma pressoché analoga nel D.Lgs. n. 163del 2006, all'art. 244), è stata configurata una giurisdizione esclusiva in favore del Giudice amministrativocomprensiva anche dell'azione di risarcimento per responsabilità precontrattuale nelle procedure di affidamento dicontratti di appalto di lavori, servizi o forniture, da parte di soggetti tenuti nella scelta del contraente all'applicazione

della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica (cfr. Cass., sez.un., 12maggio 2008, n. 11656; 18 ottobre 2005, n. 20116). Sin da allora sussiste, quindi, lagiurisdizione amministrativa esclusiva anche per le controversie che riguardano la responsabilità precontrattuale della

P.A. per il mancato rispetto, da parte di quest'ultima, delle norme di correttezza di cui all'art. 1337 c.c. prescrittedal diritto comune (Cons.St., ad.plen., 5 settembre 2005, n. 6). Per la giurisdizione ordinaria in caso di resp.precontrattuale (per informazioni inesatte) per comportamenti della p.a.non collegati con lo svolgimento di attività provvedimentale: Cass., sez.un., 23 settembre 2010 n.20072 e id., sez.III, 9febbraio 2004 n.2424, in Ced Cassazione. Si segnala anche Tar Valle d’Aosta, 11 maggio 2011 n.31, secondo cui lacontroversia promossa da un privato per ottenere, nei confronti di un Comune, il risarcimento del danno per laviolazione degli obblighi di buona fede e correttezza appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché trattasidi domanda risarcitoria che non attiene alla fase pubblicistica della gara, ma a quella prodromica, rispetto alla quale si favalere la responsabilità precontrattuale della p.a., con conseguente rilevanza del criterio di riparto della giurisdizionefondato sulla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio, la quale, nella specie, ha consistenza di dirittosoggettivo. Per alcuni precedenti giurisprudenziali in tema di resp. precontrattuale della p.a. v. Cons. Stato, sez. VI, 17 dicembre2008, n. 6264; id., sez. V, 10 novembre 2008 n. 5574; id., 17 ottobre 2008 n. 5098; id., sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680;id., sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457; id., sez. VI, 16 gennaio 2006, n. 86; id., sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989; id., sez.V, 6 dicembre 2006, n. 7194, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.7 Sul punto BIANCA, Diritto civile, V La responsabilità, cit., 551 ss.

8 Secondo l’art.22, d.P.R. 10 gennaio 1957 n.3 “L'impiegato che, nell'esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalleleggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell'art. 23 (cioè con doloo colpa grave, n.d.a.) èpersonalmente obbligato a risarcirlo. L'azione di risarcimento nei suoi confronti può essere esercitata congiuntamentecon l'azione diretta nei confronti dell'Amministrazione qualora, in base alle norme ed ai principi vigentidell'ordinamento giuridico, sussista anche la responsabilità dello Stato.L'amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente si rivale agendo contro quest'ultimoa norma degli articoli 18 e 19. Contro l'impiegato addetto alla conduzione di autoveicoli o di altri mezzi meccanicil'azione dell'Amministrazione è ammessa solo nel caso di danni arrecati per dolo o colpa grave“.

Si rammenta che il disposto degli art.22 seg., d.P.R. n.3 del 1957 è ancora vivo e vitale anche dopo la c.d.privatizzazione del rapporto di pubblico impiego in virtù dell’espresso richiamo alla disciplina sulle responsabilitàprevigente alla “depubblicizzazione” del rapporto di lavoro con la p.a. operato dall’art.55, d.lgs. 30 marzo 2001 n.165,secondo cui “Per i dipendenti di cui all'articolo 2, comma 2, resta ferma la disciplina attualmente vigente in materia diresponsabilità civile, amministrativa, penale e contabile per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche”.

9 L’azione risarcitoria innanzi al g.a. è stata ritenuta costituzionalmente legittima da C.cost., 6 luglio 2004 n.204 (inwww.cortecostituzionale.it e in Foro it., 2004, I, 2594 con note di TRAVI e FRACCHIA), che ha stralciato dallaprevisione dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (nella versione di cui alla legge n. 205 del 2000) il termine«comportamenti», devolvendo al giudice ordinario la cognizione delle liti relative a diritti soggettivi provocate dacondotte materiali dell’amministrazione e lasciando al giudice amministrativo le liti per danni da provvedimenti dannosio da mancata (o tardiva) adozione di provvedimenti. Sulla generale giurisdizione ordinaria in materia risarcitoria e sullaeccezionale giurisdizione amministrativa in caso di danni derivanti da provvedimenti amministrativi (o dall’omissione

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Va poi segnalato che alcuni orientamenti giurisprudenziali13 tendono ad estendere allapubblica amministrazione la responsabilità da contatto sociale14, quando il comportamentodell’amministrazione (tenendo conto dell’immediata percepibilità del canone di corretta condotta)sia da qualificare come negligente o imprudente secondo i parametri dell’azione amministrativa dicui all’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241, i quali implicano il corretto sviluppo procedimentalee la legittima emanazione del provvedimento finale, salvo errore scusabile. Tanto comporta che laresponsabilità dell’amministrazione pubblica per lesione di interessi legittimi non del tutto coincidecon quella extracontrattuale, sussistendo anche profili (rilevanti, in particolare, sul piano probatorio)assimilabili a quelli della responsabilità contrattuale, in considerazione dell’interesse giuridicamenteprotetto al giusto procedimento amministrativo.

di atti dovuti) v. Cass., sez.un., 9 agosto 2001 n.10979, in Giust.civ.Mass., 2001, 1583. Sulla giurisdizione risarcitoria del g.a., sia nelle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva che in quelleaffidate alla sua giurisdizione di legittimità, si segnalano, tra gli studi anteriori alla novella della l. n.104 del 2010 DEFELICE, Le tecniche di tutela del giudice amministrativo nei confronti dei comportamenti illeciti della p.a., inDir.proc.amm., 2005, f.4, 869 ss.; PAJNO, Il giudice amministrativo e la tutela dei diritti, in Dir.proc.amm., 2005, f.4,965 ss.; FOLLIERI, Il modello di responsabilità per lesione degli interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità delg.a.: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in www.giustamm.it, f.12, 2005; AA.VV. (a cura diCARINGELLA e PROTTO), La responsabilità civile della pubblica amministrazione, Bologna, 2005.

10 Tra i contributi sul codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010 n.104), v. D’ANGELO, Accertamentodell’illegittimità (a fini risarcitori) senza esito di annullamento, in Corr.Merito, 2012, 2, 201; MIGNONE, VIPIANA,Giustizia amministrativa, Padova, 2012, 109; CARINGELLA, PROTTO, Codice del nuovo processo amministrativo,Dike Roma, 2010; PALLIGGIANO, ZINGALES, Il codice del nuovo processo amministrativo, Ipsoa, 2010; PAJNO,PELLEGRINO, Codice del processo amministrativo, Maggioli, 2010; SANTI Di PAOLA, Guida al nuovo codice delprocesso amministrativo, Maggioli, 2010; AA.VV., Il nuovo codice del processo amministrativo, Guida al diritto,settembre 2010.11 Sulla responsabilità civile del dipendente pubblico e della p.a. in generale cfr., senza pretesa di esaustività, tra glistudi più recenti CHIEPPA GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2011; COSSU, Laresponsabilità della P.A., in FAVA (a cura di), La responsabilità civile, Milano, 2010; CARINGELLA, PROTTO (acura di), La responsabilità civile della Pubblica Amministrazione, Bologna, 2005; FOLLIERI (a cura di), Laresponsabilità civile della pubblica amministrazione, Milano, 2004; GARRI-GIOVAGNOLI, Responsabilità civiledelle amministrazioni e dei dipendenti pubblici, Itaedizioni Torino, 2003; NAPOLITANO, La responsabilità civile, inDE BRANCO-NAPOLITANO-PENNONI-DE BRANCO, Le responsabilità del pubblico dipendente, Padova, 2003;AA.VV. (a cura di VISINTINI), Le nuove aree di applicazione della responsabilita' civile, Milano, 2003; CARANTA,Attività amministrativa ed illecito aquiliano, Milano, 2001.

12 Come è noto, sulla natura della responsabilità (extracontrattuale) della p.a. si sono delineati due fondamentaliindirizzi dottrinali: secondo una più risalente tesi, propugnata dal Casetta (L’illecito degli enti pubblici, Torino, 1953 edancora pervicacemente sostenuta in Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2004, 576 ss.), la stessa avrebbe naturaindiretta, mentre secondo il prevalente, ed oggi univoco a livello giurisprudenziale, orientamento, va inquadrata qualeresponsabilità diretta. Oltre agli scritti citati nella precedente nota, per una felice sintesi sul dibattito dottrinale egiurisprudenziale sulla natura diretta ex art.2043 cc. (tesi prevalente in dottrina ed univoca in giurisprudenza) o indirettaex art.2049 cc. (tesi isolata in dottrina) della responsabilità civile della p.a., si rinvia alla limpida nota di SERRAINO aCass., sez.III pen., 11 giugno 2003, in Foro it., 2004, II, 522.

13 V. Cons. Stato, sez.VI, 30 dicembre 2014 n.6421; id., sez.VI, 4 luglio 2012, n. 3897, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.14 La responsabilità da contatto sociale qualificato è una particolare forma di responsabilità civile che prescindedall'esistenza di un contratto inteso nel senso stretto del termine, laddove tra il danneggiato e il danneggiante sussistauna particolare relazione sociale considerata dall'ordinamento giuridico idonea a determinare specifici dovericomportamentali non riconducibili al dovere generico di non ledere l'altrui sfera giuridica. Secondo parte della dottrinae la giurisprudenza, il contatto sociale qualificato deve essere annoverato tra gli atti o fatti idonei a produrreobbligazioni in conformità dell’ordinamento giuridico ex art. 1173 cod.civ. Ne deriva che, secondo tale orientamento, invirtù del principio dell’atipicità delle fonti delle obbligazioni di cui all’art. 1173 c.c., anche la violazione di obbligazionispecifiche che trovano la loro fonte (non già in un contratto ma) nel "contatto sociale qualificato" determina unaresponsabilità di tipo contrattuale. La speculazione dottrinale e giurisprudenziale intorno al concetto di responsabilità dacontatto sociale qualificato ha finalità eminentemente garantista, atteso che riconducendo la responsabilità da contatto

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2.1. La responsabilità extracontrattuale della p.a. La solidarietà passiva tra p.a. e suoidipendenti e i limiti al principio: l’occasionalità necessaria con i compiti d’istituto e la cesuradel rapporto organico.

La principale peculiarità dell’illecito civile, e, in particolare, di quello extracontrattuale,qualora l’autore del danno sia una pubblica amministrazione è data, rispetto alla generale evenienzadi una condotta illecita posta in essere da comuni soggetti privati, dal meccanismo della c.d.solidarietà passiva delineata dall’art.28 cost., e dagli art.22 seg., d.P.R. n.3 del 1957: se a produrreun danno a terzi è un pubblico dipendente nell’esercizio di compiti istituzionali, del danno rispondeanche l’ente di appartenenza.

La previsione, statuente una corresponsabilità tra datore di lavoro e lavoratore, trovanell’impiego privato un corrispondente nell’art.2049 c.c., rispondente tuttavia ad una diversafinalità.

La ratio del coinvolgimento “pecuniario” della pubblica amministrazione in caso di danniarrecati a terzi da propri dipendenti va ricercata nella evidente circostanza che lo Stato e gli altri entipubblici non possono agire che a mezzo dei propri organi, il cui operato non è di soggetti distinti,ma degli enti stessi in cui essi s'immedesimano: ed è in virtù di tale rapporto organico che laresponsabilità derivante dalla loro attività risale appunto alle persone giuridiche pubbliche dellequali sono espressione15.

Dovrebbe semmai stupire che la sovrarichiamata normativa sancisca una corresponsabilitàanche del lavoratore: ma la scelta del costituente fu dettata, come è noto, dall’esigenza di pungolareil pubblico dipendente ad una più puntuale e diligente osservanza dei propri doveri, coinvolgendolo

sociale nell’alveo della responsabilità contrattuale il soggetto danneggiato beneficia di indubbi vantaggi sotto il profilodella prescrizione (10 anni nella responsabilità contrattuale a fronte del termine di 5 anni previsto per la responsabilitàextracontrattuale) e dell’onere della prova (si noti che, in virtù del principio della vicinanza della prova, nellaresponsabilità contrattuale può dirsi operante l’inversione dell’onere della prova, potendo il danneggiato limitarsi adallegare l’inadempimento della controparte alla quale spetterà, invece, provare di avere adempiuto all’obbligazione.

La casistica ha, tra i vari casi, riguardato: la responsabilità dell'insegnante per l'autolesione dell'allievo (laresponsabilità dell'insegnante non ha natura extracontrattuale, bensì contrattuale, atteso che tra insegnante e allievo siinstaura, per contatto sociale, un rapporto giuridico, nell'ambito del quale l'insegnante assume, nel quadro delcomplessivo obbligo di istruire ed educare, anche uno specifico obbligo di protezione e vigilanza, onde evitare chel'allievo si procuri da solo un danno alla persona); la responsabilità della banca per il pagamento dell'assegno nontrasferibile a persona diversa dal beneficiario; la responsabilità del medico-chirurgo nei confronti del paziente ( l'enteospedaliero risponde a titolo contrattuale per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione dellaprestazione medica da parte di un medico proprio dipendente ed anche l'obbligazione di quest'ultimo nei confronti delpaziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul «contatto sociale», ha natura contrattuale, atteso che ad esso siricollegano obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersio sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso).

15 Osserva Cass., sez. III, 10 maggio 2005, n. 9741, in Giust. civ. Mass., 2005, f. 5, che l'art. 28 cost., nel sancire che ifunzionari e i dipendenti dello Stato sono "direttamente" responsabili degli atti compiuti in violazione di diritti, nonpostula un'antinomia fra responsabilità diretta (e cioè ricollegata a fatto proprio) e responsabilità indiretta (scaturente,cioè, da fatto altrui), volendo, viceversa intendere soltanto che essi rispondono "personalmente" di tali atti, senza checiò elida la responsabilità dell'Amministrazione (vedi Corte cost. n. 64 del 1992).

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economicamente in prima persona in casi di danni arrecati a terzi nell’espletamento di compitiistituzionali.

Sta di fatto, come la ricca casistica giurisprudenziale ha da sempre evidenziato, che benraramente venga evocato in giudizio risarcitorio personalmente il dipendente pubblico (civile omilitare), preferendo il terzo danneggiato convenire il più solvibile datore di lavoro pubblico16, chepoi, all’esito di un pluriennale contenzioso, ha il dovere di rivalersi nei confronti del propriodipendente segnalando la notitia damni (intervenuta condanna risarcitoria definitiva della p.a. insede civile o amministrativa) alla Procura della Corte dei Conti o attivando (il che avviene assairaramente) un’azione civile di danni innanzi all’a.g.o.17.

La giurisprudenza ha poi chiarito che la responsabilità della p.a. sussiste anche quando nonsia possibile identificare il pubblico dipendente responsabile del danno18.

La responsabilià solidale della p.a. datrice di lavoro per condotte dannose verso terzi dipropri dipendenti incontra tuttavia un ontologico limite: la pubblica amministrazione può esserechiamata a rispondere di tali danni arrecati a terzi solo qualora il proprio dipendente li abbia arrecatinell’esercizio di compiti istituzionali o di compiti legati da “occasionalità necessaria” con compitidi istituto.

La miglior dottrina19 ha chiarito che tale “occasionalità necessaria” con compiti istituzionaliviene meno qualora la condotta dannosa del dipendente sia frutto di comportamenti dolosi oegoistici e, in particolare, qualora questi si traducano in un illecito penale doloso, comportante,come tale, una cesura del rapporto organico con la p.a. che non può essere ritenuta corresponsabiledi reati dolosi o di scelte (illecite, stravaganti, egoistiche) esclusivamente personali del lavoratore,in quanto il delinquere, almeno per la pubblica amministrazione (per alcuni enti privati, riconosciutio meno, le conclusioni ….potrebbero non essere le stesse!), non è un compito istituzionale,ispirandosi le scelte pubbliche a principi costituzionali di liceità, ancor prima che di legalità e buonandamento della p.a.

16 La giurisprudenza ha però chiarito che il danneggiato che intenda proporre azione risarcitoria contro lo Stato per atticompiuti da funzionari o dipendenti nell'esercizio delle loro funzioni (art. 28 cost.) deve, pur essendosi determinato apromuovere la domanda nei confronti del solo Stato, esporre, nell'atto introduttivo del giudizio, tutti i fatti dannosiaddebitabili al funzionario o dipendente in assenza di che (ed in conseguente assenza di qualsivoglia "causa petendi") ladomanda non può dirsi legittimamente proposta: Cass., sez. I, 7 marzo 2002, n. 3283, in Giust. civ., 2002, I,1544.

17 La rivalsa dell’amministrazione innanzi alla Corte dei conti in caso di condanna tuttavia non sortisce quasi mai unreale recupero, con conseguente accollo in capo alla collettività dei danni risarciti dall’amministrazione e solo inminima parte refusi dal lavoratore: difatti in occasione delle inaugurazioni degli anni giudiziari della Corte dei Conti, ivari Procuratori generali hanno chiarito che delle condanne pronunciate dalla Corte si recupera concretamente meno del10%, a causa della scarsa solvibilità del pubblico dipendente, notoriamente incapiente e tutelato da una legislazione difavor che impedisce aggressioni della retribuzione, della pensione e della buonuscita oltre il quinto. Ne consegue che ilcosto dei danni arrecati a terzi da pubblici dipendenti a terzi, dopo la condanna della p.a., non viene recuperato e resta acarico della collettività ! Sul tema TENORE, La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano,2004, 7 ss.

18 Trib Milano, 19 marzo 1990, in N.giur.civ.comm., 1990, I, 555.

19 SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, 1117, secondo il quale “non sono riferibiliall’Amministrazione …le azioni che non provengono da soggetti i quali possano essere considerati agenti di essa, ….gli atti personali degli agenti (lettere e negozi privati), ….gli atti viziati da incompetenza assoluta (straripamento dipotere) e i comportamenti posti in essere volutamente (dolosamente) in violazione di norme proibitive (diversamentedall’opinione corrente nella dottrina francesi, si ritiene che il fatto che costituisca reato doloso istituzionalmente nonpuò essere ascritto all’Amministrazione)”. Sul punto v. anche CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano,2004, 575; GRECO, La responsabilità civile dell’amministrazione e dei suoi agenti, in AA.VV., Diritto amministrativo,Bologna, 2003, 1741; PASSERONE, Il requisito della riferibilità all’amministrazione del comportamento illecito delpubblico dipendente nell’accertamento della responsabilità civile della p.a., in Resp.civ., 1996, 620; CLARICH, Laresponsabilità civile della pubblica amministrazione nel diritto italiano, in Riv.trim.dir.pubbl., 1989, 1085.

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Anche in altri ordinamenti, quale quello francese, la pubblica amministrazione non puòessere chiamata a rispondere di faute personelle dei propri dipendenti, ma di soli faute de service20.

Alcuni recenti studi21 hanno tuttavia evidenziato come la magistratura ordinaria, purcondividendo in via di principio tale approdo dottrinale, che ha contribuito essa stessa a creare econsolidare22, così da farlo assurgere a “principio generale del diritto”, spesso, nelle concreteapplicazioni, si discosta vistosamente dalla regola posta in via astratta, effettuando strappiapplicativi nell’individuare la sussistenza della cennata occasionalità necessaria, che lascianotalvolta sconcertati non solo le parti in lite e i relativi difensori (soprattutto l’Avvocatura dello Stato,difensore istituzionale della p.a. in frequentissimi giudizi risarcitori), ma gli stessi studiosi e “addettiai lavori” che, non limitandosi alla superficiale lettura della massima enunciante il corretto principiodi diritto suddetto, estendano l’esame della sentenza alla applicazione del principio alla fattispeciefattuale sub iudice.

Va comunque ribadito che il criterio della "occasionalità necessaria" va escluso in quattroipotesi-tipo: a) qualora l’autore materiale non sia qualificabile come pubblico dipendente; b)qualora il pubblico dipendente produca un danno con comportamenti o provvedimenti che sianoespressivi di straripamento di potere (incompetenza assoluta); c) qualora il dipendente produca undanno con comportamenti o provvedimenti che attengano alla sua vita privata e/o che non abbianoalcun riferimento alla sua qualifica di pubblico dipendente (es. fuori dall’orario di servizio); d)qualora il dipendente, pur nell’esercizio di proprie funzioni (es. durante l’orario di servizio), agiscaper finalità e motivazioni assolutamente incompatibili con le finalità istituzionali dell’ente diappartenenza.

3. La responsabilità amministrativo-contabile del pubblico dipendente: fonti normative,profili generali e distinzione tra illecito amministrativo e illecito contabile.

Nell’ambito delle cinque responsabilità in cui può incorrere il pubblico dipendente, quellaamministrativo-contabile trova oggi la sua unitaria e fondamentale disciplina, sostanziale eprocessuale, nelle leggi 14 gennaio 1994 n.19 e 20, come novellate dalla legge 20 dicembre 1996

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Sulla distinzione tra faute personelle e faute de service v. CUOCCI, Tutela dei singoli e responsabilità civile della p.a.nell’esperienza francese, in FOLLIERI (a cura di), La responsabilità civile della pubblica amministrazione, Milano,2004, 528 ss.

21 Ci sia consentito il riferimento al nostro TENORE, PALAMARA, BURATTI, Le cinque responsabilità cit., 12 seg.;TENORE, Responsabilità solidale della p.a. per danni arrecati a terzi da propri dipendenti: auspicabile il recupero diuna nozione rigorosa di occasionalità necessaria con i fini istituzionali, in Rass.Avv.Stato, 2005, 1368 ss., a cui sirinvia per una puntuale ricognizione della dottrina e soprattutto della giurisprudenza che ha fatto (spesso distorta)applicazione del principio di occasionalità necessaria.

22 V. le sentenze citate in TENORE, Responsabilità solidale della p.a., cit, e, in particolare, Cass., sez. VI, 15 dicembre2000, n. 1269, in Rass.Avv.Stato, 2000, I, 344 con nota di PLUCHINO cit. e id. Cass., sez. III, 12 agosto 2000, n.10803, in Foro it., 2001, I, 3289 con nota di GIRACCA, secondo cui “….a tale riguardo, l'attività può essere riferitaall'Ente se sia e si manifesti come esplicazione dell'attività di quest'ultimo, cioè tenda (pur con abuso di potere) alconseguimento dei suoi fini istituzionali, nell'ambito delle attribuzioni dell'ufficio o del servizio cui esso dipendente èaddetto; e questo riferimento all'ente può venire meno solo quando il dipendente agisca come un semplice privato, perun fine strettamente personale ed egoistico, che si rilevi assolutamente estraneo all'amministrazione - o addiritturacontrario ai fini che essa persegue - ed escluda ogni collegamento con le attribuzioni proprie dell'agente (così,sostanzialmente, Cass., 17 settembre 1997, n. 9260; Cass., 6 dicembre 1996 n. 10896; Cass., 13 dicembre 1995 n.12786, Cass., 7 ottobre 1993 n. 9935, Cass., 3 dicembre 1991 n. 12960)”.

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n.639 (23) che ha apportato significative modifiche alla materia, nonché al funzionamento delgiudice di tale responsabilità, ovvero la Corte dei conti. Detta normativa ha unificato il differenziatoregime sostanziale della materia, che in precedenza trovava la sua fonte in testi non uniformi edistinti a seconda dell'appartenenza dei dipendente ad amministrazioni statali (artt. 82 e 83, r.d. 18novembre 1923, n. 2440; art. 52, r.d. 12 luglio 1934, n. 1914, artt. 18-20, d.P.R. 10 gennaio 1957, n.3), enti locali (r.d. 3 marzo 1934, n. 383 e poi art. 58, l. 8 giugno 1990, n. 142), USL (d.P.R. 20dicembre 1979, n. 761), enti pubblici non statali (l. 20 marzo 1975, n. 70).

Successive “limature” legislative sono poi intervenute direttamente o indirettamente su talinorme di base (si pensi all’articolo 17, commi 30- ter e quater, lettera a) , del d.l. 1luglio 2009, n. 78, come modificato dall'articolo 1, comma 1, lettera c, del d.l. 3agosto 2009, n. 103, volgarmente noto come “lodo Bernardo”; si pensi all’art.1, co.12, 44 e62 della legge anticorruzione 6 novembre 2012 n.190).

Come è noto, la generale applicabilità dell'attuale regime della responsabilitàamministrativo-contabile a tutti i dipendenti pubblici, non solo statali, anche dopo l'intervenuta «privatizzazione » del rapporto di pubblico impiego, è confermata da settoriali previsioni: v. l'art. 55,d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (« Per i dipendenti di cui all'art. 2, co. 2, resta ferma la disciplinaattualmente vigente in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile per idipendenti delle amministrazioni pubbliche »), l'art. 93 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (« Per gliamministratori e per il personale degli enti locali si osservano le disposizioni vigenti in materia diresponsabilità degli impiegati civili dello Stato »), l'art. 33, d.lgs. 28 marzo 2000, n. 76 (« Gliamministratori e i dipendenti della regione, per danni arrecati nell'esercizio delle loro funzioni,rispondono nei soli casi e negli stessi limiti di cui alle l. 14 gennaio 1994, n. 20 e 20 dicembre1996, n. 639 »). Inoltre, con la novella del 1994, il funzionamento della magistratura contabile hasubìto notevoli correttivi, soprattutto a seguito della regionalizzazione della Corte dei conti,presente oggi in tutti i capoluoghi di Regione.

Su tale unitario quadro normativo di riferimento, favorevolmente salutato da tutti glioperatori del diritto per aver uniformato un regime in passato frazionato e disomogeneo, avrebbepotuto tuttavia avere una rilevante incidenza sgretolante, in realtà non avutasi, la riforma del titoloV della Costituzione operata della l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3, che ha ribaltato il previgente criteriodi riparto delle competenze legislative e amministrative tra Stato e Regioni24.

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Tra i principali studi in materia di responsabilità amministrativa dopo la l. 14 gennaio 1994, n. 20, senza pretesa diesaustività, si segnalano: TENORE, La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, 2013, 26seg.; ALTIERI, La responsabilità amministrativa per danno erariale, Milano, 2012; GARRI (a cura di), La Corte deiconti, controllo e giurisdizione, contabilità pubblica, Milano, 2012; BAX, La corte dei conti - Le funzionigiurisdizionali e di controllo, Napoli, 2004; CIMINI, La responsabilità amministrativa e contabile. Introduzione al temaad un decennio dalla riforma, Milano, 2003; MIRABELLA, Le responsabilità nella pubblica amministrazione e lagiurisdizione contabile, Milano, 2003; AUTIERI, Il risarcimento del danno nel processo amministrativo-contabile, inAA.VV. (a cura di DE PAOLIS), Il risarcimento del danno nel processo civile, amministrativo, contabile, penale,tributario, Rimini, 2003, 415 ss.; SCIASCIA, Manuale di diritto processuale contabile, Milano, 2003, 29 ss.; CORPACI, Laresponsabilità amministrativa alla luce della revisione del Titolo V della Costituzione, in Le Regioni, 2002, 542 ss.;SCHLITZER (A CURA DI), L'evoluzione della responsabilità amministrativa, Milano, 2002; MERCATI, Responsabilitàamministrativa e principio di efficienza, Torino, 2002.

24 Tale novella costituzionale, non compiutamente analizzabile in questa sede, poneva un basilare interrogativo: laresponsabilità amministrativo-contabile rientra tra le tassative materie riservate dall'art. 117 cost. alla competenzalegislativa esclusiva o concorrente statale, o può essere oggetto di regolamentazione ad opera del legislatore regionale? A nostro avviso, i profili processuali di tale responsabilità sono da considerare devoluti alla competenza legislativaesclusiva statale ai sensi dell'art. 117, co. 2, lett. l) cost., in quanto agevolmente riconducibili alla materia «giurisdizione e norme processuali » e « giustizia amministrativa ». Per quanto concerne i profili sostanziali, la soluzione appare invece alquanto complessa. Potrebbe infatti da un latosostenersi che la stessa, in quanto riconducibile alla materia « ordinamento e organizzazione amministrativa dello Statoe degli enti pubblici nazionali » di cui all'art. 117, co. 2, lett. g) cost., rientri nella competenza legislativa esclusivastatale, ma limitatamente ai dipendenti dello Stato e degli enti pubblici nazionali. Per i restanti dipendenti pubblici, le

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La responsabilità amministrativo-contabile si configura qualora il dipendente pubblico (osoggetti legati alla p.a. da rapporto di servizio, v.infra) provochi un danno patrimoniale alla propriaamministrazione o ad altro ente pubblico (ivi compresa l’Unione Europea25). Essa, dunque, nondifferisce sostanzialmente dalla ordinaria responsabilità civile (art. 2043 c.c.), se non per laparticolare qualificazione del soggetto autore del danno (pubblico dipendente o soggetto legato allap.a. da rapporto di servizio), per la natura del soggetto danneggiato (ente pubblico) e per lacausazione del danno nell'esercizio di pubbliche funzioni o in circostanze legate da occasionalitànecessaria con lo svolgimento di pubbliche funzioni.

In casi di danni arrecati alla p.a. da un proprio dipendente, l’ente danneggiato potrebberecuperare il risarcimento attraverso una normale azione civile innananzi al giudice ordinario: intale evenienza non si pone alcuna interferenza (né pregiudizialità ex art. 295 c.p.c.) tra l'illecitoamministrativo-contabile e quello civile, con l'unico limite del divieto di doppia condanna deldipendente, in sede civile e contabile, per lo stesso fatto e con eventuale effetto decurtante sullapretesa della Procura erariale derivante dal parziale recupero intervenuto in sede civile o in sedetransattiva)(26). L'indipendenza tra i due giudici (ordinario e contabile), anche quando venganoinvestiti di un medesimo fatto materiale, comporta una mera interferenza tra giudizi

Regioni potrebbero dunque legiferare anche in deroga ai principi generali della legge statale n. 20 del 1994, nel solorispetto dei principi comunitari, internazionali e costituzionali.

La Corte Costituzionale, con una prima sentenza del 24 ottobre 2001, n. 340 (in Foro it., 2002, I, 327, conosservazioni di D'AURIA; in Giur. it., 2001, 165; in Resp. civ. e prev., 2002, 96, con note di QUARANTA e DE

CRISTOFARO; in Regioni, 2002, 537, con nota di CORPACI), ha ritenuto non fondata, con riferimento agli artt. 3, 97 e 103cost. e all'art. 8 st. spec. T.A.A., la questione di legittimità dell'intera normativa — impugnata nel suo complesso, sottoil profilo della estraneità della materia alla competenza provinciale e per aver disciplinato congiuntamente laresponsabilità amministrativa di amministratori e personale della Provincia, — in quanto rientra nelle competenze dellaProvincia autonoma di Bolzano disciplinare la materia della responsabilità amministrativa, dovendosi ritenere che essasia ricompresa nella previsione statutaria (art. 8) concernente l'«ordinamento degli uffici e del personale».Tale sentenza n. 340 del 2001 è stata poi smentita da C. cost., 12 giugno 2007 n. 184, in Giur. cost., 2007, 3 (in lineacon la pregressa C. cost., 15 novembre 2004 n. 345, relativa a Regioni a Statuto ordinario), la quale ha affermato che “ladisciplina dei principi che governano la responsabilità amministrativa rientra nella competenza esclusiva dello Stato inmateria di ordinamento civile e non tra le attribuzioni della provincia autonoma di Bolzano”.25 Sulla giurisdizione contabile per danni direttamente prodotti all’UE v. C.conti, sez.giur.Lombardia, 8 aprile 2004n.528 la cui intuizione è stata oggi recepita dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione con ordinanze 10luglio 2013 n.20701 e 2 dicembre 2013 n.26935, in Ced Cassazione.26 Sulla non configurabilità di una questione di giurisdizione e di una litispendenza a seguito della previa proposizione diun'azione civile di danni per i medesimi fatti e per la piena legittimità del sistema del c.d. doppio binario (azione civile econtabile) per il recupero del danno patito dalla p.a., che consente il promovimento dell'azione giuscontabile anche se cisia stata costituzione di parte civile in sede penale da parte della p.a. nei confronti dell'autore del danno erariale, o,addirittura, una condanna in sede civile (o penale) sull'an del risarcimento (condanna generica), vedasi, tra le tante, C.conti, sez. riun., 29 ottobre 1986, n. 516, in Foro amm., 1987, 2432; id., sez. I, 15 maggio 1991, n. 743, in Riv. C. conti,1991, f. 4, 102; id., sez. riun., 17 febbraio 1992, n. 752/A, in Sett. giur., 1992, IV, 169; C. conti, sez. I, 23 settembre1992, n. 200, in Riv. C. conti, 1992, f. 5, I, 50; id., sez. riun., 9 dicembre 1992, n. 816/A, in Riv. C. conti, 1993, f. 1, 50;id., sez. II, 2 novembre 1993, n. 256, ivi, 1993, 6, II, 91; id., sez. Veneto, 2 aprile 1994, n. 29, in Riv. C. conti, 1994, 2,II, 182; id., sez. I Lazio, 18 febbraio 2002, n. 48/A, in Riv. C. conti, 2002, f. 1, 130; id., sez. I Lazio, 9 aprile 2002, n.109/A, in Riv. C. conti, 2002, f. 2, 130; id., sez. I Lazio, 4 giugno 2002, n. 178/A, in Riv. C. conti, 2002, f. 3, 89; id.,sez. Abruzzo, 3 ottobre 2002, n. 699, in Riv. C. conti, 2002, n. 5, 128; id., sez. Lazio, 23 ottobre 2002, n. 2876, in Riv.C. conti, 2002, f. 5, 117; id., sez. Abruzzo, 7 gennaio 2004, n. 1, in www.amcorteconti.it. La tesi è confermata da Cass., sez. un., 4 gennaio 2012 n.11; id., 22 dicembre 2009 n.27092; id., 12 maggio 2009 n.10856, tutte in CedCassazione; id., 23 novembre 1999, n. 822/SU, in Foro it., Rep. 2000, voce Responsabilità contabile, n. 1012; id., sez. un., 21 maggio 1991,n. 369/ord., in Riv. C. conti, 1991, f. 5, 235 e Cons. St., parere 20 gennaio 1997, n. 1420, in Cons. Stato, 1997, III, 1321. Oltre a molte dellesentenze sopracitate, v.anche C. cost., 7 luglio 1988, n. 773, in Cons. Stato, 1988, II, 1354 e in Foro it., 1989, I, 368, con nota di VARRIENTI;C. conti, sez. riun., 2 giugno1990, n. 670, in Riv. C. conti, 1990, f. 4, 71.

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(innegabilmente caratterizzati da regimi sostanziali e processuali assai diversi) (27) e non tragiurisdizioni. Tale approdo interpretativo è stato sottoposto a serrata critica da parte della dottrina, volta asuperare il regime della pluralità di azioni (civile e contabile) fondato sul concorso di norme,rivendicando « l'esclusività » della responsabilità amministrativa, quale sistema chiuso, rispetto aquella civile, anche in considerazione dell’ingiustificato distinguo di regimi sostanziali applicati daidue concorrenti giudici, e la più recente giurisprudenza della Cassazione a sezioni riunite sembraormai orientarsi in questo senso (28).

Nell’ambito della responsabilità in esame, definita amministrativo-contabile, in realtà, sulpiano terminologico e concettuale, va operata la fondamentale distinzione, sancita dagli artt. 81 e82, r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 (c.d. legge di contabilità generale dello Stato), tra responsabilitàamministrativa e responsabilità contabile dell'agente pubblico, le quali, nonostante presentinoalcune essenziali diversità, vengono sovente unitariamente unificate nella più ampia (e generica)nozione di responsabilità amministrativo-contabile.

La responsabilità contabile è quella particolare responsabilità patrimoniale in cui possonoincorrere solo alcuni pubblici dipendenti, ovvero gli agenti contabili, qualifica ex lege spettante (art.74, r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, c.d. l. cont. gen. St.; art. 178, r.d. 23 maggio 1924, n. 827, reg.cont. gen. St.) ai soggetti che hanno il maneggio di denaro o di altri valori dello Stato o la materialedisponibilità di beni, e, segnatamente: a) agli agenti della riscossione o esattori, incaricati di riscuotere le entrate; b) agli agenti pagatori o tesorieri, incaricati della custodia del denaro e dell'esecuzione deipagamenti; c) agli agenti consegnatari, incaricati della conservazione di generi, oggetti e materie appartenentialla p.a.

La rilevanza giuridica dell'assunzione della qualifica di agente contabile si evidenzia dallalettura degli artt. 33 e 194, r.d. 23 maggio 1924, n. 827 (reg. cont. St.), secondo cui gli agenticontabili rispondono patrimonialmente per la mera discrasia esistente (per difetto) tra la quantità dibeni o denaro a proprio carico «di diritto» e la quantità realmente esistente «di fatto»: la meradeficienza numerica o qualitativa dei beni o valori custoditi o gestiti comporta la responsabilitàdell'agente, la cui colpevolezza si presume, e sul quale grava l'onere di dimostrare che la sottrazione27 Le principali differenze tra l'azione civile e quella contabile attengono: a) al meccanismo di attivazione delle due magistrature (a domandae, quindi, a discrezione della p.a. l'azione civile; d'ufficio e obbligatoriamente l'azione contabile); b) al regime della intrasmissibilità aglieredi della responsabilità risarcitoria (operante solo in sede contabile); c) alla sussistenza o meno di concorrenti azioni a tutela del credito (leazioni revocatorie, surrogatorie e di simulazione non sono esperibili in sede contabile dall'attore P.M., ma solo in sede civile dal creditore-p.a.); d) al regime probatorio (in sede civile vi è, di fatto, un vasto utilizzo della prova testimoniale); e) al regime prescrizionale (decennaleper l'illecito contrattuale innanzi all'a.g.o., quinquennale innanzi alla Corte dei conti); f) all'utilizzo della riduzione dell'addebito da parte delgiudice (meccanismo inesistente innanzi all'a.g.o.); g) all'applicabilità dell'art. 1225 c.c. (« Se l'inadempimento o il ritardo non dipende dadolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l'obbligazione »), non operante in sedecontabile; h) al diverso regime della responsabilità degli organi collegiali (innanzi al g.o. opera l'irresponsabilità dei soli componenti « cheabbiano fatto constatare nel verbale il proprio dissenso », art. 24, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3; innanzi alla Corte dei conti rispondono solocoloro che « hanno espresso voto favorevole », art. 1, co. 1-ter, l. n. 20 del 1994); i) al triplice grado di giudizio che caratterizza il giudiziocivile, a fronte del duplice grado in sede contabile.Inoltre, il regime di favor debitoris delineato dalla l. n. 20 del 1994, non sembra estensibile in sede civile: il riferimento è alla irresponsabilitàdegli organi politici in buona fede, alla insindacabilità nel merito delle scelte discrezionaliNon riteniamo invece, contrariamente a quanto sostenuto da molti autori, che vi sia una divergenza di regime, in sede civile e contabile, inordine all'elemento psicologico dell'illecito, che deve essere sempre caratterizzato, anche innanzi all'a.g.o., da « dolo o colpa grave » (v. art.23, co. 1, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 10; art. 1, co. 1, l. 14 gennaio 1994, n. 20). 28

Per l'esclusività della responsabilità amministrativa e l'esclusione di una concorrente azione civile v. PASQUALUCCI, Introduzione, inPASQUALUCCI-SCHLITZER, L'evoluzione della responsabilità amministrativa, Milano, 2002, 26 ss.; SCHLITZER, Profili sostanziali dellaresponsabilità amministrativo-contabile, PASQUALUCCI-SCHLITZER, L'evoluzione, cit., 143 ss. In giurisprudenza, per la esclusività della giurisdizione contabile Cass. sez.un., 2 aprile 2007 n. 8093 in www.lexitalia.it, secondocui quando si assuma verificato un danno erariale che si ricolleghi a comportamenti di medici specialisti in regime diconvenzionamento esterno con Aziende USL riconducibili ad attività amministrativa (come nel caso di prescrizioni di specialitàmedicinali effettuate in contrasto con istruzioni impartite) , in ordine alla relativa responsabilità - che dipende non dall'esercizio dellaprofessione del sanitario, bensì dal comportamento illegittimo, doloso o colposo posto in essere nell'ambito del rapporto di pubblicoservizio - sussiste la giurisdizione contabile della Corte dei Conti e non dell’a.g.o. in sede civile ( in terminis Cass., sez. un., 13novembre 1996 n. 9957, 21 dicembre 1999 n. 922, 13 marzo 2001 n. 114). Sul punto v. anche Cass., sez. un., n. 201 del 2001 e n. 98del 2000. V anche C cost., 13 luglio 2007 n.272, in Giust.civ., 2007, 10, 2062.

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non è a lui imputabile a titolo di dolo o colpa grave, o che si sia verificata per fortuito o forzamaggiore.

In altre parole, a differenza della responsabilità amministrativa, in cui è la pubblica accusa adover dimostrare la colpevolezza del presunto autore del danno all'erario, per la responsabilitàcontabile tale (grave) colpevolezza si presume (29). Le restanti componenti strutturali dell'illecito(condotta, evento, nesso causale) non presentano invece differenze tra l'illecito contabile e quelloamministrativo.

3.1. Portata della giurisdizione contabile (su dipendenti di enti pubblici economici e di societàa partecipazione pubblica).

Non può in questa sede essere ripercorso l’antico dibattito sulla natura, pubblicistica oprivatistica, della responsabilità amministrativa e sulla funzione sanzionatoria o risarcitoria(contrattuale o extracontrattuale) della giurisdizione contabile (30), anche se vanno rimarcate lesempre crescenti ipotesi di interventi normativi tesi ad esaltare la funzione sanzionatoria delgiudizio contabile31.

Ci sia consentito osservare, in una prospettiva pragmatica ed applicativa, che il problemadella natura della responsabilità in esame appare oggi abbastanza teorico ed accademico a fronte diun regime normativo «speciale», dettagliato e puntuale (quello della l. n. 20 del 1994), che,prescindendo dal problema ontologico (o nominalistico) su tale responsabilità e mutuando spuntiregolamentari sia dal diritto civile sia dal diritto penale, offre all'interprete soluzionitendenzialmente inequivoche ai problemi che la realtà giudiziaria pone (32); per cui la riconducibilitàdell'illecito in esame a quello penale o a quello civile, contrattuale o extracontrattuale, non presentapiù, come in passato, divergenti corollari applicativi, come invece da taluni autori (pervicacementema erroneamente) ritenuto, in tema, ad esempio, di onere probatorio o di termine prescrizionale,desumendosi a chiare lettere dalle leggi n. 19 e 20 del 1994 che l'onere probatorio in ordine allasussistenza delle componenti strutturali dell'illecito grava sulla Procura erariale e che la prescrizioneè sempre quinquennale.

È dunque preferibile, in un'ottica aderente al dettato normativo, optare per la tesi che in altrasede33 abbiamo definito «eclettica», ovvero che individua nell'illecito amministrativo-contabile un «terzo genere » di illecito, caratterizzato da un proprio completo corpus normativo, permeato sia diprofili civilistici che penalistici, tendenzialmente ben coordinati tra di loro e funzionali al peculiareoggetto del giudizio contabile ed ai suoi obiettivi, ovvero determinare, come ha chiarito la Consultanella sentenza 20 novembre 1998, n. 371, un punto di equilibrio su quale parte del danno accertato29 Il peculiare regime della responsabilità contabile è stato da taluni ricondotto al meccanismo della « presunzione di colpa », da altri alla c.d.« culpa in re ipsa », mentre altri autori parlano di mera inversione dell'onere della prova. Non sono infine mancati tentativi di avvicinamentodi tale responsabilità alle previsioni civilistiche della responsabilità da inadempimento contrattuale (art. 1218 c.c., che presuppone lacolpevolezza) o del depositario (art. 1766 ss. c.c.). Sul tema v. TENORE, La nuova Corte dei conti cit., 43 seg.; CIMINI, La responsabilità,cit., 122 ss.; GARRI, I giudizi, cit., 207 ss.; DONNO, Danno erariale, cit., 102 ss. 30 Per una felice prospettazione delle varie tesi sulla natura della responsabilità amministrativo-contabile, si rinvia al nostro TENORE, Lanuova Corte dei conti cit., 49 ss., con vasti richiami dottrinali e giurisprudenziali.

31 Tale ipotesi, sino a quelle introdotte dalla l. anticorruzione n.190 del 2012 sono ben riassunte in TENORE, La nuovaCorte dei conti cit., 54 seg.32 Quanto sostenuto nel testo in ordine alla inattualità, nell'attuale puntuale e compiuto regime normativo della l. n. 20 del 1994, del dibattitosulla natura della responsabilità amministrativo-contabile, non derivando dalla soluzione del problema alcun utile corollario operativo, quale,ad esempio, il ricorso analogico alla disciplina dell'illecito contrattuale o extracontrattuale per colmare lacune, è condiviso da POLICE, Lanatura della responsabilità amministrativa, in SCOCA, La responsabilità amministrativa, cit., 156 ss. e da MERCATI, Responsabilitàamministrativa e principio di efficienza, Torino, 2002, 306.Per una permanenza a tutt'oggi dell'interesse al predetto problema classificatorio si esprime CIMINI, La responsabilità, cit., 170 ss., il qualeritiene che la riforma del titolo V della Costituzione, operata dalla l. cost. n. 3 del 2001, rende ancora attuale la questione. 33 TENORE, La nuova Corte dei conti cit., 61 ss.

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deve restare a carico della p.a. e quale a carico del dipendente, al fine di stimolare, e non già didisincentivare, l'azione dei pubblici dipendenti, creando una « griglia di protezione » normativa afavore del lavoratore al fine di alleviare, con una attenta graduazione della condanna, il « timoredella firma » in calce a provvedimenti, atti e contratti (34).

Anche l’ambito oggettivo e soggettivo della giurisdizione contabile è stato oggetto di unampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale.

Sotto il profilo oggettivo di detta giurisdizione, va premesso che il danno erariale, comemeglio si vedrà nel prosieguo, ha contenuto storicamente patrimoniale, ma la giurisprudenzacontabile, spesso in contrasto con autorevoli interventi della Consulta, ha tradizionalmenteinterpretato estensivamente tale nozione di «danno pubblico», ritenendola idonea a ricomprendereogni compromissione di interessi di carattere generale del corpo sociale e la lesione dell'interessepubblico generale all'equilibrio economico e finanziario dello Stato: il danno erariale, e laconseguente giurisdizione contabile, ricomprenderebbero anche i danni a beni che nonappartengono al patrimonio dello Stato-persona, ma a tutti i membri indifferenziati della collettivitàorganizzata. La magistratura contabile, con progressivo avallo delle sezioni unite della Cassazione (in sede diregolamento di giurisdizione), ha dunque ritenuto ad essa devoluta la cognizione su ogni tipo didanno erariale, considerando ad essa assegnata dall'art. 103, co. 2, cost. una generale giurisdizionein materia (il riferimento è alla categoria dei soggetti legati da « rapporto di servizio » alla p.a., cuisi farà riferimento nel prosieguo e, da ultimo, ai danni prodotti da dipendenti degli enti pubblicieconomici e di società a partecipazione pubblica).

Nonostante tale crescente estensione soggettiva della giurisdizione contabile, un lapidarioindirizzo delle Sezioni unite della Corte di Cassazione aveva invece escluso, sino al recente passato,la giurisdizione contabile sulle condotte dei dipendenti e amministratori di enti pubblici economiciesplicative di attività imprenditoriale, limitandola alle sole condotte dannose che esorbitassero datale attività.

Recependo gli interessanti spunti provenienti dalla dottrina e da alcune decisioni dellamagistratura contabile, la sentenza 22 dicembre 2003, n. 19667 delle sezioni unite della Cassazione,incidentalmente confermata da Cass., sez. un., 26 febbraio 2004 n. 3899 (35) ha coraggiosamentesconfessato il proprio precedente indirizzo ostativo, ed ha statuito la giurisdizione contabile (inmateria di responsabilità amministrativa, ma non di conto) su amministratori e dipendenti di entipubblici economici per i fatti successivi alla l. n. 20 del 1994.

La decisione ha tratto basilari argomenti a sostegno di tale approdo ermeneutico dai seguenticoncorrenti rilievi: a) la progressiva privatizzazione della p.a., che ha reso labile la distinzione traenti pubblici ed enti pubblici economici; b) l'irrilevanza dello strumento, privatistico opubblicistico, utilizzato dalla p.a. per l'esercizio funzioni istituzionali; c) il progressivo ampliamentodella giurisdizione contabile operato dal legislatore; d) la devoluzione alla Corte dei conti degliilleciti extracontrattuali derivanti da condotte dannose poste in essere da dipendenti pubblici neiconfronti di amministrazioni ad enti diversi da quelli di appartenenza (art. 1, ultimo co., l. n. 20 del1994); e) l'ampliamento della giurisdizione contabile nei confronti di dipendenti e amministratori dienti a prevalente partecipazione pubblica operato dall'art. 7, l. n. 97 del 2001.

Tale chiara e condivisibile evoluzione giurisprudenziale è stata poi portata ad ulteriorisviluppi ad opera della magistratura contabile, inizialmente avallata dalle sezioni unite dellaCassazione, con l'attribuzione alla Corte dei Conti, sulla scorta dei medesimi soprarichiamati

34 C. cost., 20 novembre 1998, n. 371 cit. Sulla valorizzazione delle peculiari finalità della responsabilità amministrativo-contabile (applicareuna sanzione congrua che non scoraggi l'efficienza, lo spirito di iniziativa e la dedizione dei dipendenti pubblici) piuttosto che la natura,civilistica o pubblicistica, della stessa si sofferma anche SCOCA, La responsabilità amministrativa, cit., 8 ss. 35 La storica sentenza 22 dicembre 2003, n. 19667 delle Sezioni Unite, originata da una accurata prospettazione defensionale della ProcuraRegionale Abruzzo della Corte dei Conti, è rinvenibile in www.giurisprudenza.it e in www.amcorteconti.it. In dottrina, tra i primi commentiv. CREA, Organizzazione in forma privata di funzioni e servizi pubblici e responsabilità erariale, in www.amcorteconti.it. La sentenza 22febbraio 2004 n. 3899 (in CED Cassazione), nel confermare la bontà della tesi recepita nella sentenza n. 19667 cit., ha ritenuto sussistere lagiurisdizione contabile su società a partecipazione pubblica legate alla p.a. da rapporto di servizio.Sulla giurisdizione contabile sulle aziende municipalizzate v. Cass., sez. un., 19 febbraio 2004, n. 3351, in CED Cassazione.

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argomenti afferenti gli e.p.e., della giurisdizione sulle s.p.a. a partecipazione pubblica (ancheminoritaria e indiretta, c.d. di secondo grado, secondo talune recenti pronunzie), quale attribuzionediretta di giurisdizione su ente pubblico in una moderna accezione e non già, come già in passatoaffermato, in virtù del classico ragionamento fondato sul rapporto di servizio tra la società(es.concessionaria di servizi pubblici o destinaria di finanziamenti pubblici) e la p.a. Tale indirizzoè stato poi parzialmente superate dalla giurisprudenza della Cassazione intervenuta dal 2009 in poie, in parte, dal criticabile sopravvenuto art. 16-bis, l. 28 febbraio 2008 n. 31, che aveva escluso lagiurisdizione contabile, a favore dell'a.g.o., per le società quotate in borsa con partecipazionepubblica inferiore al 50%.

L'iniziale indirizzo favorevole all'ampliamento della giurisdizione contabile, assai rilevantein un momento storico caratterizzato da sistematiche trasformazioni di e.p.e. in s.p.a. e di diffusi(discutibili) ricorsi a strutture societarie per gestire la cosa pubblica, era stato favorevolmentesalutato dalla dottrina più avveduta36 , che non aveva però mancato di evidenziare taluni problemi diconcorso con le parallele azioni civilistiche a tutela dei soci solo di recente risolti dallagiurisprudenza delle sezioni unite della Cassazione37.

La cennata decisione delle sezioni unite della Cassazione 19 dicembre 2009 n. 26806, hadunque segnato una brusca interruzione nel progressivo ampliamento giurisprudenziale (delineatodalle stesse sezioni unite) e normativo della giurisdizione contabile, statuendo che va esclusa lagiurisdizione della Corte dei conti, dovendosi affermare la giurisdizione del Giudice ordinario, nelcaso di responsabilità degli amministratori di società di diritto privato partecipate da un entepubblico, atteso che tali società non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il lorocapitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico. Lascelta della P.A. di acquisire partecipazioni in società private implica, infatti, il suo assoggettamentoalle regole proprie della forma giuridica prescelta. Dall'identità dei diritti e degli obblighi facenticapo ai componenti degli organi sociali di una società a partecipazione pubblica, pur quandodirettamente designati dal socio pubblico, logicamente perciò discende la responsabilità di dettiorgani nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere, nei medesimi termini— contemplati dagli artt. 2392 e segg. del codice civile — in cui tali diverse possibili proiezionidella responsabilità sono configurabili per gli amministratori e per gli organi di controllo diqualsivoglia altra società privata.

Ha soggiunto il massimo organo giudicante che rientra invece nella giurisdizione della Cortedei conti l'azione di responsabilità per il danno arrecato all'immagine dell'ente da organi dellasocietà partecipata (la cui perseguibilità è stata però drasticamente ridotta ad opera dell'art. 17, co.30-ter, l. 3 agosto 2009, n. 102, c.d. lodo Bernardo). Infatti, tale danno, anche se non comportaapparentemente una diminuzione patrimoniale alla pubblica amministrazione, è suscettibile di unavalutazione economica finalizzata al ripristino del bene giuridico leso. Tale conclusione è stata poi confermata dalla decisione “fotocopia” 15 gennaio 2010 n. 519 dellestesse sezioni unite (e da altre successive)38, che ha ribadito che non sussiste la giurisdizione dellaCorte dei conti, ma quella del giudice ordinario, per una azione di responsabilità proposta nei

36 Tra i numerosi contributi e commenti sul tema della giurisdizione contabile sulle società a partecipazione pubblica v. TENORE, La nuova Cortedei conti cit., 79 seg con vasti richiami dottrinali.37 Cass., sez. un., 19 dicembre 2009 n. 26809 e id., sez. un., 15 gennaio 2010 n. 519, in Foro amm.-CdS, 2010, 1, 92, con nota di TENORE, Lagiurisdizione della Corte dei Conti sulle società a partecipazione pubblica; in Foro it., 2010, I, 1473 con nota di D'AURIA, Non esiste (con eccezioni)la responsabilità erariale per i danni cagionati alle società pubbliche dai loro amministratori, e in www.giustamm.it, n. 1, 2010, con note diCOLONNA, Danni al patrimonio della società. Difetto di giurisdizione della Corte dei Conti - giurisdizione del Giudice ordinario, e di CAPALBO, Ilimiti esterni alla giurisdizione della Corte dei Conti e società partecipate: una brusca battuta di arresto. Particolarmente critico su tale sentenza è lostudio di VETRO, Rivisitazione, alla luce della recentissima sentenza n. 809/2012 della Sezione I d'appello della Corte dei conti, della problematica:a) sulla giurisdizione in tema di responsabilità, nei confronti della p.a., degli amministratori e dipendenti delle società con partecipazione pubblica;b) sul danno all'immagine della p.a.; c) sul c.d. danno alla concorrenza, in www.lexitalia, f.1, 2013

38 Cass., sez. un., 15 gennaio 2010 n. 519, in Foro amm.-CdS, 2010, 1, 92 con nota di TENORE, La giurisdizione cit., in www.lexitalia.it, 2010,n. 2 e in Società, 2010, 803, con nota di GIUGLIONE-BIALLO. In terminis anche Cass., sez. un., 23 febbraio 2010 n. 4309, in Foro it., 2010, I, 1775, e inSocietà, 2010, 1370 con nota di DALFINO; id., sez. un., 12 luglio 2010 n. 16286, in Foro it., 2011, I, 510; id., sez. un., 5 luglio 2011 n. 14655, in Foroamm. CDS, 2011, 7-8, 2299, Resp. civ. e prev., 2011, 12, 2596, in Giust. civ. Mass., 2011, 7-8, 1008. Tali sentenze sono state seguite dalle similaripronunce Cass., sez. un., n. 14655, n. 14957 e n. 20941 del 2011 e da Cass., sez. un., 1 febbraio 2012 n. 1419 e id., sez.un., 9 marzo 2012 n. 3692,tutte in Ced Cassazione. Per una attenta ricostruzione della giurisprudenza in materia v. TENORE, La nuova Corte dei conti cit., 79 seg.

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confronti di amministratori di società di diritto privato partecipate da un ente pubblico proposta perreagire ad un danno cagionato al patrimonio della società.

Il quadro così sintetizzato, frutto del “combinato-disposto” di fonti legislative e interventiinterpretativi delle sezione unite della Cassazione, è, senza inutili giri di parole, desolante edespressivo di un disegno scientemente (per il legislatore) e incoscientemente (per la Cassazione)teso a depotenziare la sfera d'azione della Corte dei conti in uno dei settori, quello della mala gestiodi amministratori e dipendenti nelle società a partecipazione pubblica, in cui comportamenti pocovirtuosi o illeciti sono frequenti ed in crescita per vari motivi, tra i quali la assenza di adeguaticontrolli esterni e imparziali e la possibile (colposa o dolosa) inerzia della compagine sociale,spesso incapace di cogliere profili di illegalità dei vertici gestionali o non interessata a perseguirlicon le pur esistenti azioni civilistiche. Difatti, mentre l'azione civile (actio pro socio o pro societate)è volontaria e non coartata, l'azione della Procura contabile è officiosa ed obbligatoria: devolvereal socio l'azione per danni arrecati da amministratori significa “confidare” nella sua (non sempreriscontrabile) volontà di attivarsi in sede civile (fermo restando che la mancata attivazione, oveaccertata da organi di controllo interni, se realmente “terzi”, origina una responsabilità erariale).

3.2. L’autore del danno e il rapporto di impiego o di servizio con la p.a.

Le componenti strutturali dell'illecito amministrativo-contabile sono notoriamente,costituite: a) dal rapporto di impiego o di servizio con la p.a.; b) dalla condotta; c) dal dannoerariale; d) dall'elemento psicologico; e) dal nesso causale.

Partendo dal primo elemento, che rappresenta uno dei presupposti caratterizzanti dellagiurisdizione contabile, va evidenziato che al giudizio della Corte dei Conti per responsabilitàamministrativa sono sottoposti, di regola, i soli dipendenti, intranei alla p.a., legatiall'amministrazione da rapporto organico.

La normativa di riferimento è costituita dall'art. 52, r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, che fornisceun'ampia nozione di dipendente pubblico sottoposto alla giurisdizione contabile, statuendo che « Ifunzionari, impiegati ed agenti, civili e militari, compresi quelli dell'ordine giudiziario e quelliretribuiti da amministrazioni, aziende e gestioni statali ad ordinamento autonomo, chenell'esercizio delle loro funzioni, per azione od omissione imputabili anche a sola colpa onegligenza, cagionino danno allo stato od altra amministrazione dalla quale dipendono, sonosottoposti alla giurisdizione della corte nei casi e modi previsti dalla legge sull'amministrazione delpatrimonio e sulla contabilità generale dello Stato e da leggi specialistiche ».

Un'analoga ampia dizione è contenuta nell'art. 2, l. 8 ottobre 1984, n. 658 (richiamatodall'art. 1, l. 14 gennaio 1994, n. 19), che ribadisce l'estensione della giurisdizione contabile neiconfronti di « amministratori e funzionari, impiegati e agenti di uffici e organi dello Stato e di entipubblici ».

Pur avendo la Corte dei conti generale cognizione sui dipendenti pubblici legati alla p.a. darapporto organico, tuttavia, ormai da alcuni anni, il giudice contabile ha rivendicato la propriagiurisdizione anche nei confronti di soggetti estranei all'amministrazione danneggiata, ma legati allastessa da un rapporto di servizio, che si configura quando una persona fisica, o anche giuridica (es.banca tesoriere di un ente pubblico, società concessionaria per la riscossione), venga inserita aqualsiasi titolo (volontario, coattivo, onorario o impiegatizio) nell'apparato organizzativo pubblico evenga investita sia autoritativamente che convenzionalmente dello svolgimento in modocontinuativo di un'attività retta da regole proprie dell'azione amministrativa, così da essere partecipedell'attività amministrativa (39). 39 Sul rapporto di servizio e la giurisdizione contabile, cfr. TENORE, La nuova Corte dei conti, cit. 49 ss. In giurisprudenza Cass., sez. un.,30 gennaio 2003, n. 1472, in Giust. civ. Mass., 2003, 231; Cass., sez. un., 28 novembre 1997, n. 12041, in Riv. C. conti, 1997, f. 6, 286;Cass., sez. un., 10 ottobre 2002 n. 14473, in Giust. civ. Mass., 2002, 1782, in Riv. C. conti, 2002, f. 5, 212.

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La Corte dei Conti40 ha così ritenuto sussistere la propria giurisdizione sulle condotte dannoseper l'erario poste in essere da medici privati c.d. « di base » legati da apposita convenzione alServizio sanitario nazionale, o dal professionista privato nominato direttore dei lavori pubblici ocollaudatore, mentre si discute sulla sussistenza della giurisdizione contabile sui progettisti esternidi opere pubbliche.

Parimenti l'organo giuscontabile ha ritenuto sussistente la propria giurisdizione nei confrontidi farmacisti che abbiano arrecato danno al aziende USL, nei confronti dei componenti del Secit cheabbiano danneggiato l'amministrazione finanziaria, nei confronti dei membri del collegio deisindaci o dei revisori di un ente pubblico, nei confronti di consulenti esterni di enti pubblici, neiconfronti dei sanitari dipendenti o convenzionati della USL, componenti le commissioni medicheincaricate di accertare il grado di invalidità degli aspiranti al relativo assegno, legati da rapporto diservizio con il Ministro dell'interno, a carico del quale è posta tale provvidenza, nei confronti deiprofessionisti che rivestendo le cariche di Presidente, Segretario e revisore dei conti abbianoarrecato danno ad un Collegio professionale, nei confronti dei gestori di ricevitorie del lotto e neiconfronti dei revisori dei conti di istituzioni scolastiche, nei confronti degli organi c.d. straordinaricostituiti per rendere pareri e valutazioni nel contesto di procedimenti, originando così un rapportodi servizio con l'amministrazione, nei confronti degli amministratori di un ente ospedaliero, neiconfronti dei componenti di un seggio elettorale, nei confronti dei medici incaricati operantinell'ambito degli istituti di prevenzione e di pena.

Analogo indirizzo è stato seguito per persone giuridiche (ed il relativo amministratore) legatialla p.a. da rapporto di servizio (es. banca-tesoriere di enti locali; società affidatarie di corsi diformazione professionale, come tali gestori di fondi pubblici; cooperative preposte dalla Regioneall'attuazione dei progetti socialmente utili; cooperative di gestione di corsi di promozionedell'occupazione giovanile, di cui alla l. 1 giugno 1977, n. 285) (41). Non è da escludere dunque lagiurisdizione contabile a fronte di danni cagionati all'amministrazione fiscale dai concessionari perla riscossione.

La Corte di Cassazione42 ha invece negato che sussista un rapporto di servizio tral'amministrazione finanziaria e i messi notificatori dei Comuni per erronee, omesse o tardivenotifiche di atti fiscali, essendo ex lege instaurato un rapporto giuridico solo tra Comune eMinistero, e non tra quest'ultimo ed il messo e ha altresì negato tale rapporto nella relazione tral'Unione nazionale produttori latte bovino (Unalat) e la p.a. in relazione alla c.d. gestione dellequote-latte nel periodo 1988-1993. Parimenti inconfigurabile è il rapporto di servizio tra la p.a. e ipropri i delegati di parte pubblica, partecipanti alla contrattazione collettiva relativa al personaleUSL, o tra la p.a. ed una società di distribuzione di generi di monopolio che abbia ricevutol'incarico in base ad un contratto privatistico.

Non può infine attivarsi la Corte dei conti a fronte di danno cagionato da professionistaesterno all'amministrazione nell'esercizio di attività libero-professionale (es. patrocinio legale),caratterizzata da ampio mandato e non sottoposta a vincoli e direttive della p.a., anche se non mancaqualche pronuncia in senso contrario (43).

40 V. l’ampia giurisprudenza rinvenibile in TENORE, La nuova Corte dei conti, cit. 103 ss.41 Sul rapporto di servizio con una persona giuridica in generale v. C. conti, sez. I, 26 aprile 2002 n. 132/A, in Riv. C. conti, 2002, f. 2, 139.Per la giurisdizione contabile su società di gestione di corsi professionali v. Cass., sez. un., 10 ottobre 2002 n. 14473, in Foro amm. - C.d.S.,2002, 2327; id., sez. un., 22 gennaio 2002 n. 715, in Giust. civ. Mass., 2002, 105 e in Riv. C. conti, 2002, f. 2, 277; id., sez. un., 29 gennaio2000, n. 19, in Riv. C. conti, 2000, f. 1, 189; id., sez. un., 30 marzo 1990, n. 2611, in Giust. civ., 1990, I, 1726 e in Riv. C. conti, 1990, f. 2,162; id., sez. un., 28 ottobre 1995, n. 11309, in Giust. civ. Mass., 1995, f. 10; id., sez. riun., 5 marzo 1993, n. 2668, in Cons. Stato, 1993, II,1448; C. conti, sez. III centrale, 15 ottobre 1997, n. 292 e id., 30 ottobre 1997, n. 313, entrambe in Panorama giuridico, 1997, n. 6, 41 e 47;id., sez. Basilicata, 28 luglio 1998, n. 272, ivi, 1998, n. 5, 44, con ampi richiami giurisprudenziali. Vedi anche Cass., sez. un., 28 ottobre1995, n. 11309.Per la giurisdizione contabile su società di gestione di corsi di promozione dell'occupazione giovanile, di cui alla l. 1 giugno 1977, n. 285, v.Cass., sez. un., 5 giugno 2000, n. 400, in Foro it., 2000, I, 2789. 42 V. l’ampia giurisprudenza rinvenibile in TENORE, La nuova Corte dei conti, cit. 49 ss.43 Sulla carenza di giurisdizione contabile sul legale esterno alla p.a. atteso che l'espletamento di tali attività non è sufficiente a mutare unrapporto privatistico di opera intellettuale in un rapporto di pubblico servizio, presupponente n on solo lo svolgimento di attività in favore

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Rilevante corollario derivante dalla mancanza di un rapporto di servizio con la p.a. (diprivati o di dipendenti pubblici appartenenti ad amministrazione diversa da quella danneggiata) èdato dalla impossibilità di perseguire l'illecito da parte della magistratura contabile. Restaovviamente ferma la possibilità (rectius doverosità) per l'ente danneggiato di citare innanzi algiudice ordinario l'autore del danno (ove i vertici dell'ente abbiano la volontà di deliberare laproposizione dell'azione).

3.3. La non responsabilità degli organi politici in buona fede.

Sotto il profilo soggettivo, sono sottoposti alla giurisdizione contabile la totalità dei pubblicidipendenti. L'art. 1, co. 1-ter, l. 14 gennaio 1994, n. 20 (nel testo novellato dalla l. n. 639 del 1996)ha però escluso dal novero dei soggetti incardinati nella p.a. non giudicabili, di regola, dalla Cortedei conti (ma ragionevolmente convenibili in sede risarcitoria innanzi all'a.g.o.) i componenti degliorgani politici. Difatti, la norma recita testualmente « Nel caso di atti che rientrano nellacompetenza propria degli uffici tecnici o amministrativi la responsabilità non si estende ai titolaridegli organi politici che in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato oconsentito l'esecuzione ».

Si tratta di un coerente recepimento e corollario del principio, introdotto dall'art. 2, d.lgs. 3febbraio 1993, n. 29 (oggi art. 4, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165) e ribadito in altri testi normativi (es.art. 107, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267), di separazione funzionale tra organi politici ed organiamministrativi e tecnici preposti alla gestione dell'apparato pubblico.

Del principio si è fatta immediata applicazione in numerosi contenziosi innanzi allamagistratura contabile, che ha tuttavia limitato la portata del principio ai soli organi politici diderivazione elettiva, con esclusione degli organi collegiali di altra derivazione (44).

Il punto centrale in sede di concreta applicazione della norma attiene, a nostro avviso,all'accertamento da parte della magistratura contabile della « buona fede » del politico che assumauna deliberazione dannosa per l'erario sulla scorta di errori o omissioni nell'istruttoria condotta daifunzionari tecnici o amministrativi e sottesa al deliberato dell'organo politico che ha una genesiprocedimentalizzata (45). Ci sembra di poter affermare che la buona fede dell'organo politico è daritenere sussistente qualora la delibera dannosa dallo stesso adottata, sia stata condizionata, nei suoipresupposti conoscitivi-istruttori, dalle competenze degli organi tecnici e amministrativi.

Riteniamo inoltre che possa egualmente configurarsi una responsabilità dell'organo politicoqualora abbia assunto una deliberazione dannosa omettendo di richiedere i necessari pareri tecnici oingerendosi direttamente in attività gestorie di competenza della dirigenza: in entrambi i casi, esoprattutto nel secondo assai frequente negli enti locali, si configurano evenienze che travalicano ilimiti applicativi della esimente in esame (46).

della p.a., ma anche l'inserimento nell'organizzazione di quest'ultima, v. Cass., sez. un., 18 dicembre 1998, n. 12707, in Giust. civ. Mass.,1998, 2618; C. conti, sez. I, 4 giugno 1998, n. 171, in Riv. C. conti, 1998, f. 4, 65; id., sez. Sicilia, 5 maggio 1997, n. 97, in Panoramagiuridico, 1997, n. 3, 34. Sul punto, in terminis, v. anche PILATO, La responsabilità amministrativa, cit., 83 ss.Contra C. conti, sez. I, 8 aprile 2002 n. 107/A (in Riv. C. conti, 2002, f. 2, 129), secondo cui se continuativa e prevista per la generalità deiprovvedimenti amministrativi emessi da un comune, l'attività libero professionale viene ad inserirsi nell'ordinaria sequela procedimentaledell'attività amministrativa dell'ente pubblico, rispetto al quale viene a costituirsi in tal modo un rapporto di servizio del professionista stesso;ne consegue, in tal caso, la giurisdizione della Corte dei conti in fattispecie di responsabilità amministrativa per erroneità delle prestazionisvolte. 44 In giurisprudenza fra le varie applicazioni della esimente in esame v. l’ampia giurisprudenza richiamata da TENORE, La nuova Corte deiconti cit., 126 ss.

45 In sintonia con quanto sostenuto nel testo appare SCHLITZER, Profili sostanziali della responsabilità amministrativo-contabile, inSCHLITZER, L'evoluzione della responsabilità amministrativa, Milano, 2002, 104 ss.

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La magistratura ha poi chiarito, assai opportunamente, che tale esimente non si configura peratti e procedimenti riguardo ai quali il ruolo dei suddetti uffici tecnici e amministrativi ha caratteremeramente strumentale (47); parimenti è stato chiarito che l'organo politico risponde comunque deidanni arrecati per scelte gestionali che le competano in via di eccezione in base ad espressaprevisione normativa (48).

3.4. La condotta dannosa: attiva ed omissiva, vicolata e discrezionale

Venendo alla seconda componente strutturale dell'illecito in esame, va in primo luogoricordato che la responsabilità amministrativa va desunta da condotte illecite dei dipendenti pubblicie non necessariamente da atti illegittimi posti in essere dagli stessi.

Ciò che assume rilevanza è, dunque, la violazione dei doveri di ufficio e l'inadempimento diobblighi di gestione. La mera illegittimità dell'atto (es. provvedimento di assunzione o diinquadramento in una superiore qualifica contra legem; avviso di accertamento illegittimo annullatoin sede giurisdizionale; atto di autotutela illegittimo; delibera di realizzazione di un'opera pubblicainutile; aggiudicazione di una gara ad impresa priva di requisiti etc.) può dunque essere un meroindice sintomatico della illiceità di una condotta dannosa (da esborso di somme pubbliche per lasuddetta condotta « attizia » contra legem): la categoria della legittimità-illegittimità di unprovvedimento amministrativo attiene al rapporto tra il potere autoritativo della p.a. e le posizionisoggettive dei privati, mentre la categoria della liceità-illiceità di una condotta afferisce alla idoneitào meno della stessa ad arrecare un danno ingiusto. Ne consegue che la Corte dei conti, pur non potendolo annullare, può incidentalmente valutarela legittimità o meno di un atto amministrativo (giungendo eventualmente anche a conclusionidiscordanti rispetto a quelle del giudice amministrativo presso il quale l'atto sia stato impugnatoprincipaliter), al solo fine di coglierne i sintomi o i riflessi di illiceità della condotta posta in essereattraverso l'adozione dell'atto stesso e non incontra i limiti valutativi posti al giudice amministrativodall'oggetto « provvedimentale » del giudizio (49).

In ogni caso, la cognizione della Corte dei conti in sede di responsabilità non è limitata allecondotte contra legem, ma si estende, , anche a quelle formalmente conformi alla normativa, maegualmente non convenienti o irrazionali alla luce di parametri desunti dalla comune esperienzaamministrativa.

La condotta dannosa del pubblico dipendente, che origina una sua personale responsabilitàamministrativa, può essere, al pari di altre forme di responsabilità (civile, penale, disciplinare),attiva o omissiva.

Come è noto, si assiste, a livello giurisprudenziale, alla progressiva crescita di giudizioriginati da danni erariali cagionati da condotte omissive di pubblici dipendenti. A tale lineaevolutiva non si sottraggono altre forme di illecito (civile, penale, disciplinare), come si evince dallalettura dei repertori degli ultimi anni delle varie magistrature, ricchissimi di fattispecie omissive.

Tale fenomeno trova una sua giustificazione nel notevole incremento della produzionenormativa nel nostro ordinamento, che comporta l'osservanza di una accresciuta serie didisposizioni (si pensi, tra le tante, alla normativa in materia di appalti, sulla sicurezza sul lavoro, o a

46 C. conti, sez. Toscana, 29 aprile 1997, n. 313, in Riv. C. conti, 1997, f. 3, 107, estende la responsabilità all'organo politico qualoraquest'ultimo approvi il progetto di un'opera pubblica, rivelatosi poi inadeguato e dannoso, in assenza del parere dell'ufficio tecnico, agendocosì come organo amministrati vo. In terminis, sulla omessa acquisizione di pareri tecnici, C. conti, sez. III, 6 aprile 2001, n. 78, in Riv. C.conti, 2001, f. 2, 133. Alle medesime conclusioni, ma sulla base di diverse argomentazioni (assenza di buona fede in capo agliamministratori, in quanto devono possedere un minimo di capacità professionali per avvededersi di errori o omissioni nell'istruttoria condottadai funzionari tecnici o amministrativi), perviene C. conti, sez. Puglia, 1 giugno 1998, n. 25, inedita. 47 C. conti, sez. II centrale, 26 ottobre 1998, n. 234, in Panorama giur., 1998, n. 5, 31. 48 C. conti, sez. III, 10 dicembre 1998, n. 321/A, in Ragiusan, 1999, f. 177, 97. 49 Sulla distinzione in dottrina tra atto illegittimo e condotta illecita v. TENORE, La nuova Corte dei conti cit., 133 ss.

Sulla distinzione de qua in giurisprudenza cfr. tra le tante, C. conti, sez. riun., 20 febbraio 1990, n. 652/A, in Riv. C. conti, 1990, f.3, II, 45; id., sez. riun., 23 giugno 1992 n. 792, in Riv. C. conti, 1992, f. 4, 36 ss. Sulla illegittimità del provvedimento come indicesintomatico dell'illiceità comportamentale v. C. conti, sez. II, 27 giugno 1995, n. 62, in Riv. C. conti, 1995, f. 4, 72; id., sez. riun., 19settembre 1990, n. 684/A, in Riv. C. conti, 1990, f. 6, 44.

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quella sul rispetto dei tempi per la chiusura dei procedimenti). A ciò aggiungasi, quali concause ditale crescita degli illeciti omissivi, sia la complessità tecnica di alcuni precetti, che rende assaidifficoltosa la loro esatta applicazione, sia il progresso scientifico, che ha reso edotti i cittadini (e lastessa Procura contabile) che alcuni eventi dannosi, un tempo ritenuti fortuiti, sono frutto diomissioni colpose dell'uomo.

I giudizi contabili hanno vagliato fattispecie molto varie: di omessa o tardiva conclusione diprocedimenti di pagamento nei termini prescritti da contratti o dalla normativa attuativa dell'art. 2,co. 2, l. 7 agosto 1990, n. 241 (all'origine dell'esborso di interessi, rivalutazione e, talvolta, di spesedi lite in giudizi intrapresi innanzi al giudice ordinario o amministrativo); di omesso utilizzo diopere pubbliche; di omesso azionamento di pretese risarcitorie da parte della p.a.; di omessaadozione di mezzi di vigilanza per prevenire furti; di omessa adozione di ordini di servizio perprevenire incidenti sul lavoro poi verificatisi; di omessa iscrizione della tassa per l'occupazione disuolo pubblico; di omesso controllo su ditta appaltatrice che cagioni un danno all'amministrazione;di omessa verifica su bomba dichiarata inerte e poi esplosa; di omesso recupero di sommeindebitamente erogate; di mancata convocazione di una giunta per l'approvazione dei ruoli di tassa;di mancata convocazione del consiglio per la ratifica di un atto di transazione; di omessaacquisizione di contributo regionale che ha comportato l'esborso di maggiori oneri per interessi espese legali a favore di un fornitore privato, creditore della p.a. destinataria del finanziamento; diomessa dichiarazione e versamento di IVA con conseguente sanzione per omesso versamento didoloso mancato (o parziale) accertamento fiscale in cambio della erogazione di tangenti; di omessaadozione di atti interruttivi della prescrizione di un carico tributario; di mancato inoltro di avvisi diaccertamento; di mancata iscrizione a ruolo di partite di imposta; di mancata insinuazione di uncredito erariale nel fallimento di una impresa debitrice verso la p.a.; di omessa adozione di cautelenella conduzione di autoveicoli; di omessa vigilanza su alunni; di omessa custodia di beni e valorietc.

Tra le condotte omissive foriere di danno erariale va altresì segnalata l'importante fattispecieintrodotta dall'art. 1 co. 3, l. n. 20 del 1994, secondo il quale: «Qualora la prescrizione del diritto alrisarcimento sia maturata a causa di omissione o ritardo della denuncia del fatto, rispondono deldanno erariale i soggetti che hanno emesso o ritardato la denuncia. In tali casi, l'azione èproponibile entro cinque anni dalla data entro cui la prescrizione è maturata » (50). Trattasidell'ipotesi di responsabilità amministrativa da omessa denuncia alla Corte dei conti di fatti dannosiper l'Erario.

La condotta omissiva all'origine di danni erariali può spesso far capo, in considerazionedegli specifici compiti attribuiti, ai soggetti preposti ad attività di controllo che, non svolgendo unaadeguata vigilanza, cagionino o concorrano alla causazione di un illecito: la casistica potrebberiguardare omessi riscontri da parte di dirigenti su propri subordinati, omessi controlli in sedeispettiva, omessi annullamenti (o omessi rilievi su) di atti illegittimi ed illeciti. Trattasi tuttavia diipotesi raramente assurte al vaglio della magistratura contabile, soprattutto per l'assenza di unorgano che segnali alla Procura erariale l'omissione di… un controllore interno (qui custodiet ipsoscustodes?).

Talvolta la condotta illecita non è frutto di una libera determinazione del dipendentepubblico autore del danno erariale. Ne consegue che va esclusa la responsabilità amministrativa diquest'ultimo qualora la condotta dannosa sia stata posta in essere in situazione di incapacità diintendere e di volere, in stato di necessità o di legittima difesa, mentre alcun peso esimente assumel'essersi adeguato a pregresse reiterate prassi (51).

50 Sull'obbligo di denuncia alla Corte dei Conti di comportamenti dannosi per la p.a. v.TENORE, La nuova Corte dei conti, cit., 405.51 Sulla irrilevanza, ai fini della buona fede, dell'essersi conformati a prassi pregresse cfr. C. conti, sez. riun., 27 marzo 1995, n. 17/A, in Riv.C. conti, 1995, f. 2, 66; id., sez. Emilia Romagna, 29 gennaio 2002 n. 282, in Riv. C. conti, 2002, f. 1, 198; id., sez. Campania, 8 novembre1999, n. 72, in Riv. C. conti, 2000, f. 1, 119; id., sez. II, 3 febbraio 1999, n. 35, in Comuni Italia, 1999, 946; id., sez. riun., 27 marzo 1995, n.17/A, in Riv. C. conti, 1995, f. 2, 66; id., sez. II, 16 gennaio 1989, n. 3, in Riv. C. conti, 1989, f. 1, 115.Contra, per la rilevanza scriminante della prassi, soprattutto se praeter legem, v. C. conti, sez. Umbria, 12 luglio 2001, n. 315, in Riv. C.conti, 2001, f. 3, 182; id., sez. Basilicata, 6 ottobre 1998, n. 312, in Riv. C. conti, 1998, f. 5, 77; id., sez. I, 1 giugno 1994, n. 97, Riv. giur.scuola, 1995, 356. La prassi assume comunque rilevanza ai fini dell'esercizio del potere riduttivo dell'addebito (v. infra). Sul tema REBECCHI,

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Parimenti non sussiste responsabilità qualora la condotta dannosa sia stata frutto di un ordinedel superiore gerarchico competente. Sul punto, va tuttavia richiamato il diritto-dovere dirimostranza spettante al subordinato destinatario dell'ordine illecito, originariamente sancito dall'art.17 t.u. imp. civ. St. (d.P.R. 10 gennaio 1957 n.3 ancora vigente per il personale non privatizzato), edoggi ribadito, per il personale privatizzato, dalla contrattazione collettiva (v. l'art. 23, lett. h delCCNL comparto Ministeri 1994/1997 — confermato nella sua attuale vigenza dall'art. 11, CCNLMinisteri 2002-2005 — e ripreso in tutti gli altri CCNL di comparto): ove l'ordine sia palesementeillegittimo, il subordinato ha il dovere di esercitare il diritto di rimostranza. Se l'ordine vieneribadito per iscritto, lo stesso va eseguito (con accollo di responsabilità in capo al superioregerarchico), salvo che la condotta non configuri un illecito penale. Non esercitando tale diritto-dovere di rimostranza, il subordinato incorre in responsabilità amministrativa portando adesecuzione un ordine illegittimo foriero di danno erariale (52).

Sempre in ordine all'elemento strutturale «condotta», va rimarcata la notevole valenzateorica ed operativa del principio di insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, sancito dalnovellato art. 1, co. 1, l. n. 20 del 1994.

Trattasi di una conferma settoriale del generale principio del riparto dei poteri già enunciatodalla magistratura contabile in alcune pregresse decisioni: come ha ribadito la Corte dei conti asezioni riunite, la ratio della norma va ricercata nel principio generale secondo cui il giudice nonpuò sostituirsi all'amministrazione nel valutare quali siano le migliori scelte gestionali e i miglioristrumenti da utilizzare (53). Inoltre, un pregnante sindacato su tali scelte discrezionaliparalizzerebbe, o, quanto meno, potrebbe condizionare le iniziative di pubblici amministratori odirigenti. Di analoga regola, come è noto, si fa sistematica applicazione anche innanzi al complesso Tar-Consiglio di Stato, a cui è precluso il sindacato sul merito sugli atti della p.a., salvo che la sceltadiscrezionale dell'amministrazione si traduca in eccesso di potere. Parimenti presso la magistraturacontabile la norma è ormai di frequente protagonista di rilevanti contenziosi che hanno spessoportato all'assoluzione dei convenuti (54).

Tra le più frequenti applicazioni di tale principio è sufficiente far riferimento alle sceltetransattive operate dalla p.a. (55), o alle spese per rappresentanza, per donativi, per contributi amanifestazioni culturali o gemellaggio, alle consulenze esterne, alle scelte di resistere in giudizioinvece di chiudere in via amministrativa stragiudiziale un contenzioso o un possibile contenzioso(56).

In base al principio introdotto dalla l. n. 20 del 1994, non sono dunque vagliabili dalla Cortedei conti, e non vanno denunciate a tale organo, le condotte discrezionali che violano regole non

Prassi contra legem e responsabilità amministrativo-contabile: valore scriminante della colpa grave?, in Riv. C. conti, 1999, f. 2, 194. 52 Sulla rimostranza cfr. DE TARANTO, Il diritto di rimostranza degli impiegati civili dello Stato, in Il segr., 1964, 715; MAZZOTTA, Diritto dicritica e contratto di lavoro, in Foro it., 1986, I, 1878. Vedasi anche la giurisprudenza citata da VIRGA, Il pubblico impiego dopo laprivatizzazione, Milano, 1993, 80, n. 22; MAZZEO, Sull'obbedienza e diritto di rimostranza, in Riv. giur. scuola, 1977, 1; VOZA, Riflessionisulla sanzione disciplinare per inosservanza dell'ordine del superiore gerarchico, in TAR, 1991, II, 371.In giurisprudenza, tra le tante, cfr. C. conti, sez. II, 10 dicembre 1992 n. 272, in Riv. C. conti, 1992, f. 6, I, 86, su una fattispecie di dannoerariale cagionato da un dirigente generale per mancato esercizio del potere di rimostranza nei confronti di un'ordine palesemente illegittimodel Ministro. 53 C. conti, sez. riun., 3 giugno 1996, n. 30/A, in Riv. C. conti, 1996, f. 4, 59. 54 Per una accurata rassegna delle tante decisioni che hanno fissato limiti alla insindacabilità delle scelte discrezionali della p.a. da parte delgiudice contabile in relazione agli atti contra legem e agli atti arbitrari che si pongono contro la legge, v TENORE, La nuova Corte dei conticit., 77.

55 Costituisce atto che esprime discrezionalità di merito ed è, comunque, esente da colpa grave, la stipula di una transazione effettuata daldirettore amministrativo di un'università su conforme parere dell'Avvocatura dello Stato (C. conti, sez. I, 31 maggio 2002 n. 173/A, in Riv. C.conti, 2002, f. 3, 89). Per un'altra fattispecie assolutoria v. C. conti, sez. II, 21 luglio 1997, n. 154, in Riv. C. conti, 1997, f. 6, 139. Perl'illiceità di una transazione su una pretesa palesemente infondata o prescritta, v. anche C. conti, sez. III, 20 aprile 1999, n. 80, in Foro amm.,2000, 664 e in Riv. C. conti, 1999, f. 3, 100; id., sez. II, 27 novembre 1997, n. 231, in Riv. C. conti, 1998, f. 1, 103; id., sez. II, 2 aprile 1997,n. 22, in Riv. C. conti, 1997, f. 3, 71. 56 Sulle consulenze esterne v.TENORE, Le incompatibilità per i pubblici dipendenti, le consulenze e gli incarichi dirigenziali esterni ,Milano, 2014, 1 seg . Per una fattispecie in materia di consulenze esterne v. C. conti, sez. III, 8 gennaio 2003, n. 9/A, in Riv. C. conti, 2003,f. 1, 141; id., sez. Liguria, 6 novembre 2003, n. 912, in www.corteconti.it. Sul superamento della discrezionalità in caso di lite temeraria v. C.conti, sez. Calabria, 5 novembre 2003, n. 901 in www.corteconti.it.; id., sez. II app., 3 novembre 2003, n. 3003, ivi.Sui limiti alla discrezionalità della p.a. per spese promozionali v. Cass., sez. un., 6 maggio 2003, n. 6851, in Foro it., 2003, I, 3404.

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scritte di opportunità e convenienza, ma solo quelle che si pongono in contrasto con norme espresseo principi giuridici (atti contra legem) (57).

Tuttavia, così come il giudice amministrativo può sindacare le scelte discrezionali qualora sitraducano in un eccesso di potere (vizio di legittimità), le più recenti pronunzie del giudice contabilehanno chiarito che va riconosciuto alla Corte dei conti, in quanto istituzionalmente preposta adimpedire la dissipazione del pubblico denaro, un potere sindacatorio delle scelte discrezionali deipubblici operatori, per impedire effetti dirompenti e lesivi dei principi di imparzialità e di buonandamento dell'azione amministrativa, pur dovendosi comunque evitare che il giudice, nellosvolgimento delle proprie valutazione, sostituisca le sue scelte a quelle operate dall'autoritàamministrativa in sede di esercizio del potere discrezionale, poiché così facendo, egli cesserebbe diessere « operatore di giustizia » per divenire « amministratore » (58).

Sul sottile limite sindacatorio attribuito dalla norma in esame al giudice contabile (trattasicomunque di questione di cognizione e non di giurisdizione) è intervenuta anche la Cassazione asezioni unite (59), che ha autorevolmente chiarito che la Corte dei conti, nella sua qualità di giudicecontabile, può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblicidell'ente pubblico; ma, per non travalicare i limiti esterni del suo potere giurisdizionale, una voltaaccertata tale compatibilità, non può estendere il suo sindacato all'articolazione concreta e minutadell'iniziativa intrapresa dal pubblico amministratore, la quale rientra nell'ambito di quelle sceltediscrezionali di cui la legge stabilisce l'insindacabilità (art. 1, co. 1, l. n. 20 del 1994, nel testo di cuiall'art. 3, l. n. 639 del 1996), e può dare rilievo alla non adeguatezza dei mezzi prescelti dal pubblicoamministratore solo nell'ipotesi di assoluta ed incontrovertibile estraneità dei mezzi stessi rispetto aifini. Il giudice di legittimità ha chiarito che tale sindacato: a) non può intendersi a scelte discrezionalinon inconciliabili normativamente con le finalità dell'ente; b) deve fondersi in una attentacomparazione tra i costi sostenuti e i risultati conseguiti o perseguiti (Cass., sez. un., 6 maggio2003, n. 6851).

Nel sindacare le scelte discrezionali della p.a., la cennata sentenza n. 30 del 1996 dellesezioni riunite della Corte dei conti ha chiarito che la valutazione del giudice contabile al fine diriscontrare comportamenti perseguibili, va svolta nei limiti ben circoscritti, dovendo esserecompiuta con giudizio ex ante e con il parametro del limite della irragionevolezza in presenza delquale soltanto il comportamento psicologico del soggetto decidente può configurarsi come colpa,limitandosi, in ipotesi di discrezionalità piena e non tecnica, ad una valutazione sulla razionalità econgruità dei comportamenti, che va effettuata in relazione al momento in cui concretamente gliamministratori hanno operato ed alla esigenza concreta da perseguire.

57 Tra i più recenti studi sui limiti al sindacato del giudice contabile sull'esercizio del potere discrezionale dei funzionari della p.a. èsufficiente il richiamo a TENORE, La nuova Corte dei conti cit., 147; PINOTTI, Profili di rilevanza delle regole tecniche nel giudizio diresponsabilità amministrativa, in Cons. Stato, 1995, II, 567; BORELLI PORRECA, Il pubblico ministero contabile e l'attività discrezionale , inRiv. C. conti, 1996, II, 375; VISCA, Sull'insindacabilità del giudice contabile nel merito delle scelte discrezionali (nota a Cass., sez. un., 29gennaio 2001, n. 33), in Giust. civ., 2002, I, 2922; PAGLIARIN, Colpa grave ed equità, Padova, 2002, 139 ss. e 156 ss.; CIMINI, Laresponsabilità, cit., 43 ss. 58 Sull'utilizzo dei parametri di buon andamento dell'azione amministrativa, di economicità, efficacia ed efficienza della stessa perl'accertamento della condotta antigiuridica v. POLICE, La disciplina attuale della responsabilità amministrativa, in SCOCA, La responsabilitàamministrativa, cit., 88 ss. Interessante è anche il richiamo al principio di « proporzionalità » cui fa riferimento ATTANASIO, Moduloconsensuale nell'esercizio della potestà amministrativa. Brevi note sui profili di rilevanza nel giudizio di responsabilità amministrativa , inwww.amcorteconti.it; COLOMBINI, Il principio di proporzionalità nel sindacato del giudice contabile, in Atti del seminario Le nuoveprospettive della responsabilità amministrativo-contabile, Venezia 2 ottobre 2001, in Il diritto della Regione, Padova, n. 1, 2002. 59 Cass., sez. un., 29 gennaio 2001, n. 33, in Giust. civ., 2002, I, 2921, con nota di VISCA, Sull'insindacabilità del giudice contabile nel meritodelle scelte discrezionali; in D&G - Dir. e giust., 2001, f. 7, 28, con nota di DISTEFANO; in Foro it., 2001, I, 1171 con nota di D'AURIA e inRiv. C. conti, 2001, f. 1, 252. Con tale sentenza la Corte di Cassazione ha affermato che la partecipazione di giornalisti italiani alladelegazione avente lo scopo di far conoscere in Cina la realtà economica, commerciale ed industriale milanese è scelta discrezionale dimerito e, pertanto, insindacabile da parte del giudice contabile. In terminis Cass., sez. un., 6 maggio 2003, n. 6851, in Foro it., 2003, I, 3404(fattispecie relative a spese promozionali e di riformazione sull'attività dell'ente).

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3.5. Il concorso di persone nella causazione del danno. L’imputazione dell’addebito e ilbeneficium excussionis.

L'illecita verificazione di un danno all'amministrazione può essere frutto anche dellacondotta di una pluralità di pubblici dipendenti (es. un impiegato si appropri di una somma e ilrelativo dirigente colposamente non se ne avveda; un dirigente ed un proprio subordinato che nondenuncino alla Corte dei conti un danno riscontrato da entrambi; due finanzieri concordino con uncontribuente la percezione di una tangente per « addomesticare » un accertamento tributario; undipendente timbra il bedge e torna a casa ed il dirigente lo “copre”).

In tali evenienze, l'art. 3 della l. 20 dicembre 1996, n. 639, aggiungendo il co.1-quater all'art.1 della legge n. 20 del 1994, ha sancito, in caso di concorso di persone nell'illecito, il principio dellapersonalità e parziarietà (regola del c.d. «a ciascuno il suo») della responsabilità amministrativa (inverità già previsto dall'art. 82, r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, l. cont. Stato). È stato così espuntol'antitetico principio di solidarietà passiva, recepito dalla prevalente giurisprudenza contabile peresigenze di tutela del credito erariale, ed oggi limitato, a seguito della cennata novella del 1996, alledue sole eccezionali ipotesi («punitive») di concorrenti beneficiari di « illecito arricchimento o cheabbiano agito con dolo ». Riceve invece nuovi spunti il dibattito relativo all'esistenza o meno nel nostro ordinamento di unbeneficium excussionis in caso di concorso tra più dipendenti nell'illecito amministrativo, qualoraconcorrano comportamenti dolosi e (gravemente) colposi nella causazione del danno erariale (60). Ècomunque assolutamente prevalente l'indirizzo, avallato ormai dalla stessa Consulta e dalle sezioniriunite della Corte (61), favorevole, come già prima della l. n. 20 del 1994, alla aggredibilità delsoggetto agente con colpa grave solo dopo l'infruttuosa escussione di chi abbia agito con dolo.

60 IL principio civilistico del beneficium excussionis è tipico delle obbligazioni che vedono più debitori dal lato passivo del rapporto, econsiste nella previa aggressione da parte del cre ditore del patrimonio del debitore principale (ad es. quello che ha prodotto il danno agendocon dolo) e solo in caso di incapienza pecuniaria di quest'ultimo anche del debitore sussidiario (es. quello che ha agito con colpa grave).

61 Sul beneficium excussionis in giurisprudenza si rinvia a TENORE, La nuova Corte dei conti cit., 157.

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