LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

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LA PROTEZONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA NELLE SOCIETÀ CHIUSE Conversazione per l’Associazione Forense della Gera d’Adda Treviglio, 27 febbraio 2015

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LA PROTEZONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA NELLE SOCIETÀ CHIUSE

Conversazione per l’Associazione Forense della Gera d’Adda

Treviglio, 27 febbraio 2015

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Argomenti della presentazione:

• chi è il socio di minoranza?;

• i principali abusi a danno dei soci di minoranza;

• il socio di minoranza nei diversi tipi di società;

• la tutela statutaria preventiva;

• la tutela informativa;

• la tutela contro le decisioni degli Organi Sociali;

• la reazione ai comportamenti abusivi degli amministratori;

• l’uscita del socio di minoranza dalla società (recesso e cessione partecipazione);

• arbitrato o azione in giudizio?

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Chi è il socio di minoranza?

Il socio di minoranza è quello che ha minore possibilità di influenzare le

decisioni relative all’attività sociale: nomina degli amministratori, scelta dei sindaci e del revisore, approvazione del

bilancio, aumento del capitale, “liquidazione” dei soci receduti,

scioglimento anticipato della società, ecc.

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Correlazione tra collocazione minoritaria ed entità della partecipazione sociale (I)

In tutte le società l’investimento può essere considerato “maggiore” sia per la sua importanza economica sia per il suo rilievo qualitativo, dato che in ogni tipo di società è possibile

effettuare una valutazione del conferimento più che proporzionale rispetto al suo valore economico in considerazione delle particolari qualità di quanto conferito o del soggetto che

effettua il conferimento.

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Correlazione tra collocazione minoritaria ed entità della partecipazione sociale (II)

• Società di persone: articolo 2263 in correlazione con artt. 2257 e 2258.

• Società a responsabilità limitata: art. 2468 (diritti sociali spettano ai sociin misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta. Sel'atto costitutivo non prevede diversamente, le partecipazioni dei socisono determinate in misura proporzionale al conferimento).

• Società per azioni: art. 23464 (a ciascun socio è assegnato un numero diazioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per unvalore non superiore a quello del suo conferimento. Lo statuto puòprevedere una diversa assegnazione delle azioni) e articolo 2351 (votoplurimo).

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le categorie di soci di minoranza

Il socio minoritario consapevole e quello inconsapevole;

Il socio minoritario «per scelta» e il socio minoritario «per forza»;

Il socio minoritario «prigioniero» e il socio minoritario «libero»;

Il socio di minoranza unico e il socio parte di una più ampia minoranza.

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Socio di minoranza e alleanze.

Il socio di minoranza, talvolta, non è il solo a trovarsi in condizione disvantaggio e può avere convenienza nello stringere accordi con altri soci diminoranza per fare fronte comune di fronte alla maggioranza, in modo dacoordinare le scelte dei soci minori e da formare una coalizione, temporaneao permanente.

Questa coalizione può aspirare, se i numeri lo consentono, anche a diventaremaggioranza, magari con il coinvolgimento di “dissidenti” fuoriusciti dalgruppo maggioritario.

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Gli svantaggi connessi alla posizione di socio di minoranza.

Esclusione dalla distribuzione degli utili (per es.: la maggioranzapreferisce reinvestirli o li «traduce» in erogazioni agli amministratori);

Svantaggi derivanti dal regime di trasparenza fiscale (116 TUIR) e dallepresunzioni in tema di accertamento nelle società a base ristretta (daultimo Cass. 2457//2014);

Esclusione dalla partecipazione alle cariche sociali;

Esclusione dai rapporti d’affari con la società;

Carenza di informazione/assenza di rapporto diretto con gliamministratori;

Uscita forzosa dalla società in caso di riduzione del capitale sociale.

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«Casi clinici» di svantaggio per i soci di minoranza: la società costituita tra coniugi.

La vita familiare e quella societaria si intrecciano per anni. Un coniuge ha una posizione maggioritaria che per anni appare irrilevante.

Alla rottura del matrimonio il coniuge egemone nella società fa valere i diritti connessi.

Il coniuge minoritario è emarginato e finisce con l’accettare una piccola liquidazione per la propria quota.

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«Casi clinici» di svantaggio per i soci di minoranza: il passaggio generazionale

Una s.r.l. è partecipata da tre fratelli, tutti amministratori.

Il fratello maggiore dona la quota al figlio e si dimette da amministratore.

Il passaggio generazionale non è gradito dagli altri soci, i quali emarginano il nuovo socio, non lo inseriscono in Consiglio e lo licenziano dall’impiego come dipendente della società

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Il socio di minoranza nelle società di persone I

La posizione del singolo socio “conta”molto, dato che, salvo patto contrario: isoci sono amministratori per regola didefault (2257ss. c.c.), i soci nonamministratori hanno ampi poteri dicontrollo e verifica sull’operato degliamministratori (2261), in misura piùlimitata nelle s.a.s. (23203).

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Il socio di minoranza nelle società di persone II

Salvo patto contrario, i singoli soci hanno dirittie poteri sconosciuti nelle società “di capitali”:diritto a percepire comunque l’utile di esercizio(2262 c.c.); potere di veto sulle modificazionidel contratto di società e sulla cessione dellepartecipazioni degli altri soci (2252 c.c.).

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Il socio di minoranza nelle società di capitali

Nelle società di capitali è accentuato il ruolodella maggioranza.

I singoli soci hanno minori poteri e non hannomai - in quanto tali - poteri di veto né diritto adamministrare la società.

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Il favore per i soci di minoranza nelle s.r.l.

tutti i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizia sullo

svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione

ogni socio può proporre azione di responsabilità contro gli amministratori

lo statuto può consentire l’attribuzione di poteri amministrativi ai soci (2479 c.c.)

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Le forme di tutela del socio di minoranza.

• La tutela del socio di minoranza può essere realizzata sia coniniziative di carattere “preventivo”, da attuare al momento dellaconclusione del contratto di società e delle sue modificazioni, siacon iniziative di carattere “successivo”, da attuarsi durantel’attività della società.

• La tutela successiva può consistere per esempio: nella presenzaattiva del socio in ogni sede consentita; nel continuo monitoraggiodell’attività degli amministratori; in azioni di impugnazione delledecisioni degli organi sociali; in azioni di responsabilità contro gliamministratori; nella richiesta di intervento ispettivo dell’AutoritàGiudiziaria o del Collegio Sindacale quando possibile.

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La tutela preventiva del socio di minoranza in sede statutaria nelle società semplici e nelle snc

Nelle società di persone è minore il bisogno di tutela

preventiva statutaria per i soci, trattandosi di società nelle quali

esiste tendenziale uguaglianza di poteri

tra i soci.

Nelle società di persone, peraltro, è

massima la possibilità di sperimentare forme innovative di tutela dei

soci di minoranza.

È comunque opportuno verificare almeno che

nel contratto sociale: il modello di

amministrazione e controllo non sia

peggiorativo rispetto a quello previsto dal codice civile; sia

limitata la possibilità di esclusione a

maggioranza dei soci ex articolo 2286 c.c.

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La tutela preventiva del socio di minoranza nella s.a.s.

In queste società la posizione degli

accomandatari va tutelata come quella dei soci di

s.n.c.

Per gli accomandatari può essere opportuno un

rafforzamento dei poteri informativi rispetto a

quelli previsti dall’articolo 23203, più limitati di quelli

riservati ai soci non amministratori di società

semplici ed snc dall’articolo 2261

Ponendo attenzione al rispetto del divieto di immistione è possibile

attribuire agli accomandanti il potere di

dare autorizzazioni e pareri per gli atti degli

amministratori e di compiere ispezioni

dell’amministrazione.

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Avvertenza importante per la tutela del socio di società di persone I.

• Nelle società di persone, semplicemente … la quota non si può mai cedere se non c’è l’accordo di tutti i soci o se il contratto sociale non lo prevede.

• Fanno eccezione solo le partecipazioni dei soci accomandanti, che sono sempre liberamente trasferibili con il consenso dei soci che rappresentino la maggioranza del capitale (2322 c.c.).

• Si tratta di un limite che è accompagnato da un beneficio : le quote delle società di persone regolari diverse dalla società semplice non possono mai essere espropriate dai creditori dei soci fino a che dura la società (2305 c.c.).

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Avvertenza importante per la tutela del socio di società di persone II

Per Cass. 15605/2002 le quote di partecipazione di una societàdi persone che per disposizione dell'atto costitutivo sianotrasferibili con il (solo) consenso del cedente e del cessionario,salvo il diritto di prelazione in favore degli altri soci, possonoessere sottoposte a sequestro conservativo ed essere espropriatea beneficio dei creditori particolari del socio.

Se quindi il contratto sociale consente la cessione dellepartecipazioni le medesime non sono protette dalle azioni deicreditori dei soci.

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Strumenti di tutela preventiva del socio di minoranza nelle società di capitali in generale.

Rafforzamento dei quorum;

Voto di lista o simili clausole di garanzia per la scelta degli amministratori;

Ampi poteri di ispezione e controllo;

Diritto di recesso connesso all’andamento della società e al trenddi distribuzione degli utili.

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Esempio di clausola di tutela preventiva II

«Al socio signor … spetta, in sede di distribuzione degli utili, il diritto alla percezione di una quota pari al … degli utili distribuibili,

oltre all’ammontare di utili proporzionale alla propria quota di partecipazione sul residuo importo degli utili distribuibili. Il diritto

attribuito al socio … nella distribuzione degli utili è trasferibile (non trasferibile) a terzi, unitamente alla cessione della quota sociale.

Tale diritto può essere modificato con deliberazione assunta dai soci all’unanimità / a maggioranza)».

Clausola valida con il limite del divieto di patto leonino (art. 2265 c.c.)

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Esempi di clausole di tutela preventiva (III)

Le deliberazioni assembleari relative alle seguenti materie ___________ devono essere approvate, anche in seconda e nelle successive convocazioni dell’assemblea,

con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino almeno il _________ % del capitale sociale

Nella s.p.a. occorre considerare lo sfavoredell’ordinamento per le clausole unanimistiche e quelleche prevedano maggioranze troppo elevate (v. articolo23694).

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Esempio di clausola di tutela preventiva II

• Il capitale sociale della società _________ è di Euro ______ edè diviso in:

• numero _________azioni di categoria ordinaria;

• numero ______ azioni di categoria speciale.

• Ai soci titolari di azioni di categoria speciale compete unamaggiorazione sul dividendo spettante alle azioni ordinarie parial _______ % del dividendo assegnato alle azioni ordinarie e lafacoltà di designare collettivamente a maggioranza un membrodel Consiglio di Amministrazione e un membro del CollegioSindacale.

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Quando ottenere la tutela preventiva del socio.

• Gli amministratori chiedono a tutti i soci un finanziamento in conto capitale? È l’occasione ideale per chiedere il diritto di veto sulla scelta di almeno un amministratore. Occorre approvare una modificazione dell’atto costitutivo? Potrebbe essere il momento per imporre, in cambio del voto favorevole, il riconoscimento del diritto a dividendi maggiorati o, in una s.p.a., del voto plurimo su determinate materie.

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La tutela informativa dei soci in generale

• Il problema della tutela informativa dei soci non amministratori èmassimo nelle s.p.a. e minore nelle s.n.c. e nelle societàsemplici.

• Di fatto nelle società di persone i soci possono avere le stesseinformazioni che avrebbe un imprenditore individuale sullapropria impresa, mentre nelle spa le informazioni sono «mediate»dagli amministratori.

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Diritti informativi dei soci non amministratori in società semplici ed snc (art. 2261)

• I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto diavere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affarisociali, di consultare i documenti relativi all'amministrazione e diottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita lasocietà sono stati compiuti. Se il compimento degli affari socialidura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il rendicontodell'amministrazione al termine di ogni anno, salvo che ilcontratto stabilisca un termine diverso

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I diritti informativi dei soci di s.r.l. (2476c.c.)

Collegato all’azione di responsabilità proponibile da parte di ogni socio è il potere di controllo: «i soci che non

partecipano all’amministrazione hanno

diritto di avere dagli amministratori notizie sullo

svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro

fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi

all’amministrazione».

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Il problema della copia dei documenti nelle s.r.l.

«Complementare al diritto del socio di s.r.l. di consultare la documentazione sociale (art. 2476 comma 2c.c.), è il diritto ad estrarre copia della stessa, anche tenuto conto che l'ausilio del professionista è facoltàaggiuntiva e non alternativa alla estrazione della copia. Circa invece l'estrazione di copia dei documentirelativi all'amministrazione della società, l'esigenza di riservatezza della stessa, contrapposta all'esigenzadel socio di consultare i documenti a fini di controllo sull'operato degli amministratori, comporta che possaammettersi l'estrazione di copia della sola documentazione che sia stata consultata» (Trib. Verona, 29agosto 2011).

«Il comma 2 dell'art. 2476 c.c. circoscrive il diritto di informazione alle notizie da attingere dagliamministratori "sullo svolgimento degli affari sociali" ed alla consultazione, anche tramite professionisti difiducia, dei libri sociali e dei documenti relativi all'amministrazione, senza estenderlo ancheall'ottenimento delle copie (ed ancor meno alla consegna degli originali)» (Trib. Parma 25 ottobre 2004)

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• I soci possono esaminare solo il libro dei soci e quello delleassemblee.

• Il rappresentante comune degli obbligazionisti può esaminare illibro delle obbligazioni e quello delle assemblee.

• I singoli obbligazionisti possono esaminare il libro dell’assembleadegli obbligazionisti.

• Amministratori e sindaci possono esaminare tutti i libri e idocumenti sociali.

• I soci non hanno accesso ai libri contabili.

I diritti informativi dei soci di s.p.a. (2422 c.c.)

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Soluzioni per il rafforzamento della tutela informativa dei soci

• In ogni società il socio di minoranza deve cercare di ottenere modifiche statutarie nel senso dell’ampliamento delle sue prerogative informative.

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I COMPORTAMENTI ABUSIVI DEGLI AMMINISTRATORI.

Infedeltà, incapacità, imprudenza, violazione di legge e di statuto

Talune violazioni di legge possono non essere immediatamente dannose per la società, ma essere solo

potenzialmente dannose (es.: violazione normativa tributaria, previdenziale o ambientale).

In ogni caso con il limite della business judgement rule.

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Trib. Milano 3 giugno 2008 e businessjudgement rule.

• Il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell'andamento del propriomandato non può mai investire le scelte di gestione ma solo l'omissione diquelle cautele, verifiche, informazioni preventive normalmente richieste peruna scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità (cfrCass. 28/4/97 n. 3652). Ciò in quanto si ritiene che la legge non imponga agliamministratori di gestire la società senza commettere errori, anche nel caso incui si tratti di errori gravi ed eventualmente evitabili da altri amministratori piùcompetenti e capaci, ma preveda solo il rispetto dei numerosi obblighi dicomportamento di amministrare con diligenza e di non agire in conflitto diinteressi. È questo il contenuto della cosiddetta "business judgement rule",secondo la quale la responsabilità degli amministratori è una responsabilità perviolazione di obblighi connessi alla funzione e non per l'insuccesso economicodella società ascrivibile ad errori di gestione. In base a tale regola, infatti,occorre tenere conto del fatto che nello svolgimento di un'attivitàimprenditoriale, e quindi nell'operato degli amministratori, è connaturata unarilevante discrezionalità.

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Possibili reazioni dei soci di minoranza ai comportamenti abusivi degli amministratori

La revoca degli amministratori: un’opzione possibile?

L’azione di responsabilità da parte del socio diminoranza.

Il controllo giudiziario.

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La revoca degli amministratori.

Nelle società semplici e nelle snc ciascun socio può chiedere al Tribunale la revoca per giusta causa degli amministratori ex articolo 22593: di fatto la revoca degli amministratori non è un’opzione possibile per i soci di minoranza nelle società di capitali, a meno che:

• i) non sia promossa un’azione di responsabilità e sussistano le condizioni di legge;

• ii) non si riesca a ottenere dal Tribunale un provvedimento di revoca ex articolo 2409 c.c.

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Quadro riassuntivo delle azioni di responsabilità

Società di persone: legittimata la società e secondo alcune decisioni

ciascun socio.

S.r.l.: legittimati la società e ciascun socio.

Società per azioni: legittimata la società e i soci che rappresentino

almeno 1/5 del capitale o almeno 1/40 nelle spa di maggiori dimensioni

Accomandite: legittimata la società o ciascun socio, secondo le regole

stabilite per le società di persone o per le società per azioni.

Le azioni di responsabilità

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L’azione di responsabilità nelle società di persone (2260 c.c.)

• Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la societàper l'adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dalcontratto sociale. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelliche dimostrino di essere esenti da colpa.

• Diverse decisioni riconoscono la legittimazione a esperire l’azionedi responsabilità solo alla società e non anche ai singoli soci (es.Cass.3719/1981 o Trib. Torino 17 giugno 2013).

• Altro orientamento riconosce tale legittimazione anche ai singolisoci (Trib. Milano 9 giugno 2005 o Trib. Milano 11 settembre 2003).

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L’azione di responsabilità nelle s.r.l. (I)

«Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla

legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di

essere esenti da colpa e, essendo a cognizione che l’atto si stava per compiere, abbiano fatto constare del loro dissenso» (2476, 1° c.).

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L’azione di responsabilità nelle s.r.l. (II)

«L’azione di responsabilità contro gli amministratori è proposta da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato

provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice può subordinare il provvedimento alla

prestazione di apposita cauzione» (2476, 3° c.).

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L’azione di responsabilità nelle s.r.l. (III)

2476, 7° c: «sono altresì solidalmente responsabili con gliamministratori i soci che hanno intenzionalmente deciso oautorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o iterzi».

2476, 7° c: «l’approvazione del bilancio da parte dei soci non implicaliberazione degli amministratori e dei sindaci per le responsabilitàincorse nella gestione».

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L’azione di responsabilità nelle s.r.l. IV

«Salvo diversa disposizione dall’atto costitutivo, l’azione diresponsabilità contro gli amministratori può essere oggetto di rinunciao transazione da parte della società, purché vi consenta lamaggioranza dei soci rappresentante almeno i due terzi del capitalesociale e purché non si oppongano tanti soci che rappresentanoalmeno il decimo del capitale sociale» (2476, 5° c.).

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L’azione di responsabilità nelle s.p.a. I

2392 c.c. gli amministratori devono adempiere idoveri ad essi imposti dalla legge e dallo statutocon la diligenza richiesta dalla naturadell’incarico e dalle loro specifiche competenze.Essi sono solidalmente responsabili verso lasocietà dei danni derivanti dall'inosservanza di talidoveri, a meno che si tratti di attribuzioni propriedel comitato esecutivo o di funzioni in concretoattribuite ad uno o più amministratori.

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SOCIETÀ (2393)

• Assemblea ordinaria

• Collegio sindacale a maggioranza 2/3

• Curatore fallimentare

Soci (2393 bis)

• Società chiuse: 1/5 (lo statuto può innalzare fino ad 1/3)

• Società aperte: 1/40 (lo statuto può ridurre)

I promotori dell’azione sociale diresponsabilità nelle s.p.a.

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RINUNCIA E TRANSAZIONE DELL’AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITÀ NELLE S.P.A.(2393 C.C.)

La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con

espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sial voto contrario di una minoranza di

soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo decapitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio

dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393 bis.

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L’ESERCIZIO DELL’AZIONE DI RESPONSABILITÀ DA PARTE DEI SOCI NELLE S.P.A.

La società deve essere chiamata in giudizio e l’atto di citazione è ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale.

In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate nell’accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione.

I soci che hanno agito possono rinunciare all’azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della società.

Page 45: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

L’azione di responsabilità nelle s.p.a. Strategia di tutela del socio.

• Da valorizzare al massimo la previsione dell’articolo 23935 : Ladeliberazione dell'azione di responsabilità importa la revocadall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché' siapresa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitalesociale.

• La maggioranza non è impossibile da raggiungere perché gliamministratori che siano soci devono astenersi dalla votazione exarticolo 2373 c.c.

Page 46: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

Il controllo giudiziario ex articolo 2409

• Ammesso solo nelle s.p.a. e nelle s.r.l. società sportiva ex l. 91/81

• Alcune decisioni di merito lo ammettono anche nelle s.r.l. Peresempio per Tribunale Bologna 4 febbraio 2015 (il caso.it) èammissibile il controllo giudiziario nella s.r.l. con collegiosindacale di nomina obbligatoria ex art. 2477 c.c.

Page 47: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

Disciplina del controllo giudiziario ex articolo 2409 c.c.

• Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nellagestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimodel capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitalesociale possono denunziare i fatti al tribunale. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione.

• Il tribunale può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, sedel caso, alla prestazione di una cauzione.

• Il tribunale non ordina l'ispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se l'assemblea sostituiscegli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se leviolazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e leattività compiute.

• Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti risultano insufficienti alla loro eliminazione, iltribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l'assemblea per le conseguentideliberazioni. Nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare unamministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.

• I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale, delconsiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso almercato del capitale di rischio, del pubblico ministero; in questi casi le spese per l'ispezione sono a carico dellasocietà.

Page 48: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

Controllo giudiziario e tutela del socio di minoranza.

• Il controllo giudiziario è uno strumento «forte» che può veramente portare alla tutela degli interessi del socio di minoranza.

• D’altra parte l’uso di questo strumento può portare grave danno all’avviamento della società.

• Occorre quindi saper dosare con attenzione tempo e modi di ricorso alla denuncia ex articolo 2409 c.c.

Page 49: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

Le impugnazioni degli atti degli Organi Sociali nelle società di capitali

S.P.A.• Impugnazione delibera assemblea

annullabile: minoranzaqualificata soci (2377: 1/1000 o5/100)

• Impugnazione delibera assembleanulla: tutti i soci (2379)

• Impugnazione delibera CdA lesivediritti singoli soci (2388): discussose tutti i soci o solo la minoranzaqualificata ex art. 2377.

S.R.L.

• Impugnazione decisione soci invalida: tutti i soci (2489ter)

• Impugnazione delibera CdA: non prevista

Page 50: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

Quali impugnazioni per la tutela dei soci di minoranza?

• Impugnazioni necessarie per la salvezza della posizione del sociodi minoranza (modificazioni statutarie e in particolare operazionisul capitale).

• Impugnazioni utili (delibera approvazione del bilancio, deliberaassembleare viziata da conflitto di interesse)

• Impugnazioni «aggressive» sul merito delle scelte gestionali(deliberazioni Organo Amministrativo)

Page 51: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

L’IMPUGNAZIONE DELLA DELIBERAZIONE DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO.

• occorre l'allegazione di una incidenza negativa nella di lui sfera giuridica delle irregolarità denunciate riguardo al risultato economico della gestione sociale, sia pure in termini anche soltanto di una possibilità di danno correlata alla sua partecipazione societaria

Page 52: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

CASO CLINICO: LA RIDUZIONE DEL CAPITALE

L’approvazione di una deliberazione di riduzione del capitale per perdite (2447/8 o 2482 bis/ ter cc) sulla base di una

situazione patrimoniale inveritiera, che esagera le perdite in modo tale da imporre ai soci di minoranza la scelta tra l’uscita

dalla società e l’investimento di ingenti risorse

In questo caso l’impugnazione è obbligata e impone al socio di minoranza una seria attività di preparazione e

documentazione.

Page 53: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

L’uscita del socio di minoranza dalla società

• Due strade per l’uscita volontaria: • recesso (2285, 2437, 2473, 2497 quater);

• cessione partecipazione (2252, 2355bis, 2469).

• Due strade per l’uscita forzosa: • esclusione (salvo patto contrario) nelle società di persone (2286) e (se lo statuto lo

prevede) nelle s.r.l. (2473bis) ovvero (se lo statuto lo prevede);

• riscatto nella s.p.a. (2437 sexies).

Page 54: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

Il recesso nelle società di persone (2285 c.c.).

[I]. Ogni socio può recedere dalla società quando questa è contratta a tempo

indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci

[II]. Può inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando sussiste una

giusta causa.

[III]. Nei casi previsti nel primo comma il recesso deve essere comunicato agli altri soci

con un preavviso di almeno tre mesi.

Page 55: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

Il recesso nelle s.p.a. e nelle s.r.l.

2437 c.c.: s.p.a.• Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno

concorso alle deliberazioni riguardanti:

a) la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento

significativo dell'attività della società;

b) la trasformazione della società;

c) il trasferimento della sede sociale all'estero;

d) la revoca dello stato di liquidazione;

e) l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero

dallo statuto;

f) la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso;

g) le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

• Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che

non hanno concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti:

a) la proroga del termine;

b) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

• Se la società è costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono quotate in un

mercato regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno centottanta

giorni; lo statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno.

• Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

può prevedere ulteriori cause di recesso.

2473 c.c. : s.r.l.

• Lo statuto determina i casi di recesso. In ogni caso il diritto di recesso compete ai soci che non hanno consentito al cambiamento dell'oggetto o del tipo di società, alla sua fusione o scissione, alla revoca dello stato di liquidazione al trasferimento della sede all'estero alla eliminazione di una o più cause di recesso previste dall'atto costitutivo e al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto della società determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell'articolo 2468, quarto comma.

• Nel caso di società contratta a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni momento e può essere esercitato con un preavviso di almeno centottanta giorni; l'atto costitutivo può prevedere un periodo di preavviso di durata maggiore purché non superiore ad un anno.

Page 56: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

Problemi del recesso.

Contestazioni sulla legittimità del recesso.

Determinazione del valore delle partecipazioni (2289, 2437 ter, 2473 c.c.)

Svalutazione implicita della partecipazione conseguente a irregolarità amministrative e politiche di bilancio

Svalutazione della partecipazione derivante da clausole del contratto sociale.

Tempi di liquidazione della partecipazione e contenzioso relativo.

Page 57: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

Massima esemplificativa delle controversie in tema di recesso

• Cass. 16168/2014: «È valida la clausola statutaria che preveda che laconsistenza patrimoniale della società, alla quale fa riferimento l'art.2437 ter, secondo comma, cod. civ. ai fini della liquidazione dellapartecipazione in caso di recesso del socio venga valutata secondo uncriterio che tenga conto dell'utilizzo dei cespiti nella prospettiva dellacontinuità aziendale (cosiddetto "going concern") atteso che, da un lato,la valutazione della consistenza patrimoniale può essere effettuatasecondo una molteplicità di criteri, sicché la scelta statutaria delcriterio del "going concern" non può ritenersi adottata in violazione dilegge, mentre, dall'altro, tale criterio si mostra coerente con lacondizione dei beni organizzati in azienda, il cui valore complessivo nonsi risolve nella somma del valore statico dei singoli beni, ma èinevitabilmente influenzato dalla prospettiva della continuazionedell'attività».

Page 58: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

La cessione della partecipazione del socio di minoranza

• La cessione è ovviamente una soluzione da considerare perconsentire l’uscita del socio di minoranza della società.

• La cessione è però spesso ostacolata giuridicamente da limitistatutari alla circolazione (nelle società di capitali) edall’impossibilità di cessione delle partecipazioni (nelle società dipersone)

• La cessione è poi ostacolata in linea di fatto dall’ovvia difficoltà dicessione delle partecipazioni sociali in società chiuse.

Page 59: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

divieto di trasferimento: massimo 5 anni nelle s.p.a.(art. 2355-bis) e senza limiti di tempo nelle s.r.l., ma con correttivo del diritto di

recesso (2469 c.c.).

clausola di gradimento: se di gradimento mero valida solo se prevede, in caso di diniego del placet, l’obbligo di acquisto in capo alla società od agli altri soci oppure la possibilità di recesso (2355-

bis, co.2)

Clausola di prelazione, propria o impropria

I LIMITI STATUTARI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIALI

Page 60: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

con delibera dell’assemblea

straordinaria, con, nelle s.p.a., il diritto

di recesso dei soci assenti e dissenzienti salvo che lo statuto lo escluda(2437, co.

2, lett. b)

INTRODUZIONE E SOPPRESSIONE DEI LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI

Page 61: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

Trattamento tributario del corrispettivo del recesso e della cessione della partecipazione.

• Va ricordato che la disciplina della «rivalutazione» dellepartecipazioni societarie (l. 282/2002 e ss.mm.iii) prevede che larivalutazione possa essere rilevante fiscalmente solo quando siproduca un reddito diverso e quindi non anche quando si producaun altro tipo di reddito. Non è pertanto possibile ricorrere allarivalutazione nel caso di liquidazione della quota al socio recedutoquando avvenga in forme diverse dalla cessione di quote (cfr.circolare 16/E/2005)

Page 62: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

Trattamento tributario del corrispettivo della cessione delle partecipazioni.

In caso di cessione della partecipazione è possibile, invece,sfruttare i vantaggi fiscali della «rivalutazione» (’art. 1,comma 626, della L. 23.12.2014, n. 190, ha riaperto il termineentro il quale è possibile operare la rivalutazione dei terreni edelle partecipazioni in società al giorno 30.6.2015,raddoppiando le aliquote che sono elevate dal 2% al 4% per lepartecipazioni societarie non qualificate e dal 4% all’8% perquelle qualificate, superiori al 20% del capitale di S.p.A.,S.a.p.A. o S.r.l. e al 25% di società di persone)

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Le azioni in giudizio del soci di minoranza

Tribunale

• Vantaggio in termini di costi e (forse) di strategia processuale;

• Svantaggio in termini di tempo;

• Competenza sezione specializzatain materia di imprese per litirelative a società di capitali ecooperative (art. 3 d. lgs.168/2003)

Arbitrato

• Costo maggiore;

• Tempi ridotti (salvo proroghe della durata del procedimento).

• Soggetto a disposizioni artt. 34-36 d. lgs. 17 gennaio 2003, n 5

Page 64: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

società di capitali (s.p.a., s.r.l., s.a.p.a.)

•escluse le s.p.a. con azioni quotate o diffuse fra il pubblico in misura rilevante (artt. 2325 bis c.c., 111 bis disp. att. c.c.)

cooperative (art. 2519 c.c.)

•escluse le cooperative-s.p.a. con azioni quotate o diffuse fra il pubblico in misura rilevante

consorzi, se società di capitali (art. 2615 ter c.c.)

società di persone commerciali regolari (s.n.c. e s.a.s.)

dubbia applicabilità a società di fatto e irregolari per le quali manca un atto costitutivo e non è possibile depositare la domanda al Registro Imprese

AMBITO SOGGETTIVO DELL’ARBITRATO SOCIETARIO

Page 65: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

Ambito soggettivo arbitrato societario

Molto esteso per Trib. Trento 8 aprile 2004 (in Riv. arbitrato 2004, 738): l'intera disciplina del nuovo processo societario introdotta dal decreto, a differenza della riforma del diritto sostanziale (di cui al d.lg. 17 gennaio 2003, n. 6), si estende a tutti i rapporti societari, com'è reso evidente dal disposto dell'art. 1 del decreto - vedi in particolare il comma 1 lett. a) e b) -, senza alcuna distinzione tra società di capitali e società di persone (comprese quelle di fatto).

Page 66: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

• Art. 34, co. 1: controversie che abbiano ad oggetto

« diritti disponibili relativi al rapporto sociale »

– Liti fra soci;

– Liti fra soci e società;

– Liti fra soci e/o società e organi sociali.

• Art. 35, co. 5: impugnative di deliberazioni

L’OGGETTO DELL’ARBITRATO SOCIETARIO

Page 67: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

diritti non disponibili (es.: nullitàinsanabile di delibera)

materie sulle quali è richiestointervento PM (es. art. 2487, ult. co.)

materie espressamente escluse dallaclausola compromissoria

Le materie escluse dell’arbitrato societario

Page 68: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

ARBITRATO SOCIETARIO E ARBITRATO DI DIRITTO COMUNE. PRINCIPALI DIFFERENZE

Societario

• Nomina Arbitri solo da soggettoestraneo alla società

• Decisione secondo diritto quandoper decidere si conoscano questioninon compromettibili ovvero quandosi tratti della validità di delibereassembleari

• Domanda di arbitrato depositatapresso il Registro delle Imprese econoscibile da tutti i soci;

Comune

• Nomina Arbitri libera

• Decisione secondo diritto o secondo equità

• Nessuna formalità di deposito

Page 69: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

SENTENZA IMPORTANTE SULL’ARBITRATO SOCIETARIO

• Cass. 3665/2014: la clausola compromissoria contenuta nellostatuto societario, la quale, non adeguandosi alla prescrizionedell'art. 34 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, non preveda che lanomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggettoestraneo alla società, è nulla anche ove si trattidi arbitrato irrituale. La clausola compromissoria contenuta nellostatuto che preveda la nomina di un arbitro unico ad opera deisoci … è affetta, sin dalla data di entrata in vigore del d.lgs. 17gennaio 2003, n. 5, da nullità sopravvenuta rilevabile d'ufficio …con la conseguenza che la clausola non produce effetti.

Page 70: LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

PROVVEDIMENTI CAUTELARI E ARBITRATO SOCIETARIO

La devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non

preclude il ricorso alla tutela cautelare ma se la clausola compromissoria

consente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la

validità di delibere assembleari agli arbitri compete sempre il potere di

disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione

dell'efficacia della delibera (art. 35 d. lgs. 5/2003)