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LA NUOVA GIURISPRUDENZA CIVILE COMMENTATA VINCENZO ZENO-ZENCOVICH MARIA CECILIA PAGLIETTI Verso un «diritto processuale dei consumatori»? Estratto: ISSN 1593-7305 N. 5 MAGGIO 2009 Anno XXV RIVISTA MENSILE de Le Nuove Leggi Civili Commentate

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LA NUOVAGIURISPRUDENZA

CIVILECOMMENTATA

vINceNzO zeNO-zeNcOvIch

MARIA cecILIA pAGLIettI

Verso un «diritto processuale dei consumatori»?

Estratto:

ISSN 1593-7305N. 5 MAGGIO 2009 • Anno XXVRIVISTA MENSILEde Le Nuove Leggi Civili Commentate

VERSO UN «DIRITTO PROCESSUALEDEI CONSUMATORI»? (*)

di Vincenzo Zeno-Zencovich e Maria Cecilia Paglietti

Sommario: 1. Introduzione. – 2. La tutela sostan-ziale e processuale del consumatore accomunatedalla ratio. – 3. Le tipologie: la fase della risolu-zione stragiudiziale e organi deputati. – 4. Se-gue: il reclamo e la negoziazione diretta. – 5. Leconciliazioni istituzionalizzate davanti alle Auto-rità.

[Continua nel Fasc. VI, Parte Seconda]

1. Introduzione. Esiste un diritto proces-suale dei consumatori? La domanda può appa-rire o impropria o retorica. Impropria, perchécon la moltiplicazione dei «riti speciali» davve-ro non si sente il bisogno di crearne altri anco-ra, soprattutto con riguardo a quel che, nei fat-ti, è un micro-contenzioso.

Retorica, perché è ovvia la constatazione checiascun intervento legislativo in materia di tu-tela del consumatore – e ormai sono almenouna ventina – contiene qualche disposizione dinatura processuale, ma sicuramente inidonea aformare un sistema coerente.

Il comparatista non è appagato da queste ri-sposte, e non solo perché è stato educato, nellostudio della common law, al concetto che reme-dies precede rights, e che dunque occorre guar-dare alle forme di tutela procedurale per co-gliere la natura dell’istituto sostanziale. E saanche che un sistema si forma spesso senza chei soggetti preposti alle fonti di produzione nesiano consapevoli.

Il ruolo del giurista accademico è, storicamen-te, stato quello di cercare un ordine nello scom-posto materiale che la società gli mette davanti,offrendo chiavi interpretative e ricostruttive. Ese nella tradizione di common law la creatività èstata affidata alla giurisprudenza, in quella di ci-vil law essa è stata impersonata dalla dottrina.Ovviamente, come ogni lettura essa è opinabile e

si espone a critiche e divergenti vedute. Ma è diqueste che si nutre la vita del diritto.

Dunque, l’obiettivo di questo scritto èquello di offrire una possibile costruzione del«diritto processuale dei consumatori». Beninte-so non come dovrebbe essere o si vorrebbe fosse,ma come esso appare, pieno di disarmonie, con-traddizioni, lacune. Non si intendono proporreinterventi di ortopedia giuridica ma semplice-mente effettuare una ricognizione del vastissimomateriale verificandone le costanti e le varianti.Peraltro, allo stato, la ricerca si limita ad una ri-cognizione del panorama italiano. Come ci si av-vedrà esso è già abbastanza complesso ed unasua sistemazione appare indispensabile prima diprocedere a qualsiasi tentativo di comparazionesu più ampia scala, anche perché mentre con ri-ferimento al nostro ordinamento è possibile da-re per conosciuti gli elementi essenziali e struttu-rali della giurisdizione e del processo, ciò non èpossibile con riguardo ad altri ordinamenti.

Una ulteriore premessa è d’obbligo. L’usonel titolo del termine «processuale» non inten-de riferirsi al senso che nel linguaggio del giuri-sta italiano esso assume, come abbreviazione di«processuale civile». Gli autori, che «proces-sualisti» non sono, devono precisare che, comesarà facile avvedersi dai paragrafi che seguono,la tutela del consumatore avviene spesso in«luoghi» diversi dal processo e che solo in sen-so latissimo possono qualificarsi «civili». Certoil termine più appropriato sarebbe potuto esse-re (anziché «processuale») quello «procedura-le» ma esso non appare dotato di sufficienteforza semantica e avrebbe potuto dare luogo aben maggiori fraintendimenti sull’oggetto del-l’articolo, anche perché in molti casi quel che sianalizzerà è proprio la deviazione dalle ordina-rie regole del processo civile.

Peraltro, il comparatista, che vive di dubbi edi domande, poche certezze ha e fra queste vi èl’unità del sistema giuridico: storia e presente,pubblico e privato, sostanza e procedura sono

(*) Il presente lavoro è frutto di una riflessionecomune. Nella stesura il paragrafo 1 è di VincenzoZeno-Zencovich; gli altri di Maria Cecilia Paglietti.

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inscindibilmente legati e solo le esigenze classi-ficatorie – e talune ristrette visioni disciplinari– portano a dividere i gemelli siamesi del dirit-to e dell’azione a sua tutela (1).

La portata espansiva del titolo va poi preci-sata: l’uso dell’espressione «consumatore» staad indicare, pars pro toto, un insieme di sogget-ti la cui definizione non è sempre univoca e checomprende, exempli gratia, «utenti» e «rispar-miatori» (2). Quasi sempre si tratta di personefisiche, ma talvolta si tratta anche di personegiuridiche.

Si coglie qui un tratto caratteristico del sistemache si vorrebbe delineare: esso si fonda, in gene-

re, sullo status di uno dei soggetti del rapportogiuridico definito dalla legge e precisato dalla giu-risprudenza. Non si tratta certo di una novità. An-che quando ci si cela dietro l’oggetto di un rap-porto (il lavoro, la locazione di immobili, il con-tratto agrario, la società) si guarda ai soggetti del-lo stesso e agli interessi di cui sono portatori (3).

E l’esperienza comparata ci dice quanto nelcampo degli imprenditori – speculare a quellodei consumatori – tale qualifica soggettiva è al-la base della competenza delle giurisdizionicommerciali.

Dunque la peculiarità delle regole procedu-rali poste a tutela di consumatori et similiumrientra pienamente nel sistema. Certamente sifinisce per constatare che ormai le eccezionihanno divorato la regola, ma non è certo que-sta la sede per recriminazioni del genere.

Una spiegazione – non una giustificazione –di questo stato di cose può essere trovata nellaprincipale fonte di questi interventi, e cioè ildiritto comunitario (4). Le disposizioni proces-suali/procedurali che qui si esamineranno sonoinfatti inserite all’interno degli ampi interventi

(1) Di Majo, La tutela civile dei diritti, Giuffrè,2003, 148; sulle interrelazioni tra diritto processualee sostanziale v. già Rodotà, Presentazione, in Con-trollo sociale delle attività private, a cura di Amato-Cassese-Rodotà, Ed. culturali internazionali, 1972;Chiarloni,Diritto processuale civile e società di clas-si, Giappichelli, 1975; per la letteratura più recenteId., La domanda di giustizia: deflazione e/o rispostedifferenziate?, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1988, 752;Caponi, Modelli europei di tutela collettiva nel pro-cesso civile: esperienze tedesca e italiana a confronto,ivi, 2007, 1229, che ora si può leggere anche in Leazioni seriali, a cura di Menchini, Esi, 2008, 107.

(2) In via incidentale si segnala che le previsionivolte a tutelare sul piano processuale consumatore erisparmiatore valgono indirettamente ad avallarel’assimilazione tra le due figure, intese come prota-gonisti deboli della società post-industriale. L’equi-parazione tra consumatore e risparmiatore si ritrovagià a livello normativo europeo: Libro verde dellaCommissione, 22.5.1996, COM(96)209 def. intitola-to «Come soddisfare le aspettative dei consumatori»;in dottrina R. Lener, Forma contrattuale e tutela delcontraente «non qualificato» nel mercato finanziario,Giuffrè, 1996; Capobianco, Contrattazione banca-ria e tutela dei consumatori, Esi, 2000 (peraltro, chela questione sia solo terminologica è provato dallacircostanza che nella maggior parte dei Paesi mem-bri questa distinzione non esiste: Alpa, Quando ilsegno diventa comando: la «trasparenza» dei contrattibancari, assicurativi e dell’intermediazione finanzia-ria, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, 465).

Sull’assimilazione tra consumatore e utente, rece-pita legislativamente dalla l. 30.7.1998, n. 281, v.Colagrande, Disciplina dei diritti dei consumatori edegli utenti, in Nuove leggi civ. comm., 1999, 726, eNapolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza,Cedam, 2001, 329.

(3) V. giàProtoPisani, Tutela giurisdizionale dif-ferenziata e nuovo processo del lavoro, in Foro it., 1973,I, 205;Chiarloni, Diritto processuale civile, cit.;Ver-de, Le tecniche processuali come strumento di politicadel diritto, in Dir. e giur., 1978, 241; sul rito societarioquale rito che detta una disciplina specifica in ragionedi particolari esigenze del rapporto: Sassani, Sulla ri-forma del processo societario, in La riforma delle socie-tà. Il processo, a cura di Sassani, Giappichelli, 2003, 1ss. Sulla proliferazione di processi speciali a vantaggiodi alcuni utenti della giustizia v. Picardi, La vocazio-ne del nostro tempo per la giurisdizione, in Riv. trim.dir. e proc. civ., 2004, spec. 43 (e in Studi di diritto pro-cessuale civile in onore di Giuseppe Tarzia, I, Giuffrè,2005, 179). Per la ricostruzione storica della progres-siva consapevolezza dell’esistenza di una parte proces-suale svantaggiata (con il conseguente rifiuto dellaneutralità formale e la promozione della «tutela giuri-sdizionale differenziata»), maturata negli anni ’70, inun clima culturale fortemente imbevuto di contenutiideologici: v.Giussani, La tutela dei diritti, in Gli an-ni settanta del diritto privato, a cura diNivarra, Giuf-frè, 2008, 305 ss.

(4) La situazione precedente al tentativo di armo-nizzazione europea è illustrata da Alpa-Bessone,La «Carta Europea dei consumatori», in Riv. soc.,1974, 827.

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comunitari a tutela dei consumatori/utenti/ri-sparmiatori, e ne costituiscono il naturale com-pletamento (5).

Il consumatore è un soggetto creato in primoluogo dall’economia e dalla sociologia, cui il di-ritto attribuisce un preciso status il quale pro-gressivamente acquisisce un rilievo istituziona-le e, attraverso le proprie associazioni rappre-sentative, esercita una pressione sugli organi dinormazione comunitaria e nazionali (6).

La conseguenza è che – come da tempo sievidenzia – la disomogeneità degli interventisostanziali si riflette sugli aspetti processuali iquali sono privi di una loro omogeneità (7).L’osservazione è banale, ma non si può fare ameno di ribadire che manca del tutto una com-plessiva visione remediale da parte del legisla-tore comunitario così come manca del tutto unsistema del diritto privato (8). Questo perchénella visione comunitaria il diritto è lo stru-mento di attuazione delle sue politiche, ed èdunque funzionale ad esse. Le scelte sono,

conseguentemente, occasionali e influenzatedalle specifiche esigenze di quel provvedimen-to (9).

Da ciò deriva un ulteriore elemento di fram-mentazione. Dal momento che manca un siste-ma originario processuale, l’evoluzione non se-gue linee predeterminate, bensì un tortuosopercorso incrementale che delinea semprenuove soluzioni, lasciando inalterate quelle delpassato (10). Ricorrendo ad una metafora, il si-stema processuale di derivazione comunitarianon è un edificio che progressivamente si riem-pie e si definisce nelle funzioni attribuite a cia-scuna sua parte, bensì un serpentone multico-lorato che si allunga ad ogni intervento legisla-tivo.

È possibile, poi, cogliere una sorta di strabi-smo normativo. Mentre la disciplina remedia-le/procedimentale dei consumatori cresce inmaniera disordinata, le istituzioni comunitariesono ben attente a disciplinare, pro domo, conrigore e sistematicità i procedimenti contenzio-si avanti le varie corti del Lussemburgo (Cortedi giustizia, Tribunale di primo grado, Tribu-nale della funzione pubblica).

È chiaro che quelle regole sono poco funzio-nali al micro-contenzioso dei consumatori, mal’esempio serve a dimostrare che – qualora lo sivolesse – si potrebbero ricondurre le moltepliciprocedure all’interno di un alveo comune.

Ad ogni buon conto, e a dispetto del suo di-sordinato sviluppo, è possibile individuare trecaratteristiche nel diritto processuale dei con-sumatori di matrice comunitaria.

a) La netta preferenza per forme di risolu-zione delle controversie al di fuori della tradi-zionale sede giudiziaria. L’acronimo ingleseADR (Alternative Dispute Resolution) nella suagenericità e nella sua asistematicità copre unamiriade di procedimenti – di cui si darà conto

(5) Sui rapporti tra ordinamento comunitario estatale (e sul recupero del concetto di ordinamentogiuridico come sistema aperto): Lipari, «Concorren-za» fra ordinamenti e sistema delle fonti, in La concor-renza tra ordinamenti giuridici, a cura di Zoppini,Laterza, 2004, spec. 94; nonché Kennedy, Riflessio-ne su coerenza, valori sociali e tradizione nazionale neldiritto privato, in Riv. crit. dir. priv., 2006, spec. 206.

(6) Alpa, «Status» e capacità, Laterza, 1993, 24 e205; Carboni, Status e soggettività giuridica, Giuf-frè, 1998, 9-18.

Sul percorso evolutivo della tutela del consuma-tore v. Roppo, Protezione del consumatore e teoriadelle classi, in Pol. dir., 1975, 701; Bessone, La disci-plina dell’attività di impresa e le norme costituzionalia tutela della persona consumatore, in Giust. civ.,1981, 414; Id., La tutela civilistica dei consumatori egli strumenti di controllo giudiziale, in Rass. dir. civ.,1981, 83; Galgano, La democrazia dei consumatori,in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1981, 38; Alpa, Il «con-sumerism» e la tutela del consumatore, in Elogio del-l’incertezza, Esi, 1991, 214.

(7) Per tutti v. Giussani, Il consumatore comeparte debole nel processo tra esigenze di tutela e pro-spettive di riforma, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005,525; Marengo, Garanzie processuali e tutela delconsumatore, Giappichelli, 2007, spec. 52.

(8) Luminoso, Il contratto nell’Unione Europea:inadempimento, risarcimento del danno e rimedi si-nallagmatici, in Contratti, 2002, 1037.

(9) Mancaleoni, I contratti con i consumatori tradiritto comunitario e diritto comune europeo, Jovene,2005; nonché Zeno Zencovich-Vardi, EuropeanUnion Law as a Legal System in a Comparative Per-spective, 19 Eur. Bus. L. Rev. 243 (2008).

(10) V., ad esempio, con specifico riferimento allafigura del contratto traslativo: Luminoso, Armoniz-zazione del diritto europeo e disarmonie del diritto in-terno: il caso dei contratti di alienazione e dei contrat-ti d’opera, in Eur. e dir. priv., 2008, 469.

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nei paragrafi che seguono – il cui elemento co-mune è il discostarsi da quella che, nella tradi-zione occidentale, è la teoria del processo (11).L’affermazione non implica un disvalore, masemplicemente pone l’interprete di fronte ascelte metodologiche: o rimarca con ancor piùnettezza che ciò che è «alternativo» al processovi è estraneo. Oppure dà a quest’ultimo unaconnotazione espansiva che, per inglobarel’«alternativo», deve rivedere i suoi presuppo-sti ed i suoi pilastri fondanti (12).

b) L’attribuzione della legittimazione adagire ad enti esponenziali costituisce la regola

più che l’eccezione. Non si intende in alcunmodo rivangare un antico dibattito sul rappor-to fra diritto ed azione, che si giustificava all’in-terno di un solido contesto dogmatico di cui il«diritto soggettivo» era l’indefettibile punto diriferimento. Basterà solo sottolineare che men-tre il diritto sostanziale attribuisce diritti aiconsumatori, la legittimazione ad agire vieneconferita a soggetti che di quei diritti non sonotitolari (perché non hanno stipulato il contrat-to, perché non hanno subito un danno). Le ra-gioni di effettività sono palesi, giacché si com-prende bene che il singolo non voglia e nonpossa imbarcarsi in una vicenda contenziosadai modestissimi contenuti economici (13).D’altra parte sono palesi le implicazioni siste-matiche della sostituzione, nel processo, del-l’ente esponenziale al singolo e che si riflettonosu alcuni dei capisaldi della teoria del proces-so, quali la domanda, il ne bis in idem, l’impu-gnazione, il giudicato, e senza dimenticare leproblematiche dell’esecuzione.

c) La creazione di una giurisdizione diffusa.Il diritto processuale dei consumatori di matri-ce comunitaria impone che si possa agire perottenere dei rimedi, ma è poco interessato a chitali rimedi concederà, se non nella misura in cuile procedure siano semplici e spedite (14). Si

(11) Il quadro normativo europeo è piuttostocomposito: Libro verde COM(2002)196 del19.4.2002 relativo ai modi alternativi di risoluzionedelle controversie in materia civile e commerciale,preceduto dal Libro verde del 16.11.1993 sull’ac-cesso dei consumatori alla giustizia e la risoluzionedelle controversie in materia di consumo nell’ambi-to del mercato unico, COM(93)576 def. (su cui v.per tutti Caponi, Giustizia civile: nuovi modelli ver-so l’Europa?, in Foro it., 1993, V, 216; Id., Libroverde e accesso dei consumatori alla giustizia,in Doc. giust., 1994, 361); v. anche la comunicazio-ne della Commissione del 14.2.1996 relativa ad unpiano d’azione sull’accesso dei consumatori allagiustizia e sulla risoluzione delle controversie inmateria di consumo nell’ambito del mercatointerno, COM(96)13 def.; la comunicazione dellaCommissione del 30.3.1998 sulla risoluzione extra-giudiziale delle controversie in materia di consumo,COM(1998)198 def., e la comunicazione dellaCommissione del 4.4.2001 sull’ampliamento del-l’accesso dei consumatori alla risoluzione alternati-va delle controversie, COM(2001)161 def.; per laricognizione storica del materiale normativo euro-peo sulle ADR: Sticchi Damiani, Le forme di riso-luzione delle controversie alternative alla giurisdizio-ne. Disciplina vigente e prospettive di misurazionestatistica. Le iniziative comunitarie e del Consigliod’Europa, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2003, 743.

Da ultimo la Direttiva n. 2008/52/CE relativa adeterminati aspetti della mediazione in materia civi-le e commerciale: sul punto v. infra, par. successivo.

(12) V. tuttavia Mandrioli, Diritto processuale ci-vile, III, I procedimenti speciali e i giudizi arbitrali,Giuffrè, 2003, 7, per l’osservazione che i procedi-menti speciali sono quelli che divergono da un nonmeglio definito procedimento normale. Questi ritivengono riuniti nell’ultimo libro del codice, la cuicollocazione non ha alcuna valenza sistematica ma èpuramente empirica.

(13) Chiarloni, I meccanismi conciliativi, § 5,consultabile sul sito www.judicium.it. La rilevanzadel modesto valore economico caratterizza struttu-ralmente alcune contrattazioni che sono oggetto didifferenziati interventi europei volti ad uniformarela materia: v. il reg. CE 11.7.2007, n. 861 (in vigoredal 1o.1.2009) che istituisce il procedimento uni-forme per le controversie di modesta entità.

(14) Cuffaro, La tutela dei diritti, nel Trattato didiritto privato europeo, a cura di Lipari, IV, Cedam,2003, 685.

V. a titolo esemplificativo gli artt. 4, Direttiva n.1984/450/CEE e 7, Direttiva n. 1993/13/CEE (inmateria, rispettivamente, di pubblicità ingannevole edi clausole vessatorie nei contratti dei consumatori)nei quali il legislatore comunitario non ha effettuatouna precisa opzione a favore del controllo giudizia-rio o amministrativo, lasciando facoltà di scelta aisingoli sistemi: Rizzo, Le «clausole abusive» nel-l’esperienza tedesca, francese, italiana e nella prospet-tiva comunitaria, Esi, 1994, 626; Roppo, La nuova di-sciplina delle clausole abusive nei contratti tra impresee consumatori, in Riv. dir. civ., 1994, I, 277; Oresta-

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tratta di un approccio probabilmente inevitabi-le ove si consideri la varietà delle giurisdizioninei 27 Stati membri; la diversità di tradizioni; idiversi assetti costituzionali (15). Per quanto ri-guarda il nostro Paese ciò comporta una tra-sversalità di interventi che si realizzano in sedicui tenderemmo a negare la funzione giurisdi-zionale (organi di composizione bonaria; auto-rità amministrative indipendenti). Ma imponeanche una riflessione non superficiale sul sensodel riparto della giurisdizione fra ordinaria eamministrativa e sulla ubiquità, spesso casuale,della sede giurisdizionale nelle materie che ri-guardano i consumatori. Ancora una volta laconstatazione non comporta una valutazionenegativa (in fondo il diritto inglese ha prospera-to sulla concorrenza fra giurisdizione at law equella in equity), ma solo segnala come i confinidel diritto processuale dei consumatori sonomolto ampi e sicuramente non si limitano al so-lo e tradizionale diritto processuale civile.

Nei paragrafi che seguono la variegata disci-plina processuale/procedurale che riguarda irapporti di consumo/utenza verrà analizzatasecondo alcuni criteri selettivi:

i. Il legame fra tutela sostanziale del consu-matore e forme, strumenti e procedure reme-diali.

ii. La diffusione delle tecniche di risoluzio-ne stragiudiziale della controversia.

iii. Il reclamo del consumatore e la concilia-zione diretta del contenzioso.

iv. La affermazione di una dimensione «col-lettiva» del processo e la creazione di nuovimodelli decisori.

v. Le particolarità della protezione del ri-sparmiatore nei mercati finanziari.

vi. La commistione e sovrapposizione fragiurisdizione ordinaria e giurisdizione ammini-strativa.

vii. La competenza territoriale.viii. I poteri officiosi del giudice.

2. La tutela sostanziale e processualedel consumatore accomunate dalla ra-

tio. La vasta e a tratti disarticolata produzioneconsumeristica consta, dunque, anche di nor-me di natura processuale, che, considerate nelloro insieme, delineano la tendenza, nei proce-dimenti in cui sia parte il consumatore, a undoppio livello di soluzione, in cui la preferenzaè rivolta all’ipotesi che le parti pongano fineamichevolmente alla controversia, per conside-rare solo in via residuale di incardinarla davan-ti al soggetto individuato come competente (aseconda dei casi Autorità di garanzia, Autoritàgiudiziaria ordinaria, Giudice amministrativo,organo di autodisciplina). Le riflessioni intor-no al consumatore parte debole del contratto eparte debole del processo possono dirsi ormaiacquisite nel dibattito giuridico (16) (così comeil tema della stretta relazione tra diritto sostan-ziale e diritto processuale) (17) e richiedono quisolo un rapido cenno (18). È noto, infatti, chealla contrattazione di massa e all’espansionedella tutela dei consumatori (19) abbia fattoeco, sul piano processuale, una dimensione

no, I contratti con i consumatori e le clausole abusivenella direttiva comunitaria: prime note, in Riv. crit.dir. priv., 1992, 502; Alpa, Il controllo giudiziale nel-la prassi, in Alpa-Bessone, I contratti standard neldiritto interno e comunitario, Giappichelli, 1997,103.

(15) Costanza, Spaesamento assiologico, in Eur. edir. priv., 2006, 77.

(16) Per tutti v. Giussani, Il consumatore comeparte debole nel processo, cit., 525.

(17) V. i riferimenti alla nt. 1.(18) Benché la tutela del contraente debole non

rappresenti ancora un principio generale del nostroordinamento (per cui può essere accordata soloquando puntualmente disciplinata), ma una sempli-ce linea di tendenza (ampiamente sottolineata daScarso, Il «contraente debole», Giappichelli, 2006;Vettori, Introduzione, in Materiali e commenti sulnuovo diritto dei contratti, a cura di Vettori, Ce-dam, 1999, XXII), costituisce tuttavia un criterioorientativo nell’interpretazione delle norme esisten-ti, nonché nel tentativo di riordino delle stesse.

(19) Anche se, come noto, il tema del contraentedebole costituisce oggetto classico di riflessione nel-la nostra tradizione giuridica, tanto da indurre il le-gislatore del ’42 a recepirlo (primo fra i legislatorimoderni) nel codice civile: Sacco-De Nova, Il con-tratto, nel Trattato di diritto civile, diretto da Sacco,I, Utet, 2004, 361; Mazzoni, Contratti di massa econtrolli nel diritto privato, Jovene, 1975; Roppo,Contratti standard: autonomia e controlli nella disci-plina delle attività negoziali d’impresa, Giuffrè, 1975;Gorla, Condizioni generali di contratto e contratticonclusi mediante moduli o formulari, in Riv. dir.comm., 1963, 127.

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collettiva dei conflitti, in cui il potere di inizia-tiva processuale viene riconosciuto anche alleassociazioni che agiscono a tutela degli interes-si superindividuali. Non solo, ma si fanno largodelle disposizioni che, in nome della tutela delconsumatore derogano ai principi in tema dionere della prova (20), di competenza giurisdi-zionale (21), territoriale – derogabile (22) oesclusiva (23) – oppure modulano i poteri delgiudice in modo che egli agisca d’ufficio, masolo nell’interesse del consumatore (24). Questenorme appaiono volte a colmare lo scarto tra leprevisioni legislative tradizionali e la condizio-ne di debolezza del consumatore nell’ambito

del processo. Il processo, dunque, ripropone lestesse dinamiche del rapporto sostanziale, cosìcome le scelte di policy riposano sulla medesi-ma constatazione dell’asimmetria di potere trale parti. Entrambi risolvono lo sbilanciamentodi poteri, riconoscendo una normativa di favo-re in base alla qualifica soggettiva dei contraen-ti, tale per cui pare che la crisi del principiodell’uguaglianza dei soggetti non riguarda or-mai più solo il diritto privato, e che alla «disu-guaglianza sostanziale fra le parti» simmetrica-mente corrisponde in ambito processuale una«disuguaglianza legale» (25). Così le regole chegovernano il processo devono confrontarsi conle tematiche della biforcazione di disciplina inragione della qualità dei soggetti e con il pro-cesso di decodificazione cui la frantumazionedella disciplina dà luogo (26). Vista sotto un al-

(20) Art. 8, l. 24.5.1988, n. 224 (Prova del dannoda prodotti difettosi); art. 23, d. legis 24.2.1998, n. 58(Prova della diligenza nella prestazione di servizi diinvestimento finanziario); art. 33, comma 3o, cod.cons. (Prova dell’abusività di una clausola nei con-tratti con i consumatori): v. l’ampio saggio di Dal-motto, L’onere della prova e la protezione del consu-matore, in Consumatori e processo, cit., 85, pubblica-to anche in questa Rivista, 2005, II, 131.

(21) Art. 140, comma 11o, cod. cons., che richia-ma l’art. 33, d. legis. 31.3.1998, n. 80 nel testo sosti-tuito dall’art. 7, l. 21.7.2000, n. 205, prima, e nellastesura risultante a seguito della sentenza della Cor-te cost., 6.7.2004, n. 204, poi.

(22) L’interpretazione dell’art. 33, comma 2o, lett.u) (il quale presume la vessatorietà della clausolache stabilisca «come sede del foro competente sullecontroversie località diversa da quella di residenza odomicilio elettivo del consumatore») ha introdottouna competenza territoriale esclusiva del giudice delluogo in cui il consumatore ha la residenza o il do-micilio elettivo, derogabile su accordo delle parti(ovvero con la prova della trattativa individuale).

(23) La competenza inderogabile del foro del luo-go di residenza del consumatore viene testualmenteprevista dal codice del consumo in materia di con-troversie riguardanti i contratti negoziati fuori dailocali commerciali (art. 63), a distanza (art. 63) emultiproprietà (art. 79).

(24) Art. 36, comma 3o, cod. cons.Il giudice svolgerebbe quasi «un ruolo di «sup-

plenza» rispetto all’attività defensionale del consu-matore»: Orestano, L’inefficacia delle clausole ves-satorie: «contratti del consumatore» e condizioni ge-nerali, in Riv. crit. dir. priv., 1996, 520. Sul paterna-lismo legislativo v. Baffi, I limiti all’autonomia con-trattuale nel pensiero economico e filosofico contem-poraneo, ivi, 2004, 650-652.

(25) Si creano cioè dei rimedi processuali effetti-vamente rispondenti «ad un bisogno di tutela diffe-renziato sul piano (di diritto) sostanziale»: in questosenso già Di Majo, La tutela civile dei diritti, cit.,148; Bonsignori, La tutela giurisdizionale dei dirit-ti, Disposizioni generali, Zanichelli, 1999, 17.

Della biforcazione di disciplina in campo proces-suale discorrono Taruffo, Il consumatore e il pro-cesso (Journées Colombiennes, 24-28 septembre2007), in Rass. for., 2007, 539; Comoglio, Aspettiprocessuali della tutela del consumatore, in Riv. dir.proc., 2007, 307; Carpi, Linee di tendenza delle re-centi riforme processuali, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,2006; già, con riguardo ai profili di diritto sostanzia-le, Zeno-Zencovich, Il diritto europeo dei contratti(verso la distinzione fra «contratti commerciali» e«contratti dei consumatori»), in Giur. it., 1993, IV,57 e 69; Buonocore, Contratti del consumatore econtratti di impresa, in Riv. dir. civ., 1995, I, 39; eStella Richter, Il tramonto di un mito: la leggeuguale per tutti (da diritto comune dei contratti alcontratto dei consumatori), in Giust. civ., 1997, II,199; da ultimo v. gli Atti del Convegno di Siena (22-24 settembre 2004) raccolti nel volume Il diritto eu-ropeo dei contratti di impresa. Autonomia negozialedei privati e regolazione del mercato, a cura di Sire-na, Giuffrè, 2006.

(26) Per il diritto processuale v. Picardi, La giu-risdizione all’alba del terzo millennio, Giuffrè, 2007,4; Carratta, I nuovi riti speciali societari fra «deco-dificazione» e «sommarizzazione», in Davanti al giu-dice: studi sul processo societario, a cura di Lanfran-chi-Carratta, Giappichelli, 2005, 67.

Del resto, tale «movimento evolutivo» (Macario,

Verso un «diritto processuale dei consumatori»?

NGCC 2009 - Parte seconda 221

tro angolo di visuale, la tutela processuale delconsumatore costituisce l’ultima frontiera dellac.d. espansione del diritto dei consumi, nel du-plice senso della sempre maggiore incidenzadella disciplina consumeristica sul sistema (27),e della spinta verso la creazione di un sottosi-stema (caratterizzato dall’enfatizzazione del-

l’asimmetria di poteri contrattuali) (28) dotatodi un corpus normativo unitario nella forma diun codice (e non di un testo unico), che si ca-ratterizza per avere propri principi generali ecriteri sistematici. Sembrerebbe dunque di po-ter ipotizzare, soprattutto in ragione di que-st’ultimo rilievo, che stia prendendo semprepiù spazio l’ipotesi di una parte generale deldiritto dei consumatori (29).

Abuso di autonomia negoziale e disciplina dei con-tratti fra imprese: verso una nuova clausola generale?,in Riv. dir. civ., 2005, I, 664) che potrebbe esseregiunto – con il codice del consumo – ad un punto dinaturale arresto, è lungi dall’esaurirsi. La dottrina,dopo aver accettato le ragioni della pluralità di sta-tuti soggettivi, essersi rassegnata alla perdita dellabeata quies cui era abituata (Zeno-Zencovich, op.cit., 70), aver rinunciato alla «mistica dell’unità adogni costo del fenomeno contrattuale» (Pardolesi,nella Prefazione a Colangelo, L’abuso di dipenden-za economica fra disciplina della concorrenza e dirittodei contratti, Giuffrè, 2004), e denunciato il proces-so di decodificazione cui la nuova impostazione da-va luogo (Irti, L’età della decodificazione, Giuffrè,1986), è approdata all’ipotesi di un’ulteriore distin-zione di disciplina in ragione della qualità soggettivadei contraenti. Attualmente, infatti, si registra un di-battito sull’ammissibilità, di fianco al contratto no-bile «negoziato in ogni dettaglio da soggetti avvertitie (...) sofisticati», e a quello dei consumatori, carat-terizzato da interventi che ne tutelano le debolezzecontrattuali, di un «terzo contratto», quello «tra im-prese in contesti di asimmetria informativa» (Par-dolesi, cit.). Ai fini che qui interessano il «terzocontratto» presenta delle sporadiche ricadute pro-cessuali, rinvenibili nel tentativo obbligatorio diconciliazione in materia di subfornitura (art. 10, l.18.6.1998, n. 192) e nella nullità (rectius: nel mecca-nismo operativo) che colpisce i patti contrari all’art.7, d. legis. 9.10.2002, n. 231; nel tentativo obbligato-rio di conciliazione nei contratti di affiliazione com-merciale (art. 7, l. 6.5.2004, n. 129).

(27) Riguardo alla traiettoria seguita dal diritto, diuna sempre più marcata «consumerizzazione» deldiritto, cfr. l’evoluzione del dibattito dal Convegnodi Catania, dove si affacciarono tesi all’epoca arditee innovative (cfr. Condizioni generali di contratto etutela del contraente debole, Atti della Tavola roton-da tenuta presso l’Istituto di diritto privato dell’Uni-versità di Catania, 17-18 maggio 1969, Giuffrè,1970) con il Parere del Consiglio di Stato, sezioneconsultiva per gli atti normativi, adunanza del20.12.2004, n. 2004/11602, circa l’emanando codicedel consumo.

(28) L’idea di rimuovere lo sbilanciamento di po-teri tra le parti, fa parte di un disegno funzionale allastrutturazione del mercato, in cui la salvaguardia diun interesse particolare (tutela della persona fisicaconsumatore) si traduce nella salvaguardia di un in-teresse generale (tutela della lealtà e della razionalitàdel mercato: Benedetti, Tutela del consumatore eautonomia contrattuale, in Materiali e commenti, cit.,801). Precipitato concreto di questa impostazione èstata la tendenza all’ampliamento degli ambiti di tu-tela, nella predisposizione di norme la cui comuneratio è rafforzare la protezione dei soggetti deboli(Menchini, Nuove forme di tutela e nuovi modi dirisoluzione delle controversie: verso il superamentodella necessità dell’accertamento con autorità di giu-dicato, in Riv. dir. proc., 2006, 869). Sulla necessitàche il legislatore debba considerare le istanze econo-miche e sociali sottese ai rapporti che disciplina v.Rescigno, Unità e pluralità del diritto civile: il siste-ma e le fonti, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2004, 23.

(29) Zeno-Zencovich - Mancaleoni, Una par-te generale per i contratti con i consumatori?, in Tra-dizione civilistica e complessità del sistema. Valuta-zioni storiche e prospettive della parte generale delcontratto, a cura di Macario-Miletti, Giuffrè,2006, 581; e nello stesso senso, anche se con accentidifferenti: Macario, I diritti oltre la legge. Principi eregole del nuovo diritto dei contratti, in Scritti in ono-re di Pietro Rescigno, III, 2, Giuffrè, 1998, 483;Breccia, Prospettive nel nuovo diritto dei contratti,in Riv. crit. dir. priv., 2001, 161; Gentili, I principidel diritto contrattuale europeo: verso una nuova no-zione di contratto?, in Riv. dir. priv., 2001, 21; Gan-dolfi, Per l’assetto del mercato interno europeo: pro-poste e prospettive, in Riv. dir. civ., 2003, I, 400; Li-pari, Introduzione, nel Trattato di diritto privato eu-ropeo, I, cit., 1; Sirena, Integrazione del diritto deiconsumatori nella disciplina generale del contratto, inRiv. dir. civ., 2004, 787; da ultimo, indirettamente,riconosce l’autonomia sistematica e scientifica deicontratti dei consumatori Zoppini, Il contratto asim-metrico tra parte generale, contratti di impresa e disci-plina della concorrenza, in Riv. dir. civ., 2008, 515, eanche in Il diritto europeo dei contratti fra parte ge-

Studi e Opinioni

222 NGCC 2009 - Parte seconda

Rimane comunque fermo che l’insieme dellenorme protettive (processuali e sostanziali)non compone uno status di privilegio, giacchéla tutela giurisdizionale differenziata non è ac-cordata in ragione di uno statuto personale, maè la necessaria conseguenza della differenzia-zione sul versante processuale che segue alladifferenziazione di tutela sul versante sostan-ziale (30).

La frantumazione dell’unitarietà del sistema,nel senso della proliferazione degli statuti sog-gettivi nel diritto sostanziale e dei riti nel dirit-to processuale si riannoda, per un verso, a cau-se classiche, che ripropongono dinamiche sto-ricamente già note al giurista. Il tema, cioè, delrifiuto della neutralità formale e dell’uscita dal-l’egualitarismo a tutti i costi è stato già oggettodi intense riflessioni da parte dei giuristi piùproblematici che, a partire dagli anni ’70, han-no acquisito consapevolezza dell’esistenza diuna parte strutturalmente svantaggiata – sia nelprocesso che nel rapporto contrattuale – e me-ritevole di interventi che riequilibrassero l’ini-ziale asimmetria. Le normative di accoglimentodi quelle istanze non necessariamente appron-tavano interventi congiunti sul piano giurisdi-zionale e su quello sostanziale (come esempiopiù eloquente v. il diritto del lavoro, in cui iprovvedimenti sostanziali – l. 20.5.1970, n.300, c.d. Statuto dei lavoratori – precedono dialcuni anni quelli processuali – il rito del lavo-ro viene introdotto dalla l. 11.8.1973, n. 533).Tuttavia, nonostante l’apparente incomunica-bilità, le due aree hanno condiviso la medesimatraiettoria concettuale e normativa (31), in cui

l’iniziale unitarietà del sistema (cui facevano dacorollario i concetti di centralità ed esaustivitàdei codici) si frammenta (in una proliferazionedi tutele speciali per specifiche categorie disoggetti) in una molteplicità di statuti e di riti,che compongono un insieme così variegato darendere le norme generali residuali e recessiverispetto a quelle speciali (32).

A questo classico ordine di ragioni, peraltrocicliche e trasversali del diritto (33), ne va ag-giunto un altro, che invece si pone come ele-mento di discontinuità rispetto alla tradizione.Esso riguarda gli effetti della legislazione euro-pea su quelle nazionali, sotto il duplice profilo

nerale e norme di settore, a cura di Navarretta,Giuffrè, 2007, 372 (nonché in Studi in onore di Ni-colò Lipari, II, Giuffrè, 2008, 3023).

(30) Cfr. Di Majo, La tutela civile dei diritti, cit.,45.

(31) In generale si vedano gli Atti del XVIII Con-vegno Nazionale dell’Associazione fra gli studiosidel processo civile, Catania, 28-30 settembre 1979,intitolati appunto La tutela giurisdizionale differen-ziata, Giuffrè, 1981.

Sul necessario adattamento della disciplina pro-cessuale alla situazione sostanziale, suggeriva l’ideadi una «tutela giurisdizionale differenziata» giàProto Pisani, Tutela giurisdizionale differenziata enuovo processo del lavoro, in Foro it., 1973, I, 205;

Id., Ancora sulla c.d. tutela giurisdizionale differen-ziata, in Dir. e giur., 1980, 751 ss.; Montesano, Lu-ci e ombre in leggi e proposte di «tutela differenziata»nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1979, 592; Car-pi, Flashes sulla tutela giurisdizionale differenziata, inRiv. trim. dir. e proc. civ., 1980, 237; Menchini,Processo amministrativo e tutele giurisdizionali diffe-renziate, in Dir. proc. amm., 1999, 921; Rescigno,Unità e pluralità del diritto civile, cit., 23; Vocino,Intorno al nuovo verbo «tutela giurisdizionale diffe-renziata», in Studi in onore di T. Carnacini, II, Giuf-frè, 1984, 761; Verde, Le tecniche processuali comestrumento di politica del diritto, in Dir. e giur., 1978,241; Id., Unicità e pluralità di riti nel processo di co-gnizione, in Riv. dir. proc., 1984, 659.

(32) Si realizza, cioè, in entrambi i campi quella«fuga dal codice» (ravvisata inizialmente per il dirit-to civile da Irti, L’età della decodificazione, Giuffrè,1989, 33, e successivamente anche nel diritto pro-cessuale da Carratta, I nuovi riti speciali, in Davan-ti al giudice, cit.).

(33) Si pensi al dibattito in seno agli studiosi di di-ritto commerciale, posto che l’unificazione dei codi-ci del 1942 non ha risolto l’interrogativo dei rappor-ti e dell’eventuale autonomia del diritto commercia-le rispetto a quello comune, di cui, ciclicamente,vengono proposte letture opposte, che sostengonola privatizzazione del diritto commerciale o vicever-sa la commercializzazione del diritto privato (inFrancia, Ripert; in Italia, Buonocore) o, più recente-mente, la ricommercializzazione (Portale, Tra re-sponsabilità della banca e «ricommercializzazione»del diritto commerciale, in Jus, 1981, 148) del dirittocommerciale [nel senso del recupero dell’autonomiadel diritto commerciale: cfr. da ultimo Terranova,L’impresa nel sistema del diritto commerciale (Pre-messe metodologiche), in Studi in onore di CarminePunzi, IV, Giappichelli, 2008, 459].

Verso un «diritto processuale dei consumatori»?

NGCC 2009 - Parte seconda 223

dell’influenza diretta (la produzione normativaeuropea impatta frontalmente con quella degliStati membri, introducendo principi taloranuovi – recesso; il foro del consumatore –; ta-laltra incompatibili – si pensi all’intera vicendadella nullità sotto il duplice profilo sostanzialee processuale –, che vanno inevitabilmente rac-cordati e armonizzati col sistema in cui si inne-stano) e indiretta (giacché i provvedimenti co-munitari e le singole disposizioni di carattereprocessuale contemplate nei provvedimenti,delineano una policy sempre più tesa ad un rav-vicinamento delle disposizioni processuali, esoprattutto a un marcato rifiuto per schemiprocessuali rigidi) (34).

Analogamente a quanto accade per il dirittocommerciale (dove interi settori sono stati sot-tratti alle regole del diritto processuale comu-ne) (35), il settore dei consumi è dotato di nor-me di carattere processuale che, pur inidonee aformare un sistema coerente, attribuiscono alconsumatore una dimensione procedimentalealtamente specifica, e lo emancipano ulterior-mente dalla c.d. disciplina generale.

Si estendono al diritto processuale i modelliconcettuali ed interpretativi comuni ad altreesperienze dei cc.dd. diritti «secondi» (cioèspecialistici) (36), ossia il diritto commerciale(37), del lavoro e di quello, appunto, dei consu-

matori in cui lo studioso è chiamato costante-mente a raccordare norme generali e normespeciali (soprattutto laddove queste ultimecontengano particolarità tali da porsi in nettacontrapposizione coi principi generali) verifi-cando in quale rapporto le due si pongano (38).

L’indagine sulle vicende e la disciplina sullatutela del consumatore può dunque condursiutilmente in parallelo alle fasi che hanno scan-dito l’evoluzione del diritto del lavoro e del di-ritto commerciale, rispetto ai quali l’accentuar-si dei caratteri di specialità e novità è giunta alpunto di rendere auspicabile (il ritorno ad) unacodificazione separata (39). Posto, in altri ter-mini, che l’autonomia del diritto dei consumipuò considerarsi «storica» (poiché la sua origi-ne è storicamente individuabile nei provvedi-menti comunitari) e didattica (sempre più fre-quentemente il diritto dei consumi costituisceun insegnamento a sé), ci si domanda se essasia anche scientifica, soprattutto consideratoche l’esistenza di un apparato di norme ogget-tivamente delineante – se non un rito, quantomeno – un procedimento specifico per i consu-matori costituisce un ulteriore argomento a fa-vore della configurabilità di una parte generaledel diritto dei consumi, in cui il consumatoregode di un insieme di disposizioni e principitendenzialmente completo, che gli riconoscenon solo i diritti (talvolta nuovi) sostanziali(40), ma anche le modalità di tutela, l’organocompetente a decidere, il foro presso cui incar-dinare la causa, definisce i poteri del giudice, ilsoggetto su cui incombe l’onere di provare ifatti asseriti, le procedure e gli organismi pres-so cui conciliare, reclamare ecc., dotandolodunque di un maggior grado di autonomia especificità rispetto alle regole generali.

Un’ultima notazione: mentre negli anni ’70la produzione legislativa si caratterizzava per

(34) Trocker, Il processo civile in prospettivacomparatistica: recenti tendenze evolutive, in Studi inonore di Carmine Punzi, III, cit., 548, pur condivi-dendo la necessità di una differenziazione proces-suale per specifiche categorie di diritti, avversa tut-tavia la logica della tutela differenziata poiché com-porta la proliferazione dei riti e, ciò che è peggio, ilrischio di frammentazione delle tutele e tratti di rigi-dità. Molto più opportuna sarebbe, invece, l’indivi-duazione del rito prima del processo, in base ad unaastratta e aprioristica qualificazione del rapporto so-stanziale che ne è oggetto (secondo «un modello ditecnica legislativa tipicamente anelistico, poiché in-differente alle circostanze del dato concreto», ibi-dem, 555).

(35) Portale, Il diritto commerciale italiano allesoglie del XXI secolo (Lectio doctoralis presso l’Uni-versità di Heidelberg), in Jus, 2008, 30.

(36) V. già Castronovo, Diritto privato generalee diritti privati secondi. Responsabiilità civile e impre-sa bancaria, in Jus, 1981, 158 e 397.

(37) P. Ferro Luzzi, I contratti associativi, Giuf-

frè, 1971; Buonocore, Le nuove frontiere del dirit-to commerciale, Esi, 2006, spec. 104, 112, 158 e 247.

(38) Rescigno, Introduzione al Codice civile, La-terza, 1991, 178-180.

(39) R. Scognamiglio, Codice civile e diritto dellavoro, in Scritti giuridici, II, Il diritto del lavoro, Ce-dam, 1996, spec. 959; Id., Inchiesta su alcuni proble-mi relativi alla riforma dei codici, in Riv. giur. lav. eprev. soc., 1964, e ora in Scritti giuridici, cit., 978.

(40) Cuffaro, op. cit., 687.

Studi e Opinioni

224 NGCC 2009 - Parte seconda

proporsi scopi di politica sociale e il diritto ve-niva considerato un modo per rimuovere le di-suguaglianze tra i cittadini (e le leggi e gli ap-porti dottrinali erano fortemente imbevuti diistanze ideologiche, collocandosi sullo sfondodegli antagonismi tra borghesia e proletariato:v. lavoro, sfratto, casa) (41) l’attuale assetto nor-mativo si svolge su un piano più «mercantile»,attento ed ispirato dal concetto di concorrenzapiuttosto che da quello di autonomia delle par-ti (42).

3. Le tipologie: la fase della risoluzio-ne stragiudiziale e organi deputati. Lapromozione di differenti modelli di gestionedella conflittualità (43) costituisce un fenomeno

(41) Sullo sfondo del c.d. uso alternativo del di-ritto, con il quale il giurista assume un ruolo di co-noscenza e intervento sulle contraddizioni sociali esui rapporti materiali: Alpa, Equo canone e dirittoall’abitazione, in Pol. dir., 1979, 155; nonché Maca-rio, Ideologia e dogmatica nella civilistica degli anniSettanta: il dibattito su autonomia privata e libertà,in Studi in onore di Nicolò Lipari, Giuffrè, 2008,1491.

(42) Sambuchi, Il contratto dell’impresa, Giuffrè,2002.

(43) Gli strumenti «alternativi al processo» sonoassai vari (negoziazione, conciliazione, mediazione,transazione, mini trial: per un’illustrazione v.Chiarloni, Nuovi modelli processuali, in Riv. dir.civ., 1993, 269; Chiti, Le forme di risoluzione dellecontroversie, cit., 1 ss.; Taruffo, I modi alternatividi risoluzione delle controversie, in Comoglio-Fer-

ri-Taruffo, Lezioni sul processo civile, II, Il Muli-no, 2006, 13) ed accomunati dalla ratio di costituirestrumenti autonomi di risoluzione delle controver-sie, in contrapposizione a quelli eteronomi (Luiso,La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, inRiv. trim. dir. e proc. civ., 2004, 1201; e in Studi di di-ritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia,III, cit., 2059), promossi anche dal legislatore comu-nitario, sempre più incline a promuovere meccani-smi alternativi ai riti ordinari [come risposta alle dif-ficoltà di accesso alla giustizia, diritto fondamentale:v. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Giuffrè,1999, 363 e 451; Danovi, Le ADR (Alternative di-spute resolution) e le iniziative dell’Unione Europea,in Giur. it., 1997, 326; nella prospettiva di un dirittoprocessuale europeo: Bourgoignie, Oltre il 1992:la creazione di uno spazio giudiziario europeo per iconsumatori, in Riv. crit. dir. priv., 1993, 269; e in ot-

tica pubblicistica: Faro, La tutela del consumatore,in Aa.Vv., Trattato di diritto amministrativo, a curadi Cassese, III, Giuffrè, 2003, 3099].

L’atteggiamento della dottrina italiana verso leADR è articolato e caratterizzato da posizioni con-traddittorie in cui ad apprezzamenti quasi entusia-stici si contrappongono giudizi estremamente diffi-denti: Chiti, Le forme di risoluzione delle controver-sie con la pubblica amministrazione alternative allagiurisdizione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 1. Ipiù vi rinvengono un’opportunità di deflazione delsistema giudiziario (in questa direzione già Denti, Iprocedimenti non giudiziali di conciliazione come isti-tuzioni alternative, in Riv. dir. proc., 1980, 410) e,parallelamente all’aggravio del carico dei tribunali,l’illusione che esse possano costituire la panacea ditutti i mali (Silvestri, Osservazioni in tema di stru-menti alternativi per la risoluzione delle controversie,in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1999, 336) si traduce inuna vera e propria ossessione legislativa (Chiarlo-ni, Stato attuale e prospettive della conciliazione stra-giudiziale, ivi, 2000, 452). Il favor riguarda non solola celerità con cui la controversia giunge ad unarisoluzione (Caponi, La conciliazione stragiudizia-le come metodo di ADR («Alternative DisputeResolution»), in Foro it., 2003, V, 172), ma anchegli aspetti relazionali (mentre la via giudiziaria con-trappone le parti e logora i rapporti, quella stragiu-diziale permette alle parti d’instaurare un dialo-go: par. 9 del Libro Verde del 19.4.2002, cit.;nella letteratura v. i classici saggi di Cooter-Rubin-feld, Economic Analysis of Legal Disputes and TheirResolution, in 1067 J. Ec. Lit., 1989; e Shavell,

Alternative Disputes Resolution: an EconomicAnalysis, in 24 J. Legal Stud. 1, 1995; sulla funzione«economica» della conciliazione v. anche infra,sub 4) nell’ottica della giustizia «coesistenziale» (ca-ra a Cappelletti, Access to justice and the welfarestate: an introduction, in Cappelletti-Garth,

Access to Justice, Vol I: A World Survey, Alphena/d Rijn: Sijthoff and Noordhoff, 1978; Vol. II:Promising Institutions, Alphen a/d Rijn: Sijthoffand Noordhoff, 1978; Vol. III: Emerging Issuesand Perspectives, Alphen a/d Rijn: Sijthoff and Noord-hoff, 1979;Cappelletti, Social And Political AspectsOf Civil Procedure-Reforms And Trends In WesternAnd Eastern Europe, 69; e soprattutto dello stesso a. v.Alternative Disputes Resolution Processes within theFramework of the World-Wide Access-to-JusticeMovement, in 56 Mod. L. Rev. 283 1993) o di «conve-nienza» (così Lancellotti, Vicende e natura dellaconciliazione giudiziaria, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,1981, 844). Dal punto di vista dell’atto che dirime lacontroversia, la risoluzione consensuale è preferibile

Verso un «diritto processuale dei consumatori»?

NGCC 2009 - Parte seconda 225

trasversale (44) noto al nostro ordinamento sin da tempi assai risalenti (45). Tuttavia, la specifi-

giacché il suo contenuto, potendo essere atipico, èpiù duttile rispetto a quello eteronomo, essenzial-mente tipico. Sarebbe dunque riduttivo considerarele ADR solo come uno strumento deflattivo: esse,che assolvono ad una funzione di diversificazione(rispetto al processo, al ruolo dei legali e alle regoleprocedimentali: Cuomo Ulloa, La conciliazione.Modelli di composizione dei conflitti, Cedam, 2008,184 s.) dovrebbero costituire alternative alla giuri-sdizione statale (alla quale si affiancano, senza sosti-tuirla: Costantino, ADR e tutela collettiva, in Studiin onore di Nicolò Lipari, I, cit., 589) anche se questafunzionasse nel migliore dei modi (Luiso, La conci-liazione, cit., 1201 ss.; per ulteriori notazioni v. Co-stantino, Il processo civile tra riferimenti ordina-mentali, organizzazione e prassi degli uffici (una que-stione di metodo), in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1999,86).

Tuttavia, demandare la soluzione della controver-sia ad un soggetto non incardinato nel sistema stata-le, fa guardare con sospetto alle ADR, consideratecome momento di ritiro dello Stato dalla giustizia, incui ai giudici togati si sostituiscono quelli «in affit-to» (Lindblom, La privatizzazione della giustizia;osservazioni circa alcuni recenti sviluppi nel dirittoprocessuale americano e svedese, ivi, 1995, 1385; lostesso a. illustra gli svantaggi delle ADR in Id., La ri-soluzione alternativa delle controversie. L’oppio delsistema giuridico?, in L’altra giustizia, a cura di Va-rano, Giuffrè, 2007, spec. 233). Questa «sbandataprivatistica» nella gestione della giustizia (cosìBuongiorno, Problemi attuali e urgenti della giusti-zia civile, in www.judicium.it, § 5) in cui si assiste alproliferare di droits sans l’Etat (anche se une justiceinformelle ne signifie pas justice sans droit: Ruellan,Les modes alternatifs de résolution des conflits: pourune justice plurielle dans le respect du droit, JCP Ed.Gén., 1999, I, 135) o, alternativamente, ad una Justi-ce without Law (dal titolo del famoso libro di Auer-bach, edito nel 1983 dalla Oxford University Press)che favorisce il ricorso a strumenti agiurisdizionalisottratti a qualsiasi controllo pubblico, rischia diperpetuare le diseguaglianze tra parti forti e deboli,andando in senso opposto al fine che esse intende-rebbero conseguire (sul pericolo che in sede di con-ciliazione una parte possa estorcere consensualmen-te accordi all’altra, più debole: Chiarloni, Giudicionorari e meccanismi di risoluzione alternativa dellecontroversie, in Quest. giust., 1998, 384; v. il classicostudio di Delgado ed al., Fairness and Formality:Minimizing the Risk of Prejudice in Alternative Di-spute Resolution, 1985 Wis. L. REV. 1359; sulle in-tersezioni tra conciliazione, problemi di giustizia so-stanziale e modelli protezionistici inderogabili v.

Cuomo Ulloa, op. cit., spec. 198 s.). Secondo unpunto di vista più scettico, dunque, l’enfasi per laconciliazione andrebbe ridimensionata (o quantomeno, occorrerebbe acquisire consapevolezza deisuoi limiti: Taruffo, Adeguamenti delle tecniche dicomposizione dei conflitti d’interesse, in Riv. trim.dir. e proc. civ., 1999, 779), rimanendo il diritto alprocesso una priorità (Biavati, Conciliazione strut-turata e politiche della giustizia, ivi, 2005, 785-794),mentre per altri il ricorso alla composizione amiche-vole non va considerato sempre o mai utile, ma va-lutato in riferimento alle circostanze concrete: Men-kel-Meadow, Whose Dispute Is It Anyway? APhilosophical and Democratic Defense of Settlement(In Some Cases), 83 Geo L.J., 1994-1995, 2663, an-che considerato che esso rappresenta uno strumentodi politica economica: Gentili, Sull’accesso alla giu-stizia dei consumatori, in Contr. e impr., 2000, 689.

(44) Varano, L’altra giustizia, cit., 129.(45) A prescindere dalle note e collaudate espe-

rienze cinese (Taruffo, La conciliazione nell’ordina-mento cinese, in Riv. dir. civ., 1988, I, 581, e ivi ampiriferimenti bibliografici; Cosi, L’accordo e la decisio-ne. Modelli culturali e strategie di gestione dei conflit-ti, in Soc. dir., 2007, 47) e statunitense (in cui leADR sono state studiate nella più moderna otticad’accesso alla giustizia a partire dagli anni ’50: v.Cuomo Ulloa, op. cit., 20; Chase, I metodi alterna-tivi di soluzione delle controversie e la cultura del pro-cesso: il caso degli Stati Uniti d’America, in L’altragiustizia, cit., 13; Taruffo, Dimensioni transcultura-li della giustizia civile, in Sui confini, Il Mulino,2002, 30; Chiarloni, Nuovi modelli processuali,cit., 269), in Italia già i sistemi preunitari conosceva-no articolati modelli di composizione della lite (sucui v. l’ampio approfondimento di Santagada, Laconciliazione delle controversie civili, Cacucci, 2008,46-48), poi sfociati nel recepimento della figura delgiudice conciliatore nel codice di procedura civiledel 1865 (art. 1-3) – su cui v. Cappelletti, Appuntisu giudice conciliatore e conciliazione, in Riv. trim.dir. e proc. civ., 1981, 49; Picardi, Il conciliatore, inL’ordinamento giudiziario, a cura di Picardi-Giu-liani, III, Maggioli, 1984; nonché anche in Riv.trim. dir. e proc. civ., 1984, 1067; Denti, I procedi-menti non giudiziali di conciliazione, in Riv. dir.proc., 1980, 410 – il quale continua sostanzialmentead esistere anche nel nostro attuale impianto codici-stico (è noto che il trasferimento delle funzioni dalgiudice conciliatore al giudice di pace abbia sostan-zialmente lasciato inaleterata la disciplina: Conso-lo, La collocazione nell’istituzione giudiziaria italia-na del nuovo giudice di pace, in Consolo-Luiso-

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226 NGCC 2009 - Parte seconda

ca preferenza per una soluzione amichevoleper le liti dei consumatori si ricollega storica-mente all’azione dell’Unione Europea che hamodulato i propri interventi lungo le due diret-trici della funzione deflattiva del processo (46)e dell’accesso alla giustizia (47). La pressione,

normativa e culturale, dell’Unione è sfociata, inItalia, in una prima legge (l. 28.12.1993, n. 58)(48) di generale promozione della conciliazioneper le controversie dei consumatori (49), segui-

Sassani, op. cit., 82; sulle scelte di policy sottese allascelta di una giudice non togato, in prospettiva com-paratistica Moccia, I giudici di pace: storia, compara-zione, riforma, in Atti del convegno di Macerata, 17giugno 1995, Giuffrè, 1996; v. anche Luiso, Magi-stratura togata, magistratura onoraria, «altra giusti-zia», in Rass. for., 2005, spec. 544 s.; Cappelletti,Il giudice di pace nella prospettiva del movimento perl’accesso alla giustizia, in Studi in onore di E. Fazzala-ri, II, Giuffrè, 1993, 601).

(46) Peraltro, esistono deflazioni buone e defla-zioni cattive: Chiarloni, La domanda di giustizia,cit., 754.

(47) L’intendimento di promuovere i diritti deiconsumatori anche attraverso una rapida ed economi-ca risoluzione della lite emerge sin dalla Risoluzione78(8) del Comitato dei Ministri 2.3.1978 su «L’assi-stenza in giudizio e consulenza legale» (su cui riferisceSantagada, op. cit., 147, nt. 296; un’analitica elenca-zione degli atti comunitari in tema di accesso alla giu-stizia e semplificazione delle procedure civili si puòleggere in Capponi, Giustizia civile e accesso alla giu-stizia: nuovi modelli verso l’Europa?, in La tutela collet-tiva dei consumatori, a cura diCapponi-Gasparinet-ti-Verardi, Esi, 1995, 150 s. e nt. 20, che sottolinea inmodo particolare l’importanza del Rapporto Suther-land), mentre l’esplicitazione di un favor comunitarioper le ADR si può ricollegare alla direttiva 84 in mate-ria di pubblicità ingannevole (Schlosser, «Alternati-ve dispute resolution» (uno stimolo alla riforma perl’Europa?), in Riv. dir. proc., 1987, 1005), successiva-mente confermata nel Memorandum sul «Nuovo im-pulso alla politica di protezione del consumatore» – tra-smesso dalla Commissione al Consiglio il 4.3.1985(Alpa, Riti alternativi e tecniche di risoluzione stragiu-diziale delle controversie in diritto civile, in Pol. dir.,1997, spec. 409 s.; Id., La circolazione dei modelli di ri-soluzione stragiudiziale delle controversie, in Doc.giust., 1993, 1463 e in Riv. dir. proc., 1993, 694);l’enunciazione di un vero e proprio principio d’effet-tività della tutela e l’avvio delle iniziative processuali atutela del consumatore vengono ricondotti all’art. 7della Direttiva n. 93/13 (Marengo, op. cit., 56 e 170);anche se i documenti più importanti rimangono il Li-bro verde del 16.11.1993 sull’accesso dei consumato-ri alla giustizia; la Risoluzione delle controversie inmateria di consumo nell’ambito del mercato unico,

COM(93)576 def. (su cui v. Cuomo Ulloa, op. cit.,39 ss.); il Libro verde COM(2002) 196 del 19.4.2002relativo ai modi alternativi di risoluzione delle contro-versie in materia civile e commerciale, nonché Comu-nicazione della Commissione del 4.4.2001 sull’amplia-mento dell’accesso dei consumatori alla risoluzione al-ternativa delle controversie, COM(2001)161. Per unaricognizione dei riferimenti alle ADR contenuti negliinterventi comunitari a favore del consumatore:Cap-poni, Il Libro Verde sull’accesso dei consumatori allagiustizia, in Doc. giust., 1994, 361; Danovi, Le ADR,cit., 326;Vos, Les litiges de consommation transfronta-lières dans la Communauté économique européenne:état des lieux et perspective, in Rev. europ. dr. con-somm., 1991, 207 e, da ultimo,Toriello, L’accesso al-la giustizia e la tutela collettiva dei consumatori, in Il di-ritto privato dell’Unione europea, a cura di Tizzano,nel Trattato di diritto privato, diretto da Bessone,XXVI, 2, Giappichelli, 2006, 1814.

(48) Sui rapporti tra la Direttiva n. 93/13 e la l. n.58/1992 v. Minervini, Le Camere di commercio e laconciliazione delle controversie, in Riv. trim. dir. eproc. civ., 2001, 940.

(49) Alle Camere di Commercio (competenti a ri-solvere stragiudizialmente le controversie tra impre-se e consumatori e imprese: art. 2, comma 4o, l. n.58/1993) è stato attribuito un potere di regolazionedel mercato volto allo sviluppo della tutela del con-sumatore (sulla base di questo rilievo qualcuno, conforzatura interpretativa, vi avrebbe ravvisato unasorta di Autorità: dà conto del dibattito Minervini,La conciliazione amministrata dalle Camere di com-mercio, in I contratti di composizione delle liti, a curadi E. Gabrielli-Luiso, I, Utet, 2005, spec. 243 s.; egià Id., Le Camere di commercio, cit., 939). Nono-stante il disordine regolatorio si registrano tuttavialenti sviluppi verso una disciplina più compatta, aseguito sia dell’adozione del codice del consumo(che ha superato alcune aporie), sia della Direttivan. 2008/52. È in particolare dal recepimento di que-st’ultima che ci si attende un’armonizzazione orga-nica, che risolva definitivamente i due snodi più de-licati e controversi della disputata natura negoziale odi titolo esecutivo del verbale, e della sospensionedei termini del contenzioso eventualmente instaura-to. Il terzo profilo su cui sarebbe necessario un rior-dino razionale riguarda l’obbligatorietà del tentati-vo, che, come visto, pur essendo in linea di principiorifiutata dal sistema, è talvolta prevista per ragioni

Verso un «diritto processuale dei consumatori»?

NGCC 2009 - Parte seconda 227

ta da una massiccia serie di norme di settore, laquale però, eccessivamente frammentata, si èrisolta in una legislazione meramente promo-zionale (50), mancando l’obiettivo di fornireuna risposta validamente alternativa al proces-so (51). Tuttavia, prescindendo per il momentodalla sistemazione del materiale normativo, vasottolineato che il favor di fondo verso le ADRrisponde, nel caso dei consumatori, non tantoad esigenze di celerità e di ragionevole duratadel processo (52), quanto al principio dell’ac-cesso alla giustizia (53) della parte debole di unrapporto contrattuale (54), di tal che essa si po-ne in inevitabile rapporto con gli obiettivi digiustizia sostanziale (55) (nei termini della com-patibilità con i modelli protezionistici indero-gabili) (56).

Volendo dunque assumere una prospettivache componga spinte e proposte sia interneche europee si può individuare un trend legi-slativo (benché quasi mai composto di norme

che parrebbero piuttosto «governate dal caso» chefrutto di ponderate e consapevoli scelte di policy(Minervini, La conciliazione amministrata dalla Ca-mere di commercio, cit., 252 s.).

(50) Vigoriti, Il rifiuto del processo civile, inNuove leggi civ. comm., 1999, II, 241.

(51) Per ulteriori approfondimenti v. Minervini,La conciliazione stragiudiziale delle controversie. Ilruolo delle Camere di commercio, Esi, 2003.

(52) Nella prospettiva invece della celerità delprocedimento: Bedini, Le alternative dispute reso-lution (ADR) e il «servizio giustizia» nel contesto co-stituzionale, in Le tutele procedimentali, a cura diMassera, Jovene, 2007, 225.

(53) Il problema dell’accesso viene consideratocome la terza dimensione del diritto nel mondo con-temporaneo (intesa come dimensione sociale, oltre aquelle costituzionale e transnazionale), secondo l’au-torevole prospettiva di Cappelletti, Accesso allagiustizia come programma di riforma e come metododi pensiero, in Riv. dir. proc., 1982, 237; Id., L’accessoalla giustizia dei consumatori, in Dir. econ., 1991, 15.

(54) Trocker, La conciliazione come metodo di ri-soluzione delle controversie nell’esperienza dell’ordi-namento italiano tra obiettivi di politica legislativa eprofili di compatibilità costituzionale, in L’altra giu-stizia, a cura di Varano, op. cit., 317 e 330.

(55) Per questa impostazione v. Cuomo Ulloa,op. cit., spec. 198 s.

(56) Un’incidenza indiretta presentano anche lenumerose iniziative verso la creazione di uno spazioprocessuale europeo (in generale Tarzia, Modellieuropei per un procedimento civile uniforme, in Riv.dir. proc., 1999, 947; Id., L’ordine europeo del pro-cesso civile, ivi, 2001, 902; Id., Nozioni comuni per

un processo civile europeo, ivi, 2003, 321), le quali,benché non ascrivibili alle politiche consumeristi-che, riguardano controversie che coincidono, exfacto, con quelle dei consumatori (per i vari livelli sucui si articola la disciplina v. Giorgetti, Il ricono-scimento comunitario del decreto ingiuntivo, ivi,1996, 592; M.A. Lupoi, Di crediti non contestati eprocedimenti di ingiunzione: le ultime tappe dell’ar-monizzazione processuale in Europa, in Riv. trim. dir.e proc. civ., 2008, 171).

Va in particolare segnalato il reg. CE n. 861/2007(in vigore dal 1o.1.12009), che, muovendo dalla du-plice constatazione per cui le spese, i ritardi e le dif-ficoltà legati ai contenziosi non necessariamente di-minuiscono in proporzione al valore della causa, mache allo stesso tempo «petits conflits, donc concilia-tion grands litiges, donc procès» (massima ricorrentein Francia, per tutti v. Ruellan, Les modes alterna-tifs de résolution des conflits: pour une justice plu-rielle dans le respect du droit, JCP Ed. Gén., 1999, I,135), istituisce un procedimento europeo per le con-troversie di modesta entità, prevalentemente scritto,in cui è anche possibile che le parti non siano rap-presentate da un avvocato (art. 10: «La rappresen-tanza da parte di un avvocato o di altro professioni-sta del settore legale non è obbligatoria»), abbatten-do i costi di rappresentanza o quanto meno dimi-nuendoli nel caso di una rappresentanza meno qua-lificata. Il regolamento esprime dunque una logicaevolutiva consapevolmente programmata di sempli-ficazione degli small claims, di cui i consumatori so-no i principali protagonisti; in argomento Bertoli,Verso un diritto processuale civile comunitario unifor-me: l’ingiunzione europea di pagamento e le contro-versie di modesta entità, in Riv. dir. int. priv. e proc.,2008, 395; Asprella, Il «procedimento europeo perle controversie di modesta entità», in Giur. merito,2008, 29. Va tuttavia per inciso ricordato che il siste-ma italiano prevede già la possibilità di una rappre-sentanza personale (nel solco della tradizione disemplificazione dei procedimenti per le cause cosid-dette bagatellari): l’art. 82, comma 1o, cod. proc.civ., dispone che «davanti al giudice di pace le partipossono stare in giudizio personalmente nelle causeil cui valore non eccede euro 516,46». La norma,dunque, escludendo la possibilità di una difesa tec-nica per limitare i costi nelle controversie di valoreminore e favorire in questi casi il contatto immedia-to fra giudice e parti, condivide ratio e modalità disemplificazione del regolamento comunitario.

Studi e Opinioni

228 NGCC 2009 - Parte seconda

imperative) favorevole ad una conciliazione(57) stragiudiziale preprocessuale non conten-ziosa rimessa alla volontà delle parti. L’osser-vazione viene significativamente confermatadalla recente approvazione della Direttiva n.52 del 21.5.2008 (relativa a determinati aspetti

della mediazione in materia civile e commer-ciale) (58) volta a promuovere la diffusione diuna cultura della conciliazione (59) e ad inco-raggiare la composizione amichevole delle con-troversie (60).

Tuttavia, tale analisi condurrebbe ad un ri-sultato parziale, poiché omette di considerarele (numerose) ipotesi in cui il legislatore pro-muove, in un momento cronologicamente an-teriore a quello della conciliazione, ipotesi dinegoziazione diretta tra le parti.

Tra le opzioni classificatorie, quella che ap-pare più utile ai fini di queste pagine volte a di-segnare un procedimento di tutela del consu-matore, è quella cronologica, che individuauna sequenza che si deve/può seguire per risol-vere la controversia. Il legislatore manifestauna preferenza per una dimensione procedi-mentalizzata all’interno delle stesse ADR, se-condo un modello che potenzia il momentopreprocessuale e posticipa l’ingresso del terzoconciliatore all’insuccesso delle negoziazionidirette tra le due parti (61). Il filtro preconten-

(57) Il termine conciliazione è generico (indica lacircostanza che le parti di una controversia la risol-vano in un accordo: Comoglio-Ferri-Taruffo,Lezioni sul processo civile, I, Il Mulino, 2005, 16) eraccoglie una estrema varietà di fenomeni. Inoltre,in considerazione delle numerose variabili di cui sicompone la conciliazione, di essa vengono propostediverse classificazioni. I criteri assunti come classifi-catori sono diversi e vanno dal ruolo svolto dal terzo(conciliazione giudiziale o stragiudiziale, e, poi, am-ministrata o paritetica), alla modalità di accesso pre-vista (facoltativa od obbligatoria) alla sede (proces-suale o meno). Una prima summa divisio distinguetra la conciliazione giudiziale e stragiudiziale. Laprima (che costituisce un’eventualità nel corso delprocesso: Comoglio-Ferri-Taruffo, op. cit., 16)si bipartisce in preventiva (art. 322 cod. proc. civ. incui il giudice di pace non decide, ma consiglia espinge le parti ad un accordo: in questo si concretiz-za il dovere funzionale del giudice di pace: Como-glio, Riforme processuali e poteri del giudice, Giap-pichelli, 1996, 35; Caponi, Giudice di pace e conci-liazione in sede non contenziosa, in Foro it., 2005, V,193) e successiva (l’esempio codicistico è quello del-l’art. 185 cod. proc. civ., così come modificato dallel. 28.12.2005, n. 263: sul punto v. ampiamente San-tagada, op. cit., 187 ss.). In realtà, la circostanzache la conciliazione avvenga o meno all’interno delprocesso induce qualcuno (Cuomo Ulloa, op. cit.,51 s.; Chiarloni, I meccanismi conciliativi, inwww.judicium.it) a definirla processuale (o extra-processuale) indicando invece come giudiziale quel-la che ha riguardo alla natura del conciliatore (chepuò essere giudice – e, in questo caso, può essere ge-neralista o specialista; togato o laico; pubblico o pri-vato – o meno). A seconda poi dell’ampiezza dei po-teri riconosciuti al terzo (se mero paciere o titolaredi un ruolo più attivo che culmina nella possibilitàdi proporre una decisione) si distingue tra concilia-zione valutativa e facilitativa e, poi, tra conciliazioneamministrata e ad hoc (in ragione della esistenza,presso il conciliatore, di un regolamento di procedu-ra che disciplina tutte le fasi della conciliazione omeno): Luiso, La conciliazione nel quadro, cit.,1205; Ghirga, Conciliazione e mediazione alla lucedella proposta di direttiva europea, in Riv. dir. proc.,2006, 465.

(58) Su cui v. Minervini, La proposta di direttivacomunitaria sulla conciliazione in materia civile ecommerciale, in Contr. e impr. Eur., 2005, 427.

Sull’utilizzo quali sinonimi, a parte istituti specifi-ci, dei termini «mediazione» e «conciliazione» v.Chiarloni, I meccanismi conciliativi, cit., § 4;Ghirga, Conciliazione, mediazione, cit., 473 s.

(59) 25o Considerando. La direttiva contiene an-che, per la prima volta, la definizione di conciliazio-ne [art. 3, comma 1o, lett. a)].

(60) In particolare 6o Considerando, e art. 1.La direttiva intende, altresì, favorire l’elaborazio-

ne di codici volontari di condotta [art. 4: la tenden-za ad affiancare norme inderogabili ed eteroimpostea forme di autodisciplina di natura negoziale, giàmolto diffusa a livello europeo (già Alpa, Autodisci-plina e codice di condotta, in Le fonti di Autodiscipli-na. Tutela del consumatore, del risparmiatore, del-l’utente, a cura di Zatti, Cedam, 1996, 8), trova nel-la risoluzione stragiudiziale il suo collegamento piùstretto: Scannicchio, Introduzione, in I metodi al-ternativi nella risoluzione delle controversie dei con-sumatori, a cura di Scannicchio, Cacucci, 2007,13] e la formazione dei conciliatori (16o e 17o Con-siderando; art. 4, comma 2o).

(61) Luiso, La conciliazione nel quadro, cit., 1205;Ghirga, Conciliazione e mediazione alla luce dellaproposta di direttiva europea, in Riv. dir. proc., 2006,465.

Verso un «diritto processuale dei consumatori»?

NGCC 2009 - Parte seconda 229

zioso si arricchisce dunque di un momento(spesso facoltativo, a volte obbligatorio per ac-cedere alla conciliazione o al giudizio) di com-posizione autodeterminata (giacché si fonda suun autocomando) ed autodiretta (62), dilatandol’area della c.d. giurisdizione condizionata.

Le ADR possono, dunque, essere attivate intutti i rapporti tra consumatore e professioni-sta (art. 140, comma 2o (63), anche in via tele-matica e non necessariamente davanti alle Ca-mere di commercio – art. 141, comma 1o –) (64)

sia dal singolo consumatore che dalle associa-zioni (individuate dall’art. 137 e legittimatedall’art. 139, comma 1o, cod. cons.) (65).

La preferenza per la composizione amiche-vole implica l’enfatizzazione di una fase cheprecede il processo, nel duplice senso che ten-de ad evitarlo (66) e lo condiziona. Numerosedisposizioni, variamente dislocate, pongonocondizioni di proponibilità, procedibilità (67),ammissibilità (68) della domanda giudiziale (edell’esperimento della conciliazione), che, tut-te insieme considerate, delineano una prefe-renza alla soluzione del conflitto in via endo-contrattuale, promuovendo solo in secondabattuta la via conciliativa e, in via sussidiaria(69), quella contenziosa (70).

(62) Gli stessi destinatari scelgono la regola che livincolerà: Ghirga, op. cit., 465.

(63) Sulla conciliazione in generale: Chiarloni,La conciliazione stragiudiziale come mezzo alternati-vo di risoluzione delle dispute, in Riv. dir. proc.,1996, 694; Silvestri, Osservazioni in tema di stru-menti alternativi per la risoluzione delle controversie,in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1999, 321; Taruffo,Adeguamenti delle tecniche di composizione, cit.,779; Chiarloni, Stato attuale e prospettive dellaconciliazione stragiudiziale, in Riv. trim. dir. e proc.civ., 2000, 447; Punzi, voce «Conciliazione e tenta-tivo di conciliazione», in Enc. del dir., Agg., IV,Giuffrè, 2000, 327; Comoglio, Mezzi alternativi ditutela e garanzie costituzionali, ivi, 2000, 318; Capo-ni, La conciliazione stragiudiziale come metodo diADR, cit., 165; Giovannucci Orlandi, La norma-tiva italiana in materia di conciliazione «convenziona-le», in Studi in onore di Carmine Punzi, Giappichelli,2008, 271; La China, Riflessioni in libertà su Adr,arbitrato, conciliazione, in Studi in onore di LuigiMontesano, II, Cedam, 1997, 165.

(64) La previsione, novità del codice del consu-mo, conferisce dignità di principio generale ad unaprocedura finora prevista solo da norme di settore eamplia tipologie e modalità di svolgimento, superan-do l’impostazione tradizionale che preferiva la con-ciliazione camerale (l. n. 58/1998). Dal punto di vi-sto oggettivo ricomprende «tutti i rapporti» (tantoda indurre qualcuno ad annoverarvi anche quellinon disciplinati dal Codice del consumo: Bartolo-mucci, voce «Conciliazione extragiudiziale», nelDigesto IV ed., Disc. priv., sez. civ., Agg., III, Utet,2007, 263) e tutte le tipologie di procedura ADR(non la sola conciliazione) con espresso riferimentoa quelle telematiche (le ODR, on-line dispute reso-lution, su cui v. Camardi, Metodi «alternativi» disoluzione delle controversie: diritto, spazio e temponell’ambiente delle tecnologie informatiche, in Eur. edir. priv., 2004, 549; Aa.Vv., Metodi on line di riso-luzione delle controversie: arbitrato telematico eODR. Atti del convegno di Venezia 10 ottobre 2003,

a cura di Camardi, Cedam, 2006; Marangon, I si-stemi on line di risoluzione delle controversie, in Dir.inf., 2006, 375; in generale v. Selden, Profili proces-suali del commercio elettronico, in Riv. trim. dir. eproc. civ., 2002, 73, con particolare riferimento allenorme inderogabili in tema di tutela del consumato-re).

I diritti conciliabili sono i più vari, con l’eccezionedei diritti indisponibili per i quali in caso di conflittoci si deve rivolgere necessariamente al giudice (enon è dunque possibile evitare il processo: Bove,Evitare il processo?, in Giusto proc. civ., 2008, 61 s.).

(65) Gli artt. 140 e 141 cod. cons., riguardandosolo le azioni collettive di classe, non si applicano alsingolo consumatore che può comunque attivare laprocedura ordinaria: sul punto Minervini, Contrat-ti dei consumatori e tutela collettiva nel codice delconsumo, in Contr. e impr., 2006, 635.

(66) Bove, Evitare il processo?, cit., 61 s.(67) Va segnalata la sentenza del Trib. Busto

Arsizio, 27.10.2003, in Riv. arb., 2003, con nota diBernardini, la quale, contrariamente all’indirizzoassolutamente dominante che nega qualsiasi effica-cia alla clausola conciliativa sul processo (poichél’autonomia privata delle parti non può spingersi fi-no a condizionare l’accesso alla giustizia), ne ricono-sce invece valore pieno, qualificandola come condi-zione di procedibilità; Cuomo Ulloa, op. cit., 237.

(68) V. art. 7, delibera 29.12.2008, n. 1673, dellaConsob che adotta il regolamento di attuazione deld. legis. 8.10.2007, n. 179, concernente la Camera diconciliazione e di arbitrato presso la Consob.

(69) Luiso, La conciliazione nel quadro, cit., 1205;Id., Il futuro della conciliazione: la conciliazione deldiritto societario e nella riforma del codice di procedu-ra civile, in La via della conciliazione, a cura di Gia-

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Il rapporto tra negoziazione diretta, concilia-zione e contenzioso si muove su un terrenocompreso tra i concetti di droit au tribunal egiurisdizione condizionata. Va da sé che lascelta di percorrere la via amichevole è rimessaalla volontà delle parti (71) (tranne, come si ve-drà, nel caso delle telecomunicazioni) (72) e lariluttanza del legislatore verso la c.d. giurisdi-zione condizionata si spiega non tanto e nonpiù con il rispetto del diritto di difesa (73),

quanto con l’incompatibilità tra la natura inti-mamente volontaristica della conciliazione el’obbligatorietà del tentativo (74).

In linea generale, dunque, è possibile tentareuna conciliazione davanti alle Camere di com-mercio (art. 140, comma 2o) (75). Tale princi-pio è affiancato da una serie di norme di setto-re, contenute nel codice del consumo o anchesuccessive ad esso, che talvolta presentano uncarattere essenzialmente pleonastico, altre, po-nendosi in rapporto di specialità, hanno carat-tere derogatorio.

Come anticipato, la conciliazione può essereattivata sia dall’associazione dei consumatori

comelli, Ipsoa, 2003, spec. 235, ampie riflessionisul rapporto di sussidiarietà tra processo e ADR, lequali devono avere una priorità logica e cronologicarispetto alla giurisdizione.

(70) La palese intenzione di risolvere le contro-versie mediante sistemi ADR è confermata, di recen-te, dall’introduzione nel codice del consumo del-l’azione collettiva risarcitoria (art. 140 bis) in cui so-no previsti diversi tipi di conciliazione e transazioneal chiaro scopo di «esaurire il procedimento senzasentenza» (v. Ferrari, Le parti e il rischio del proces-so, in Riv. trim. dir. e proc. civ., numero speciale:«Accordi di parte e processo», 2008, 37).

(71) Si ricordi che la possibilità di attivare la pro-cedura amichevole è ora estesa anche al professioni-sta: art. 140, comma 6o, cod. cons.

La libertà di scelta di una procedura alternativanon è dunque limitata né direttamente (tramite ob-blighi) né indirettamente (ad esempio ricollegandoconseguenze giuridiche negative al mancato esperi-mento del tentativo): tuttavia nel rito societario, checontempla una forma di conciliazione sempre facol-tativa (artt. 38-40, d. legis. n. 5/2003) sono state in-trodotte delle «larvate coercizioni» (per un’illustra-zione v. per tutti Miccolis, in I procedimenti in ma-teria commerciale. Commento al D.lg. 17-1-2003, n.5, a cura di Costantino, Cedam, 2005, sub artt. 38-40, 816) per incentivare la composizione amichevo-le.

(72) Art. 1, comma 1o, l. 31.7.1997, n. 249, inte-grato dalla delibera n. 173/2007 prevede l’obbligodel tentativo di conciliazione nelle controversie traoperatori di comunicazioni elettroniche e utenti.

(73) L’imposizione di un passaggio obbligatorioche si frappone al normale accesso alla giustizia, in-trodotta in materia di diritto del lavoro (v. ora gliartt. 410-412 bis cod. proc. civ.) era stata dapprimatacciata di incostituzionalità per violazione dell’art.24 Cost. (poiché le previsioni di fatto vietavano alleparti di rivolgersi all’autorità giudiziaria: Corte

cost., 14.7.1977, n. 127, in Giur. it., 1978, I, 1,1809) per poi inquadrare il fenomeno con sfumatu-re meno severe, considerato che l’art. 24 non pre-

scrive di adire la giustizia sempre nello stesso modo(Corte cost., 21.1.1988, n. 73, in Giust. civ.,1988, I, 201) e che, d’altra parte, la conciliazionecostituisce un «modo di soddisfazione della posizio-ne sostanziale più pronto e meno dispendioso»(Corte cost., 4.4.1992, n. 82, in Foro it., 1992, I,1023): è dunque principalmente per esigenze dieconomia processuale (non meno importanti del di-ritto di difesa) che la Consulta ha finito col ritenerelegittima la c.d. giurisdizione condizionata (v. spec.Corte cost., 23.7.2000, n. 276, in Giur. it., 2001,1; e in Giur. cost., 2000, 2148): in dottrina per tuttiv. Luiso, La conciliazione giudiziale. La conciliazio-ne stragiudiziale delle controversie agrarie e di lavo-ro, in I contratti di composizione delle liti, I, cit.,329; Comoglio, Mezzi alternativi di tutela e garan-zie costituzionali, in Riv. dir. proc., 2000, spec. 322;Carrato, Le attività conciliative nel contenzioso ci-vile, Giuffrè, 1993, 28.

(74) Sui risultati «disastrosi» dell’obbligatorietàdel tentativo Chiarloni, Per la chiarezza di idee intema di tutele collettive dei consumatori, in Riv. dir.proc., 2007, 567; in argomento v. da ultimo Fuiano,La conciliazione obbligatoria stragiudiziale tra esigen-ze di deflazione e dubbi di legittimità, in Il giustoproc. civ., 2008, 732 ss. Altri esempi di tentativi ob-bligatori sono essenzialmente rivolti alle imprese(Cicogna-Di Rago-Giudice, La conciliazione com-merciale, Maggioli, 2004); oltre che nel diritto del la-voro, se ne rinvengono in materia di: subfornitura(art. 10, l. 18.6.1998, n. 19, norma peraltro non assi-stita da sanzione); contratti agrari (art. 46, l.3.5.1982, n. 203), franchising (art. 7, l. 6.5.2004, n.129); diritto d’autore (art. 194 bis della l. 22.4.1941,n. 633, così come modificato dall’art. 35 del d. legis.9.4.2003, n. 68).

(75) La norma riproduce il testo della l.30.7.1998, n. 281, c.d. legge quadro dei diritti deiconsumatori e utenti.

Verso un «diritto processuale dei consumatori»?

NGCC 2009 - Parte seconda 231

(76) che dall’impresa (77): nel primo caso, però,è prevista come condizione di procedibilitàl’invio di una lettera raccomandata che chiedala cessazione del comportamento ritenuto ves-satorio (art. 140, comma 5o). Il tentativo diconciliazione può essere esperito dall’impresadopo aver ricevuto la lettera raccomandata so-pra menzionata (art. 140, comma 6o) e dall’as-sociazione decorsi 15 giorni dall’invio dellastessa (art. 140, comma 5o, cpv.) (78).

Le norme, concorrenti o alternative alla di-sciplina del codice del consumo, che espressa-mente si riferiscono alle ADR nell’ambito didiscipline di settore sono l’art. 16, reg. CE, n.261/2004 dell’11.2.2004 (in materia di over-booking), l’art. 8, d. legis. 28.7.2000, n. 253(sui bonifici transfrontalieri), l’art. 32 ter deld. legis. 24.2.1998, n. 58 (t.u.f.), l’art. 128 bisdel d. legis. 1o.9.1993, n. 385 (t.u.b.), l’art.142, d. legis. 30.6.2003, n. 196 (Codice pri-vacy), l’art. 4, comma 3o, d.l. 29.3.2001, n. 135

(legge di riforma del turismo) (79); l’art. 3,comma 2o, lett. e), l. 22.2.2006, n. 84 (discipli-na dell’attività professionale di tintolavande-ria); e nel codice del consumo: l’art. 27 cod.cons. (pubblicità); l’art. 67 vicies (commercia-lizzazione a distanza di servizi finanziari); l’art.98 (turismo); e l’art. 109, comma 2o (in mate-ria di sicurezza dei prodotti, stabilisce che leAmministrazioni competenti assicurano la ge-stione dei reclami presentati dai consumatorie dagli altri interessati) (80).

Alcune di queste previsioni, ponendosi in unrapporto di specialità rispetto all’art. 140, com-ma 2o, derogano al principio generale preve-dendo che la composizione della lite possasvolgersi in sedi differenti (alternative o con-correnti) dalle Camere di Commercio, con mo-dalità di volta in volta specifiche.

Tuttavia la scansione e i principi ispiratori ri-mangono immutati, determinando, di fatto,una contrattualizzazione del procedimento ditutela dei consumatori, per cui la fattispecieprogressiva continua a snodarsi tra una fase ne-goziale eventualmente seguita dai vari livelli dicontenzioso, quando davanti all’Autorità,quando al giudice ordinario, quando a quelloamministrativo.

4. Segue: il reclamo e la negoziazione

diretta. Tra le scelte alternative al processo, ilconsumatore può tentare di comporre la litedirettamente col professionista, oppure ricor-rere alla mediazione di un soggetto terzo.

Nella prima ipotesi, che si risolve in unadoglianza – generalmente scritta – si instaura

(76) Si tratta dunque di una conciliazione colletti-va (prevista per la prima volta nel nostro ordina-mento: sul punto v. Bartolomucci, op. cit., 260),ma non è pacifico se sia preventiva o meno. La for-mulazione della norma limiterebbe la proposizionedel tentativo solo «prima del ricorso al giudice»(Minervini, I contratti dei consumatori e la l. 30 lu-glio 1998 n. 281, in Contratti, 1999, 954), mentreun’interpretazione funzionale alla promozione del-l’istituto ammetterebbe l’esperibilità anche in corsodi causa, considerato che le parti, impreparate allelungaggini del processo e speranzose di una vittoria,sono all’inizio meno propense ad una conciliazionedi quanto poi non diventino durante la controversia(Carriero, Crisi del processo civile e giustizia stra-giudiziale, in Foro it., 2002, V, 251; Vaccà, Dirittidei consumatori: la conciliazione nella disciplina «initinere», in Contratti, 1998, 212).

(77) Il termine di sessanta giorni entro il quale de-ve essere composta la lite (indicato dall’art. 140,comma 2o) è considerato dilatorio e derogabile, fa-cendo dunque salva l’autonomia delle parti, in lineacon lo spirito delle ADR: cfr. Bartolomucci, op.loc. ultt. citt.

(78) Sulle conseguenze del mancato invio dellaraccomandata v. infra, nt. 71.

La sanzione per l’inadempimento degli obblighiimposti dal giudice in sede di inibitoria collettivaviene estesa anche agli obblighi assunti dalle partinel verbale di conciliazione: sulle modalità v. Mi-nervini, La conciliazione stragiudiziale, cit., 55.

(79) Minervini, La conciliazione delle controver-sie inerenti la fornitura di servizi turistici, in Con-tratti, 2002, 516, e in Studi in onore di Piero Schle-singer, II, Giuffrè, 2004, 3891; Atelli, La riformadella legislazione sul turismo, in Corr. giur., 2001,1379.

(80) L’art. 140 bis, ult. comma, inoltre, introduceun nuovo tipo di conciliazione, c.d. seriale, obbli-gatoria per il professionista soccombente, facoltati-va per i consumatori. Essa assolve ad una funzionedi economia processuale essendo diretta a deflazio-nare il carico di lavoro dei giudici per la determi-nazione del quantum (Caponi, Litisconsorzio «ag-gregato». L’azione risarcitoria in forma collettiva deiconsumatori, disponibile sul sito www.judicium.it).

Studi e Opinioni

232 NGCC 2009 - Parte seconda

una negoziazione diretta tra professionista econsumatore, mentre nella seconda, che sisvolge alla presenza di un soggetto terzo(pubblico o privato, che, con ampiezza varia-bile di poteri, aiuta le parti a raggiungere unaccordo), si configura una «conciliazione isti-tuzionalizzata».

Premessa dunque questa duplice possibilità,va sottolineata la tendenza ad anticipare il mo-mento della giustiziabilità promuovendo (talo-ra anche quale presupposto indefettibile) unafase precedente alla conciliazione volta a com-porre il conflitto in via endocontrattuale. Lanegoziazione diretta (81) (che, inserendosi nel-l’alveo delle forme di giustizia coesistenziale(82), è ascrivibile alle vie alternative al processo(83)) tra le due parti garantisce, oltre ai tempiridotti, dei benefici (consistenti, per un verso,nell’evitare le esternalità negative della conci-liazione, in particolare i costi di mobilità – intutti casi in cui non si tratti di conciliazione online –, quelli del mediatore e l’eventuale assi-stenza legale; nell’altro verso nel ridurre al mi-nimo il c.d. grudge factor e, in caso di fallimen-

to, il lost opportunity cost) (84) tali da indurrenumerosi professionisti ad istituire un ufficioreclami al proprio interno (85). Vi sono, anzi,interi settori dell’ordinamento (86) in cui il ruo-lo dell’autoregolazione degli operatori è pre-ponderante (87) verificandosi il procedimentoinverso rispetto a quello auspicato dal legisla-tore: anziché essere quest’ultimo a proporre

(81) La relazione è diretta anche nel caso in cuicliente o professionista siano assistiti da un legale,poiché è comunque assente un mediatore. La nego-tiation, mutuando la terminologia americana, pre-senta un fondamento voluntary, uno svolgimentodelle trattative informal, e non è prevista alcunathird party facilitation: Comoglio, Mezzi alternati-vi di tutela e garanzie costituzionali, in Riv. dir.proc., 2000, 327, nt. 21; Shavell, Alternative Di-sputes Resolution: an Economic Analysis, cit.; J.F.Henry, Some Reflections on ADR, 2000 J. Disp.Resol. 63.

(82) Su cui v. Cappelletti, Il giudice di pacenella prospettiva del movimento per l’accesso allagiustizia, in L’accesso alla giustizia e il giudice di pa-ce negli ordinamenti europei, Giuffrè, 1997, 25;Cappelletti, Alternative Disputes Resolution Pro-cess within the Framework of the World-Wide Ac-cess to Justice Movement, in 56 Modern Law Rev.,1993, 283.

(83) Tra gli altri, Alpa, Riti alternativi e tecnichedi risoluzione stragiudiziale delle controversie in dirit-to civile, in Pol. dir., 1997, 406; indirettamente Ta-ruffo, Adeguamento delle tecniche di composizione,cit., 780; ma contra questa configurazione v. Chiti,Le forme di risoluzione, cit., 3 ss.

(84) Macey-Dare, Litigation Costs Strategies, Set-tlement Offers and Game Theory, 26, che può essereconsultato sul sito www.ssrn.com.

(85) Anche l’Unione Europea si interessa al re-clamo, definito quale strumento volto a «facilitareuna soluzione amichevole dei problemi che consu-matori e professionisti possono incontrare nell’am-bito delle transazioni» di cui viene fornito un mo-dulo on line.

Estesa, poi, a tutti i cittadini, è la possibilità di ri-volgersi al Mediatore europeo e al Solvit, costituitida una rete on line in grado di emettere decisioniinformali e non vincolanti nei casi di maladimini-stration (Cabella Pisu, Cittadini e consumatori neldiritto dell’Unione europea, in Contr. e impr. Eur.,2007, 674 e 686). Si tratta di una forma di risolu-zione alternativa di controversie tra un cittadinoutente (o un ente collettivo) e una Pubblica Ammi-nistrazione riguardanti l’applicazione di una normadel mercato interno e caratterizzate dalla naturatransfrontaliera (dunque ne rimangono esclusequelle a valenza esclusivamente nazionale, nonchéquelle già oggetto di procedimenti giurisdzionali):per un’illustrazione delle caratteristiche v. Lottini,La rete Solvit: uno strumento di risoluzione dellecontroversie transfrontaliere, in Riv. it. dir. pubbl.com., 2006, 1092. Scopo di questo network telema-tico è di contribuire alla costituzione del mercatounico europeo promuovendo la fiducia dei consu-matori nel garantire loro una tutela piena ed effetti-va [quale esempio paradigmatico si richiama l’ipo-tesi del mancato rilascio del permesso di soggiornorichiesto, che impedirebbe «di usufruire di quantoprevisto dal diritto comunitario, con conseguenteerosione della fiducia nell’Unione europea». Inquesto caso Solvit offre una rapida soluzione cherisulta essenziale per la «credibilità del mercato in-terno agli occhi dei cittadini» (Com(2001) 702def.)].

(86) Sulla pluralità di mercati che si traduce inuna pluralità e differenziazione di controversie: Ta-ruffo, op. ult. cit., 782.

(87) A riprova v. la delibera n. 88/07/CSP del-l’Autorità di Garanzia per le Telecomunicazioni sul-la proposta di direttiva; Napolitano, op. cit., 392.

Verso un «diritto processuale dei consumatori»?

NGCC 2009 - Parte seconda 233

strumenti alternativi e deflattivi sono gli stessibeneficiari a inventarne di nuovi nell’ambitodella loro autonomia privata (88). Il ricorso aquesta modalità di composizione, volta ad otte-nere «misure immediatamente satisfattive ocompensative» (89) viene giudicato positiva-mente nei limiti in cui esso sia funzionale allaprevenzione delle liti, senza in alcun modo ri-tardare l’intervento diretto dalla tutela (90); daultimo, anche la proposta di direttiva sui dirittidei consumatori contiene numerosi riferimentialla fattispecie dei reclami (91).

L’accordo in via endocontrattuale, inoltre,presenta una valenza ulteriore rispetto al-l’aspetto della composizione della lite, poiché,potendo essere considerato una forma sofisti-cata di servizio alla clientela, assolve anche aduna funzione di marketing (92). Tanto più ciò èvero se si considera che esso è ampiamente re-cepito in quei settori che più di altri devono te-ner conto dei riflessi reputazionali delle pro-prie liti (bancario e pubblica utilità in primoluogo) (93). In un mercato globalizzato, dun-que, la battaglia concorrenziale si gioca non so-

lo sul prezzo ma anche sul terreno dei serviziaccessori e, nell’orientare le preferenze delconsumatore-cliente, un efficiente ufficio re-clami assolve alla stessa funzione di un efficien-te servizio post-vendita e assistenza (94).

La tendenza a promuovere rimedi prepro-cessuali ha ricevuto la sua consacrazione nor-mativa nel comma 5o dell’art. 140 cod. cons.(95), in virtù del quale l’associazione che inten-da esperire un’azione giudiziaria deve prima in-timare al professionista di cessare il comporta-mento vessatorio (96): l’enunciazione vale qualeprincipio generale per cui la via negoziale nonè solo oggetto di un favor legislativo, ma si at-teggia a condizione di proponibilità della do-manda giudiziale (si ribadisce, comunque, soloper le cause delle associazioni) (97).

Sul piano individuale, invece, la procedura ègovernata dalle norme di settore, in cui mancauna regolazione uniforme: nell’ambito banca-rio e finanziario il preventivo reclamo costitui-sce una condizione di ammissibilità – non tan-to dell’azione giudiziale quanto – della proce-dura conciliativa; in quello delle telecomunica-

(88) Lo aveva già rilevato Capponi, Giustizia civi-le e accesso alla giustizia, in La tutela collettiva deiconsumatori, cit., 160; in senso conforme Chiarlo-ni, La domanda di giustizia, cit., 753; da ultimo tor-na sul punto Trocker, in L’altra giustizia, cit., 332s.

(89) Sanviti, Diritti sociali e definizione deglistandard di servizio pubblico, in Il pensiero giuridicodi Carlo Lavagna, a cura di Lanchester, Giuffrè,1996, 463.

(90) Napolitano, op. cit., 332.(91) Nella Proposta di direttiva COM(2008)614

def. l’obbligo di informare adeguatamente sul tratta-mento dei reclami viene enunciato sia a livello diprincipio generale [art. 5, lett. d)], che con specificoriferimento ai contratti a distanza [art. 9, lett. c)] ealle garanzie commerciali [art. 29, lett. b)].

(92) In quanto servizio offerto direttamente alconsumatore l’ufficio reclami costituisce la sede incui le aziende, da un lato, acquisiscono conoscenzadei malfunzionamenti dei propri prodotti e, dall’al-tro, possono, adottando misure tempestive, evitareche la propria immagine sia danneggiata.

(93) Sono gli stessi istituti di credito a promuove-re la composizione amichevole delle controversie, laquale, producendo vantaggi sul piano etico e repu-tazionale oltre che economico, viene consideratauna strategia di difesa. L’intento è intuibile, poiché

se ai tradizionali problemi etici sottesi all’attività de-gli istituti di credito si aggiungono i recenti scandalifinanziari, risulta evidente la necessità di rafforzarela fiducia dei consumatori introducendo rapide pro-cedure di composizione ad hoc, così variegate da de-lineare una disciplina specifica delle ADR finanzia-rie.

(94) L’istituzione di un ufficio reclami rientradunque tra le after sale activities (secondo una clas-sificazione già proposta da Santini, Il commercio e iservizi, Il Mulino, 1990, 396) come servizio ai consu-matori e prolungamento della garanzia di qualità.

(95) Comma che recepisce l’art. 5, Direttiva n. 98/27/CE ed esprime dunque un principio generalebenché circoscritto ai giudizi collettivi e non anche aquelli individuali.

(96) V. retro, sub 3.(97) In caso di inosservanza di quanto statuito

dall’art. 140, comma 5o, cod. cons. il giudice do-vrebbe pronunciare, d’ufficio e in ogni stato e gradodel processo, l’improponibilità della domanda (perinterpretazione quasi unanime: per tutti v. Pagni,Tutela individuale e tutela collettiva nella nuova di-sciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti (pri-me riflessioni sull’art. 3, l. 30.7.1998, n. 281), in Ladisciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti (l.30 luglio 1998 n. 281), a cura di Barba, Jovene,2000, 162).

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234 NGCC 2009 - Parte seconda

zioni il reclamo è facoltativo (mentre è obbliga-torio il tentativo di conciliazione: art. 1, com-ma 11o, l. 31.7.1997, n. 287 – e disciplinatodalla delibera dell’Autorità per le garanzie nel-le comunicazioni n. 173/07/CONS – e costitui-sce una condizione di procedibilità) (98), comeanche nei settori di pubblica utilità (mentre sa-rebbe stato obbligatorio il tentativo di concilia-zione ex art. 2, comma 24o, lett. b), l.14.11.1995, n. 481, che però non è mai stato at-tuato da un regolamento).

In alcuni ambiti vengono contestualmenteindicate le sedi cui presentare il reclamo equelle presso cui conciliare, creando dei micro-sistemi estremamente frammentati e disconti-nui. In ambito bancario, ad esempio, il reclamova (obbligatoriamente) presentato agli ufficidell’intermediario ed eventualmente impugna-to davanti all’Ombudsman (99); nel caso invece

la controversia riguardi un rapporto finanzia-rio, una volta esperito il reclamo, le sedi pressocui conciliare sono differenti a seconda del-l’inadempimento lamentato: per la violazionedi obblighi di informazione (100) la conciliazio-

(98) Anteriormente all’adozione della delibera n.07/173/CONS era controverso se il previo esperi-mento del tentativo di conciliazione configurasseuna condizione di proponibilità della domanda(Trib. Napoli, sez. distaccata di Pozzuoli, 6.6.2007,in Dir. int., 2008, 217, con nota adesiva di D’Ulis-se) ovvero di procedibilità (Trib. Torino,2.12.2005, in Giur. merito, 2006, 1669, con nota cri-tica di Vaccari): v. Libertini-Scognamiglio, Iltentativo obbligatorio di conciliazione delle contro-versie fra «organismi di telecomunicazioni», in Dir.inf., 2002, 699.

(99) La delibera n. 278 del 29.7.2008 CICR (leg-gibile sul sito www.bancaditalia.it), nel delineare, aisensi dell’art. 128 bis t.u.b., la disciplina della riso-luzione stragiudiziale delle controversie tra inter-mediari e clienti, prevede (art. 4) che il ricorso al-l’Ombudsman sia preceduto dal reclamo (e se l’in-termediario non risponde entro 60 giorni o la ri-sposta non è soddisfacente si può impugnare da-vanti all’Ombudsman). Per la formulazione dei re-clami possono essere utilizzati gli appositi moduliche la banca mette a disposizione della clientela.Sono comunque validi i reclami presentati in altraforma, purché contengano gli estremi del ricorren-te, i motivi del reclamo, la sottoscrizione o analogoelemento che consenta l’identificazione certa delcliente.

Con riguardo ai precedenti normativi, la scansio-ne reclamo/conciliazione si trovava sintetizzata dal-l’art. 53, comma 1o, della Direttiva n. 39/04 (e dal-l’art. 10, Direttiva n. 73/06) e, benché non menzio-nata negli artt. 32 bis e 32 ter del d. legis.

17.9.2007, n. 164 e negli artt. 27 e 29 della l.28.12.2005, n. 626 [quest’ultimo ha introdotto l’art.128 bis del d. legis. 1o.9.1993, n. 385 (t.u.b.)], vieneripresa in entrambe le proposte di regolamento del-la Consob e della Banca d’Italia per le nuove pro-cedure conciliative.

L’Ombudsman, istituito, insieme all’Ufficio re-clami, dall’accordo interbancario circ. ABI n. 2 del1o.2.1993, è tuttavia un istituto risalente: Rapisar-da, Protezione del consumatore e tecniche di con-trollo giudiziale nell’ordinamento svedese: la«market court», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1978,1496; Delfino, L’«ombudsman» come modello di«alternative dispute resolution» nel settore privato,ivi, 1995, 247; Pratis, L’accordo interbancario del1993 per l’istituzione dell’ufficio reclami degli enticreditizi e dell’ombudsman bancario nell’ambito del-la tutela del consumatore, raffronto con analoghi si-stemi di altri paesi della Cee, in Banca, borsa, tit.cred., 1994, 215. La legittimazione a rivolgersi al-l’Ufficio reclami (e all’Ombudsman) compete allatotalità della clientela e può avere ad oggetto ope-razioni di 50.000 euro di importo massimo: il ri-corso è gratuito, definito in tempi rapidi (60 o 90giorni) e il giudizio è vincolante per la banca, manon impedisce al cliente il ricorso alla giustizia or-dinaria. Rivolto prevalentemente alle imprese è in-vece il Conciliatore bancario, di recente istituzione.

(100) L’iniziativa è volta a tutelare i consumatoriche non siano stati adeguatamente informati sui ri-schi dei prodotti finanziari loro venduti, tuttavianon risolve la differenza tra regole di responsabilitàe regole di comportamento che, un tempo nitida,presenta oggi rilevanti margini di incertezza. Postoche gli obblighi di informazione costituiscono rego-le di comportamento, ci si interroga se il loro man-cato rispetto produca la nullità per violazione dinorma imperativa (art. 1337 cod. civ.) oppure confi-guri una responsabilità contrattuale. Mentre l’orien-tamento più rigoroso (D’Amico, Regole di validità eregole di comportamento nella formazione del con-tratto, in Riv. dir. civ., 2002, 38) sostiene che il man-cato rispetto di un’obbligazione determini la risolu-zione per inadempimento (giacché solo l’assenza diuno dei requisiti strutturali dell’atto può provocarela nullità), un altro meno tradizionale (ascrivibile inprimis a Sacco, Il contratto, Utet, 1975, 669) si mo-stra propenso (in considerazione anche del muta-

Verso un «diritto processuale dei consumatori»?

NGCC 2009 - Parte seconda 235

ne va proposta davanti alla apposita Camera presso la Consob (in virtù del d. legis. n. 179/2007) (101); per gli altri profili (contrattuali edextracontrattuali) rimane ferma la possibilità diricorrere alle procedure conciliative, in parti-colare quelle previste dal rito societario. Se lacommercializzazione si è svolta a distanza, infi-ne, il reclamo va presentato alle competenti au-torità di vigilanza (artt. 67 novies, 67 decies e67 vicies cod. cons.).

Esistono poi, al di fuori della materia banca-ria, altre procedure altrettanto definite di re-clamo (nel campo del turismo e della privacy)che però non sempre instaurano una collabora-zione diretta tra cliente e professionista, costi-tuendo piuttosto una doglianza presso l’organodeputato.

Per inadempimenti nei pacchetti all inclusi-ve il turista ha a disposizione due ipotesi di re-clamo: una in corso d’esecuzione del contratto(in modo che l’organizzatore possa porre im-mediato rimedio: art. 98, comma 1o, cod.cons.), l’altra a viaggio concluso (art. 98, com-ma 2o, cod. cons.) (102). Nel caso invece dioverbooking (art. 16, reg. CE n. 261/2004,

mento dello scenario economico e sociale: Vettori,Le asimmetrie informative fra regole di validità e re-gole di responsabilità, in Riv. dir. priv., 2003, 241-254) ad ammettere che la violazione delle regole dicondotta possa invalidare il contratto, pur con ac-centi diversi (con cautela: Roppo, Contratto di dirit-to comune, contratto del consumatore, contratto conasimmetria del potere contrattuale, ivi, 2001, 769,783 s.; e Id., La tutela del risparmiatore fra nullità, ri-soluzione e risarcimento (ovvero, l’ambaradan dei ri-medi contrattuali), in Contr. e impr., 2005, 896; conmaggiore convinzione: Scoditti, Validità e princi-pio di correttezza nei contratti del consumatore, inRiv. dir. civ., 2006, 125).

La giurisprudenza, già propensa a sanzionare icomportamenti contrari a buona fede con l’invali-dità del contratto (ravvisando la violazione frontaledi una norma imperativa, l’art. 1337 cod. civ.:Trib. Genova, 2.8.2005; Trib. Milano,25.7.2005; Trib. Venezia, 8.6.2005; Trib. Vene-zia, 11.7.2005, in Danno e resp., 2005, 1241, connota di Dellacasa) pur con qualche arresto (rico-struendo la mancata informazione come inadempi-mento contrattuale: Trib. Taranto, 28.10.2004, inForo it., 2005, I, 896, e altrove annotata da Chiné,Collocamento di strumenti finanziari, obblighi di in-formazione e responsabilità della banca intermedia-ria, in Corr. merito, 2005, 43; Trib. Monza-Desio,14.10.2004, in Contratti, 2005, 113, con nota diGuerinoni, Negligenza e giudizio di responsabilitàdegli intermediari finanziari; Cass., 29.9.2005, n.19024, in Danno e resp., 2006, 26), si è ora attestata(anche alla luce di nullità normativamente commi-nate per sanzionare un comportamento precontrat-tuale scorretto: Sicchiero, Nullità per inadempi-mento?, in Contr. e impr., 2006, 368) sul principioper cui la violazione di una regola di comporta-mento importa la nullità del contratto (Cass., sez.un., 16.2.2007, n. 3683, in Foro it., 2007, I, 2094,con nota di Scoditti, Regole di comportamento eregole di validità nei contratti su strumenti finanzia-ri: la questione alle sezioni unite; v. anche i com-menti alla giurisprudenza succesiva: Cottino, Laresponsabilità degli intermediari finanziari e il ver-detto delle sezioni unite: chiose, considerazioni, e unelogio dei giudici, in Giur. it., 2008, 353; Salani-tro, Violazione della disciplina dell’intermediazionefinanziaria e conseguenze civilistiche: ratio deciden-di e obiter dicta delle sezioni unite, in questa Rivi-sta, 2008, I, 445; Tucci, La violazione delle regoledi condotta degli intermediari fra «nullità virtuale»,culpa in contrahendo e inadempimento contrattuale,in Banca, borsa, tit. cred., 2007, 632).

(101) La conciliazione deve essere preceduta daun reclamo (o devono essere trascorsi 90 giorni dallapresentazione del ricorso senza che l’intermediarioabbia comunicato all’investitore le proprie determi-nazioni: art. 4, d. legis. n. 179/2007), in caso contra-rio non è ammissibile (v. art. 29, comma 3o, reg.Consob, anche se in tema di arbitrato).

L’istituzione della Camera di conciliazione e arbi-trato mentre per un verso conferma la preferenza le-gislativa a far svolgere le ADR davanti alle autorità,dall’altro pone un problema di sovraccarico di fun-zioni, e di una possibile collisione tra la funzione divigilanza e quella di risoluzione dei conflitti (Co-lombo, La Consob e la soluzione extragiudiziale del-le controversie in materia di servizi di investimento,in Società, 2007, 10).

(102) In questa ipotesi il reclamo si atteggia comeuna vera e propria rimostranza al tour operator, chedeve essere inviata tramite raccomandata con rice-vuta di ritorno non oltre 10 giorni lavorativi dalladata di rientro nella località di partenza: stantel’oscurità della norma il principale problema inter-pretativo riguarda la natura del termine che in sedegiurisprudenziale è stato considerato decadenziale:Giud. Pace Caserta, 28.5.2002, in Dir. tur., 2003,35, con nota di Botti, La decadenza dal diritto al ri-conoscimento dei danni ai sensi dell’art. 19, d.lgs. 17marzo 1005.

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dell’11.2.2004) (103) il consumatore si può ri-volgere all’ENAC, legittimato ad irrogare san-zioni pecuniarie fino a 50 mila Euro a caricodelle compagnie che non forniscono adeguataassistenza ai passeggeri in caso di negato im-barco per overbooking (art. 2, comma 1o, d.legis. 27.1.2007, n. 69).

In alcuni casi il reclamo va presentato all’Au-torità di settore come, oltre al caso già menzio-nato della contrattazione a distanza di servizifinanziari, nella lesione del diritto alla riserva-tezza (art. 142, comma 2o, d. legis. 30.6.2003,n. 196, c.d. Codice della privacy: la norma, in-serita nella sezione riguardante la tutela ammi-nistrativa, prevede la legittimazione anche perle associazioni che rappresentano gli interessa-ti) (104) e alla sicurezza sui prodotti alimentari

(art. 109 cod. cons.), e nel settore della pubbli-ca utilità (105).

Da questa rapida illustrazione emerge l’esi-stenza di un blocco di norme che rallenta l’ac-cesso alla giustizia ordinaria (o amministrativa)ponendo dei filtri preprocessuali allo scopo diincoraggiare le parti a comporre la lite in viaendocontrattuale o conciliativa.

5. Le conciliazioni istituzionalizzate

davanti alle Autorità. Superata (negativa-mente) la fase della negoziazione diretta (quan-do esperita), altra fase della tutela procedimen-tale dei consumatori è quella della conciliazio-ne istituzionalizzata, ossia davanti alle Autoritàindipendenti (106). La scelta pare giustificarsi inragione dell’eccessivo generalismo della conci-liazione camerale, laddove l’esperienza conci-liativa si atteggia diversamente a seconda deisettori, soprattutto quando involge rapporticaratterizzati da elevata complessità tecnica.Per ampliare lo spazio reale (ancora angusto)delle ADR nel sistema è necessaria non tantouna trama legislativa (superflua, stante la loronatura volontaria) quanto «un mutamento ra-dicale di prospettiva» (107) nel modo di inten-dere le controversie, favorito dalla circostanzache i conciliatori presentino un elevato livello

(103) Più specificamente si prevede all’art. 16, par.1, che ogni Stato designi un organismo responsabiledell’applicazione del regolamento, al quale (par. 2)ciascun passeggero può presentare reclamo.

(104) Per un’analisi del contenuto e delle modalitàdi proposizione del reclamo (che costituisceun’istanza circostanziata e connotata da un livellominimo di formalità: Cardarelli, Tutela dinanzi alGarante, in La nuova disciplina della privacy, Com-mentario, diretto da Sica-Stanzione, Zanichelli,2004, spec. 646) v. Ruggeri, Tutela amministrativae giurisdizionale. Commento sub artt. 141 e 142, inCodice della privacy. Commento al Decreto Legislati-vo 30 giugno 2003, n. 196 aggiornato con le più re-centi modifiche legislative, II, Giuffrè, 2004, 1763 ss.

Il reclamo (novità del Codice della privacy) è statointrodotto per tutelare ampi settori di soggetti (co-me i consumatori: Cardarelli, op. cit., 651). Il ri-corso avverso la decisione resa in merito al reclamodeve essere proposto «entro 30 giorni dalla data dicomunicazione del provvedimento» (art. 152, com-ma 4o, che richiama anche l’art. 143): la previsioneha suscitato perplessità giacché rappresenterebbeun ulteriore vulnus alla regola dell’alternatività delricorso al Garante rispetto a quello giurisdizionale(Cardarelli, op. cit., 651). Per la letteratura ante-riore al Codice della privacy, Cirillo, La tutela am-ministrativa e il ricorso contenzioso innanzi al Garan-te per la protezione dei dati personali, in Loiodice-

Santaniello, La tutela della riservatezza, nel Trat-tato di diritto amministrativo, diretto da Santaniel-lo, XXVI, Cedam, 2000, 129; Carratta, Aspettiprocessuali della disciplina del trattamento dei datipersonali (l. 31.12.1996, n. 675), in Riv. dir. proc.,2000, 130.

(105) In base al Codice di rete per il servizio di di-stribuzione del gas (in vigore dal 1o.3.2008) il recla-mo, individuale o collettivo, può essere rivolto al-l’esercente, e se questi non risponde o la risposta èinsoddisfacente, all’Autorità (in casi eccezionali sipuò presentare contemporaneamente). Sulla pro-mozione di modi amichevoli per risolvere i conflittiv., sempre in ambito di pubblica utilità, i Codici dicondotta nel campo dell’energia elettrica e del gas(ad es. art. 14.2.1) che si aggiungono senza sostituir-si alle disposizioni del codice del consumo (il quale,in caso di contrasto, prevale: v. per es. l’art. 14.2.2che stabilisce la competenza del giudice del luogopresso il quale ha la sede l’impresa. La previsione sipone in aperto contrasto con il consolidato indirizzogiurisprudenziale del foro esclusivo del consumato-re: in questo caso si potrebbe far valere la nullità exart. 33, lett. u), cod. cons.).

(106) Cocchi, Tecniche alternative di risoluzionedelle controversie: il ruolo delle Autorità amministra-tive indipendenti, in Pol. dir., 1997, 437.

(107) Vigoriti, Il rifiuto del processo civile, cit.,243.

Verso un «diritto processuale dei consumatori»?

NGCC 2009 - Parte seconda 237

di professionalità (108) e una formazione speci-fica (109).

La preferenza verso la conciliazione ammini-strata da un organo pubblico (o parapubblico)emerge con le leggi 14.11.1995, n. 481, e31.7.1997, n. 249, rispettivamente istitutivedell’Autorità di garanzia per la regolazione deiservizi di pubblica utilità e di quella per le ga-ranzie nelle comunicazioni. Entrambe preve-dono (art. 2, comma 24o, lett. b), della primalegge (110), e art. 1, comma 11o, della seconda,disciplinato dalla delibera dell’Autorità per legaranzie nelle comunicazioni n. 173/07/CONS) (111) che la conciliazione sia obbligato-

ria e si svolga davanti alle Autorità (112). Nel-

(108) L’importanza di un elevato livello di forma-zione dei mediatori è sottolineata dalla stessa Diret-tiva n. 08/52 (16o Considerando e art. 4, soprattuttopar. 2) che contiene un significativo (benché vago,in quanto lascia agli Stati membri il compito di indi-viduare modalità e criteri di selezione: così Miner-vini, La proposta di direttiva, cit., 432) richiamo alla«qualità della mediazione»; v. già Chiarloni, Laconciliazione stragiudiziale, cit., 701; Id., Stato attua-le e prospettive, cit., 455; Bouchard, La galassia del-le tutele, in Quest. giust., 1999, 682; né può dirsi chela professionalità dei conciliatori sia assicurata dal-l’art. 4, comma 4o, d.m. 23.7.2004, n. 222, in base alquale la professionalità deve essere comprovata dal-la frequentazione di corsi tenuti presso gli enti ac-creditati (sul punto v. le osservazioni di Trocker,La conciliazione in Italia fra riforma e Costituzione,in L’altra giustizia, cit., 338 s.).

(109) Che si tratti, poi, di una tendenza consape-vole, rispondente a un disegno preordinato nellamens legis, o piuttosto di iniziative che prendono lemosse da aporie o inefficienze delle Camere di com-mercio, lascia invariata l’effettività delle circostanze,e cioè il passaggio della funzione di conciliatore daun soggetto privato ad un soggetto pubblico (o pa-rapubblico) in ragione della maggior competenzadelle Authorities in specifici campi.

(110) Schlesinger, La pluralità delle fonti nellasomministrazione di energia elettrica, in Rass. giur.Enel, 1997, 318.

(111) Cocchi, op. cit., 443; Chirulli, Art. 2,comma 24o, lett. b), in Norme per la concorrenza e laregolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzionedelle Autorità di regolazione dei servizi di pubblicautilità, a cura di Bardusco-Caia-Di Gaspare, inNuove leggi civ. comm., 1998, 383; Napolitano,Art. 2, comma 24o, lett. b), ibidem, 398; Id., Autorità

indipendenti e diritti degli utenti, in Aa.Vv., Attivitàregolatoria, cit., 179.

(112) A prescindere dalla dibattuta collocazionedelle Authorities nel sistema costituzionale (se orga-ni paragiurisdizionali o meno: Merusi, Democraziae autorità indipendenti. Un romanzo «quasi» giallo,Il Mulino, 2000, 19 ss.; Clarich, Autorità indipen-denti. Bilancio e prospettive di un modello, Il Mulino,2005; La Spina-Maione, Lo Stato regolatore, Il Mu-lino, 2002) e in quello delle fonti (Aa.Vv., Regolazio-ne e garanzia del pluralismo. Le autorità amministra-tive indipendenti, Giuffrè, 1997), la loro «irruzione»nel nostro ordinamento (Predieri, L’erompere delleautorità amministrative indipendenti, Passigli, 1997)si giustifica – oltre che per finalità di carattere giusti-ziale e protezione di categorie di interessi – in ragio-ne di esigenze di efficienza, snellezza delle indagini emaggior autonomia rispetto agli organi giurisdizio-nali (Cuffaro, op. cit., 694).

Per questi medesimi motivi, nell’attribuzione deipoteri (di regolazione del mercato: Spada-Gitti, Laregolazione del mercato come strategia, in L’autono-mia privata e le autorità indipendenti, a cura di Git-ti, Il Mulino, 2006; v. anche retro, nt. 34) alle Auto-rità, il legislatore – in primo luogo comunitario – haoptato per un sistema integrato (Minervini, La tu-tela collettiva dei consumatori in materia contrattua-le, in I contratti dei consumatori, a cura di E. Ga-brielli-Minervini, I, Utet, 2005, 430) che, sul ver-sante della funzione giurisdizionale si bipartisce inattività contenziosa e semicontenziosa (Clarich,L’attività delle autorità indipendenti in forme semi-contenziose, in I garanti delle regole, a cura di Casse-se-Franchini, Il Mulino, 1995, 149 e 159 ss.). Nelprimo senso, inoltre, è spesso prevista una tutela al-ternativa alle Autorità amministrative/AGO (v. i giàrichiamati – alla nt. 6 – artt. 4, Direttiva n. 84/450 e7, Direttiva n. 93/13) ampliando la cerchia degli or-gani di valutazione, non più circoscritta a quelli giu-risdizionali (parla per questo di «sistema elastico»Cuffaro, op. cit., 692).

Nel secondo senso, invece (parallelamente allesempre più pressanti esigenze di giustizia), le Autho-rities si accreditano nel ruolo di «negoziatore chetenta di promuovere un accordo» (Clarich, L’atti-vità delle autorità indipendenti, cit., 162), ossia qualesede privilegiata presso cui esperire il tentativo diconciliazione [il favor verso siffatto ruolo, espressosul piano comunitario dalla Direttiva n. 44/92 (art.12) e successivamente dalla Direttiva n. 22/02 (art.34) in materia di telecomunicazioni – Della Cana-nea, Le procedure di conciliazione, in Diritti, interes-si ed amministrazioni indipendenti, a cura di Fran-

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l’ambito delle telecomunicazioni l’esperimentodi tale tentativo (113) – che può svolgersi dinan-zi ai Co.Re.Com. (Comitati regionali delle co-municazioni), se costituiti, o in ogni caso di-nanzi alle Camere di Commercio (114) – costi-tuisce una condizione di procedibilità delleazioni degli utenti (le quali dunque non posso-no essere instaurate prima che siano decorsi 30giorni dall’avvio della fase conciliativa).

La l. 14.11.1995, n. 481, in materia di con-correnza e regolazione dei servizi di pubblicautilità all’art. 24, lett. b), avrebbe altrettantoprevisto l’obbligatorietà del tentativo di conci-liazione, ma la norma, in mancanza del neces-sario regolamento per definire la procedura, èrimasta inattuata (115).

In tema di conciliazione dinanzi alle Authori-ties la tendenza appare consolidarsi nella istitu-zione della Camera conciliativa davanti allaConsob (art. 27, l. 28.12.2005, n. 262, c.d. Leg-ge sul risparmio).

In materia di pubblicità ingannevole la fasenon giudiziale si svolge davanti ad un organodi autodisciplina (art. 27 cod. cons.: si pensi al-l’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria) (116),il che non pregiudica in alcun modo il dirittodel consumatore di adire l’AGCM o il giudicecompetente (art. 27, cpv.) (117).

[Continua nel Fascicolo VI, Parte Seconda]

cario, Giuffrè, 2003, 77 –, contava già un prece-dente nel nostro ordinamento: art. 13, comma 1o,lett. a), l. 12.6.1990, n. 146, sull’esercizio di scioperonel servizi pubblici essenziali: v. Clarich, L’attivitàdelle autorità indipendenti, cit., 161]. Sul punto, già(a proposito della conciliazione nei servizi di pubbli-ca utilità) Roppo, Sulla posizione e sul ruolo istitu-zionali delle nuove Autorità indipendenti, in Pol. dir.,2000, 162; Cocchi, op. cit., 1997, 443; Longobar-di, Modelli amministrativi per la risoluzione dellecontroversie, in Dir. proc. amm., 2005, 52.

(113) Tale obbligo viene concepito con degli adat-tamenti: ad esempio va escluso che i procedimenticautelari debbano essere preceduti dal tentativo ob-bligatorio di conciliazione. In questo senso è inter-venuta, anche a seguito di un non compatto indiriz-zo giurisprudenziale (Pret. Ferrara, 27.4.1998, inGiust. civ., 1998, I, 2327; Pret. Roma, 17.11.1998,ivi, 1999, I, 295; per le posizioni della dottrina v.Minervini, Le Camere di commercio e la conciliazio-ne delle controversie, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,2001, 945, spec. nt. 227), la sentenza della Corte

cost., 30.11.2007, n. 403, in Dir. inf. 2008, 59, se-condo la quale «un istituto di generale applicazione...(il tentativo obbligatorio di conciliazione) si arresta inpresenza di un’istanza cautelare, prevalendo – sullealtre perseguite dal legislatore – le esigenze propriedella tutela cautelare» (richiamando quanto statuitonella sentenza n. 199/2003 in tema di diritto del la-voro), poiché «l’esclusione dalla soggezione al tenta-tivo di conciliazione si correla alla stessa strumentali-tà della giurisdizione cautelare».

(114) In alternativa la conciliazione può avvenireanche in via telematica (art. 13).

(115) La circostanza che la prassi adottata dall’Au-torità dell’energia e del gas sia quella di fare ampio

ricorso alla conciliazione, non vale a rendere obbli-gatorio il tentativo di conciliazione e soprattutto asanzionare il suo mancato esperimento (così già Ci-ci, L’Autorità per l’Energia elettrica e il gas, in Rass.giur. Enel, 1998, 740); da ultimo v. Cass., 17.5.2007,n. 11452, in Resp. civ. e prev., 2007, 2060, con notaadesiva di Putti, Le controversie tra utenti e gestoridi servizi di pubblica utilità.

Va dato atto dell’attuale, intensa, attività dell’Au-torità per l’energia elettrica e il gas volta ad attuaredei protocolli di intesa in materia di procedure con-ciliative per la risoluzione delle controversie tra im-prese e clienti finali (con una serie di atti tra i qualiin particolare v. il piano strategico 2007-2009 ap-provato con la delibera 8.1.2007, n. 1, la delibera23.2.2007, n. 35 e, da ultimo, la delibera 22.9.2008,n. 129).

(116) Con specifico riguardo ai rapporti tra normeautoimposte e di fonte statuale nel settore pubblici-tario: Meli, Autodisciplina pubblicitaria e legislazio-ne statale, in Giur. comm., 1995, I, 464.

(117) Anche in questo caso la procedura stragiudi-ziale può essere esperita sia preventivamente (art.27, comma 1o) che durante il procedimento davantiall’Autorità, il quale può essere sospeso per un pe-riodo non superiore ai 30 giorni (art. 27, comma 3o).Le stesse norme valgono anche in materia di tele-vendite (definite dal reg. dell’Autorità delle Garan-zie nelle Comunicazioni, del 26.7.2001, n. 2001/538/CSP).

Si noti, inoltre, che la Direttiva n. 05/29 prevede-va, in linea con quanto osservato in merito alletraiettorie evolutive del diritto europeo, che gli statimembri in sede di recepimento potessero esigere ilricorso a mezzi previsti per risolvere le controversie,aspetto sul quale anche il Comitato economico e so-ciale europeo aveva indugiato: COM(2003)356 def.,2003/134(COD) punto 3.10.1: la scelta del legislato-re italiano è stata invece più prudente.

Verso un «diritto processuale dei consumatori»?

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