LA NUOVA GIURISPRUDENZA CIVILE - Dipartimento di...

LA NUOVAGIURISPRUDENZA

CIVILECOMMENTATA

vincenzo zeno-zencovich e maria cecilia paglietti

Verso un «diritto processuale dei consumatori»?

Estratto:

ISSN 1593-7305N. 6 GIUGNO 2009 • Anno XXVRIVISTA MENSILEde Le Nuove Leggi Civili Commentate

VERSO UN «DIRITTO PROCESSUALEDEI CONSUMATORI»? (*)

di Vincenzo Zeno-Zencovich e Maria Cecilia Paglietti

Sommario: 6. Il momento contenzioso: la dimen-sione collettiva del processo e i provvedimentiottenibili. – 7. Segue: la tutela processuale del-l’investitore, del risparmiatore e del cliente dellabanca. – 8. La giurisdizione. – 9. La competenzaterritoriale (il foro esclusivo e foro inderogabiledel consumatore). – 10. La nullità ed i poteri of-ficiosi del giudice. – 11. Conclusioni: la forzaespansiva del diritto dei consumi e la gestionedel contenzioso come parte del rapporto di con-sumo.

[La prima parte è pubblicata nel Fasc. V, II, 216]

6. Il momento contenzioso: la dimen-

sione collettiva del processo e i provve-

dimenti ottenibili. Una delle più vistose for-me di adeguamento processuale alla specificitàdel rapporto sostanziale è l’introduzione del-l’azione collettiva che, in ossequio al principiodi effettività della garanzie processuali (v. art. 7,Direttiva n. 1993/13/CEE) (118), riflette un ine-dito passaggio dalla tradizionale titolarità indi-viduale dell’azione (a sua volta strettamente le-gata alla titolarità del diritto soggettivo per cuisi agisce: v. artt. 75, 81, 100 cod. proc. civ.) aduna titolarità riconosciuta in capo ad enti cheagiscono a tutela di interessi collettivi (119). Il le-

gislatore comunitario ha dunque esteso il pro-prio precetto oltre la semplice indicazione deldiritto da proteggere, fino all’individuazionedella tutela (e dei rimedi) da offrire (120).

La necessaria specularità tra la dimensionecollettiva del piano sostanziale e quella proces-suale e, a loro volta, tra la natura diffusa dell’in-teresse e legittimazione e il successivo control-lo di natura collettiva (121), contribuiscono aconnotare la nuova morfologia del processodel consumatore. Il tema della rilevanza degliinteressi diffusi non è nuovo (122), ma lo è il suo

(*) Il presente lavoro è frutto di una riflessionecomune. Nella stesura il paragrafo 11 è di VincenzoZeno-Zencovich; gli altri di Maria Cecilia Paglietti.

(118) Per un’ampia rassegna delle iniziative comuni-tarie in argomento: Marengo, op. cit., spec. 54; e giàRizzo, op. cit., 605; Busnelli-Morello, La direttiva93/13 CEE del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive neicontratti stipulati con i consumatori, in Riv. notar.,1995, 369; L.P. Carbone, La tutela del consumatore:le clausole abusive, in Corr. giur., 1996, 248.

(119) L’impianto tradizionalmente individual-suc-cessivo del nostro sistema ha opposto alcune resi-stenze iniziali alla giustiziabilità di interessi collettivie disgiunti dalla titolarità del diritto che si assumeleso, ingenerando varie confusioni tanto in tema dilegittimazione ad agire (per cui si è ritenuto che leassociazioni dei consumatori agissero in qualità di

sostituti processuali ex art. 81 cod. proc. civ., facen-do valere in nome proprio un diritto altrui: per tuttiv. ampia argomentazione di Cons. Stato,23.10.1998; ma prevale l’orientamento contrario:per tutti v. Giussani, Considerazioni sull’art. 1469sexies cod. civ., in Riv. dir. priv., 1997, 328) quantodi giurisdizione competente (v. le osservazioni delpar. 8 circa le incertezze sull’individuazione del giu-dice competente per le azioni collettive in materia diservizi pubblici).

(120) V. per tutte la Direttiva n. 98/27 sui provve-dimenti inibitori a tutela del consumatore.

(121) Irrilevante, in questo contesto, la sua natura(se preventiva-inibitoria, come in effetti è; o succes-siva-risarcitoria, come dovrebbe essere a seguitodell’introduzione delle class actions), in argomentov. Corte giust. CE, 27.6.2000, cause riunite daC-240/98 a C-244/98, Océano Grupo Editorial SA eSalvat Editores SA, in Giur. it., 2001, 9, con nota diTorresi, Problematiche consumeristiche all’esamedel giudice comunitario e del giudice nazionale, inparticolare v. punto 27, sentenza ricordata anchedalla Corte giust. CE, 24.1.2002, causa C-372/99,in Foro it., 2002, IV, 233.

(122) La rilevanza giuridica degli interessi diffusi el’introduzione di giudizi speciali volti alla tutela diinteressi collettivi era già emersa in ambito giuslavo-ristico (con il procedimento per la repressione dellacondotta antisindacale: art. 28 l. 20.5.1970, n. 300,c.d. Statuto dei lavoratori, su cui v. per tutti Treu,Attività antisindacale e interessi collettivi, in Pol dir.,1971, 675; Santoro Passarelli, Diritto soggettivo

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recepimento normativo, tanto più come regolagenerale di un intero settore di contrattazioni(123), in cui la condotta imprenditoriale espone

a pericolo interessi giuridicamente protetti fa-centi capo a gruppi individuabili di cittadini.Anche in questo caso, la posizione sostanzialedel consumatore trascolora in un regime pro-cessuale speciale, che, nell’intento di garantireuna tutela piena, riconosce rilievo (e giustizia-bilità) ad una nuova categoria di interessi, né

e interesse legittimo dei sindacati al rispetto della li-bertà sindacale, in Studi in onore di Giuseppe Chia-relli, I, Giuffrè, 1973, 675; Punzi, Repressione dellacondotta antisindacale (Profili di diritto processuale),in Commentario dello Statuto dei lavoratori, direttoda Prosperetti, II, Giuffrè, 1975, 968) e ambienta-le (su cui v. per tutti la raccolta di materiali di Al-

merighi-Alpa, Diritto e ambiente, Cedam, 1984; v.altresì l’art. 18 della l. 8.7.1986, n. 349; sulla posizio-ne delle associazioni ambientali e i poteri del singolocittadino v. Bonato, La tutela dell’ambiente secon-do la L. n. 349 del 1986, con le successive modifica-zioni del D.lgs. n. 267 del 2000, in Av.Vv., La tutelagiurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, a cu-ra di Lanfranchi, Giappichelli, 2003, 330).

(123) La riflessione sull’inidoneità dell’azione in-dividuale a fronteggiare adeguatamente i comporta-menti scorretti della controparte professionista (pe-raltro, già nota nel nostro ordinamento vigente il co-dice di procedura civile del 1865: per un’ampia indi-cazione bibliografica in argomento v. Capponi, Leazioni a tutela dell’interesse collettivo dei consumato-ri tra diritto comunitario e diritto interno, in La tutelacollettiva dei consumatori, cit., 187, nt. 3; e già in Fo-ro it., 1994, V, 439) matura negli anni ’70 in un cli-ma culturale che, fortemente imbevuto di contenutiideologici, acquisiva progressiva consapevolezza, dauna parte, dell’esistenza di una parte processualesvantaggiata (con il conseguente rifiuto della neutra-lità formale e la promozione della «tutela giurisdi-zionale differenziata»: sul punto v. Giussani, La tu-tela dei diritti, in Gli anni settanta, cit., 305 ss.), e,dall’altra, del necessario arricchimento degli stru-menti giuridici di intervento [Rodotà, Presentazio-ne, in Controllo sociale delle attività private, cit. Sul-l’emersione di un tertium genus di interessi che «nonappartengono a singoli individui in quanto tali, maalla collettività» cfr. Aa.Vv., Le azioni a tutela di in-teressi collettivi: atti del convegno di studio, Pavia,11-12 giugno 1974, Cedam, 1974 – la citazione ètratta dall’intervento di Cappelletti, Appunti sullatutela giurisprudenziale di interessi collettivi o diffusi,ivi, 191 (e in Giur. it., 1975, IV, 49) in cui già un si-gnificativo riferimento alla «civiltà dei consumi» ealle relative violazioni di massa –, ed in particolare icontributi di Proto Pisani, Appunti preliminari peruno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessicollettivi o diffusi, ivi, 263 (e anche in Dir. e giur.,1974, 801); Rodotà, Le azioni civili, ivi, 81; cfr.inoltre Roppo, Tutela degli interessi diffusi e modellidi controllo sociale dei contratti standard, in Riv.

trim. dir. pubbl., 1976, 309; Corasaniti, La tuteladegli interessi diffusi davanti al giudice ordinario, inRiv. trim. dir. e proc. civ., 1978, 180; Ruffolo, Latutela individuale e collettiva del consumatore. Profilidi tutela individuale, Giuffrè, 1979; Denti, voce«Interessi diffusi», nel Noviss. Digesto it., App., IV,Utet, 1982; Caravita, La tutela giurisprudenzialedegli interessi diffusi e collettivi, in Riv. crit. dir.priv., 1985, 318; c’è tuttavia chi nega che l’interessecollettivo esprima un’alterità rispetto ai singoli inte-ressi individuali, di cui costituirebbe solo una som-matoria: Nigro, Le due facce dell’interesse diffuso:ambiguità di una formula e mediazioni della giuri-sprudenza, in Foro it., 1987, V, 7, spec. 15)]. Il di-scorso si sviluppa con accenti più propriamenteconsumeristici a seguito dell’inquadramento del di-ritto dei consumatori come un diritto di categoria(Galgano, La democrazia dei consumatori, in Riv.trim. dir. e proc. civ., 1981, 38; Bessone, La discipli-na dell’attività di impresa e le norme costituzionali atutela della persona consumatore, in Giust. civ., 1981,414; Id., La tutela civilistica dei consumatori e glistrumenti di controllo giudiziale, in Rass. dir. civ.,1981, 83; Alpa, Il «consumerism» e la tutela del con-sumatore, in Elogio dell’incertezza, cit., 214), la cuidisciplina, involgendo fenomeni di carattere seriale,deve prevedere una tutela per classi o categorie diinteressi sul versante processuale con conseguentelegittimazione anche per i gruppi. La dimensionecollettiva dei conflitti viene parallelamente promos-sa anche dalla Comunità Europea, che, sin dalle pri-me direttive (v. la Direttiva n. 84/450, art. 4 in mate-ria di pubblicità ingannevole; la Direttiva n. 93/13,art. 7 in materia di clausole abusive), prevedeval’obbligo per gli Stati membri di introdurre forme dilegittimazione collettiva (per un’analitica disaminadell’excursus comunitario in materia di accesso allagiustizia, sin dalle prime battute del 1975, v. To-

riello, L’accesso alla giustizia e la tutela collettivadei consumatori, in Il diritto privato dell’Unione eu-ropea, cit., 1809 ss.). V. anche, in ottica eminente-mente processuale, Pagni, Tutela individuale e tute-la collettiva nella nuova disciplina dei diritti dei con-sumatori e degli utenti (prime riflessioni sull’art. 3,legge 30 luglio 1998, n. 281), in Aa.Vv., Disciplinadei diritti dei consumatori e degli utenti, cit., 166.

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individuali né pubblici (124), ma diffusi (cioè«pertinenti alla sfera soggettiva di più individuiin relazione alla loro qualificazione o in quantoconsiderati nella loro particolare dimensione»)(125). Mentre dunque agli individui vengono ri-conosciuti diritti soggettivi, gli enti sono titola-ri di interessi collettivi, funzionali alla tutelaprocessuale di classi di consumatori (126).

Il codice del consumo prevede un principiogenerale (art. 139, comma 1o) in base al qualele associazioni rappresentative dei consumatori(solo quelle inserite nell’elenco di cui all’art.137 cod. cons.) (127) possono esperire un’azio-ne inibitoria verso i professionisti o i produtto-ri che abbiano posto in essere atti e comporta-

menti lesivi per consumatori e utenti. A lateredi questa clausola generale, è disciplinatal’azione collettiva c.d. contrattuale (art. 37, co-me già accennato) consistente nella richiestadelle associazioni di consumatori (sempre indi-cate nell’art. 137) di una pronuncia inibitoriache vieti l’utilizzo o la raccomandazione diclausole di cui sia stata accertata la vessatorietà(128). Fermi i diritti del singolo di agire in giu-

(124) Secondo la tradizionale bipartizione degliinteressi: Di Majo, La tutela civile dei diritti, cit., 39.

(125) Cass., sez. un., 28.3.2006, n. 7036, in Foroit., 2006, I, 1717: la Supr. Corte riprende l’orienta-mento dottrinario per cui nella realtà sociale gli inte-ressi sono, ad un primo stadio, adespoti (privi cioèdi un portatore) e dunque diffusi: solo nel momentoin cui trovano un portatore divengono collettivi (v.tra gli altri Vocino, Sui cosiddetti interessi diffusi, inStudi in memoria di Salvatore Satta, II, Cedam, 1982,1879): la differenza tra interesse collettivo e diffusorisiederebbe dunque nel livello di organizzazioneraggiunto dall’ente (Giannini, La tutela degli inte-ressi collettivi nei procedimenti amministrativi, inAa.Vv., Le azioni a tutela di interessi collettivi, cit.,23; e ora Alpa, voce «Interessi diffusi», nel DigestoIV ed., Disc. priv., sez. civ., IX, Utet, 1993, 610); inargomento v. anche Punzi, La tutela giudiziale degliinteressi diffusi e degli interessi collettivi, in Riv. dir.proc., 1999, 648 (e in Aa.Vv., La tutela giurisdiziona-le degli interessi collettivi e diffusi, cit., 17).

(126) Di Majo, op. cit., 39, ove anche una rico-struzione in chiave storica dei meccanismi e delletecniche utilizzati per accordare agli interessi diffusiuna tutela giudiziale.

(127) In questo senso il codice del consumo ridu-ce l’ambito di tutela rispetto al sistema previgentegiacché accorda la legittimazione solo sulla base diun dato formale escludendo dall’accesso alla giusti-zia organismi che benché non iscritti si dedicanoesclusivamente al perseguimento degli interessi deiconsumatori.

Le associazioni sono legittimate in via ordinaria enon come sostituto processuale del singolo consu-matore (Trisorio Liuzzi, I meccanismi processualidi tutela del consumatore, in Il giusto proc. civ., 2007,343, nt. 32 e ivi bibliografia).

(128) Anteriormente all’entrata in vigore del codi-ce del consumo, la tutela collettiva poteva svolgersicon due differenti modalità: un’inibitoria speciale(introdotta nel 1996 con l’art. 1469 sexies cod. civ.),e una generale (introdotta nel 1998 con l’art. 3, com-ma 1o, l. n. 281/1998), che differivano sotto molte-plici profili. In particolare l’art. 1469 sexies avevauno spettro applicativo limitato alla singola clausolavessatoria laddove l’art. 3 operava verso condottepiù generali (v. ad esempio T.A.R. Lazio,11.1.1999, in Foro it., 1999, III, 100). Conseguente-mente, anche il provvedimento emesso presentavacontenuti differenti, limitato, nel primo caso, allapossibilità di stralciare la clausola vessatoria (giàNuzzo, Utilità sociale e autonomia privata, Giuffrè,1975, 135), esteso, nel secondo, alla generica ado-zione di «misure idonee a correggere o eliminare glieffetti dannosi delle violazioni accertate». Le duenorme legittimavano inoltre ad agire soggetti diver-si: le associazioni rappresentative dei consumatori(senza alcuna specificazione dei requisiti che questedovevano presentare, rimettendo alla valutazione di-screzionale del giudice l’indice di rappresentatività)l’art. 1469 sexies; solo le associazioni iscritte nel-l’elenco di cui all’art. 5, l’art. 3, l. n. 281/1998. Dif-ferenze così rilevanti hanno implicato problemi dicoordinamento, tanto da ipotizzare un’abrogazionedell’art. 1469 sexies da parte degli artt. 3 e 5: sull’ar-gomento v. Minervini, Commento sub art. 137, nelCommentario al Codice del consumo, a cura di Alpa-

Rossi Carleo, Esi, 2005, spec. 811; Poddighe, Icontratti con i consumatori. La disciplina delle clauso-le vessatorie, Giuffrè, 2000, 385.

Il codice del consumo, invece, ha reso la tutelaomogenea, perché il comma 4o dell’art. 37, rinvian-do – «per quanto non previsto» – all’art. 140, superala differenza tra l’art. 1469 cod. civ. e l’art. 3, comma1o, l. n. 281/1998 (criticata anche da Corte giust.CE, 24.1.2002, causa C-372/99, cit., 233 in cui si os-serva che «il rapporto tra gli artt. 1649 sexies e 3 del-la legge n. 281 del 1998 non è privo di ambiguità»),in modo tale che anche in tema di clausole vessato-rie può essere richiesta, oltre all’inibizione per il fu-turo, l’adozione di misure idonee a correggere o eli-



dizio (129), fino all’introduzione dell’art. 140 biscod. cons., il rimedio generale per tutelare iconsumatori era dunque l’azione inibitoria (130)(di natura giurisdizionale o amministrativa)(131) che, ingiungendo al professionista di aste-

nersi per il futuro da atti o comportamenti lesi-vi degli interessi dei consumatori (132), ha unanatura preventiva ancorché applicabile anchealle ipotesi di lesioni o violazioni già in atto orealizzate (133).

I provvedimenti ottenibili hanno un conte-nuto atipico, essendo rimessa alla discreziona-lità del giudice la scelta della modalità attraver-so cui «correggere o eliminare gli effetti danno-si delle violazioni accertate», con l’unico limitedella idoneità della misura. Come misura dicoercizione indiretta, può essere prevista (an-che d’ufficio) una pena civile pecuniaria in ca-so di inesecuzione del comando inibitorio (134).Il quadro delle azioni esperibili in sede di tute-la collettiva è completato dalla pubblicazionedel provvedimento inibitorio che può esseredisposta anche d’ufficio, e costituisce un’ipote-

minare gli effetti dannosi delle violazioni accertate, esoprattutto applicare le misure coercitive di cui al-l’ult. comma dell’art. 140 cod. cons. (su cui v. giàBellelli, L’inibitoria come strumento generale di tu-tela contro l’illecito, in Riv. dir. civ., 2004, spec. 608ss.).

(129) Tutte le materie previste dal codice del con-sumo possono essere oggetto di azione individuale:è un principio generale (art. 140, comma 9o) chenessuna azione collettiva possa precludere al consu-matore di agire individualmente (anche, se ritiene,concorrendo con l’associazione). In questo caso po-trebbe porsi un problema di collegamento con ilgiudizio collettivo (ed in particolare di evitare il con-trasto tra giudicati), che va risolto non tanto con ilricorso agli istituti della litispendenza (art. 39, com-ma 1o, cod. proc. civ.) e della continenza (art. 39,comma 2o, cod. proc. civ.) in assenza di identità del-le parti o di causa petendi, né con la sospensione delgiudizio individuale in attesa che venga definitoquello collettivo (che non può essere considerato unantecedente logico rispetto al processo individuale),né con la riunione (giacché nel caso di specie si rin-viene una identità di questioni di fatto o di dirittoche configurano una connessione impropria chenon giustifica la riunione): Trisorio Liuzzi, I mec-canismi, cit., 365.

(130) In argomento, v. i contributi (benché prece-denti all’entrata in vigore del codice del consumo)di: Tarzia, L’azione inibitoria prevista dall’art. 1469-sexies c.c., in Riv. dir. proc., 1996, 936; Libertini,Sull’azione inibitoria collettiva in materia di clausolevessatorie (art. 1469 sexies c.c.), in Dir. priv., 1996,II, 19; Giussani, Considerazioni sull’art. 1469-sexies, in Riv. crit. dir. priv., 1997, 321; Pagni, Tute-la individuale e tutela collettiva nella nuova disciplinadei diritti dei consumatori e degli utenti (prime rifles-sioni sull’art. 3, l. 30 luglio 1998, n. 281), in Discipli-na dei diritti dei consumatori e degli utenti, cit., 127;Bellelli, L’inibitoria come strumento, cit., spec.608; ora v. Bianca, L’inibitoria come rimedio di pre-venzione dell’illecito, in Studi in onore di Nicolò Li-pari, I, cit., 133 ss.

(131) A questo proposito si distingue (già Roppo,Contratti standard. Autonomia e controlli nella disci-plina delle attività negoziali d’impresa, cit., spec. 128ss.) tra rimedi di tipo «individual-successivo» (cheriguardano l’atto) e «general-preventivo» (che ri-

guardano l’attività), individuando dunque un dop-pio livello di controllo sulle condizioni generali dicontratto, sull’atto e sull’attività (v. anche La nuovadisciplina delle clausole abusive nei contratti fra im-prese e consumatori, in Clausole abusive e direttivacomunitaria, in Atti del Convegno di Napoli, del28.5.1993, cit., 88, 90 ss., 104 ss.).

(132) In linea con l’orientamento comunitario: Di-rettiva n. 98/27 del 19.5.1998, recepita in via antici-pata dal nostro legislatore e su cui v. Mazzamuto-

Plaia, Provvedimenti inibitori a tutela del consuma-tore: la legge italiana 30 luglio 1998, n. 281 e la diret-tiva 98/27/CE, in Eur. e dir. priv., 1999, II, 669.

(133) Per tutti Di Majo, La tutela civile dei diritti,cit., 155.

Si noti che l’inibitoria costituisce rimedio ricor-rente tutte le volte che le condotte illecite non pro-ducono danni risarcibili, o la cui quantificazione ri-sulti impossibile (analoga previsione per l’art. 2600cod. civ. in tema di concorrenza sleale; in giurispru-denza v. Cass., 9.4.1996, n. 3276, in Mass. Foro it.,1996; Cass., 19.1.1995, n. 546, ivi, 1995).

(134) Possibilità aggiunta dall’art. 11, l. 1o.3.2002[che inseriva un comma 5o bis all’art. 3, l. n. 281/1998, accogliendo il suggerimento dell’art. 2, lett. c),Direttiva n. 98/27] che introduce nel nostro ordina-mento una forma di astreinte (cui ricorrono i giudicifrancesi per garantire l’esecuzione delle sentenze dicondanna a prestazioni in natura infungibili): Mi-

nervini, Tutela collettiva dei consumatori e misurecoercitive indirette, in Riv. dir. priv., 2003, 509;Amadei, Un’astreinte a tutela dei consumatori (notesul comma 5 bis dell’art. 3 l. n. 281 del 1998), inGiust. civ., 2002, II, 385.

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si spuria di risarcimento del danno in formaspecifica che assolve ad una funzione sanziona-toria.

La tutela inibitoria può essere accordata siain via ordinaria che, quando sussistano dei«gravi motivi di urgenza», in via cautelare (exartt. 669 bis ss. cod. proc. civ.). Nell’ipotesi,poi, in cui il pregiudizio sia imminente e irre-parabile, la giurisprudenza si è dimostrata pro-pensa ad ammettere il ricorso ex art. 700 cod.proc. civ. (135) tutte le volte che le associazionidei consumatori possono subire un pregiudiziodall’ordinaria durata del processo (136).

L’ambito contenzioso ripropone le medesi-me problematiche di quello stragiudiziale incui le previsioni contenute nel codice del con-sumo (137) non esauriscono gli ambiti in cui lafigura del consumatore viene in rilievo (138).Leggi extra codicem legittimano le associazionidei consumatori (sempre quelle dell’art. 137cod. cons.) ad agire per la tutela degli interessicollettivi degli investitori connessi alla presta-zione di servizi e attività di investimento e diservizi accessori e di gestione collettiva del ri-

(135) In questo caso il giudice dovrà valutare nonsolo l’esistenza del fumus boni iuris – e quindi dellavessatorietà delle clausole contrattuali – ma anchedel periculum in mora (valutazione che invece sareb-be inutile per una parte della dottrina che la ritienein re ipsa: Armone, Inibitoria collettiva e clausolevessatorie: prime disavventure applicative dell’art.1469 sexies c.c., in Foro it., 1997, I, 290 ss., 296; macontra per tutti Libertini, Prime riflessioni sull’azio-ne inibitoria dell’uso di clausole vessatorie (art. 1469sexies c.c.), in Contr. e impr. Eur., 1996, 572), cioè diuna situazione che giustifichi l’anticipazione deglieffetti di una decisione che altrimenti sarebbe stataadottata seguendo il procedimento di inibitoria or-dinaria di cui al comma 2o dell’art. 37 (per tutti v.Tarzia, La tutela inibitoria contro le clausole vessa-torie, in Riv. dir. proc., 1997, 636).

(136) Le due norme hanno ambiti applicativi dif-ferenti, laddove è evidente che i «gravi motivi di ur-genza» costituiscono un presupposto più blando delpregiudizio «immediato e irreparabile».

L’orientamento che ammette l’accoglimento deiricorsi cautelari in via di urgenza, ora pacifico, hasubito tuttavia in passato alcune oscillazioni. A fron-te di un’interpretazione restrittiva, che accordava latutela ex art. 700 cod. proc. civ. solo in presenza diinteressi primari e beni essenziali (adottando il c.d.criterio qualitativo: si vedano in particolare le cortitorinesi, tra cui Trib. Torino, 14.8.1996, in Resp.civ. e prev., 1997, 500: «criteri discretivi per la conces-sione dell’inibitoria in via urgente debbono essere in-dividuati avuto riguardo alla rilevanza qualitativa de-gli interessi coinvolti»; ed inoltre Trib. Palermo-

Monreale, 4.7.2000, in Danno e resp., 2001, 181;Trib. Roma, 28.5.1998, in Giust. civ., 1999, I, 265),si registrava un orientamento opposto che, acco-gliendo un criterio quantitativo, ricollegava l’urgen-za alla diffusività del fenomeno contrattuale (Trib.

Palermo, 5.3.1997, in Giur. it., 1997, I, 2, 422, inmateria di «pacchetti turistici» offerti da un tour

operator; Trib. Palermo, 10.1.2000, in Corr. giur.,2000, 772) o al conseguimento di vantaggi economi-ci non consentiti alle imprese (Trib. Roma,

24.3.1998, in Foro it., 1998, I, 3332). Non sonomancate, poi, decisioni che utilizzano entrambi i cri-teri (quantitativo e qualitativo): Trib. Palermo,22.10.1997, ivi, 1997, I, 3387.

Le medesime considerazioni stanno alla base del-la tendenza giurisprudenziale al rigetto delle richie-ste di tutela cautelare individuale ex art. 700 cod.proc. civ., in ragione della modestia dell’importo(Trib. Roma, ordinanza Federconsumatori-Pasqua-relli contro Edifin s.p.a. ed Edi s.r.l.) e del fatto checomunque «il giudizio di merito instaurando era vol-to a fare valere la risoluzione del contratto, la ripeti-zione di quanto pagato ed il risarcimento del danno»(Trib. Firenze, 19.2.2003, in Foro tosc., 2003, 155in materia di multiproprietà).

Il contrasto è stato sanato dalle successive rifles-sioni, anche giurisprudenziali, le quali hanno esclu-so che la qualità degli interessi in gioco valga ad in-dividuare i giusti motivi di urgenza, riconoscendo, alcontrario, l’idoneità del criterio quantitativo a gui-dare la scelta del giudice.

(137) In realtà esistono disposizioni anche all’in-terno del codice: l’art. 67 noviesdecies specifica, inmodo pleonastico, che la tutela collettiva può essereesperita anche per la commercializzazione a distanzadi servizi finanziari.

(138) Tra le norme che prevedono una tutela col-lettiva va ricordata quella che legittima le associazio-ni di protezione ambientale (individuate dal Mini-stero) a ricorrere in sede amministrativa e ad inter-venire nei giudizi per danno ambientale (art. 18 del-la l. 8.7.1986, n. 349); nonché la l. 6.8.1990, n. 223,come modificata dal d. legis. 31.7.2005, n. 177 (Te-sto unico della radiotelevisione), e dalla l. 30.4.1998,n. 122, nonché il d. legis. 30.12.1992, n. 541 (modi-ficato dal d. legis. 18.2.1997, n. 362) in tema di pub-blicità di medicinali per uso umano [entrambe men-zionate dall’art. 139, comma 1o, lett. a) e b), cod.cons.].



sparmio (art. 32 bis, d. legis. 24.2.1998, n. 58,Testo unico delle disposizioni in materia di in-termediazione finanziaria) (139).

Anche in materia di servizi pubblici e teleco-municazioni è prevista la possibilità di un’azio-ne collettiva, fermo restando che il procedi-mento rimane nel primo caso regolato dall’art.33, d. legis. 31.3.1998, n. 80, e nel secondo dal-l’art. 1, comma 11o, l. 31.7.1997, n. 249, en-trambi espressamente richiamati dall’art. 140,commi 11o e 12o, cod. cons.

Nessuna forma di tutela collettiva è inveceprevista in materia di privacy. Mentre la rap-presentanza collettiva è ammessa in sede stra-giudiziale (come già visto: dall’art. 142, comma2o, d. legis. 30.6.2003, n. 196 – Codice dellaprivacy) laddove le associazioni possono pre-sentare reclamo all’Autorità per la protezionedei dati personali, il solo soggetto legittimato aricorrere al Garante o al giudice ordinario èl’interessato (v. art. 141 Codice della privacy)(140), per cui i consumatori che si vedano lesinel proprio diritto alla privacy dovranno agireindividualmente (141).

Il tradizionale impianto, individuale e suc-cessivo, subisce tuttavia la più incisiva delle al-terazioni con l’introduzione dell’azione collet-tiva risarcitoria (art. 140 bis cod. cons. (142))

(143). A prescindere dalle resistenze oppostedal nostro ordinamento (144) e dalle difficoltà

(139) Così come modificato dal d. legis. 17.9.2007,n. 164, dal d. legis. 6.11.2007, n. 195 e dal d. legis.19.11.2007, n. 229.

(140) Cfr. amplius Cardarelli, Tutela dinanzi alGarante, in La nuova disciplina della privacy, cit.,spec. 643 s.

(141) Problema aperto e questione insoluta rimanela possibile identificazione tra assicurato e consuma-tore. Pur in assenza di una norma che assimili le duefigure, i numerosi punti di contatto e la condivisionedelle policy sottese alla loro disciplina, depongonoper l’enucleazione di un consumatore assicurativo,ossia di un soggetto che, parte del contratto di assi-curazione, goda anche della qualità di consumatore.Se così fosse, l’assicurato che concludesse il contrat-to per scopi estranei alla propria attività professiona-le, godrebbe di tutte le tutele (anche processuali, peril profilo che qui interessa) finora illustrate.

(142) L’azione collettiva risarcitoria è stata intro-dotta dall’art 2, commi 445o-449o, l. 24.12.2007, n.244 (Legge finanziaria per il 2008). Per l’illustrazio-ne del travagliato iter procedimentale e dei nume-rosi disegni di legge succedutisi negli anni v. Ru-

perto, L’azione collettiva risarcitoria in Italia: os-servazioni de iure condendo, in Giust. civ., 2008,II, 501; Chiarloni, Il nuovo art. 140 bis del Codi-ce del consumo: azione di classe o azione collettiva,in Giur. it., 2008, 1842; Amadei, L’azione di classeitaliana per la tutela dei diritti individuali omogenei,in Giur. merito, 2008, 959; Chiarloni, Per la chia-rezza di idee in tema di tutele collettive dei consu-matori alla luce della legislazione vigente e dei pro-getti all’esame del parlamento, in Rass. for., 2006,1853; Costantino, Note sulle tecniche di tutelacollettiva (a proposito dei disegni di legge sulla tute-la del risparmio e dei risparmiatori), in Riv. dir.proc., 2004, 109; Marengo, Garanzie processuali etutela dei consumatori, cit., 168; mentre per un pri-mo ma approfondito esame della disciplina dettatadall’art. 140 bis v. Consolo-Bona-Buzzelli,Obiettivo class action: l’azione risarcitoria collettiva,Ipsoa, 2008; Caponi, Azioni collettive: interessiprotetti e modelli processuali di tutela, in Dir. proc.,2008, 1205; Costantino, La tutela collettiva risar-citoria: nota a prima lettura dell’art. 140 «bis» cod.consumo, in Foro it., 2008, V, 17; Giussani, L’azio-ne collettiva risarcitoria nell’art. 140 bis. C. cons., inDir. proc., 2008, 1227; Biavati, Le prospettive del-l’azione civile risarcitoria nel diritto dell’Unione eu-ropea, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2008, 1373; ingenerale su modelli e funzioni della class action cfr.Giussani, Le azioni collettive risarcitorie nel pro-cesso civile, Il Mulino, 2008; Resta, Azioni popola-ri, azioni nell’interesse collettivo, «class actions»:modelli e prospettive di riforma in una recente ri-flessione, in Riv. crit. dir. priv., 2007, 331.

(143) L’esigenza di una tutela più estesa ed inci-siva ha indotto la giurisprudenza ad un’applicazio-ne lata delle disposizioni in materia di azione inibi-toria, così come emerge dalla motivazione di Cass.,21.5.2008, n. 13051, in Foro it., 2008, I, 2478, connota adesiva di Palmieri, Contratti bancari e clau-sole abusive: l’inibitoria collettiva e i suoi effetti,che, in tema di clausole raccomandate dall’ABI,estende l’applicabilità dell’art. 1469 sexies cod. civ.e il conseguente controllo di conformità alle normeimperative non solo alle clausole inserite nei con-tratti successivi all’adozione del provvedimento ini-bitorio, ma anche agli effetti che le clausole, già in-serite, producono o sono idonee a produrre neltempo.

(144) Su cui v. i classici saggi di Denti, Riflessionisulla crisi della giustizia civile, in Foro it., 1985, V,342; Consolo, Class actions fuori dagli USA?, inRiv. dir. civ., 1993, I, 653; e di P. Rescigno, Sulla

Studi e Opinioni


di attuazione dell’art. 140 bis (145), vale in que-sta sede sottolineare come la legittimazione ri-conosciuta agli enti esponenziali (146) di do-mandare il risarcimento del danno (contrattua-le – «relativi a contratti stipulati ai sensi del-l’art. 1342 del codice civile», art. 140 bis, com-ma 1o – o aquiliano – derivante da pratichecommerciali scorrette o comportamenti anti-concorrenziali) (147) disattende definitivamenteil principio che la tutela successiva possa esseresolo individuale (148). Il fatto, poi, che l’azione

sia riservata esclusivamente ai consumatori(149), assume un significato particolare nellaprospettiva di queste pagine, poiché vale anco-ra una volta a differenziare il processo dei con-sumatori da quello generale. La specificità delprocedimento introdotto con l’art. 140 bis (inparticolare per la scansione dei tempi e dei mo-di) (150), conferma, con maggiore vigore, la cir-

compatibilità tra il modello processuale della class ac-tion e i principi fondamentali dell’ordinamento giuri-dico italiano, in Giur. it., 2000, 2224; più recente-mente, M. Rescigno, L’introduzione della class ac-tion nell’ordinamento italiano. Profili generali, inGiur. comm., 2005, I, 407; Lener, L’introduzionedella class action nell’ordinamento italiano del mer-cato finanziario, ibidem, 269; Vigoriti, Impossibilela class action in Italia? Attualità sul pensiero diMauro Cappelletti, in Rass. for., 2006, 95; Fava,L’importabilità delle class actions in Italia, in Contr.e impr., 2004, 166. Per un’illustrazione delle moda-lità operative della class action americana: Corapi,La tutela dei consumatori e degli investitori nel dirit-to statunitense: class actions e derivative suits, in Latutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffu-si, cit., 145.

(145) L’entrata in vigore dell’art. 140 bis è statadifferita, mentre è in atto un dibattito sull’opportu-nità di una sua completa riformulazione: le varie ra-gioni si possono leggere in Consolo-Bona-Buz-

zelli, op. loc. ultt. citt.(146) Legittimati attivi sono le associazioni dei

consumatori (quelle indicate dall’art. 139 cod.cons.) nonché i comitati che siano «adeguatamenterappresentativi degli interessi collettivi fatti valere»(art. 140 bis, comma 2o, cod. cons.): v. Ruffini, Le-gittimazione ad agire, adesione ed intervento nellanuova normativa sulle azioni collettive risarcitorie erestitutorie di cui all’art. 140 bis del codice del consu-mo, in Scritti in onore di Carmine Punzi, I, cit., 455.

(147) Le possibili causae petendi dell’azione collet-tiva risarcitoria sono elencate dall’art. 140 bis, com-ma 1o, alcune caratterizzate da estrema genericità:per approfondimenti v. Chiné-Miccolis, Class ac-tion e tutela collettiva dei consumatori, Diritto Edito-re, 2008, 34 s.

(148) Sul tema dell’inadeguatezza del rimedio ini-bitorio – avendo carattere preventivo ed essendo ri-volto al futuro – a tutelare pienamente i diritti deiconsumatori v. Carratta, Dall’azione collettiva ini-bitoria a tutela dei consumatori e degli utenti all’azio-

ne risarcitoria: i nodi irrisolti delle proposte di leggein discussione, in Giur. it., 2005, spec. 668. Sulleproblematiche derivanti dal sistema incentrato sul-l’azione individuale e per una ricostruzione del ca-rattere del contenzioso di massa v. da ultimo Men-

chini, La tutela giurisdizionale dei diritti individualiomogenei: aspetti critici e prospettive ricostruttive, inStudi in onore di Carmine Punzi, I, cit., 386, che sipuò leggere anche nel volume Le azioni seriali, pub-blicato in Quaderni de Il giusto processo civile, 55, ilquale contiene le relazioni e gli interventi del Conve-gno tenutosi a Pisa il 4 e 5 maggio 2007; sul necessa-rio raccordo tra azione individuale e azione colletti-va v. Pagni, Tutela individuale e tutela collettiva:un’indagine sul possibile raccordo tra i rimedi, in Leazioni seriali, cit., 153 ss.; e nello stesso volume v.anche il contributo di Orestano, Interessi seriali,diffusi e collettivi: profili civilistici di tutela, 11.

(149) La scelta del legislatore italiano per un mo-dello ad applicazione settoriale (considerato chenon solo i consumatori subiscono mass torts – chepresentano ampia varietà di tipologie: Monateri, IMass Torts: dalla r.c. al contratto «politico», in Resp.civ. e prev., 2003, 16; Taruffo, La tutela collettiva:interessi in gioco ed esperienze a confronto, in Leazioni collettive in Italia. Profili teorici e applicativi, acura di Belli, Cedam, 2007, spec. 14, e in Riv. trim.dir. e proc. civ., 2007, 529; Ponzanelli, «Class ac-tions», tutela dei fumatori e circolazione dei modelligiuridici, in Foro it., 1995, IV, 305; Id., Alcuni profilidel risarcimento del danno nel contenzioso di massa,in Riv. dir. civ., 2006, II, 327), circoscrivendo la le-gittimazione solo a consumatori ed utenti, escludedalla disciplina, tra gli altri, anche i professionistideboli. Non esistono, invece, regole dirette che deli-mitino il novero dei legittimati passivi (che possonoessere dunque non solo l’imprenditore, ma anche iprofessionisti come medici, avvocati ecc., nonché laP.A. nei casi di rapporti individuali di utenza – l. n.30/1998).

(150) Il processo collettivo è concepito in due par-ti: la prima fase è volta ad accertare il diritto al risar-cimento del danno (ossia attiene all’an) la seconda adeterminare il quantum (tale seconda fase si porreb-be dunque in posizione di completamento rispetto



costanza che lo status di consumatore rilevi non solo sul piano sostanziale, ma anche suquello processuale, a tal punto da riconoscer-gli la possibilità di esperire un’azione preclusaa qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento(151).

7. Segue: la tutela processuale dell’in-

vestitore, del risparmiatore e del clien-

te della banca. Nell’ambito dei mercati fi-nanziari le disposizioni dedicate alla tutela giu-risdizionale del risparmiatore e dell’investitoresono dotate di una specificità e una complessi-tà tali da rendere «quasi impossibile» una lororiconduzione a sistema (152). Il d. legis.17.1.2003, n. 5, che ha introdotto una nuovadisciplina di processo civile per le «controver-sie societarie», si applica anche ai contrattibancari [art. 1, comma 1o, lett. e)] solo se lacontroversia sia tra una banca e un’associazio-ne dei consumatori (153). Per espressa disposi-

alla precedente: Menchini, op. loc. ultt. citt.; ravvi-sa invece tre fasi Alpa, L’azione risarcitoria colletti-va. Alcune considerazioni di diritto sostanziale, inContratti, 2008, spec. 553).

L’art. 140 bis, comma 3o, prevede che il Tribuna-le (espressamente individuato come territorialmentecompetente quello del luogo in cui ha sede l’impresaconvenuta: sulle ragioni di tale scelta legislativa – inprimis quella di scongiurare il rischio di forum shop-ping – v. Guaglione, La nuova azione collettiva ri-sarcitoria, in Il giusto proc. civ., 2008, spec. 1184), inun’udienza distinta ed autonoma rispetto a quella ditrattazione della controversia, si pronunci sull’am-missibilità (valutata in base ai parametri indicati dal-la seconda parte del comma 3o: v. Costantino, Latutela collettiva risarcitoria, cit., 20) della domanda(così Menchini, La nuova azione collettiva risarcito-ria e restitutoria, in Il giusto proc. civ., 2008, 41; macontra v. Olivieri, L’azione collettiva risarcitoria,ibidem, 1157 – lo scritto verrà anche pubblicato ne-gli Scritti in onore del prof. Vittorio Colesanti – cheravvisa un vero e proprio subprocedimento). In casodi sentenza di accoglimento – che fa stato, oltre cherispetto all’associazione proponente, anche rispettoai consumatori ed utenti che abbiano aderito al-l’azione collettiva (dunque il legislatore ha adottatoun meccanismo di determinazione della classe subase volontaria: c.d. opt-in: Consolo, È legge unadisposizione sull’azione collettiva risarcitoria: si èscelta la via svedese dello «opt-in» anziché quella da-nese dello «opt-out» e il filtro («L’inutile precauzio-ne»), in Corr. giur., 2008, 5) – i consumatori devonopercorrere una seconda fase non contenziosa per ladeterminazione delle somme dovute. Si può alterna-tivamente verificare che (entro 60 giorni dalla notifi-cazione della sentenza di accoglimento: art. 140 bis,comma 4o) l’impresa proponga una somma (taleproposta, se accettata, vale come titolo esecutivo); oviceversa, che l’impresa non comunichi la propostaovvero i consumatori non la accettino ed in questocaso si procederà alla conciliazione presso una ca-mera ad hoc costituita dal Presidente del Tribunalecompetente (si tratta di un organo provvisorio, conil compito di liquidare i risarcimenti individuali:Amadei, L’azione di classe italiana per la tutela deidiritti individuali omogenei, in Giur. merito, 2008,959). L’introduzione di due distinti procedimenticonciliativi (su cui v. Trisorio Liuzzi, I procedi-menti conciliativi e tutela collettiva, in Il giusto proc.civ., 2008, spec. 823; rileva tuttavia che, svolgendosiad esito di un procedimento, trattasi di transazione enon di conciliazione, la quale previene le cause: Al-

pa, Comunicato stampa del Consiglio nazionale fo-

rense sul testo approvato dal Senato della repubblicanella seduta del 15 novembre 2007, in Le azioni seria-li, cit., 242) che in questo caso è utilizzata con una«logica antitetica rispetto a quella propria del filtroprecontenzioso»: Guaglione, op. cit., 1199; nellostesso senso Gitti, Conciliazione e transazione nel-l’azione collettiva, in Riv. dir. priv., 2008, 685.

(151) L’introduzione della class action obbedisce aragioni giuridiche, sociologiche ed economiche: perun’analisi anche di efficienza del modello v. Giussa-

ni, Mass torts e tutela giurisdizionale: modelli diazione giudiziaria collettiva a confronto sotto il profi-lo della efficienza economica, in Resp. civ. e prev.,2002, 315; Id., La tutela degli interessi collettivi nellanuova disciplina dei diritti dei consumatori, in Dannoe resp., 1998, 106.

(152) Carpi, Servizi finanziari e tutela giurisdizio-nale, in Giur. comm., 2008, I, 1049 ss.

(153) Sull’ampio perimetro soggettivo di applicazio-ne del decreto, che configura non solo un rito societa-rio, ma commerciale: Costantino, Il nuovo processocommerciale: la cognizione ordinaria in primo grado, inRiv. dir. proc., 2003, 398; Gioia, Commento all’art. 1,in La riforma delle società. Il processo, cit., 16; e le suepeculiarità, v. fra tutti Vaccarella, La riforma delprocesso societario: risposta ad un editoriale, in Corr.giur., 2003, 262; Punzi, Lineamenti del nuovo proces-so in materia societaria – Il processo ordinario, in Riv.trim. dir. e proc. civ., 2004, 73.

L’azione inibitoria ex art. 37 cod. cons. dovràquindi essere richiesta nell’ambito di questo rito(Senini-Vedana, Ambito di applicazione del D.lgs.

Studi e Opinioni


zione legislativa, dunque, i giudizi collettivi ri-guardanti leasing, credito al consumo, carte dicredito ecc. sono governati dal rito societario e,a contrario, l’azione individuale è assoggettataal rito ordinario (ad eccezione delle cause indi-viduali connesse e successive a quella colletti-va) (154). Lo stesso rito si applica nel caso dirapporti in materia di intermediazione mobilia-re (ai sensi dell’art. 1, comma 1o, lett. d) (155),

ma è controverso se la disposizione valga soloper le cause individuali o anche per quelle col-lettive (156). La recente introduzione nel t.u.f.di un art. 32 bis (157), che legittima le associa-zioni dei consumatori (individuate ex art. 137cod. cons.) ad agire nella modalità previste da-gli artt. 139 e 140 cod. cons., fa propendere perl’applicazione del rito ordinario alle controver-sie per la tutela collettiva degli investitori (158).

8. La giurisdizione. Esaurita (negativa-mente) la fase preprocessuale il consumatoredovrà far valere il proprio diritto in giudizio.È curioso notare che, tra le norme processualia tutela del consumatore, quelle sulla giurisdi-zione si caratterizzano per il quadro più fram-mentato e più ancorato alle discipline di set-tore. La questione si pone con particolare de-

n. 5/2003. La giurisdizione. La competenza, in Il nuo-vo processo societario, bancario e finanziario, Giappi-chelli, 2004, 20). Seguono invece le regole del ritoordinario il decreto ingiuntivo del finanziatore alconsumatore controparte di un credito al consumoe la relativa opposizione: Trib. Venezia, 21.6.2006,e soprattutto la nota di commento di Conti, Foroesclusivo (ma derogabile) nei contratti di credito alconsumo, in Corr. merito, 2007, 309.

(154) Carratta, Commento all’art. 1. Ambito diapplicazione, in Il nuovo processo societario: D.Lgs.17.1.2003, n. 5, art. 2378, 2409 e 2471 c.c. Aggiorna-mento: L. 6 maggio 2004, n. 129, D.M. 23 luglio2004, n. 222, D.M. 23 luglio 2004, n. 223, D.Lgs. 28dicembre 2004, n. 310, D.Lgs. 10.2.2005, n. 30, Com-mentario, diretto da Chiarloni, Zanichelli, 2005,58.

La cognizione a conoscere tali controversie è delTribunale in composizione collegiale, non vertendo-si in materie per le quali la competenza spetta al giu-dice monocratico ex art. 1, comma 3o, d. legis. cit.

Poiché l’esattezza del rito è una condizione ditrattabilità nel merito, nel caso di introduzione delgiudizio per via ordinaria, dovrà procedersi al muta-mento del rito ex art. 1, comma 5o, d. legis. n.5/2003. Dalla regola della composizione collegiale,si fa discendere che è esclusa la competenza delGiudice di pace (Buoncristiani, Ambito di appli-cazione, in Il nuovo processo societario, a cura di Lui-

so, Giappichelli, 2006, 4).Trovano applicazione, tra l’altro, le regole sulla

decisione della causa di cui all’art. 16, d. legis. n.5/2003.

(155) La lett. d) dell’art. 1 recita espressamente«rapporti in materia di intermediazione mobiliareda chiunque gestita, servizi e contratti di investi-mento, ivi compresi i servizi accessori, fondi di inve-stimento, gestione collettiva del risparmio e gestioneaccentrata di strumenti finanziari, vendita di pro-dotti finanziari, ivi compresa la cartolarizzazione deicrediti, offerte pubbliche di acquisto e di scambio,contratti di borsa».

Sono considerati servizi finanziari: la negoziazio-ne per proprio conto; la negoziazione per conto ter-

zi; il collocamento, con o senza preventiva sottoscri-zione o acquisto a fermo, ovvero assunzione di ga-ranzia nei confronti dell’emittente; gestione su baseindividuale di portafogli di investimento per contoterzi; ricezione e trasmissione di ordini nonché me-diazione (Senini-Vedana, Ambito di applicazionedel D.lgs. n. 5/2003, cit., 16).

(156) La prima tesi, estensiva, fa leva sul princi-pio di espansione del processo societario (Petril-

lo, La tutela degli interessi collettivi e dei diritti in-dividuali omogenei nel processo societario, in Riv.dir. proc., 2006, 141), la seconda sul rilievo per cuila mancata menzione delle associazioni tradiscel’intenzione legislativa di escluderle dall’azione: es-se potranno agire in base all’azione ordinaria (Tri-

sorio Liuzzi, Il nuovo rito societario: il procedi-mento di primo grado davanti al tribunale, inwww.judicium.it). Dalla biforcazione di disciplinasi giunge al paradosso che il medesimo cliente del-la medesima banca dovrà agire in base a due ritidifferenti a seconda che la controversia riguardiservizi di investimento o bancari (peraltro lo stessocontratto a volte viene considerato strumento fi-nanziario – e assoggettato al rito societario: Trib.

Aquila, 21.2.2005, in Società, 2006, 360 – talaltradiversamente – con conseguente applicazione delrito ordinario: Trib. Mantova, 16.11.2005, pub-blicata su www.ilcaso.it: per queste osservazioni v.Antonucci, Frantumazione di regole e rimedi nelrapporto fra banca e investitore, in Banca, borsa, tit.cred., 2007, 63).

(157) Inserito dall’art. 7 d. legis. 17.9.2007, n. 164.(158) V. Chiné-Miccolis, Class action e tutela

collettiva dei consumatori, cit., 34 s.



licatezza con riguardo alla giurisdizione in te-ma di servizi pubblici (159), laddove l’attualeprincipio generale (espresso dall’art. 33, d. le-gis. 31.3.1998, n. 80, nel testo sostituito dal-l’art. 7, l. 21.7.2000, n. 205, prima, e nella ste-sura risultante a seguito della sentenza dellaCorte costituzionale del 6.7.2004, n. 204, poie richiamato dall’art. 140, comma 11o, cod.cons.) prevede la competenza esclusiva delgiudice amministrativo (160) in materia di ser-

vizi pubblici (161) (comma 1o) (162): a dispetto

(159) Il cui presupposto teorico è naturalmentela già dimostrata equiparazione tra utenti e consu-matori: v. comunque, Napolitano, op. cit., 329.

(160) Anche il consumatore deve dunque misurar-si con il delicatissimo ed attuale problema del ripar-to di giurisdizione. E se l’orientamento prevalentesembra aver ristabilito il principio per cui la giuri-sdizione ordinaria costituisce la regola e le giurisdi-zioni speciali l’eccezione (per tutti Costantino, Lagiurisdizione, in www.judicium.it, e in corso di pub-blicazione nel Dizionario di diritto privato, diretto daIrti e ivi ampi riferimenti giurisprudenziali) il pro-blema consiste nell’individuazione del criterio cheregola il riparto, più volte modificato dal legislatore.Le oscillazioni legislative hanno avuto inizio dal1998, anno in cui venne sostituito il tradizionale cri-terio della natura della situazione giudica dedotta ingiudizio (costituzionalizzato dagli artt. 103 e 113Cost. e notoriamente basato sulla distinzione tra di-ritti soggettivi e interessi legittimi) con quello deiblocchi di materie (Caianiello, Il giudice ammini-strativo ed i nuovi criteri di riparto delle giurisdizioni,in Foro amm., 1998, 1943; ed in generale Pajno, Ilriparto di giurisdizione, nel Trattato di diritto ammi-nistrativo, a cura di Cassese, V, cit., 4257), in modoche al giudice amministrativo veniva devoluta lacompetenza esclusiva in materia di servizi pubblici[(art. 33, d. legis. 21.3.1998, n. 80, così come modi-ficato dall’art. 7, l. n. 205/2000: su cui specificamen-te v. Cuniberti, Il servizio pubblico nella nuova giu-risdizione esclusiva, in Servizi pubblici, concorrenza,diritti, a cura di Ammannati-Cadibbu-De Carli,Giuffrè, 2001, 269; Parisio, Pubblici servizi e fun-zione di garanzia del giudice amministrativo, Giuffrè,2003, 167 – anche se una prima modificazione nelriparto di giurisdizione è ricollegabile alla già citatal. n. 481/1995 che introduceva un sistema di tutelaavverso gli atti della Autorità basato sulla giurisdi-zione esclusiva del g.a. (Napolitano, op. cit., 344)]con l’indicazione (in via esemplificativa) dei settoriconfigurabili come pubblici servizi (comma 1o) e deitipi di controversie (comma 2o). In dottrina v. Poli-

ce, La tutela dei consumatori nel processo ammini-

strativo, in La disciplina dei consumatori e degli uten-ti, cit., 199 ss., già in Riv. quad. servizi pubblici,1999, I, 27; M. Lipari, La nuova giurisdizione ammi-nistrativa in materia edilizia, urbanistica e dei servizipubblici, in Riv. urb. app., 1998, 596; Travi, Com-mento all’art. 33, in Nuove leggi civ. comm., 1999,1510; Sassani, La giurisdizione esclusiva, nel Tratta-to di diritto amministrativo, cit., IV, 4661; Villata,Prime considerazioni sull’art. 33 del d.lgs. n. 80 del1998, in Dir. proc. amm., 1999, 280.

Il nuovo sistema, riservando al g.a. materie quan-titativamente esorbitanti (e con tendenza espansiva:Sassani, op. ult. cit., 4682), non solo accoglievaun’idea di giurisdizione esclusiva indifferente allanatura delle situazioni coinvolte – rimanendo anco-rata alla pura e semplice presenza in un certo settoredell’ordinamento di un rilevante interesse pubblico–, ma ricomprendeva altresì la tutela risarcitoria:l’impostazione non poteva che essere censurata dal-la Corte costituzionale (Corte cost., 6.7.2004, n.204, su cui letteratura sterminata; in particolare,senza pretese di completezza: Villata, Problemi at-tuali della giurisdizione amministrativa, Giuffrè,2007, 1; Clarich, La giurisdizione esclusiva del giu-dice amministrativo «riletta» dalla Corte costituzio-nale. La «tribunalizzazione» del giudice amministra-tivo evitata, in Giorn. dir. amm., 2004, 969 e tutti icontributi pubblicati nel 9o fascicolo de Il giornaledi dir. amm., 2044; e vedila pubblicata in Foro it.,2004, I, 2594, con note di Benini, Travi, Frac-

chia) che, con una tecnica manipolativa estrema, haparzialmente riscritto l’art. 33 attribuendo rilevanzaalla situazione soggettiva dedotta e smantellando lagiurisdizione esclusiva e finendo col potenziare nuo-vamente il dibattito infinito sulla distinzione tra lesituazioni giuridiche soggettive (così Domenichel-

li, Giurisdizione e «controversie societarie pubbli-che», in Dir. proc. amm., 2005, 276). Considerata lafluidità della materia e lungi dal ricondurre ad unitàil problema del riparto, si tende ora a ritagliare dellearee di giurisdizione ordinaria all’interno di compe-tenze della giurisdizione esclusiva (Greco, Meta-morfosi e declino della giurisdizione esclusiva: dallatutela dei diritti per materia a quella per connessione,ivi, 2006, 884) allo scopo di evitare al giudice ammi-nistrativo l’intromissione in un contenzioso spicca-tamente privatistico (Cons. Stato, 27.3.2001, n.1807, in Urb. app., 2001, 1105, con commento diTravi; cfr. Andr. Scognamiglio, Corte di Cassa-zione e Corte costituzionale a favore di una pluralitàdei giudici compatibile con effettività e certezza dellatutela, in Dir. proc. amm., 2007, 1103).

(161) La pluralità di nozioni di servizio pubblico

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dell’apparentemente chiara biforcazione legi-

(considerata la natura meramente esemplificativa enon esaustiva dell’art. 33: v. il parere del Consigliodi Stato reso in adunanza generale il 12.3.1998, n.30, in Foro it., 1998, III, 350, sullo schema di decre-to legislativo, con osservazioni di Romano), dipen-dente non solo dalla genericità e indeterminatezzadel concetto (sottolineate anche dalla Corte costitu-zionale nelle sentenze Corte cost., n. 292/2000, inForo it., 2000, I, 2393; e Corte cost., n. 204/2004,cit.) ma anche da fenomeni contingenti che hannotrasformato la morfologia dei servizi pubblici qualile privatizzazioni (Cassese, La trasformazione deiservizi pubblici in Italia, in Econ. pubbl., 1996, 5; Id.,Dalla vecchia alla nuova disciplina dei servizi pubbli-ci, in Rass. giur. Enel., 1998, 233; Clarich, Serviziopubblico e servizio universale: evoluzione normativa eprofili ricostruttivi, in Dir. pubbl., 1998, 187; Sora-

ce, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblicautilità, ivi, 1999, 371; Berti, I pubblici servizi trafunzione e privatizzazione, in Jus, 1999, 867) e le li-beralizzazioni (derivanti dal processo di integrazio-ne dell’Unione europea: per tutti cfr. Cassese, Lanuova costituzione economica, Laterza, 2007, 135 ss.)fa sì che la materia abbia «confini non compiutamen-te delimitati» (Corte cost., n. 204/2004, cit.). Leincertezze definitorie, legate anche alla mutevolezzadei parametri utilizzati [differenziati tra soggettivi eoggettivi a seconda che si assuma come criterioidentificativo la presenza di un’attività imputabiledirettamente o indirettamente allo stato (con la mo-derna specificazione che il carattere pubblico o pri-vato rileva non tanto in capo al soggetto che espletail servizio, quanto con riguardo a chi ne è titolare:Sorace, Pubblico e privato nella gestione dei servizipubblici locali mediante società per azioni, in Riv. it.dir. pubbl. com., 1997, 51; Villata, Pubblici servizi.Discussioni e problemi, Giuffrè, 2008, 5 ss.; Scotti,Il pubblico servizio, Cedam, 2003, 49; in giurispru-denza Cass., sez. un., 27.11.2002, n. 1683, in Urb. eapp., 2003, 529, con nota critica di Di Gioia, Le Se-zioni Unite rilanciano la concezione c.d. soggettiva), oal contrario la presenza di un fine di pubblico inte-resse cui l’attività è destinata, a prescindere dal sog-getto che lo svolge (che appare oggi prevalente, ingiurisprudenza accolta dalla sin dalla notissimaCass., sez. un., 29.12.1990, n. 12221, commentatasu tutte le principali riviste italiane, che in particola-re si può leggere in Foro it., 1991, I, 3405; e accoltasia dalla Cassazione v. le sentenze del 30.3.2000, nn.71 e 72 delle sez. un., ivi, 2000, I, 2210; e in Giust.civ., 2000, I, 1291 ss., con nota di Sassani; in Corr.giur., 2000, 592, con nota di Carbone; che dalCons. Stato, in ad. plen. n. 2/2000, cit., che però

pervengono a ricostruzioni del concetto di serviziopubblico differenti: per i commenti sui due orienta-menti v., fra gli altri, Travi, La giurisdizione ammi-nistrativa al bivio, in Giorn. dir. amm., 2000, 556;Sassani, Le alte Corti all’impatto delle questioni digiurisdizione dell’art. 33 d.lgs. 80 del 1998: prime im-pressioni di lettura, in Giust. civ., 2000, I, 1321; men-tre in dottrina v., tra gli altri, Sandulli, La tuteladei diritti dalla giurisdizione esclusiva alla giurisdizio-ne per materia, Giuffrè, 2004, 128 ss.; Piras, I servizipubblici tra efficienza e fini sociali, in Dir. amm.,1996, 174; Cassese, Le basi del diritto amministrati-vo, Garzanti, 2000, 123; Perfetti, Contributo aduna teoria dei pubblici servizi, Cedam, 2001, spec.44; A. Romano, Profili della concessione di pubbliciservizi, in Dir. amm., 1994, 478], hanno fatto dubi-tare che il criterio del riparto per materie abbia ef-fettivamente realizzato una semplificazione, perché«cosa sia servizio pubblico di certo non è tanto piùsemplice stabilire di quanto non fosse determinarese il soggetto vantasse un diritto soggettivo o un in-teresse legittimo» (Villata, Prime considerazioni,cit., 287). L’orientamento più moderno, nell’acco-gliere prevalentemente la teoria oggettiva, preferisceuna lettura finalistica e costituzionalmente orientatadell’art. 33, considera il servizio pubblico funzioneeconomico-pratica destinata alla soddisfazione di uninteresse generale (Cass., sez. un., 16.4.2004, n.7265, in Mass. Foro it., 2004) ossia «un’attività (...)economica di carattere imprenditoriale esercitata pererogare prestazioni indispensabili a soddisfare bisognicollettivi incomprimibili»: così Cons. Stato,29.11.2000, n. 6325, in Foro amm., 2000, 11 (altri ri-tengono invece che la nozione derivi dall’utilizzoconcorrente di entrambe le concezioni – in dottrina,per tutti v. Police, op. cit., 207); nella prassi le pro-nunce distinguono caso per caso: da ultimo il Trib.

Roma, 23.5.2008, in Foro it., 2008, I, 2673, con notadi De Santis) ha escluso che la controversia tra l’as-sociazione dei consumatori e l’impresa esercentel’attività di servizio televisivo riguardi la materia delpubblico servizio ed è dunque devoluta alla compe-tenza del giudice ordinario.

(162) Anteriormente all’intervento demolitoredella Consulta nel 2004 la formulazione dell’art. 33sottraeva alla giurisdizione esclusiva i rapporti indi-viduali di utenza fra soggetti privati (comma 2o).L’ambiguità della norma (potendo la «natura priva-ta» riferirsi tanto al soggetto erogatore quanto al de-stinatario dell’erogazione) alimentava problemi in-terpretativi, poiché la giurisdizione si sarebbe potu-ta ripartire in base alla natura del soggetto gestore(pubblico ovvero privato: secondo l’interpretazionefornita dal Cons. Stato nell’ord. dell’ad. plen.



slativa (art. 140, comma 11o, cod. cons.), esi-stono numerose possibilità d’interferenza fragiurisdizione ordinaria e amministrativa (163).

La disposizione, dunque, da un lato, non di-rime del tutto il problema (164) e, dall’altro, è

affiancata da un elevato numero di previsionile quali dettano competenze speciali, obbligan-do l’interprete ad un gioco di rinvii tra normedislocate dentro e fuori del codice per indivi-duare il giudice competente (165).

L’indirizzo attualmente recepito differenziaa seconda che il sindacato riguardi esclusiva-mente gli aspetti contrattuali (ivi compreso iltest di vessatorietà ex art. 33 cod. cons.), suiquali la competenza è del giudice ordinario(dal momento che la natura privatistica delrapporto di utenza rimane tale) (166), ovvero

30.3.2000, n. 1, in Urb. e app., 2000, 617) ovverodell’utente (come sostiene invece Cass., sez. un.,9.8.2000, n. 558, in Foro it., 2001, I, 2580, commen-tata da Dalfino; T.A.R. Friuli, 8.5.2002, n. 335, inForo amm., 2002, 1962, con nota di Valente, Que-stioni di giurisdizione nelle vertenze tra utenti e SSN:primi spunti di riflessione).

In realtà, qualsiasi lettura si desse della disposizio-ne [ve ne erano, peraltro, di estremamente articola-te, che circoscrivevano l’esclusione agli utenti finali:Travi, op. cit., 791; T.A.R. Toscana, 18.4.2000, inT.A.R., 2002, I, 2427; oppure adottavano parametrisostanzialistici, attribuendo al giudice ordinario lavertenza sui diritti soggettivi, a quello amministrati-vo quella su rapporti concessori (Cass., sez. un.,16.4.2004, n. 7265, in Urb. e app., 2004, 878, concommento di Travi, I «rapporti individuali di uten-za» ancora in cerca di una definizione; in Dir. proc.amm., 2004, 1127, con nota di Del Signore, I rap-porti individuali di utenza con soggetti privati secon-do l’interpretazione della Corte di Cassazione); ovve-ro, infine, legati alla natura della disciplina: i rappor-ti contrattuali di stretta natura privatistica rientre-rebbero nella giurisdizione dell’AGO] la ratio delladistinzione non appariva del tutto chiara (Sassani,

La giurisdizione esclusiva, cit., 4688; Villata, Primeconsiderazioni sull’art. 33 d.lgs. m. 80 del 1998, inDir. proc. amm., 1999, 293 s.).

(163) Le interferenze vengono acuite, poi, dalla ri-conosciuta risarcibilità degli interessi legittimi a se-guito della sentenza Cass., sez. un., 22.7.1999, n.500, pubblicata, tra le altre riviste, in Foro it., 1999,I, 2487, con nota di Palmieri-Pardolesi e in que-sta Rivista, 1999, II, 357, con commenti di Berto-

lissi, Alpa, Patti, Visintini, Comoglio, Capri-

glione.(164) I problemi interpretativi, posti già con ri-

guardo all’art. 1469 sexies (v. Trib. Palermo,10.1.2000, in Corr. giur., 2000, 772, con nota diConti, e in Foro it., 2000, I, 2052, con nota di Pal-

mieri-Laghezza, Consumatori e clausole abusive:l’aggregazione fa la forza, secondo cui il richiamo allenorme processualcivilistiche tradisce l’intenzione le-gislativa di devolvere tutte le controversie collettivealla cognizione del giudice ordinario) si sono acuiticon l’introduzione della l. n. 281/1998 che all’art. 3estende il rimedio inibitorio collettivo all’erogazionedei servizi pubblici.

(165) La messa a fuoco delle questioni interpreta-tive derivanti dalla riforma si può leggere in Travi,Commento all’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80,in La riforma dell’organizzazione, dei rapporti di lavo-ro, e del processo delle amministrazioni pubbliche, inNuove leggi civ. comm., 1999, 1515; Napolitano,Servizi pubblici e rapporti di utenza, cit., 343; Car-

bone, Sezioni Unite, Adunanza Plenaria, T.A.R. Ca-labria a confronto sulla nuova giurisdizione esclusivadopo il d.lg.s n. 80/1998, in Corr. giur., 2000, 591.

(166) In dottrina cfr. da subito il saggio di Mon-

tesano, Tutela giurisdizionale dei diritti dei consu-matori e dei concessionari dei servizi di pubblica utili-tà nelle normative sulle clausole abusive e sulle auto-rità di regolazione, in Riv. dir. proc., 1997, I, 3 ss.; insede comunitaria si registra in materia un principioconsolidato: art. 20, par. 1, Direttiva n. 02/22 in te-ma di telecomunicazioni: «i paragrafi 2, 3, e 4 lascia-no impregiudicata l’applicazione delle norme comu-nitarie in materia di tutela del consumatore, in par-ticolare l’applicazione delle Direttiva 7/97 e 13/93 edelle norme nazionali in conformità del diritto co-munitario».

Per quanto riguarda i casi specifici, è stato decisoche «la controversia avente ad oggetto la domanda dirisarcimento del danno proposta da risparmiatori neiconfronti della Consob per violazione degli obblighidi vigilanza sul mercato mobiliare è devoluta al g.o.,non rientrando tra le controversie in materia di pub-blici servizi attribuite alla giurisdizione esclusiva delg.a. (...) in quanto detta giurisdizione esclusiva pre-suppone che la p.a. agisca esercitando il suo potere au-toritativo» mentre la Consob nell’esplicare i propricompiti di vigilanza sulla trasparenza e correttezzadell’operato dei soggetti abilitati non «esplica alcunpotere sui risparmiatori» (Cass., sez. un., 29.7.2005,n. 15916, in Mass. Foro it., 2005). In linea con l’at-tuale criterio di riparto v. Cass., sez. un.,22.12.2004, n. 23740, in Cons. Stato, 2004, 2440,con nota di Casali, Le controversie in tema di con-tratti di utenza insorte tra privati e soggetti pubblici

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quelli autoritativi (167) (o dipendenti dal dirittofondamentale all’erogazione del servizio pub-blico secondo standard di qualità ed efficienza)(168) per i quali la competenza slitta al giudiceamministrativo (169). Corollario di questa im-

postazione è che la competenza in materia dicarte di servizi (170) (stante la loro natura priva-tistica (171)) sia devoluta al giudice ordinario(172). Anche la consistenza delle situazioni giu-ridiche dedotte in giudizio ha indotto più diuna perplessità (173), con particolare riferimen-to al problema se la tutela inibitoria collettivanell’ambito dei servizi pubblici rientri nell’art.erogatori sono risolte dal giudice ordinario; Trib. Pa-

lermo, 18.9.2000, in Danno e resp., 2001, 186, connota di Palmieri, Acqua azzurra, acqua chiara: tra-sparenza ed equità nelle condizioni generali dei con-tratti di fornitura idrica; Trib. Palermo, 10.1.2000,in Contratti, 2000, 676, con nota di Esposito, Clau-sole abusive nei rapporti di pubblico servizio; in dot-trina cfr. Vaiano, Attività negoziale dell’ente ferro-vie dello stato e tutela giurisdizionale, in Rass. lav.pubbl., 1989, 107.

(167) Cons. Stato, 27.10.1998, n. 1770, in Foroit., 1998, III, 597.

(168) Cons. Stato, 15.12.1998, n. 1884, in Giur.it., 1999, 627, e in Corr. giur., 1999, 494, con com-mento di De Marzo, secondo cui «rientra nella giu-risdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art.33 del D.lgs. 80 del 1998, una controversia che attie-ne alla tutela degli interessi collettivi la cui sfera sog-gettiva è esposta all’organizzazione ed al livello diqualità dei servizi pubblici».

(169) Nel caso, poi, il contratto sia interamentedefinito da un atto amministrativo si differenzia aseconda del tipo di atto: il Trib. Roma, 4.2.2002, inForo it., 2002, I, 2829, specifica, in materia di con-corsi pubblici, che l’approvazione da parte dell’au-torità amministrativa dei regolamenti che disciplina-no lo svolgimento dei concorsi non vale ad esclude-re il loro assoggettamento al controllo di vessatorie-tà da parte del giudice ordinario «posto che tali attihanno natura contrattuale e che (...) non è prevista al-cuna esenzione per le clausole riproduttive di disposi-zioni regolamentari»; allo stesso modo è stato decisoche «non si sottraggono al giudizio di vessatorietà leclausole contrattuali approvate con apposito provvedi-mento del ministro competente» (così, in tema di tra-sporto marittimo, il Trib. Palermo, 3.2.1999, ivi,1999, I, 2085, con nota di Palmieri, Il controllo giu-diziario delle clausole abusive, tra sentieri impervi e(la tentazione di) sortite avventurose). Cfr. altresìTrib. Latina, 13.7.2006, che si può leggere sul sitowww.ambientediritto.it, in materia idrica, secondocui il divieto di accertamento della vessatorietà (sta-bilito dall’art. 34, comma 3o, cod. cons.) riguardaesplicitamente solo le clausole riproduttive di leggeordinaria e non anche quelle regolamentari poiché,secondo quanto stabilito dall’art. 4, l. n. 2248/1865,la giurisdizione del G.O. sussiste anche nell’ipotesidi atto-provvedimento amministrativo «ove non sia

rimessa al giudice principaliter la delibazione dell’at-to impugnato, ma le sue modalità di attuazione, id esti singoli contratti conclusi con gli utenti, incidenti suiloro diritti soggettivi, con eventuale disapplicazioneincidentale delle clausole ritenute illegittime dell’attoamministrativo presupposto»; e Trib. Roma,2.8.1997 e Trib. Roma, 22.8.1997, in Foro it., 1997,I, 3010 e 3387.

Nel caso, invece, ibrido, in cui il contratto sia didiritto privato ma integrato da fonti amministrative,è riconosciuta alla giurisprudenza la possibilità diintegrare: Cass., sez. un., 29.11.1978, n. 5613, inMass. Foro it., 1978 – che nella fattispecie riconosce-va la possibilità di integrare contratti di telefonia, la-sciando inalterata la loro natura privatistica – richia-mata dal Cons. Stato, 11.4.2006, n. 1769 in Foroamm.-CDS, 2006, 1215 che riconosce all’AGCOM ilpotere di etero-integrare il contratto di somministra-zione di servizi radiotelevisivi.

(170) Cfr. Napolitano, L’energia elettrica e il gas,nel Trattato di diritto amministrativo, diretto daCassese, III, cit., 2189; Battini, L’attuazione dellacarta dei servizi pubblici, in La carta dei servizi pub-blici, a cura di Vesperini-Battini, Maggioli, 1997,104; Parisio, Pubblici servizi e funzione di garanziadel giudice amministrativo, Giuffrè, 2003, 296.

(171) Sbisà, Natura e funzione delle «Carte dei ser-vizi». La Carta del servizio elettrico, in Rass. giur.Enel, 1997, 333.

(172) Napolitano, Servizi pubblici e rapporti diutenza, cit., 347; tuttavia v. contra Travi, Commentoall’art. 33, cit., 1521 s.; Ieva, Il principio della qualitàdel servizio e la «carta dei servizi», in Foro amm.,2001, 229, sul presupposto che le carte di servizi, inqualità di meccanismi preventivi di tutela del consu-matore, sono ascrivibili al generale processo di tra-sformazione dei rapporti tra cittadini e P.A.

(173) Per una ricostruzione del problema v. da ul-timo Donzelli, La tutela giurisdizionale degli inte-ressi collettivi, Jovene, 2008; Marengo, op. cit., 135;come noto, l’ammissibilità del sindacato giurisdizio-nale del g.a. sugli interessi collettivi è stata pronun-ciata per la prima volta in occasione della notissimavicenda Italia Nostra, in cui un’ente esponenzialeviene ammesso in giudizio dal Cons. Stato



33 (in aderenza alla ratio della norma, che in-tendendo sottrarre il sindacato su rapporti in-dividuali alla competenza del giudice ammini-strativo, dovrebbe riconoscerla nel caso di giu-dizi in cui rilevi un interesse collettivo) (174) ov-vero sia devoluta al giudice ordinario poiché lanatura diffusa dell’interesse si traduce necessa-riamente in un diritto soggettivo (175), indirizzoche pare attualmente prevalente (176).

Nella cornice di questi principi generali, simuovono le discipline settoriali.

Nell’ordinamento delle comunicazioni elet-troniche, se il tentativo di conciliazione fallisce(o, comunque, se sono decorsi 30 giorni dalsuo esperimento), l’utente può convenire ingiudizio l’operatore nelle sedi giurisdizionali(Giudice di Pace o Tribunale) o, alternativa-mente, dinanzi all’Agcom, che seguirà la pro-cedura stabilita dalla delibera n. 2007/173/CONS (177).

Ancora a livello delle norme di settore, inmateria di pubblicità, una volta esperito il ten-tativo di conciliazione davanti all’organo di au-todisciplina, la controversia può essere incardi-nata davanti all’AGCM, su iniziativa di un’or-ganizzazione o persona fisica che abbiano inte-resse ovvero d’ufficio (art. 27, comma 2o) (178).I poteri dell’Autorità sono di urgenza (sospen-sione dell’attività aggressiva: comma 3o); inibi-tori (divieto di diffusione della pratica: comma8o); di rimozione degli effetti (comma 8o) esanzionatori (commi 9o e 12o) (179). L’appello

(9.3.1973, n. 253, in Foro it., 1974, III, 33, con notadi Zanuttigh, Italia Nostra di fronte al Consiglio diStato).

(174) L’orientamento menzionato nel testo è ascri-vibile alla tendenza del Cons. Stato a ricondurre gliinteressi superindividuali di categoria (che fuorie-scono dalla lite privata fra utente e gestore) alla sferadel g.a. (Cons. Stato, 15.12.1998, n. 1884, in Foroit., 1999, III, 74, con nota di Palmieri), anche con-siderato che la tutela collettiva intende perseguireobiettivi di efficienza e qualità: con particolare chia-rezza Trib. Torino, 14.8.1996, ivi, 1997, I, 288; piùdi recente v. Cons. Stato, ad. plen., 11.1.2007, n.1, ibidem, III, 113, con nota di Travi; cfr. altresìT.A.R. Lazio, sez. Latina, 24.6.2006, n. 406, in Foroamm. T.A.R., 2006, 2121, che specifica come «dagliartt. 139 e 140 del d.lgs. 29 luglio 2005, n. 206 (c.d.Codice del consumo) si desume l’attribuzione alle as-sociazioni di un ampio diritto di azione posto a difesadi un interesse legittimo collettivo»; Cons. Stato,3.2.2005, n. 280, in Foro it., 2005, III, 403 con notadi Palmieri, riconosce alle associazioni la possibili-tà di intraprendere autonome «iniziative processualicon le modalità e nelle forme indicate dall’art. 140,comma 1 e comma 11 Cod. cons.»; in dottrina Ce-

rulli Irelli, Note critiche in tema di attività ammi-nistrativa secondo moduli negoziali, in Dir. amm.,2003, 260; De Marzo, Tutela inibitoria degli inte-ressi collettivi e diritto comunitario, in Corr. giur.,2001, 990.

(175) Trib. Palermo, 10.1.2000, cit., cui segue unmassiccio indirizzo giurisprudenziale che si basa sulpresupposto che la tutela collettiva costituisca unrafforzamento di quella individuale, alla quale risultainscindibilmente legata (Roppo, La nuova disciplinadelle clausole abusive nei contratti fra imprese e con-sumatori, in Le ragioni del diritto. Studi in onore diLuigi Mengoni, I, Giuffrè, 1995, 715): da ultimo v.Cass., 28.3.2006, n. 7036, in Foro it., 2006, I, 1713,con nota di Palmieri, e Trib. Roma, 23.5.2008, cit.;in dottrina Carratta, Profili processuali della tuteladegli interessi collettivi e diffusi, in La tutela giurisdi-zionale degli interessi diffusi, cit., 103.

(176) Da ultimo Cons. Stato, 22.8.2006, n. 4920,

in Giurisdiz. amm., 2006, I, 1154 precisa che quan-do l’azione, proposta da un’associazione di consu-matori è volta ad ottenere la pronuncia inibitoriadella clausola abusiva, non inerisce un rapporto col-lettivo di utenza, ma riguarda sempre e comunque isoli rapporti individuali di utenza; e Conti, Giuri-sdizione ordinaria in materia di azioni collettive a tu-tela dei consumatori, cit.

(177) Si parla a questo proposito di alternativitàimperfetta [Chirulli, Art. 2, comma 24, lett. b), inNorme per la concorrenza e la regolazione dei servizidi pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di rego-lazione dei servizi di pubblica utilità, a cura di Bar-

dusco-Caia-Di Gaspare, in Nuove leggi civ.comm., 1998, 390].

(178) Sull’argomento, limitatamente alla letteratu-ra successiva al d. legis. 2.8.2007, n. 146, che ha at-tuato la Direttiva n. 05/29/CE sulle pratiche com-merciali sleali v. De Cristofaro, La difficile attua-zione della direttiva 2005/29/CE concernente le pra-tiche commerciali sleali nei rapporti fra imprese e con-sumatori: proposte e prospettive, in Contr. e impr.Eur., 2007, 17; Aa.Vv., Le «pratiche commercialisleali» tra imprese e consumatori, a cura di De Cri-

stofaro, Giappichelli, 2007; Granelli, Le pratichecommerciali scorrette: l’attuazione della direttiva2005/29/CE modifica il codice del consumo, in Obbl.e contr., 2007, 782.

(179) L’AGCM può irrogare una sanzione ammi-

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deve essere proposto davanti al T.A.R. (commi13o e 14o) (180). Rimane ferma la competenzadel giudice ordinario per la cause di cui all’art.2598 cod. civ. in materia di concorrenza sleale(181).

È una questione aperta quella dei rapportitra codice delle assicurazioni (d. legis. n. 209/2005) e codice del consumo con particolare ri-guardo alla individuazione di un «consumatoreassicurativo» (182).

Benché la figura non sia menzionata legislati-vamente, esistono assonanze di fondo tra la fi-gura del consumatore e quella dell’assicuratocon particolare riguardo alla posizione di de-bolezza e di squilibrio di poteri nei confrontidella controparte professionista, secondo unoschema che ripropone gli antagonismi tipicidel diritto dei consumi (183). Del resto, un’effi-

nistrativa il cui importo può raggiungere i 500.000euro, a seconda della gravità e della durata della vio-lazione accertata (art. 21, comma 3o).

(180) Ove la pratica commerciale sia stata assenti-ta con provvedimento amministrativo, preordinatoanche alla verifica del carattere non scorretto dellastessa, la tutela dei soggetti e delle organizzazioniche vi abbiano interesse, è esperibile in via giurisdi-zionale con ricorso al giudice amministrativo avver-so il predetto provvedimento (art. 27, comma 14o).

(181) In merito alle controversie relative alla pub-blicità ingannevole, rimane aperto il problema delrisarcimento per il singolo consumatore danneggia-to da un messaggio pubblicitario ingannevole. L’in-terpretazione del S.C. riconosce la competenza delgiudice ordinario per la richiesta di inibizione di unmessaggio pubblicitario ingannevole e relativo risar-cimento del danno (ex art. 2043 cod. civ.), negandoperò la legittimazione al singolo: Cass., sez. un.,28.3.2006, n. 7036, in Danno e resp., 2006, 737, connota di Conti, Pubblicità ingannevole, inibitoria col-lettiva e G.O.; in Corr. giur., 2006, 784, con nota diDi Majo, I diritti soggettivi (collettivi) delle associa-zioni dei consumatori; in Foro it., 2006, I, 1713, connota di Palmieri. Da ultimo v. però Cass.,4.7.2007, n. 15131, in Resp. civ. e prev., 2008, 602,con nota di Bianchi, Danno da pubblicità inganne-vole e consumatori: in Cassazione un’apertura condi-zionata, riconosce che norme in materia di pubblici-tà ingannevole proteggono un interesse giuridica-mente rilevante, anche se non ammette esplicita-mente l’azionabilità del diritto uti singuli.

(182) Corrias, La disciplina del contratto di assi-curazione tra codice civile, codice delle assicurazioni ecodice del consumo, in Resp. civ. e prev., 2007, 1749 epubblicato anche in Studi in onore di Nicolò Lipari,I, cit., 543. L’eventuale assimilazione tra le due figu-re implicherebbe anche la sovrapposizione tra le tu-tele processuali speciali poste a tutela del consuma-tore e quelle poste a tutela dell’assicurato (su questeultime v. Pezzani, Le norme processuali del nuovoCodice delle assicurazioni, in Riv. dir. proc., 2007,683).

(183) In tema di figure dall’incerta collocazione(se nell’ambito del diritto dei consumi o meno) vamenzionato anche l’acquirente degli immobili dacostruire definito (art. 1, comma 1o, lett. a), d. legis.20.6.2005, n. 122, volto alla tutela degli interessi pa-trimoniali degli acquirenti di immobili da costruire)come persona fisica, senza alcun riferimento all’usocui il soggetto deve destinare il bene, creando dun-que due differenti orientamenti interpretativi. Qual-cuno in ossequio al principio costituzionale di ugua-glianza, ritiene preferibile qualificare il soggetto ac-quirente come consumatore, giacché le forme di tu-tela speciali, ormai diffuse nel nostro ordinamento,sono circoscritte a chi agisce al di fuori della propriaprofessione (De Cristofaro-Costola, Le misuredi protezione degli acquirenti di edifici da costruire in-trodotte dal d. lgs. 20 giugno 2005, n. 122: prime con-siderazioni, in Studium iuris, 2005, 1006, spec. 1010;Di Marzio, Crisi d’impresa e contratto. Note sullatutela dell’acquirente dell’immobile da costruire, in Ilnuovo diritto della crisi di impresa e del fallimento, acura di Di Marzio, Itaedizioni, 2006, 581; D’Ami-

co, Vendita dell’immobile da costruire e fallimento,in Dir. fall., 2007, 224, nt. 21) altri invece ritengonoche il decreto sia volto a proteggere un soggetto aprescindere dal suo status professionale. La tecnica,già utilizzata nel nostro ordinamento, non dovrebbesuscitare particolari perplessità, posto che sono co-nosciute figure speciali di contraenti deboli che go-dono di un regime protettivo in ragione dei tipi con-trattuali di cui sono parte, indipendentemente dallaqualifica di consumatore. Emergerebbe dunque unanuova ed autonoma figura di contraente debole,non identificabile né come consumatore né comeprofessionista, ma come colui che acquista investen-do i propri risparmi (Luminoso, La tutela degli ac-quirenti di immobili da costruire (d. lgs. 20 giugno2005, n. 122), Appendice a La compravendita, Giap-pichelli, 2005, 8, nt. 16).

Tuttavia, va sottolineato che se l’immobile vieneadibito ad «abitazione principale dell’acquirente (odi suoi parenti o affini entro il 3o grado)» interven-gono altre norme maggiormente protettive dell’ac-quirente. La presenza del bisogno abitativo (protet-to a livello costituzionale: art. 47, comma 2o, Cost.)



cace tutela dell’assicurato passa anche attraver-so il piano consumeristico, considerata adesempio la diffusione di clausole vessatorie nelcontratto di assicurazione. L’esigenza di uncoordinamento si fa ancora più urgente negliambiti in cui le discipline si sovrappongono,come le norme in tema di pubblicità inganne-vole che, ponendo regole generali quali la tra-sparenza dell’informazione e la conformità «ri-spetto al contenuto della nota informativa edelle condizioni di contratto cui i prodotti stes-si si riferiscono», individuano nell’ISVAP l’or-gano competente a decidere su eventuali viola-zioni. La funzione dell’ISVAP replica quasi in-teramente quella dell’AGCM (dunque può so-spendere in via cautelare la diffusione dellapubblicità – art. 182, comma 4o – e quella delprodotto – art. 184, comma 1o –), tranne cheper una significativa innovazione: in caso di

mancata ottemperanza ai suoi provvedimenti,l’ISVAP può vietare la commercializzazionedel prodotto in via definitiva (art. 184, comma2o), ponendo altresì un problema di raccordotra i poteri cautelari ed interdittivi dell’ISVAPe quelli dell’AGCM. Anche ipotizzando unaconcorrenza di competenze, un raccordo tra idue codici di settore risulta in ogni caso neces-sario laddove si disciplinano in modo differen-te situazioni omogenee (184).

L’art. 152, comma 1o, cod. privacy stabiliscela competenza esclusiva sulle controversie cheriguardano l’applicazione del codice del giudi-ce ordinario. Il giudizio è introdotto con ricor-so e deciso dal Tribunale in composizione mo-nocratica (185). In alternativa si può fare ricorsoal Garante, per la tutela dei diritti di cui all’art.7 cod. privacy (ed il Garante, a conferma dellapiena alternatività delle due procedure, godeanche di poteri sanzionatori penali: art. 170 co-dice); al giudice ordinario si rivolgerà successi-vamente il titolare del trattamento [art. 4, lett.rende necessario un ulteriore rafforzamento della

disciplina. Nello specifico, sono stabiliti a favoredell’acquirente di venditore fallito un diritto di pre-lazione nell’acquisto dell’immobile purché destinatoa sua abitazione principale (art. 9) e l’esclusione dal-la revocatoria fallimentare per immobili che l’acqui-rente si sia impegnato ad abitare (art. 10). Questeprescrizioni tradiscono la visione legislativa per cuiquando il soggetto imprime all’immobile una desti-nazione abitativa (per sé o un parente) si apre unoscenario del tutto diverso, che riguarda non solo (onon più) la rischiosità dell’operazione economica,ma deve necessariamente raccordarsi con l’interesseche l’acquisto è volto a soddisfare.

Fermo che oggetto e presupposto della tutela è lasola persona fisica, nel caso in cui l’acquirente agiscaper scopi privati assumerà l’ulteriore connotazionedi consumatore (e come tale verrà tutelato anche al-la luce delle norme del codice del consumo). Le duefigure [acquirente del decreto e consumatore ai sen-si dell’art. 1, lett. a), cod. cons], dunque, pur noncoincidendo, possono sommarsi senza peraltro por-re particolari problemi di raccordo: si configuraun’ipotesi di concorrenza di discipline (non di alter-natività né di esclusività), sicché non è necessario in-dividuare un rigido ordine di precedenza nell’appli-cazione delle norme, ben potendo esse coesistere al-l’interno dello stesso rapporto contrattuale; sullaparticolare disciplina processuale dell’acquirente diimmobili da costruire v. Impagnatiello, Aspettiprocessuali della tutela degli acquirenti di immobilida costruire, in Studi in onore di Carmine Punzi, I,Giappichelli, 2008, 317.

(184) Il raccordo risulta necessario soprattutto perla presenza di norme che disciplinano la medesimafattispecie in modo differente: ad esempio l’art. 318cod. ass. prevede per l’inosservanza delle norme inmateria di pubblicità una sanzione amministrativapecuniaria compresa tra i 2000 e i 100.000 euro,mentre l’art. 26 cod. cons. per la medesima violazio-ne commina una sanzione tra i 1000 e i 100.000 eu-ro. Differente è anche la disciplina in caso di inot-temperanza ai provvedimenti cautelari emessi dalleAutorità: il codice delle assicurazioni prevede il di-vieto di commercializzazione dei prodotti (art. 26,comma 10o) mentre quello del consumo prevede so-lo l’applicazione di una sanzione pecuniaria.

Per una approfondita analisi delle ragioni che mi-litano, alternativamente, a favore della prevalenzadel codice delle assicurazioni o di quello del consu-mo v. Di Amato, Trasparenza delle operazioni e pro-tezione dell’assicurato. Commento sub artt. 182-17,in Il nuovo Codice delle assicurazioni. Commento si-stematico, a cura di Amorosino-Desiderio, Giuf-frè, 2006, 371-373.

Si ricordi, peraltro, che il regime della pubblicità le-gale in Italia configura un quadro estremamente varie-gato, composto di norme generali e norme di settoreche variano in base al prodotto pubblicizzato (alcool,sigarette, farmaci ecc.) o al sistema di diffusione delmessaggio (televisione, internet, radio ecc.).

(185) Avverso la decisione non può essere propo-sto che ricorso in Cassazione.

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f)] soccombente, ovvero l’interessato [art. 4,lett. i)] che si sia visto rigettare il ricorso (186).

9. La competenza territoriale (il foro

esclusivo e foro inderogabile del consu-

matore). In materia di clausole vessatorie, èprevisto, in luogo dell’applicazione dei criterigenerali di competenza territoriale (ex artt. 18,19 e 20 cod. proc. civ.), un foro speciale delconsumatore. La compatta interpretazione giu-risprudenziale dell’art. 33, comma 2o, lett. u)(187), ha introdotto una «competenza territoria-le esclusiva del giudice del luogo in cui il con-sumatore ha la residenza o il domicilio eletti-vo», derogabile su accordo delle parti (ovverocon la prova della trattativa individuale) (188),

che va distinta da quella inderogabile del forodel luogo di residenza del consumatore, previ-sta in materia di controversie riguardanti i con-tratti negoziati fuori dai locali commerciali

(186) Costantino, La tutela giurisdizionale deidiritti al trattamento dei dati personali (Note a primalettura dell’art. 152 d.l. 30 giugno 2003, n. 196), inStudi di diritto processuale civile in onore di GiuseppeTarzia, III, cit., 2265.

(187) Il quale presume la vessatorietà della clauso-la che stabilisca «come sede del foro competentesulle controversie località diversa da quella di resi-denza o domicilio elettivo del consumatore».

(188) La prova della trattativa deve essere fornitadal professionista: Cass., sez. un., 1o.10.2003, n.14669 (in Giust. civ., 2004, I, 2693, con nota di G.Lipari, Il «foro del consumatore» al vaglio delle se-zioni unite. Dimensione intertemporale e portata pre-cettiva dell’art. 1469-bis, comma 3, n. 19, c.c.; e in Fo-ro it., 2003, I, 3298), che conferma Cass., 28.8.2001,n. 11282 (pubblicata, tra le altre riviste, ivi, 2001, I,3587, con nota di Palmieri, Foro esclusivo del con-sumatore e abusività della deroga convenzionale allacompetenza per territorio: mai più un giudizio lonta-no da casa). L’interpretazione per cui la natura pro-cessuale della norma fisserebbe il principio dellacompetenza esclusiva del giudice, ma derogabile suaccordo delle parti, trovava resistenze nell’oppostoorientamento della stessa Cassazione che affermavala natura sostanziale della disposizione in esame,escludendo che l’art. 1469 bis, comma 3o, n. 19, fis-sasse un foro esclusivo per il consumatore (Cass.,22.11.2000 n. 15101, in Giust. civ., 2001, 246; Cass.,24.7.2001, n. 10086, in Contratti, 2001, 1077, connota di Capilli, Il foro del consumatore ex art. 1469bis n. 19; e in Corr. giur., 2001, 527, con nota diConti, Lo status di consumatore alla ricerca di un fo-ro esclusivo e una stabile identificazione). L’orienta-mento era avallato dalla dottrina che riteneva il foronon esclusivo giacché, una volta dichiarata la vessa-

torietà della clausola ed espunta dal contratto, lacompetenza rimaneva regolata dai criteri generalidegli artt. 18-20 cod. proc. civ. (Tommaseo, Subart. 1469-bis, comma 3, n. 19, in Le clausole vessato-rie nei contratti con i consumatori. Commentario de-gli art. 1469-bis-1469-sexies del codice civile, a curadi Alpa-Patti, Giuffrè, 1997, 450).

La sentenza n. 11282/2001 (accogliendo varie ri-costruzioni dottrinarie: Vaccarella, Il problemadel foro competente nei contratti tra «professionisti»e «consumatori», in Doc. giust., 1996, 1708 ss.; La-

pertosa, Profili processuali della disciplina delleclausole vessatorie nei contratti con il consumatore, inRiv. dir. proc., 1998, 714 ss.) forniva l’interpretazio-ne maggiormente protettiva per il contraente debo-le, consentendogli di incardinare la causa/difendersiin un foro quanto più vicino alle sue condizioni divita (in caso contrario si rischierebbe di non potersidifendere o di dover sostenere dei costi molto eleva-ti: così anche la Corte giust. CE, 27.6.2000, causeriunite da C-240/98 a C-244/98, cit.). Anche la dot-trina prevalente concorda sulla ricostruzione: Dal-

motto, Un nuovo foro esclusivo per il consumatore?,in Giur. it., 1997, IV, 161.

Ancora in tema di foro del consumatore, va ricor-dato, sul piano della legislazione europea il reg. CEn. 44/2001 il quale, in deroga al principio generaleper cui la competenza è quella del giudice dove ilconvenuto è domiciliato (art. 2, comma 1o), prevedeche il consumatore possa agire davanti ai giudicidello Stato in cui è domiciliato (art. 16): tale compe-tenza speciale con l’indicazione di fori alternativi efacoltativi a scelta dell’attore ha la funzione di con-sentire al soggetto più debole di incardinare la causanel luogo più collegato alle sue condizioni di vita[ed evitargli costose trasferte: obiettivo riconducibi-le all’art. 65 del Trattato, in particolare, lett. c), ri-volto all’eliminazione degli ostacoli al corretto svol-gimento dei procedimenti civili].

Le sezioni unite si pronunciano anche in meritoall’applicabilità temporale della norma, stabilendoche, in virtù della sua natura di norma processuale(giacché introduce nell’ordinamento un criterio didistribuzione della competenza), essa «si applicanelle cause iniziate dopo la sua entrata in vigore, an-che se relative a controversie derivanti da contrattistipulati in epoca precedente»: per un’analisi appro-fondita della sentenza v. di G. Lipari, Il «foro delconsumatore» al vaglio delle sezioni unite, cit.



(art. 63), a distanza (art. 63) e multiproprietà(art. 79) (189).

10. La nullità ed i poteri officiosi del

giudice. In alcune ipotesi, la disciplina pro-cessuale differenziata si realizza (in primo luo-go a livello comunitario) modellando i poteridel giudice in ragione della tutela del consu-matore (190). Le «nullità di protezione» (art.36 cod. cons.) differiscono da quelle tradizio-nali proprio per il diverso ruolo del giudice,che le può rilevare d’ufficio solo se la declara-toria si traduce in un vantaggio per il consu-matore (191), secondo un paradigma finorainedito nel nostro ordinamento (192). Il rico-

noscimento di poteri officiosi in senso tradi-zionale sarebbe risultato incongruo rispettoall’intento di tutela, giacché a volte è «nellaconservazione, non nella distruzione del con-tenuto del contratto, che la protezione consi-ste» (193), e legittimare il giudice a rilevarel’invalidità (194) dell’atto avrebbe paradossal-mente potuto danneggiare il consumatore,impedendogli di realizzare l’interesse sostan-ziale perseguito con la conclusione del con-tratto (195). Il rilievo d’ufficio c.d. condiziona-to, invece, consente di supplire alla scarsareattività processuale del soggetto debole (196)(assegnando al giudice il ruolo di possibile

(189) In conseguenza del carattere derogabile ilgiudice non può rilevare d’ufficio la propria incom-petenza, che può essere eccepita solo dalla parte se-condo termini e forme ex art. 38, comma 1o, cod.proc. civ.

In tema di privacy la Cassazione (Cass.,

31.5.2006, n. 12980, in Giust. civ., 2007, I, 1441, concommento di Giordano, Brevi note sulla presuntainapplicabilità del c.d. «foro del consumatore» nellecontroversie relative al trattamento dei dati personali)esclude l’applicabilità del criterio del foro esclusivoanche nel caso in cui il titolare del trattamento siaun consumatore (applicando dunque il principioclassico della competenza del Tribunale del luogodove risiede il titolare del trattamento: art. 152,comma 2o, cod. privacy). La decisione, fondata sullaconstatazione della diversità della normativa consu-meristica da quella della privacy sia per la ratio cheper l’oggetto, ha incontrato il disfavore della dottri-na, che paventerebbe l’illegittimità costituzionale disiffatta interpretazione dell’art. 152, comma 2o, percontrasto sia con l’art. 3 [disparità di trattamento ri-spetto all’art. 33, lett. u), cod. cons.] che con l’art.24 Cost. (rendendo eccessivamente difficile l’eserci-zio del diritto di difesa: l’ipotesi è avanzata da Gior-

dano, op. cit., 1441).(190) Sulla particolare conformazione della nullità

volta a garantire una tutela giuridica diseguale a sog-getti caratterizzati da una diversa forza contrattualev. già Zeno-Zencovich, Il diritto europeo dei con-tratti (verso la distinzione fra «contratti commerciali»e «contratti dei consumatori»), in Giur. it., 1993, IV,57.

(191) La nullità «opera soltanto a vantaggio delconsumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giu-dice» (art. 36, comma 3o, cod. cons.).

(192) Il dibattito interno, già pervenuto al ricono-

scimento del pluralismo degli statuti della nullità(G.B. Ferri, Ordine pubblico, buon costume e teoriadel contratto, Giuffrè, 1970, spec. 144; Iudica, Im-pugnative contrattuali e pluralità di interessi tutelati,Cedam, 1973, 91; Spada, Problemi delle nullità delbrevetto di invenzione, in Riv. dir. civ., 1982, I, 227;Guarneri, L’azione di nullità, ivi, 1993, I, 42 ss.,80-82; Scalisi, Invalidità e inefficacia. Modalità as-siologiche della negozialità, ivi, 2003, I, 208 s.; Gen-

tili, Nullità annullabilità inefficacia (nella prospetti-va del diritto europeo), in Contratti, 2003, 203), si ar-restava alla bipartizione tra nullità assolute e relativeche differivano circa la legittimazione ad agire (rico-nosciuta, nel primo caso, a chiunque vi abbia inte-resse, nel secondo solo al soggetto debole: Roppo,Contratto di diritto comune, contratto del consumato-re, cit., 775; Passagnoli, Nullità speciali, Giuffrè,1995, 178 s.), lasciando insoluto il problema delruolo dell’organo giudicante ed in particolare se po-tesse rilevare d’ufficio la nullità (Gioia, Nullità diprotezione tra esigenze del mercato e nuova culturadel contratto conformato, in Corr. giur., 1999, 611).

(193) Gentili, Nullità annullabilità inefficacia,cit., 205.

(194) Il giudice, una volta acquisita conoscenzadella nullità, ha l’obbligo di rilevarla, provocando lacaducazione dell’intero rapporto negoziale: v. la for-mula standard in giurisprudenza per cui «il giudicepuò e deve rilevare l’eventuale nullità dell’atto postoa fondamento della domanda», così Cass.,1o.12.2000, n. 15377, in Mass. Giur. it., 2000.

(195) Putti, L’invalidità del contratto. A) L’invali-dità nei contratti del consumatore, in Il diritto privatoeuropeo, III, cit., 693.

(196) Monticelli, op. cit., 693; condivide l’impo-stazione paternalistica Orestano, L’inefficacia delleclausole vessatorie: «contratti del consumatore» econdizioni generali, in Riv. crit. dir. priv., 1996, 520.

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soccorritore della parte debole (197) evitandoche questa, per ignoranza, non faccia valere lanullità (198)) scongiurando tuttavia il rischio dipronunce nocive. Sul piano sostanziale il mec-canismo trova conferma negli artt. 36, comma3o e 134, comma 1o, cod. cons., mentre suquello processuale nell’art. 183, comma 4o [excomma 3o (199)] cod. proc. civ. (200). Quest’ul-tima previsione stabilisce che il giudice può (edeve) provocare il contraddittorio sulle que-stioni che possono essere decise d’ufficio (201):essa, volta ad evitare le cc.dd. decisioni solita-

rie (202), consente di sollecitare un confrontoprocessuale da cui il giudice possa acquisireconoscenza dell’interesse della parte protetta.Se dal contraddittorio emerge che il soggettodebole preferisce mantenere il rapporto con-trattuale, il giudice non può procedere auto-nomamente alla declaratoria di nullità (203), laquale, lungi dal poter essere resa «a sorpre-sa», costituisce un atto vincolato al consensodel consumatore, al punto che se la pronunciaè difforme rispetto alla volontà del soggettodebole, la sentenza è annullabile (204).

(197) In linea di principio il potere di agire di uffi-cio, eccezione al principio del contradditorio, vienericonosciuto in ragione della tutela di interessi gene-rali e di ordine pubblico, non delle parti (Bonfi-

glio, La rilevabilità d’ufficio della nullità di protezio-ne, in Riv. dir. priv., 2004, 867; Di Marzio, Le nul-lità negoziali, Cedam, 1999, 600; Monticelli, Nul-lità, legittimazione relativa e rilevabilità di ufficio, inRiv. dir. priv., 2002, 685; e già Id., Fondamento efunzione della rilevabilità d’ufficio della nullità nego-ziale, in Riv. dir. civ., 1990, I, 669).

(198) Corte giust. CE, 27.6.2000, cause riuniteda C-240/98 a C-244/98, cit., punto 26.

(199) Testualmente prevede che il giudice indichialle parti «le questioni rilevabili d’ufficio delle qualiritiene opportuna la trattazione».

(200) Monticelli, Nullità, legittimazione relati-va, cit., 686 ss.; Di Marzio, op. cit., 596.

(201) Non vi è concordia circa le conseguenzedel mancato rispetto dell’art. 183, comma 4o, cod.proc. civ.: secondo l’orientamento prevalente la de-cisione «solitaria» del giudice produce la lesionedel diritto al contraddittorio (Mandrioli, Dirittoprocessuale civile. Il processo di cognizione, cit., 79ss.; Luiso, Questione rilevata d’ufficio e contraddit-torio: una sentenza rivoluzionaria?, in Giust. civ.,2002, 1016; Montesano, La garanzia costituziona-le del contraddittorio e i giudizi civili di «terza via»,in Riv. dir. proc., 2000, 929; e in giurisprudenzaCass., 21.11.2001, n. 14637, in Giust. civ., 2002,1011 ss., per la quale «è nulla la sentenza che sifonda su una questione rilevata d’ufficio, e non sot-toposta dal giudice al contraddittorio delle parti»).Un altro indirizzo ritiene che la violazione dell’art.183, comma 4o, cod. proc. civ. determini solo lapossibilità di sanzioni disciplinari, ex art. 124 cod.proc. pen.: Di Marzio, op. cit., 596; Chiarloni,Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «for-malismo delle garanzie», in Riv. trim. dir. e proc.civ., 1987, 577.

(202) Nel senso di obbligare il giudice a procedere«alla segnalazione della questione che intende rileva-re d’ufficio, riaprendo su di essa il dibattito e dandospazio alle conseguenziali attività», evitando che pos-sa decidere «solitariamente»: da ultimo, Cass.,31.10.2005, n. 21108, in Corr. giur., 2006, 507, connota di Consolo.

(203) Monticelli, op. cit., 690.(204) Tuttavia non si può fare a meno di notare

che l’art. 183, comma 4o, cod. proc. civ. rappresen-ta una norma di mero coordinamento che prescri-ve al giudice di utilizzare, per decidere, una que-stione preventivamente sottoposta alla dialettica trale parti, ma non preclude la possibilità che egli co-munque si pronunci per la nullità rilevata (Di

Marzio, op. cit., 596). La disposizione, cioè, con-sente di far conoscere al giudice le intenzioni delsoggetto protetto, ma non risolve il problema dellaincompatibilità logica tra rilievo d’ufficio e caratte-re relativo della nullità: Corsini, op. cit., 686 (ilquale tuttavia, dopo aver sottolineato che astratta-mente la norma serve solo ad evitare le decisioni asorpresa, osserva che essa si rivela assai utile dalpunto di vista pratico, giacché «solo in un caso discuola l’attore, già dimostratosi poco accorto, nonprenderà la palla la balzo proponendo una doman-da ai sensi dell’art. 1421 c.c. per rimediare al pro-prio errore originario»). Dell’art. 183, comma 4o,cod. proc. civ. sono quindi possibili due letture al-ternative. Per la prima, più restrittiva, il giudice,una volta promosso il contraddittorio e accertata lasussistenza del vizio, dovrà comunque dichiarare lanullità (e allora si incorre nell’obiezione di vanifi-care la ratio protettiva e danneggiare colui che siintende tutelare). In virtù della seconda, più elasti-ca, l’art. 183, comma 4o, cod. proc. civ. diventanorma utile per indagare sull’intento del consuma-tore e dichiarare la nullità solo se per lui vantag-gioso: in questo caso, però, non è del tutto chiarocosa rimanga della rilevabilità d’ufficio. Processual-mente, infatti, l’iniziativa dell’organo giudicante è



Quanto fin qui illustrato consente di svolgerealcune riflessioni in ordine all’incidenza del dirit-to comunitario sul nostro modello processualedei consumatori. Si è visto che le scelte di verticecompiute, che a loro volta risentono sia di opzio-ni culturali che di considerazioni di funzionalità,si muovono nella duplice direzione della realiz-zazione di interventi dentro e fuori al processo.

L’ampliamento dell’area della giuridicità(nel duplice senso dell’elencazione di nuovi di-ritti (205) e della diffusa impugnabilità dovuta aldilagare delle invalidità per vincoli di forma edi contenuto) (206) richiede cioè implicitamenteuna diversificazione delle proposte di giustizia,sia interne che esterne al processo: nel primosenso si forgia la regola processuale in modoche sia idonea a tutelare i nuovi diritti, nell’al-tro si predispone un’offerta plurale di giustiziain cui, con un capovolgimento della visionetradizionale, il processo giurisdizionale non èpiù il metodo eletto di risoluzione delle contro-versie, ma quello scelto in via residuale (207).Innanzitutto, dunque, va rimeditato il rappor-to tra ADR e giurisdizione, che, inizialmente dicomplementarietà e accessorietà, è mutato finoquasi alla configurazione di un principio delprevio esaurimento dei rimedi alternativi ri-spetto al processo (208).

Per quanto specificamente attiene ai muta-menti endoprocessuali, tra le modifiche piùeclatanti rispetto ai nostri modelli giurisdizio-nali, si nota l’ampiezza dei poteri del giudice(ora dotato di poteri integrativi e correttivi)(209) che è ora divenuta la regola, nella convin-zione che la disuguaglianza possa essere riequi-librata solo tramite l’intervento di un terzoestraneo (che diventa dunque strumento di po-litica del diritto) (210). Il controllo di tipo so-stanziale riconosciuto al giudice, poi, non si li-mita alle sole cause individuali, ma viene estesoanche a quelle collettive.

I rimedi al di fuori del processo, invece, si ri-solvono essenzialmente nella dilatazione di unafase che lo precede ed è volta ad evitarlo, irrobu-stendo la gamma dei filtri preprocessuali e arric-chendoli di nuovi snodi e nuove preclusioni (211).

Tra i rimedi alternativi al processo in sensoproprio si viene sviluppando l’uso di modelli,benché giudiziali, semplificati applicabili non(tanto e non solo) in base all’elemento oggetti-vo (destinazione impressa al bene) ma econo-mico, cioè a seconda del valore della causa.Benché, dunque, non legislativamente previ-sto, di fatto buona parte delle controversie dei

concepita come una limitazione posta all’autono-mia privata perché sacrifica il diritto al contraddit-torio (Grasso, Rilevabilità d’ufficio. I. La pronun-cia di merito, Giuffrè, 1967, 335), mentre in questocaso non si rinviene alcuna compressione dell’auto-nomia delle parti, la quale anzi costituisce il pre-supposto per la decisione del giudice. In altri ter-mini, non si può dire che il giudice agisca motuproprio, giacché egli è legittimato a pronunciarsisolo previo consenso della parte protetta, che dun-que è l’arbitro unico della vicenda contrattuale.

(205) Cuffaro, op. cit., 691.(206) Da ultimo Roppo, Parte generale, contratti

del consumatore, cit., 305, che riprende la descrizio-ne delle caratteristiche del contratto dei consumato-ri già illustrata in Contratto di diritto comune, con-tratto del consumatore, contratto con asimmetria dipotere contrattuale: genesi e sviluppo di un nuovo pa-radigma contrattuale, in Roppo, Il contratto del due-mila, Giappichelli, 2005, 51.

(207) Comoglio, Mezzi alternativi di tutela, cit.,318; Luiso, La conciliazione nel quadro, cit.

(208) Il principio può essere desunto in via inter-

pretativa non essendo previsto testualmente da alcu-na norma di legge né assistito dal carattere dell’ob-bligatorietà (come è invece, ad esempio, per il me-desimo principio in tema di giustizia sportiva ex art.3, l. n. 280/2003).

(209) V. Pagni, Tutela del consumatore e poteridel giudice, in Quest. giust., 1999, 985; ed in partico-lare Gentili, Sull’accesso alla giustizia di consumato-ri, in Contr. e impr., 2000, 681.

(210) Resnik, The Managerial judges, in HarwardLaw Review, 1982, 96, 370.

(211) Il tentativo di negoziare una soluzione ami-chevole tra le parti costituisce condizione di propo-nibilità della domanda giudiziale di tutte le azionicollettive (140, comma 5o, cod. cons.); il tentativo diconciliazione nelle controversie di telecomunicazio-ni costituisce invece condizione di procedibilità nel-le cause individuali (Delibera n. 173/07) mentrel’esperimento di una negoziazione diretta costituiscecausa di ammissibilità della domanda di conciliazio-ne nelle cause finanziarie (d. legis. n. 179/2007).Inoltre filtri preprocessuali sono anche le carte deidiritti. Si può dunque concludere che il trend legi-slativo è verso l’ampliamento dell’area della giurisdi-zione condizionata.

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consumatori potrà seguire questa seconda op-zione che non è alternativa ma cumulativa ri-spetto agli altri privilegi processuali.

Non può sfuggire la profondità del muta-mento di prospettiva, derivante anche dalla na-tura mista della normativa in questione (in par-te sovranazionale comunitaria, in parte statale)(212): tuttavia un tratto comune ai due legislatori(interno e comunitario) sembra essere l’imposta-zione per cui il giusto processo sia il processo dif-ferente. Lungi dal rischio dell’infeudalesimo del-le tutele (213) o del proliferare di microsistemi pa-ragiurisdizionali che rispondono a logiche parti-colari, l’adozione di schemi di tutela differentiinterni al processo (azione collettiva risarcitoria,legittimazioni agli enti colletivi; poteri del giudi-ce; foro esclusivo ed inderogabile) e fuori da es-so (procedimenti conciliativi; camere di concilia-zione ad hoc, competenze speciali, ombudsman,reclami, condizioni di procedibilità, proponibi-lità e ammissibilità) si giustifica con la promozio-ne di una tutela differenziata in nome dell’ugua-glianza sostanziale, in rifiuto di un approccio li-vellatore e parificatore (214).

Naturalmente c’è da chiedersi quanto la de-scritta divaricazione delle regole processuali inragione dei caratteri sostanziali del contenziosotuteli effettivamente il soggetto debole e nonporti, invece, con sé il rischio che il proliferaredei riti finisca paradossalmente col nuocere alsoggetto che si intende tutelare. La tensione trafrantumazione dei riti e principio di effettivitàè un tema focalizzato dalla dottrina, che non hamancato di mettere in luce i rischi di scadimen-to della giustizia e di minore certezza del dirit-to legati alla inferiore gestibilità dei modelli daparte dei soggetti deboli. Il rischio sarebbe sta-

to contenuto dalla presenza dei difensori delleparti, che avrebbero garantito il pieno dispie-garsi del diritto di difesa, mentre, al contrario,a seguito del reg. n. 81/2007 la garanzia delcontraddittorio e il conseguente controllo so-ciale del processo sono diluiti rendendo il pro-blema più attuale e più acuto.

11. Conclusioni: la forza espansiva del

diritto dei consumi e la gestione del

contenzioso come parte del rapporto di

consumo. Nei paragrafi che precedono si ècercato di dare conto delle molteplici procedu-re poste a tutela degli interessi dei consumato-ri, evidenziando peculiarità e costanti.

Le riflessioni conclusive si possono muoverealmeno in tre direzioni: la prima riguarda il ti-tolo dato a questo lavoro. Si può davvero par-lare di un «diritto processuale dei consumato-ri»? Ha un senso? Svolge una funzione utile?Chiaramente lo studioso del diritto processua-le è meglio attrezzato intellettualmente per ri-spondere a queste domande. Il comparatistagius-realista si limita solo a constatare che lamateria qui trattata fatica a contenersi all’inter-no dei pur estesi ambiti di quel che viene soli-tamente chiamato diritto processuale civile, etracima in numerose direzioni (215). Non si può

(212) Cannizzaro, Sui rapporti fra sistemi proces-suali nazionali e diritto dell’Unione europea, in Dir.Un. Eur., 2008, 447.

(213) Picardi, La vocazione del nostro tempo perla giurisdizione, cit., 36.

(214) Così Comoglio, Tutela differenziata e parieffettività nella giustizia civile, in Riv. dir. proc.,2008, 1509 e 1511; nello stesso senso: Libertini,Principio di effettività della tutela giurisdizionale e di-ritto comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1996,991; Chiti, L’effettività della tutela giurisdizionalefra riforme nazionali e influenza del diritto comunita-rio, in Dir. proc. amm., 1998, 499.

(215) V. il classico saggio di Calais-Auloy, L’in-fluence du droit de la consommation sur le droit civildes contrats, in Rev. trim. droit civ., 1994, 239, e inItalia cfr. Buonocore, Le nuove frontiere, cit., spec.114 ss. Il concetto è espresso, in un’ottica diversama non meno significativa, da Hondius, Protectionof the Weak Party in Dutch Contract Law, in Wel-farism in Contract Law, a cura di Brownsword-Howells-Wilhelmsson, Aldershot, 1994, 273 s.,sulla circostanza che le norme consumeristiche, so-prattutto se di carattere generale ed incorporate inun codice unitario, si prestano ad applicazione ana-logica. La portata espansiva dei principi consumeri-stici è così pregnante da influenzare il legislatore an-che là dove si procede ad una nuova codificazionegenerale: v. ad esempio l’Avant Projet Catala cheestende la protezione contro le clausole vessatorie(assurta dunque a principio generale) anche a sog-getti non consumatori (v. Fauvarque-Cosson-Ma-

zeaud, L’Avant-projet francaise de réforme du droitdes obligations: perspectives interne et européennes,in Il diritto europeo dei contratti fra parte generale enorme di settore, cit., spec. 231 e 234, ove la distin-



certo far finta di niente, sia perché le fasi pro-dromiche – ed extra-giudiziali – del contenzio-so dei consumatori disegnano il terreno al qua-le occorrerà accedere poi. Sia perché – a menodi visioni formaliste – occorre interrogarsi se latutela giurisdizionale in talune sedi sia più effi-cace o se vi siano delle discriminazioni. E cosìcome si sono sgretolati alcuni dogmi del dirittoprivato sostanziale sotto l’incessante e disordi-nata pressione del diritto dei consumatori (lastabilità degli effetti del contratto dopo la suaconclusione; la simmetria delle posizioni delleparti; la irrilevanza di elementi esterni non-le-gali a modificare quanto pattuito; e via discor-rendo) (216), probabilmente è inevitabile avven-ga anche nel campo del diritto processuale(217).

L’altra direzione in cui muovere alcune con-

siderazioni finali è quella specifica del dirittodei consumatori come branca del diritto dotatadi sue caratteristiche (218).

Si è visto come ciascun provvedimento inmateria di tutela del consumatore/utente/ri-sparmiatore contenga disposizioni di naturaprocedurale/processuale.

Nel momento in cui si tenta di disegnare unquadro comune di riferimento europeo inquelle aree più consolidate ed armonizzate, ap-pare ovvio che tale azione si muova anche nelsenso di un riordino delle affastellate normeprocedimentali. Il diritto dei consumatori, co-me disciplina settoriale, necessita di essere vi-sto nel suo insieme (219). Limitarsi al solo aspet-

zione tra i concetti di armonizzazione settoriale e ge-nerale: questa influenza di un diritto speciale verso ildiritto generale è fenomeno che si è già abbondante-mente verificato nel nostro diritto interno, quando,sin dall’unificazione del codice del ’42, si è iniziato adiscutere di commercializzazione del diritto privato,intendendo proprio il fenomeno in virtù del qualeregole speciali del diritto commerciale sono assurtea regole generali del diritto privato), fino al punto diritenere il diritto dei consumi un diritto di impresa(Paisant, Le Code de la consommation et l’avant-projet de réforme du droit des obligations – Quelle in-fluence et quelle harmonisation?, in La Semaine Juri-dique Edition Générale no 38, 20 Septembre 2006,act. 429; in Italia, la stessa espressione è utilizzata insenso ideologico da Somma, Il diritto dei consumato-ri per un diritto di impresa, in Pol. dir., 1998, 679).

(216) Cfr. Zeno-Zencovich, Il diritto europeodei contratti, cit., 57 ss.

(217) Sulla unificazione delle regole processuali inambito europeo v. Kerameus, Procedural Implica-tions of Civil Law Unification, in Aa.Vv., Towards aEuropean Civil Code, Kluver Law International,1998, 121-132 che, esaminando le regole sostanzialidelle direttive, la Convenzione di Bruxelles, e la giu-risprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uo-mo, conclude come l’assenza di un approccio siste-matico determini un ravvicinamento governato dalcaso più che da consapevoli decisioni di politica deldiritto; Gnes, Le garanzie, in Diritto amministrativoeuropeo. Principi ed istituti, a cura di della Cana-

nea, V, Giuffrè, 2008, 125 (con particolare riferi-mento all’influenza delle decisioni della Corte diGiustizia sugli ordinamenti nazionali).

(218) Fauvarque-Cosson-Mazeaud, L’avant-projet français de réforme du droit des obligations etdu droit de la prescription et les principes du droiteuropéen du contrat: variations sur les champs ma-gnétiques dans l’univers contractuel, in Europeanconsumer law journal, 1 (2006), 30.

(219) Dall’iniziale teorizzazione della bipartizionetra contratti civili e commerciali (Zeno-Zencovi-

ch, Il diritto europeo dei contratti (verso la distin-zione fra «contratti commerciali» e «contratti deiconsumatori»), in Giur. it., 1993, IV, 57 e 69) cheponeva in discussione uno dei dogmi più significa-tivi della tradizione giuridica moderna, si è assistitoad una sempre più marcata specializzazione di di-sciplina in ragione dei soggetti protagonisti del-l’operazione economica. Nella fase attuale si tentadi dare un ordine sistematico alle norme variamen-te contemplate nei diversi settori, verificando laconfigurabilità di nuovi paradigmi contrattuali ge-nerali assoggettati ad una logica diversa da quelladel codice (v. in particolare Castronovo, Dirittoprivato e diritti secondi. La ripresa di un tema, inEur. e dir. priv., 2006, 397). Le indagini si muovonolungo le due direttrici dei rapporti tra imprese e traimprese e consumatori, indagando rispettivamentel’ammissibilità di un diritto privato d’impresa (Op-

po, I contratti d’impresa tra codice civile e legislazio-ne speciale, in Riv. dir. civ., 2004, I, 50; Cian, Con-tratti civili, contratti commerciali e contratti di im-presa: valore semantico-ermeneutico della classifica-zioni, ibidem, 849; Buonocore, Le nuove frontieredel diritto commerciale, Esi, 2006, 70; Vettori, Ladisciplina del contratto nel tempo presente, in Riv.dir. priv., 2004, 313; Zoppini, Il contratto asimme-trico tra parte generale, contratti di impresa e disci-plina della concorrenza, in Il diritto europeo, cit.,355) e di un diritto generale dei consumatori [Rop-

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to sostanziale non è appagante perché la effet- tività delle disposizioni di tutela dipende in lar-ga misura dalla idoneità delle procedure a pre-venire – dissuadendole – le violazioni.

Il «diritto processuale dei consumatori» for-se non merita di occupare un capitolo nei ma-nuali di diritto processuale civile (220), ma sicu-ramente ha un posto centrale in quello di dirit-to dei consumatori.

Vedendo i problemi da questa prospettivaprobabilmente si può – e si dovrebbe – operareuna razionalizzazione di quella branca del di-ritto. L’unificazione della disciplina comportanaturalmente una forte semplificazione delquadro procedurale rappresentato nei paragra-fi precedenti. E qui l’apporto sistematico dellostudioso del processo potrebbe rivelarsi utilequalora ispirato all’idea che si tratta di regolarein modo semplice e certo processi sociali chesono in larga misura affidati all’agire di nongiuristi. L’ampia riflessione, in corso in tutta

po, Contratto di diritto comune, contratto del consu-matore, contratto con asimmetria di potere contrat-tuale: genesi e sviluppo di un nuovo paradigma, orain Roppo, Il contratto del duemila, Giappichelli,2005, spec. 51; e v. i contributi raccolti nel volumegià citato a cura di Macario-Miletti, Tradizionecivilistica e complessità del sistema. Valutazioni sto-riche e prospettive della parte generale del contratto,in particolare quelli (che si attestano su posizioniopposte) di Zeno-Zencovich-Mancaleoni, Unaparte generale per i contratti con i consumatori?; e diSirena, La tutela del consumatore e la parte genera-le del contratto].

Il tema si pone dunque nella conseguente necessi-tà di specificare il rapporto rispetto alla disciplinagenerale del codice civile, se cioè esso si continui amantenere nel solco del lex specialis-lex generalis,ovvero se le norme di settore siano dotate di un gra-do di specificità tale da svincolarle dal sistema delcodice civile e divenire un sistema loro stesse, e co-me tale armonico, completo e dotato di principi ge-nerali (Libertini, Alla ricerca del «diritto privato ge-nerale» (appunti per una discussione), in Riv. dir.comm., 2006, I, 544). Il presupposto da cui muovereper sciogliere l’interrogativo scientifico è la consi-stenza che si vuole assegnare al codice. Del resto, ègià stato convincentemente dimostrato come il codi-ce civile abbia perso la sua centralità [Portale, Ildiritto commerciale, cit., 30; Buonocore, op. ult.cit. (anche se, qualcuno, aderendo alle impostazionitradizionali – Schlesinger, Codice civile e sistemacivilistico: il nucleo codicistico ed i suoi satelliti, inRiv. dir. civ., 1993, I, 404; Jannarelli, Il contrattoin generale ed i contratti agrari tra la disciplina muni-cipale e normativa comunitaria, in Riv. crit. dir. priv.,1995, 239 – continua a ritenere la parte generale delcontratto integrante della disciplina di ogni singolocontratto: Sirena, L’integrazione del diritto dei con-sumatori nella disciplina generale del contratto, inRiv. dir. civ., 2004, I, 787; Pagliantini, L’abuso didipendenza economica tra legge speciale e disciplinagenerale del contratto, in Vettori (a cura di), Squili-brio e usura nei contratti, Cedam, 2002, 455, oppure,con un’inversione dei termini del discorso, ritieneche, verificandosene i presupposti, la disciplina spe-ciale prevalga e quella generale sia solo residuale(De Nova, Sul rapporto tra disciplina generale deicontratti e disciplina dei singoli contratti, in Contr. eimpr., 1988, 327; Castronovo, op. cit., 397]. Ri-spetto alle impostazioni che ricostruiscono il rap-porto nei termini di una contrapposizione, collocan-do la parte generale del contratto in una posizionesempre centrale o sempre subordinata, un terzo in-

dirizzo, facendo leva sull’attuale assetto aperto edelastico del sistema, ritiene inutile un rigido ordinedi precedenza tra le norme, affermando piuttosto lacentralità del momento interpretativo, giacché ogniscelta di disciplina può essere fatta solo avendo ri-guardo al quadro generale di riferimento [N. Lipa-

ri, Parte generale del contratto e norme di settore nelquadro del procedimento interpretativo, spec. 10 (epubblicato anche in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2008,spec. 4). Al rapporto tra parte generale e parte spe-ciale del contratto è stato dedicato un Convegnosvoltosi a Pisa nei giorni 25 e 26.5.2007, i cui Atti so-no ora raccolti nel già citato volume Il diritto euro-peo dei contratti fra parte generale e norme di settore:tra i contributi v. in modo particolare quello di N.Lipari, Parte generale del contratto, cit.; Breccia,La parte generale fra disgregazione del sistema e pro-spettive di armonizzazione, 31 (e pubblicato anche inRiv. crit. dir. priv., 2008, 347); sulla stessa linea in-terpretativa v. Gorgoni, Regole generali e regolespeciali nella disciplina del contratto. Contributo peruna ricostruzione sistematica, Giappichelli, 2005,258; Lucchini Guastalla, Sul rapporto tra partegenerale e parte speciale della disciplina del contratto,in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2004, 379 e 821].

(220) Cfr. tuttavia Mandrioli, Diritto processualecivile, III, I procedimenti speciali e i giudizi arbitrali,Giuffrè, 2003, 7, e, ancor più apertamente, Di

Majo, La tutela civile dei diritti, Giuffrè, 2003, 45,per l’osservazione che «la tutela (...) dei consumatoriassurge ormai a capitolo autonomo del discorso ge-nerale sulla tutela civile dei diritti».



Europa, sulla codificazione, a partire dal mini-male livello della normativa consumeristica,non può più trascurare il profilo remediale/procedurale.

Vi sono infine alcune considerazioni compa-ratistiche. Il diritto dei consumatori si confer-ma un potente veicolo di circolazione di nuovimodelli, che rompono schemi consolidati.

Come era già avvenuto con la disciplina so-stanziale dei contratti, ora un processo analogocolpisce il diritto processuale. Ma mentre ilcontratto è un istituto che la disciplina consu-meristica ha portato verso una dicotomia (sin-tetizzata negli orrendi acronimi B2B e B2C),con riguardo al processo gli effetti appaionopiù disgreganti perché se ne esclude il ruolo,affidato a procedure assai diverse concettual-mente e, soprattutto, private del suo dominus,il giudice.

E mentre con riguardo al diritto sostanzialedei consumatori lo stampo era saldamente inmano ad alcuni importanti legislatori nazionali(in particolare tedesco, francese e inglese) chene avevano disegnato le caratteristiche essen-ziali, qui si può dubitare che vi sia stato un per-corso analogo. Indubbiamente la spinta pro-pulsiva ideale è quella dell’access to justice, male vele che si sono gonfiate non sono quelledella procedura civile, bensì quelle, comunita-rie, dell’amministrazione dei conflitti economi-ci.

Si tratta di un prezzo, forse inevitabile, dapagare in società opulente e complesse per of-frire una tutela effettiva al nuovo «quarto sta-

to» da cui dipendono le sorti dell’economia: iconsumatori.

A veder le cose dal punto di vista della socio-logia e senza alcuna deferenza verso le catego-rie giuridiche si potrebbe dire che la tendenzaè verso la incorporazione della procedura ditutela nel rapporto di consumo. Si acquista unbene o un servizio, si acquistano le connessegaranzie (assistenza, riparazione, sostituzione),si acquistano le procedure di contenzioso il cuicosto è incorporato nel prezzo. E poiché la giu-stizia non è un bene sul mercato, occorre ripie-gare su servizi extra-giudiziari standardizzati ea basso costo.

Questa considerazione apre la strada ad unaanalisi economica dei procedimenti remediali,che potrebbe giustificare oppure indirizzare lescelte di tutela differenziata non sulla base diastratte considerazioni sulla titolarità del dirit-to, bensì sulla concreta entità della posta eco-nomica in gioco. Una disciplina settoriale – co-me le tante analizzate nei paragrafi precedenti– mirerebbe a distribuire i costi fra tutte le im-prese del comparto, che li internalizzerebberoper poi ripartirli fra tutti clienti sotto forma diminimi incrementi di prezzo.

Una prospettiva questa forse poco attraentesul piano del dover essere e dell’anelito del giu-rista verso il sistema, ma che non può essereignorata, non foss’altro per misurare la distan-za che ci separa dall’aforisma da cui si è partiti– i rimedi precedono i diritti – nel momento incui si approda alla constatazione che i rimedisono parte del prodotto.

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