LA NUOVA GIURISPRUDENZA CIVILE - cedam.com · do - Obbligo della Corte di Appello di ordinare la...

ANNO XXII 2006

RIVISTA MENSILEde Le Nuove Leggi Civili Commentate

a cura diGUIDO ALPA e PAOLO ZATTI

Comitato Editoriale

G. ALPA, G. IUDICA, S. PATTI, E. QUADRI, P. ZATTI,F. ADDIS, G. AMADIO, S. DELLE MONACHE, G. FERRANDO, L. LENTI, E. LUCCHINI GUASTALLA,

F. MACARIO, M. MANTOVANI, M. R. MAUGERI, E. NAVARRETTA, M. ORLANDI,F. PADOVINI, C. SCOGNAMIGLIO, P. SIRENA

Comitato Scientifico

A. ANTONUCCI, P. AUTERI, M. BASILE, A. BELLELLI, A. BELVEDERE, F. BIANCHI D’URSO, G. BONILINI,U. BRECCIA, F. CAPRIGLIONE, V. CARBONE, P. CENDON, S. CHIARLONI, V. COLUSSI, L. P. COMOGLIO, M. DE ACUTIS,

M. V. DE GIORGI, R. DE LUCA TAMAJO, E. DEL PRATO, F. GIARDINA, A. GORASSINI, A. GUARNERI, G. MARASÀ,A. MASI, C. M. MAZZONI, O. MAZZOTTA, E. MOSCATI, M. NUZZO, G. PONZANELLI, V. ROPPO, G. SBISÀ, M. SESTA,

M. TAMPONI, M. TARUFFO, R. WEIGMANN, V. ZENO ZENCOVICH

Redazione

Redattore Capo: R. PUCELLA

B. CHECCHINI, M. CINQUE, V. DURANTE, M. FARNETI, A. FUSARO,M. PICCINNI, U. ROMA, F. SALOTTO, F. VIGLIONE

Redazione Giudiziaria: L. A. SCARANO

CIVILEGIURISPRUDENZA

LA NUOVA

COMMENTATA

INDICE-SOMMARIO DEL FASCICOLO 10o (ottobre 2006)

Parte prima - Sentenze commentate

Trib. Bari, 22.3.2006 [Assegno bancario-Assegno emesso senza autorizzazione-Segna-lazione alla C.A.I.] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1009Commento di C. Palmentola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1010

Cass. civ., II sez., 12.10.2005, n. 19774 [Consumatore-Tutela-Prodotti alimentari-Eti-chettatura] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1013Commento di L. Racheli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1015

App. Firenze, sez. agr., 10.11.2005 [Contratti agrari-Affitto di fondi rustici-Contrattodi subconcessione] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1017Commento di G. Jesu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1020

Cass. civ., III sez., 23.2.2006, n. 4003 [Danni civili-Legittimazione ad agire-Presuppo-sti-Proprietà del bene danneggiato] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1027Commento di A.P. Benedetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1028

Trib. Roma, ord. 12.5.2005 [Esecuzione forzata-Opposizione all’esecuzione-Sospen-sione esecutorietà di lodo arbitrale] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1031Commento di M. Cuccovillo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1032

Corte cost., 21.10.2005, n. 394 [Famiglia-Famiglia di fatto-Affidamento dei figli na-turali ad un genitore] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1037Commento di C. Murgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1040

Cass. civ., sez. un., 18.10.2005, n. 20123 [Giurisdizione civile-Art. 34 d. legis. n. 80/1998-Illegittimità costituzionale] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1050Commento di R. Gabriel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1053

Cass. civ., III sez., 12.1.2006, n. 410 [Locazione-Immobili urbani ad uso non abitativo-Prelazione e riscatto] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1059Commento di G. Boggi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1061

Cass. civ., I sez., 30.12.2005, n. 28874 [Matrimonio-Divorzio-Indennità di fine rappor-to] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1067Commento di F. Scia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1070

Cass. civ., III sez., 20.10.2005, n. 20317 e Cass. civ., III sez., 1o.7.2005, n. 14091 [Re-sponsabilità civile-Responsabilità da cose in custodia-Prova liberatoria/Impugnazionicivili in genere-Impugnazione della sentenza-Notificazione presso il domicilio eletto ola residenza dichiarata/Danni civili-Condanna al pagamento di somma minore di quellaordinata in primo grado-Obbligo della Corte di Appello di ordinare la restituzione dellasomma in eccesso] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1076Commento di V. Busi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1081

Cass. civ., I sez., 2.12.2005, n. 26259 [Separazione dei coniugi-Figlio maggiorenne noneconomicamente autosufficiente-Mantenimento] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1089Commento di M. Annunziata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1093

Parte seconda

– Studi e opinioni

Le incertezze dell’investitore e i passi spezzati della legge risparmio

di A. Antonucci

Sommario: 1. Il quadro delle innovazioni. – 2. Il collocamento delle obbligazioni socie-tarie. – 3. Il regime dei prodotti assicurativi. – 4. Segue: il regime dei bond bancari ela qualità dell’informazione del risparmiatore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 463

– Rassegne di giurisprudenza

L’appalto «a regia»

di M. Bonomi

Sommario: 1. Appalto e responsabilità: profili generali. – 2. L’appalto «a regia». – 3.Appalto «a regia» e figure affini: il lavoro subordinato. – 4. Segue: lo pseudo appaltoe la somministrazione di lavoro. – 5. Segue: il lavoro «in economia» . . . . . . . . . . . . . . . . » 471

– Aggiornamenti

Comunione legale tra coniugi e rifiuto del coacquisto

di R. Mazzariol

Sommario: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Segue: la diversità dalla fattispecie di cuiall’art. 179, comma 2o. – 3. La qualificazione giuridica dell’atto di rifiuto. – 4. Segue:le problematiche correlate. – 5. Le opinioni contrarie. – 6. Le opinioni favorevoli. –7. Gli orientamenti della giurisprudenza. – 8. Conclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 487

Le nozioni di stabile convivenza e di convivenza nella disciplinadell’amministrazione di sostegno, dell’interdizione e dell’inabilitazione

di U. Roma

Sommario: 1. La «persona stabilmente convivente» e i «conviventi del beneficiario» nelTitolo XII del Libro I del codice civile. – 2. Insoddisfacenti risultati dell’interpreta-zione letterale. – 3. L’ausilio offerto dall’interpretazione sistematica. – 4. L’interpre-tazione teleologica per una rilettura delle locuzioni codicistiche: il «convivente para-coniugale» ed i «coabitanti col beneficiario» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 504

Autonomia testamentaria e disposizione mortis causa del nome del professionista

di E. Calice

Sommario: 1. Premessa. – 2. Autonomia privata ed autonomia testamentaria. – 3. Ladisposizione del nome come disposizione a carattere non patrimoniale. – 4. La dispo-

sizione del nome come disposizione a carattere patrimoniale. – 5. Disposizione delnome e tutela dei diritti dei legittimari. – 6. Gli orientamenti della giurisprudenza e lanuova disciplina delle società tra professionisti. – 7. In breve: le altre ipotesi previstedall’art. 17, punto IV, del Codice deontologico forense. – 8. Mancanza di un’analogaprevisione per la professione notarile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 519

Il foro esclusivo del consumatore dopo il codice del consumo

di L. Racheli

Sommario: 1. Premessa: il contrasto sorto in dottrina e in giurisprudenza sulla interpre-tazione dell’art. 1469 bis, comma 3o, n. 19, cod. civ. – 2. L’intervento delle sezioniunite: l’ordinanza 1o.10.2003, n. 14669. – 3. Un argomento ermeneutico contrario al-la introduzione del foro esclusivo del consumatore: la lettera della disposizione. – 4.Segue: le motivazioni delle sezioni unite e l’entrata in vigore del codice del consumo.– 5. Un secondo argomento ermeneutico avverso il foro esclusivo: l’asserito contrastotra l’art. 1469 bis, comma 3o, n. 19, cod. civ. ed il successivo art. 1469 ter, comma 3o,cod. civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 532

INDICE ANALITICO DELLE DECISIONI

Assegno bancario - Assegno emesso senza autorizzazione - Segnalazione alla C.A.I. -Atto dovuto (Trib. Bari, 22.3.2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1009

Consumatore - Tutela - Prodotti alimentari - Etichettatura - Indicazioni in lingua italia-na ex art. 3 d. legis. n. 109/1992 - Obbligo - Destinatario - Venditore finale (Cass.civ., II sez., 12.10.2005, n. 19774) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1013

Contratti agrari - Affitto di fondi rustici - Contratto di comodato stipulato dall’affittua-rio - Inadempimento del contratto di affitto - Gravità - Sussistenza - Condizioni(App. Firenze, 10.11.2005) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1017

Contratti agrari - Affitto di fondi rustici - Contratto di subconcessione - Nullità ex art.21 l. n. 203/1982 - Condizioni (id.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1017

Contratti agrari - Affitto di fondi rustici - Violazione del divieto di subaffitto - Azione dirisoluzione del contratto per inadempimento - Previa contestazione ex art. 5, comma3o, l. n. 203/1982 - Necessità - Esclusione - Previo tentativo di conciliazione ex art.46 l. n. 203/1982 - Necessità (id.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1017

Danni civili - Condanna al pagamento di somma minore di quella ordinata in primo gra-do - Obbligo della Corte di Appello di ordinare la restituzione della somma in ecces-so - Sussistenza (Cass. civ., III sez., 20.10.2005, n. 20317) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1076

Danni civili - Legittimazione ad agire - Presupposti - Proprietà del bene danneggiato -Necessità - Esclusione - Potere meramente materiale sul bene danneggiato - Suffi-cienza (Cass. civ., III sez., 23.2.2006, n. 4003) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1027

Esecuzione forzata - Opposizione all’esecuzione - Sospensione esecutorietà di lodo ar-bitrale - Prestazione di fideiussione idonea (Trib. Roma, ord. 12.5.2005) . . . . . . . . . . » 1031

Famiglia - Famiglia di fatto - Affidamento dei figli naturali ad un genitore - Diritto diabitazione sulla casa familiare - Trascrivibilità - Esclusione - Questione di legittimitàcostituzionale - Manifesta infondatezza (Corte cost., 21.10.2005, n. 394) . . . . . . . . . » 1037

Giurisdizione civile - Art. 34 d. legis. n. 80/1998 - Illegittimità costituzionale - Dannoderivante da meri comportamenti posti in essere dalla p.a. - Domanda risarcitoria -Giurisdizione del giudice ordinario - Sussistenza - Condizioni (Cass. civ., sez. un.,18.10.2005, n. 20123) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1050

Impugnazioni civili in genere - Impugnazione della sentenza - Notificazione presso ildomicilio eletto o la residenza dichiarata - Ammissibilità (id.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1076

Locazione - Immobili urbani ad uso non abitativo - Prelazione e riscatto - Riscatto - Ef-fetti - Sostituzione retroattiva del titolare del diritto di riscatto al terzo acquirente -Pronuncia giudiziale relativa all’esercizio del riscatto - Natura dichiarativa (Cass.civ., III sez., 12.1.2006, n. 410) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1059

Matrimonio - Divorzio - Indennità di fine rapporto - Indennità di risoluzione del rap-

porto di agenzia - Attribuzione del divorziato - Ammissibilità (Cass. civ., I sez.,30.12.2005, n. 28874) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1067

Responsabilità civile - Danni alla persona - Postumi permanenti di modesta entità -Danno patrimoniale - Insussistenza (Cass. civ., III sez., 20.10.2005, n. 20317) . . . . . » 1076

Responsabilità civile - Responsabilità da cose in custodia - Natura - Presupposti - Provaliberatoria - Caso fortuito (id.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1076

Responsabilità civile - Responsabilità da cose in custodia - Responsabilità del condomi-nio per la custodia di beni e servizi comuni - Sussistenza (id.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1076

Responsabilità civile - Responsabilità da cose in custodia - Responsabilità delle ferrovieper la custodia delle pertinenze destinate all’uscita della stazione - Sussistenza (Cass.civ., 1o.7.2005, n. 14091) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1077

Separazione dei coniugi - Figlio maggiorenne non economicamente autosufficiente -Mantenimento - Diritto del coniuge convivente con il figlio di ottenere assegno diconcorso nel mantenimento - Condizioni e limiti (Cass. civ., I sez., 2.12.2005, n.26259) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1089

INDICE CRONOLOGICO

Corte costituzionale

21.10.2005, n. 394 . . . . . . . . . . . . . pag. 1037

Corte di Cassazione

1o. 7.2005, n. 14091 - sez. III . . . » 107712.10.2005, n. 19774 - sez. II . . . . » 101318.10.2005, n. 20123 - sez. un. . . » 105020.10.2005, n. 20317 - sez. III . . . » 1076

2.12.2005, n. 26259 - sez. I . . . . . » 108930.12.2005, n. 28874 - sez. I . . . . . » 106712. 1.2006, n. 410 - sez. III . . . » 105923. 2.2006, n. 4003 - sez. III . . . » 1027

Corti di Appello

Firenze

10.11.2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1017

Tribunali

Bari

22. 3.2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1009

Roma

ord. 12.5.2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1031

INDICE PER AUTORI (Parte prima)

M. Annunziata

– Commento a Cass., 2.12.2005, n. 26259 – Il diritto al mantenimento del figlio mag-giorenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1093

A.P. Benedetti

– Commento a Cass., 23.2.2006, n. 4003 – Legittimazione ad agire, possesso di autovet-tura e risarcimento del danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1028

G. Boggi

– Commento a Cass., 12.1.2006, n. 410 – A chi spetta la titolarità del diritto di prelazio-ne urbana nel caso di vicende modificative del rapporto di locazione, inpendenza del giudizio di riscatto? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1061

V. Busi

– Commento a Cass., 20.10.2005, n. 20317 eCass., 1o.7.2005, n. 14091 – La responsabi-lità da cose in custodia: la custodia di beni pubblici e la prova liberatoria . » 1081

M. Cuccovillo

– Commento a Trib. Roma, ord. 12.5.2005 – Sospensione dell’esecutorietà del lodo ar-bitrale impugnato condizionata al rilascio di «idonea fideiussione» . . . . . » 1032

R. Gabriel

– Commento a Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20123 – I «comportamenti» in materia ur-banistica: un nuovo intervento delle sezioni unite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1053

G. Jesu

– Commento ad App. Firenze, 10.11.2005 – Divieto di subaffitto agrario e contratto dicomodato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1020

C. Murgo

– Commento a Corte cost., 21.10.2005, n. 394 – La Corte costituzionale, la famiglia

di fatto e la trascrizione del provvedimento di assegnazione della casa fa-miliare tra conferme, antichi dubbi e novità legislative . . . . . . . . . . . . . . . . » 1040

C. Palmentola

– Commento a Trib. Bari, 22.3.2006 – Emissione di assegno senza autorizzazione e se-gnalazione alla Centrale di Allarme interbancaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1010

L. Racheli

– Commento a Cass., 12.10.2005, n. 19774 – Il venditore finale è responsabile di ripor-tare, sui prodotti alimentari, l’etichetta in lingua italiana . . . . . . . . . . . . . . » 1015

F. Scia

– Commento a Cass., 30.12.2005, n. 28874 – Diritto del divorziato ad una quota dell’in-dennità di fine rapporto percepita dall’ex coniuge lavoratore ed ambitooggettivo di operatività della disposizione di cui all’art. 12 bis . . . . . . . . . » 1070

TRIB. BARI, 22.3.2006Conferma Trib. Bari, sez. di Monopoli, ord.30.12.2005

Assegno bancario - Assegno emesso

senza autorizzazione - Segnalazione

alla C.A.I. - Atto dovuto (l. 15.12.1990, n.386, artt. 1, 2, 9, 10 bis)

Nell’ipotesi di emissione di assegno senzaautorizzazione l’art. 9, comma 2o, lett. a),l. n. 386/1990, modificata dal d. legis.30.12.1999, n. 507, prescrive che la segna-lazione alla C.A.I. (Centrale di AllarmeInterbancaria) deve essere effettuata dallabanca trattaria entro il ventesimo giornodalla presentazione del titolo mancantedella prescritta autorizzazione, senza su-bordinarla a particolari condizioni e senzaprevedere esenzioni di sorta. Conseguen-temente, in difetto di un’espressa autoriz-zazione, la segnalazione effettuata dallaBanca integra non solo un atto legittimo,ma anche dovuto.

dal testo:

Il fatto. Con ricorso ex art. 700 c.p.c., P.M.chiedeva al Tribunale di Bari, Sezione distacca-ta di Monopoli, un provvedimento d’urgenzaal fine di disporre inaudita altera parte l’imme-diata cancellazione dei dati relativi alla ricor-rente presso l’archivio informatizzato dellaBanca d’Italia, ordinando l’incombente allaBanca d’Italia e/o di ordinare alla banca resi-stente che ha originato la relativa segnalazionedi chiedere la cancellazione dei dati della ricor-rente. Con ordinanza del 30.12.2005 il primogiudice rigettava la domanda cautelare. Avver-so tale provvedimento ha proposto reclamoP.M. (Omissis)

Premetteva in ricorso la ricorrente, titolaredella ditta individuale “Joy” (per il commerciodi capi di abbigliamento) di aver intrattenutocon la Banca resistente, filiale di Monopoli, ilrapporto di conto corrente di corrispondenza,e di aver operato, in data 31.05.2005, il recessodal predetto contratto con contestuale ritiro ditutti gli assegni; tuttavia, tra i predetti assegni

vi era l’assegno n. 241512945 dell’importo fac-ciale di Euro 5.000,00 tratto sulla Banca Carigedi Monopoli, dato in garanzia alla Ditta Spor-twear International S.p.A., ed emesso in favoredel sig. R. G.

Nonostante la rassicurazione del sig. V. R.,nella qualità di rappresentante di zona dellaSportwear, che il predetto assegno non sareb-be stato posto all’incasso, lo stesso veniva rego-larmente messo all’incasso in data 31.08.2005dalla Sportwear. (Omissis)

I motivi. Le censure mosse dalla reclamantesono infondate avendo il giudice di prime cure,con motivazione immune da errori logici e giu-ridici, fatto buon governo delle norme che di-sciplinano il caso di specie.

In primo luogo deve osservarsi che apparedestituita di qualsiasi fondamento la tesi dellareclamante secondo la quale sussisterebbe unobbligo in capo alla reclamata di informare l’excorrentista circa la avvenuta negoziazione diun assegno tratto presso di essa senza autoriz-zazione per essere il conto estinto. (Omissis)

Peraltro quand’anche l’avvenuto richiamodell’assegno fosse stato comunicato alla Bancaprima della segnalazione da questa operata, co-munque essa non avrebbe potuto esimersi dal-la segnalazione del nominativo della ricorrentepresso l’archivio CAI, considerato che comeevidenziato anche dalla Circolare Banca d’Ita-lia del 2.12.2002 n. 53162 “gli obblighi previstidalla L. 386/90 assumono carattere cogente,sicché l’eventuale richiamo dell’assegno daparte della Banca negoziatrice non esime labanca trattaria dall’esecuzione di tutti gliadempimenti di legge relativi alla revoca di si-stema”. (Omissis)

Assume la reclamante, citando un provvedi-mento del Tribunale di Firenze che ha ammessola tutela cautelare nell’ipotesi di iscrizione al CAInel caso di assegno emesso in assenza di provvi-sta richiamato, che analoga tutela deve essere ri-conosciuta nell’ipotesi meno grave di emissionedi assegno senza autorizzazione che venga richia-mato, come è avvenuto nel caso di specie.

La tesi è infondata.Deve in primo luogo rilevarsi la diversità di

disciplina prevista dalla legge per le due ipotesisopra indicate.

Infatti, nell’ipotesi di assegno senza autoriz-

Trib. Bari, 22.3.2006 Assegno bancario

NGCC 2006 - Parte prima 1009

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zazione l’art. 9, comma 2 lett. a, L. 386/90, co-me modificata dal d.lg. 30 dicembre 1999, n.507, prescrive semplicemente che la segnala-zione alla CAI deve essere effettuata dalla Ban-ca trattaria entro il ventesimo giorno dalla pre-sentazione del titolo mancante della autorizza-zione senza subordinarla a condizioni partico-lari e senza prevedere esenzioni di sorta.

Nel caso di emissione di assegno senza prov-vista, invece, le modalità e i termini di segnala-zione sono ben più articolati della precedentein quanto l’iscrizione può avvenire solo se il ti-tolo è stato presentato all’incasso in tempo uti-le (8 o 15 gg. se emesso su piazza o fuori piaz-za), se sia stato comunicato al traente il preav-viso di revoca secondo quanto previsto dall’art.9 bis L. n. 386/90 e, infine, se sia spirato il ter-mine di sessanta gg. successivi alla data di pre-sentazione del titolo senza che il traente abbiafornito la prova dell’avvenuto pagamento (art.9, comma 2, lett. b, L. n. 386/90), ipotesi que-st’ultima assimilabile a quella in cui il titolo dicredito venga revocato per accordi intervenutitra il traente ed il beneficiario dell’assegno.

Inoltre deve negarsi che l’ipotesi in esame siameno grave di quella di emissione di assegnoprivo di provvista sol che si consideri che perla prima ipotesi è prevista la sanzione ammini-strativa del pagamento di una somma da liredue milioni a lire dodici milioni (art. 1 l. cit.),mentre la seconda è punita con la sanzione am-ministrativa pecuniaria da lire un milione a liresei milioni (art. 2).

In assenza di autorizzazione, dunque, la se-gnalazione effettuata dalla Banca deve ritenersinon solo legittima ma anche dovuta in applica-zione di quanto previsto dalla normativa citata,che, tra l’altro, prevede in caso di mancata etempestiva segnalazione, la responsabilità dellabanca trattaria in solido con il traente, a pagaregli assegni dal medesimo traente emessi nel pe-riodo in cui avrebbe dovuto operare la revocadell’autorizzazione (art. 10 L. n. 386/90).

Invero il pregiudizio paventato dalla recla-mante è imputabile esclusivamente alla con-dotta serbata dalla P., considerato che, quan-d’anche si ritenesse provato che l’assegno inquestione fosse stato detenuto dalla beneficia-ria a titolo di garanzia, la responsabilità dell’ac-caduto ricadrebbe esclusivamente in capo allaricorrente sia perché al momento della richie-

sta di estinzione del conto corrente nulla ha co-municato alla Banca in merito al detto assegno,dichiarando anzi di aver restituito tutti gli asse-gni, sia perché, se anche avesse verificato lapresenza di tale assegno successivamente, benavrebbe potuto, negli oltre novanta giorni in-tercorsi dal 31.5.2005 alla data di presentazio-ne dell’assegno all’incasso, applicando la mini-ma ordinaria diligenza, attivarsi al fine di sosti-tuire nelle mani della beneficiaria l’assegno inquestione con altro tratto sull’istituto di credi-to con il quale intrattiene attualmente rapporti.

Infine deve rilevarsi l’infondatezza della do-glianza afferente alla segnalazione del nomina-tivo della P. nel segmento CAPRI anziché nelsegmento PASS considerato che l’art. 1 comma1, dell’Allegato al Regolamento della Bancad’Italia del 29.1.2002 espressamente prevedeche nel primo segmento vengono contenuti idati relativi alle revoche dall’autorizzazione ademettere assegni conseguenti alla commissionedegli illeciti di cui agli artt. 1 e 2 della legge15.12.1990 n. 386, ossia l’emissione di assegnosenza autorizzazione (come nel caso di specie)e l’emissione di assegno senza provvista, men-tre nel segmento PASS (procedura assegni sot-tratti e smarriti), sono contenuti i dati relativiagli assegni segnalati dalle banche e dagli ufficipostali come sottratti, smarriti, revocati e/obloccati perché non restituiti da un nominativonon più autorizzato ad emetterli e quelli resi-dui non riconsegnati dal nominativo inseritonell’archivio CAI. (Omissis)

[Di Lalla Presidente – Magaletti Estensore]

Nota di commento: «Emissione di assegno sen-za autorizzazione e segnalazione alla Centrale diAllarme Interbancaria»

I. Il caso

Tizio, titolare della ditta individuale Alfa, emette-va un assegno a garanzia di un debito che egli stessoaveva nei confronti della società Beta, intestandolo afavore di Caio.

Successivamente Tizio decideva di recedere dalcontratto di conto corrente intrattenuto con la ban-ca trattaria, restituendo contestualmente tutti gli as-segni ancora in suo possesso, ma dimenticando disegnalare l’esistenza di quello emesso in favore diCaio.

Trib. Bari, 22.3.2006 - Commento Assegno bancario

1010 NGCC 2006 - Parte prima

Benché in base agli accordi intercorsi tra Tizio eCaio, quest’ultimo non avrebbe dovuto portare l’as-segno all’incasso, e nonostante il rapporto economi-co a garanzia del quale l’assegno era stato emessofosse stato medio tempore già regolato in altro modo,la società Beta presentava l’assegno per incassarlo.

Poiché l’assegno risultava emesso senza auto-rizzazione , la banca trattaria provvedeva a segnala-re il nominativo di Tizio nella sezione CAPRI dellaCentrale di Allarme Interbancaria .

II. Le questioni

La sentenza in commento si segnala perché è unadelle prime pronunce a trattare il caso dell’emissio-ne di assegni senza autorizzazione e della conse-guente segnalazione del nominativo del traente allaCentrale d’Allarme Interbancaria.

Nel caso di specie il Tribunale di Bari, confer-mando la decisione emessa dal giudice di prime curein sede di ricorso ex art. 700 cod. proc. civ., ha riget-tato un reclamo volto ad ottenere la cancellazionedell’iscrizione alla C.A.I., basando il proprio convin-cimento sulla chiara lettera della legge che non sipresta a interpretazioni flessibili.

La motivazione dei giudici del Tribunale barese,che pare assolutamente da condividere, si fonda su-gli artt. 1, 9 e 10 bis della l. 15.12.1990, n. 386 (Nuo-va disciplina sanzionatoria degli assegni bancari), co-me modificata dal d. legis. 30.12.1999, n. 507 (Depe-nalizzazione dei reati minori e riforma del sistemasanzionatorio), emanato a seguito della legge delega25.6.1999, n. 205 (Delega al Governo per la depena-lizzazione dei reati minori e modifiche al sistema pe-nale e tributario).

Con le modifiche predette, il legislatore, prenden-do atto del fatto che le sanzioni penali erano ineffi-caci ad arginare il fenomeno dell’emissione degli as-segni senza autorizzazione e senza provvista, è inter-venuto sulla relativa disciplina modificandone il re-gime sanzionatorio: attualmente la commissione diquegli illeciti dà luogo per un verso all’applicazionedi sanzioni amministrative, per altro verso all’iscri-zione del nominativo di colui che ha commessol’«infrazione» in un archivio informatizzato, cioènella Centrale di Allarme Interbancaria (C.A.I.), co-stituita presso la Banca d’Italia.

La segnalazione alla C.A.I. del nominativo di untraente che ha emesso un assegno senza autorizza-zione e senza provvista comporta, come automaticaconseguenza, la revoca nei confronti di quel sogget-to di ogni convenzione di chéque per un periodo disei mesi: è questa una importante differenza tra lavecchia e la nuova disciplina, poiché si sostituisce lac.d. «revoca aziendale» con la c.d. «revoca di siste-ma». Pertanto, mentre in passato veniva meno la

convenzione di chéque solo con la banca sulla qualeera stato tratto l’assegno, potendo rimanere scono-sciuta agli altri istituti di credito la circostanza del-l’illecita emissione, con la riforma del 1999 è statocreato un sistema interbancario difficile da aggirare,in quanto inibisce al traente la possibilità di stipula-re nuove convenzioni di chéque per la durata di seimesi dal momento dell’iscrizione, gettando allo stes-so tempo discredito sul cattivo pagatore in quanto isuoi dati sono consultabili da tutti i soggetti abilitati.

In virtù dell’attuale formulazione degli artt. 1, 9 e10 bis della l. n. 386/1990, nel caso di emissione diassegni senza autorizzazione, il trattario ha l’obbli-go, senza esenzioni di sorta, di iscrivere il nominati-vo del traente nell’archivio informatizzato entro ilventesimo giorno successivo a quello in cui il pren-ditore ha presentato il titolo per l’incasso, pena, incaso contrario, la responsabilità solidale della bancaverso il prenditore nel limite di P 10.329,14 (pari aL. 20 milioni) per ogni assegno portato all’incassonel periodo in cui avrebbe dovuto operare la revoca(art. 10 della l. n. 386/1990): pertanto, il Tribunaledi Bari ha deciso correttamente, anche ricordando laCircolare della Banca d’Italia del 2.12.2002, n.53162, che sottolinea come «gli obblighi posti dallal. n. 386/1990 assumono carattere cogente».

Nel caso di specie il traente aveva dato in garanziaal prenditore un assegno, probabilmente postdatan-dolo o lasciando in bianco la data (non è dato evin-cerlo dalla sentenza), in un momento nel quale ilrapporto di conto corrente e la relativa convenzionedi chéque con la propria banca non erano ancora ve-nuti meno, sì che egli non era intenzionato né consa-pevole di commettere l’infrazione di cui alla l. n.386/1990. Tuttavia, la non dolosità del suo compor-tamento sembra irrilevante ai fini della successivaiscrizione del suo nominativo nell’archivio dellaC.A.I., in quanto l’emittente, se consegna al prendi-tore un titolo privo di data, si assume il rischio ditutto quanto possa accadere dal momento in cui lorilascia e finché non venga pagato (Trib. ReggioCalabria, 18.1.2004; Giud. pace Torino,29.3.2002, entrambe citt. infra, sez. III; contra Ca-rosso, cit. infra, sez. IV).

Invece, contrariamente a quanto sostenuto dal re-clamante, non sussiste alcun obbligo in capo allabanca trattaria di informare l’ormai ex correntistadella circostanza che è stato presentato per l’incassoun assegno tratto presso di essa in assenza di auto-rizzazione, sussistendo difatti un tale obbligo soloper l’ipotesi in cui l’assegno sia stato emesso senzaprovvista. In quest’ultimo caso, regolato dall’art. 2della l. n. 386/1990, la banca trattaria deve inviare,entro dieci giorni dalla presentazione del titolo per ilpagamento, il c.d. preavviso di revoca (art. 9 bis del-la l. n. 386/1990) al cliente, il quale dovrà in questo



modo essere informato della circostanza che il suonominativo sarà iscritto nell’archivio C.A.I. se, entrosessanta giorni dalla data di scadenza del termine dipresentazione del titolo, non avrà dato prova del-l’avvenuto pagamento non solo del valore nominaledell’assegno, ma anche degli interessi, della penale edelle eventuali spese sostenute per il protesto o perla constatazione equivalente.

A norma del comma 3o dell’art. 9 bis della l. n.386/1990, il preavviso di revoca costituisce una con-dizione di procedibilità all’iscrizione in archivio e,quindi, all’applicazione della revoca di sistema, inquanto il trattario non potrà inserire i dati di quelsoggetto se non saranno decorsi almeno dieci giornidalla data di comunicazione dello stesso preavviso altraente (Giud. pace Torino, 29.3.2002, cit.).

Sta di fatto che il legislatore ha deciso di discipli-nare in maniera differente le due ipotesi di emissio-ne irregolare di assegni, considerando in maniera di-versa l’emissione senza autorizzazione, nella qualemanca del tutto una convenzione di chéque, dal-l’emissione senza provvista, nella quale il traente,pur non avendo sul suo conto corrente le sommesufficienti a pagare il titolo, perlomeno era legittima-to all’emissione di quell’assegno. Bisogna dunque ri-conoscere ai giudici baresi di aver giustamente sot-tolineato che, nell’ottica del legislatore, l’ipotesi diemissione di assegno senza autorizzazione è certa-mente più grave di quella di emissione di un assegnoin difetto di provvista: a dimostrazione di ciò è suf-ficiente notare come le sanzioni previste per la pri-ma delle due fattispecie sono certamente più severedi quelle individuate per la seconda (cfr. artt. 1,comma 2o e 2, comma 2o, della l. n. 386/1990).

Infine, ancora da condividere è la decisione deigiudici baresi relativa all’iscrizione del nominativodel traente nel segmento CAPRI anziché in quelloPASS della C.A.I. Difatti, l’archivio informatizzatopresso la Banca d’Italia è diviso in diverse sezioni:oltre alla sezione CAPRI (centrale d’allarme proce-dura impagati) ed a quella PASS (procedura assegnisottratti e smarriti), l’archivio si articola nelle sezioniCARTER (carte revocate), PROCAR (proceduracarte), ASP (assegni sanzioni penali), ASA (assegnisanzioni amministrative).

Così come stabilito dall’art. 1, comma 1o, dell’Al-legato al Regolamento della Banca d’Italia del29.1.2002, come modificato il 16.3.2005 (Funziona-mento dell’archivio informatizzato degli assegni ban-cari e postali e delle carte di pagamento) e ricordatodai giudici del Tribunale di Bari, nel segmento CA-PRI «sono contenuti i dati relativi alle revoche dal-l’autorizzazione ad emettere assegni conseguenti allacommissione degli illeciti di cui agli articoli 1 e 2della legge 15 dicembre 1990, n. 386», mentre nelsegmento PASS devono essere segnalati i moduli di

assegni sottratti, smarriti, non restituiti e bloccatiper altri motivi.

III. I precedenti

Sulla emissione di assegno senza autorizzazione,iscrizione alla Centrale d’Allarme Interbancaria e ri-chiesta di cancellazione dalla stessa, è possibile rin-tracciare solo pochissimi precedenti editi: Trib.Monza, sez. di Desio, 16.11.2004, in Danno e resp.,2005, 739; Trib. Reggio Calabria, 18.1.2004, inGiur. merito, 2004, 2000; Giud. pace Torino,29.3.2002, in Giur. piem., 2002, 316; Giud. paceNereto, 25.3.2002, in P.Q.M., 2002, 69.

Va inoltre segnalato un caso molto simile a quelloche ci occupa: cioè, assegno in bianco di data emes-so a garanzia di un debito, chiusura del rapporto diconto corrente, successiva presentazione per erroredel titolo all’incasso da parte del garantito. In questocaso, però, il ricorrente non chiedeva la cancellazio-ne della segnalazione alla C.A.I., ma solo l’annulla-mento, che otteneva, dell’ordinanza d’ingiunzionedel prefetto con la quale era stato condannato a pa-gare la pena pecuniaria di cui all’art. 1 della l. n.386/1990: Giud. pace Massa Marittima,7.11.2005, al sito www.diritto.it.

Invece, sulla emissione di assegno senza provvi-sta, iscrizione del nominativo presso l’Archivio esuccessiva azione volta ad ottenerne la cancellazio-ne, la giurisprudenza è più ampia: Trib. Velletri,22.10.2003, al sito www.adusbef.it; Trib. BustoArsizio, sez. di Gallarate, 7.7.2003, ibidem; Trib.Firenze, 11.6.2003, in Banca, borsa, tit. cred., 2003,II, 752; Trib. Catania, 20.2.2003, in Giur. comm.,2004, II, 227; Trib. Modena, 24.1.2003, in Mondobancario, 2003, 73.

IV. La dottrina

Sull’assegno, alla luce delle novità legislative, v. ingenerale: Pellizzi-Partesotti, Commentario brevealla legislazione sulla cambiale e sugli assegni, Ce-dam, 2004; Donato (a cura di), Il nuovo assegnobancario. Depenalizzazione, revoca di sistema, Centra-le d’Allarme Interbancaria, Bancaria editrice, 2003.

In particolare, sulla emissione di assegni senzaprovvista o autorizzazione e relativa iscrizione allaC.A.I. del nominativo del traente, segnaliamo: Pe-trulli, La Centrale d’Allarme Interbancaria (CAI):operatività e casi pratici, Halley, 2005; Id., Casi par-ticolari di assegni irregolari e relativa iscrivibilità allaCentrale d’Allarme Interbancaria (C.A.I.), articolotratto da Tidona.com; Liace, (Ir)responsabilità dellabanca per segnalazione alla Centrale di Allarme Inter-bancaria, in Danno e resp., 2005, 739; Fauceglia,Archivio informatizzato di assegni bancari e postali ir-regolari, in Dir. fall., 2002, I, 1069; Razzante, La



nuova disciplina sanzionatoria degli assegni senzaprovvista e senza autorizzazione, in Giur. it., 2002,2209; Ruggiero, La Centrale d’Allarme Interbanca-ria, in Contratti, 2002, 1031.

Sulla C.A.I., sulla sua struttura nonché sulle suemodalità di funzionamento ed inserimento dei dati,si rinvia a: Castiglioni, La Centrale d’Allarme In-terbancaria (C.A.I.), articolo tratto da Tidona.com;Franciosi, Struttura e funzioni della Centrale d’Al-larme Interbancaria, in Banche e banchieri, 2002,396; Petrulli, La revoca di sistema della centraled’allarme interbancaria (c.a.i.): effetti giuridici e ope-ratività, al sito www.ergaomnes.net.

Sulla iscrizione alla C.A.I. dei nominativi deitraenti in seguito all’emissione di assegni senzaprovvista e senza autorizzazione e relativi ricorsicautelari ex art. 700 cod. prov. civ., si vedano: Da-nesi, L’iscrizione nell’archivio della Centrale d’allar-me interbancaria e la tutela giurisdizionale rispetto al-la conseguente revoca di autorizzazione ad emettereassegni, al sito www.fondazionelucapacioli.it; Cola-volpe, Centrale d’Allarme Interbancaria: tutela cau-telare d’urgenza per l’erronea iscrizione di un soggettonell’archivio informatizzato, in Contr. e impr., 2005,77; Vigo, Ordine di revoca d’urgenza di una segnala-zione nell’archivio informatizzato CAI, in Giur.comm., 2004, II, 330; Sciarrone Alibrandi, Ille-gittima iscrizione nella Centrale d’Allarme Interban-caria, revoca di sistema e tutela cautelare del segnala-to, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, II, 756; Carosso,Emissioni di assegni in assenza di autorizzazione allaluce delle disposizioni introdotte dal d. legis. n. 507/

1999, in Giur. piem., 2002, 316, la quale sostieneche, nel caso di un assegno postdatato o emesso condata in bianco a cui segua la revoca dell’autorizza-zione prima della presentazione del titolo per l’in-casso, non dovrebbe essere irrogata la sanzione am-ministrativa in quanto, per configurarsi l’illecito dicui all’art. 1 della l. n. 386/1990, il traente dovrebbeemettere l’assegno nella consapevolezza di non esse-re autorizzato a farlo.

Sulla C.A.I., anche in una prospettiva comparati-stica con la legislazione francese, si veda Leonelli,Un passo nella regolamentazione del sistema dei pa-gamenti: la Centrale d’allarme, in Bancaria, 2000, 66,il quale, proprio sulla scorta dell’esperienza france-se, segnala la particolarità della legislazione italiananella quale un soggetto, una volta iscritto in archi-vio, rimane definitivamente estromesso per un pe-riodo di sei mesi dalla possibilità di concludere nuo-ve convenzioni di chéque, pur se nel frattempo haregolarizzato la propria posizione.

Sul rapporto tra l’iscrizione nell’Archivio e il prote-sto, v.Zanaboni, Il ruolo degli enti segnalanti, inDo-nato (a cura di), Il nuovo assegno bancario, cit., 123.

Infine, sulla configurazione della sanzione del-l’iscrizione nella C.A.I. come pena privata legale sisegnalanoMancini, La revoca di sistema all’emissio-ne di assegni, in Donato (a cura di), Il nuovo asse-gno bancario, cit., 139; Carrato, La nuova discipli-na dell’assegno bancario: profili civilistici (d. legis. 30dicembre 1999, n. 507), in Dir. fall., 2000, I, 1042.

Claudio Palmentola

CASS. CIV., II sez., 12.10.2005, n. 19774Cassa Giud. pace Gela, 21.11.2001

Consumatore - Tutela - Prodotti ali-

mentari - Etichettatura - Indicazioni

in lingua italiana ex art. 3 d. legis. n.109/1992 -Obbligo -Destinatario -Ven-ditore finale (d. legis. 27.1.1992, n. 109, art. 3)

L’art. 3, comma 3o, d. legis. 27.1.1992, n.109, stabilisce che le indicazioni di cui alcomma 1o – che vanno riportate, ai sensidel comma 2o, in lingua italiana – debbonofigurare sulle confezioni o sulle etichettedei prodotti alimentari nel momento in cui

questi sono posti in vendita al consumato-re. Ne deriva, pertanto, che i diretti desti-natari della norma in questione, sui qualiincombe l’obbligo di riportare sul prodot-to alimentare le prescritte indicazioni inlingua italiana, non possono che essere isoggetti, e soltanto quelli, che offrono invendita direttamente il prodotto stesso alconsumatore; non essendo ipotizzabile,per converso, allo stato attuale della nor-mativa in materia, l’estensione di siffattoobbligo ad altre categorie di soggetti checoncorrono alla commercializzazione edalla distribuzione del prodotto.

Cass., 12.10.2005, n. 19774 Consumatore


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dal testo:

Il fatto. Con sentenza del 21/11/2001, il giu-dice di pace di Gela ha rigettato l’opposizioneproposta da Finazzo Maria Antonia avversol’ordinanza – ingiunzione emessa in data 5/1-17/4/2001 dalla Camera di Commercio, Indu-stria, Artigianato ed Agricoltura di Caltanisset-ta, irrogativa della sanzione amministrativa dilire 3.000.000 (pari a euro 1549, 37), per viola-zione dell’art. 3 del D.Lvo 27/1/1992 n. 109,per avere la stessa, nella qualità di socio ammi-nistratore della ditta Finazzo Maria Antonia eC. s.n.c., con sede in Alcamo, venduto alla dittaindividuale Buindo Giuseppe di Gela, n. 600confezioni da 24 lattine cadauna da 330 ml. del-la bibita analcolica “Coca cola”, riportanti sul-l’etichetta indicazioni interamente in linguastraniera, come accertato dai carabinieri di Ra-gusa in data 3/6/1996. Ricorre per la cassazionedella sentenza Finazzo Maria Antonia in forzadi tre motivi. L’intimata Camera di Commer-cio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Cal-tanissetta non ha svolto attività difensiva.

I motivi. Con la proposta impugnazione laricorrente denuncia:1) “Violazione ex art. 360 n. 3 c.p.c. – Illegitti-mità dell’opposta ordinanza-ingiunzione perviolazione degli artt. 1, comma 2, lett. e), 3,commi 1 e 3, 17, comma 1, del D.Lvo. 27/1/1992 n. 109”. Con tale motivo la Finazzo criti-ca il giudice di pace, che, interpretando in ma-niera errata la legge, l’ha ritenuta responsabiledel fatto così come le è stato contestato, senzatener conto che, secondo quanto si ricava chia-ramente dall’art. 3 comma 3 del D.Lvo. sopramenzionato, le indicazioni (in lingua italiana)debbono figurare sulle confezioni o sulle eti-chette dei prodotti alimentari nel momento incui questi sono posti in vendita al consumato-re. Nella fattispecie, è stato accertato che le lat-tine di “Coca Cola” non sono state da lei postein vendita, ma fornite al titolare di un depositoall’ingrosso di alimenti e bevande, evidente-mente per la successiva vendita diretta al con-sumatore; e, dunque, ha errato il giudice nel-l’affermare la sua responsabilità.2) “Violazione ex art. 360 n. 3 c.p.c. – Illegitti-mità del provvedimento impugnato per viola-

zione dell’art. 14 L. 689 /1981”. Con tale moti-vo la ricorrente denuncia l’illegittimità dell’or-dinanza-ingiunzione, notificata ad essa FinazzoMaria Antonia, quale persona fisica, senza pre-via notifica del precedente verbale di contrav-venzione, che è stato notificato, peraltro irri-tualmente, solo alla società.3) “Violazione ex art. 360 n. 5 c.p.c. per illogi-cità della motivazione”, con riguardo alla erro-nea identificazione, da parte del giudice, nellaricorrente, quale grossista che vende i prodottiad altro commerciante all’ingrosso, della re-sponsabile della violazione de qua.

Il secondo motivo, che per evidenti ragionidi carattere logico – sistematico va esaminatoprioritariamente, è infondato. Si osserva, inproposito, che il giudice di pace ha dato atto,nella sentenza, che all’odierna ricorrente,“quale socio amministratore della ditta Finaz-zo Maria Antonia & C. s.n.c.”, è stato ritual-mente notificato il verbale di contestazionedella violazione di legge, come “si evince anchedalla memoria difensiva prodotta in data 26/7/1996”; successivamente, alla stessa Finazzo, manon nella qualità di socio amministratore dellapredetta società, sarebbe stata notificata l’ordi-nanza-ingiunzione qui impugnata, e ciò, secon-do la ricorrente, renderebbe questa illegittima.La censura non ha pregio. La Finazzo, invero,ha proposto opposizione avverso il predettoprovvedimento nella qualità di “socio ammini-stratore della ditta Finazzo Maria Antonia &C. s.n.c.”, ed in relazione al verbale di conte-stazione a lei precedentemente notificato pro-prio nella suindicata qualità; non risultando,quindi, che destinatario della notifica del ver-bale e della successiva ordinanza dovesse esse-re, ai sensi dell’art. 14 della legge n. 689/1981,altro soggetto, ne deriva che non sussiste la de-nunciata violazione di tale norma.

Il primo ed il terzo motivo, che in quanto con-nessi si prestano ad essere esaminati congiunta-mente, sono invece fondati. L’art. 3, comma 3,del D.L.vo 27 gennaio 1992 n. 109, stabilisce chele indicazioni di cui al comma 1 – che vanno ri-portate, ai sensi del comma 2, in lingua italiana –debbono figurare sulle confezioni o sulle etichet-te dei prodotti alimentari nel momento in cuiquesti sono posti in vendita al consumatore. Lafinalità della legge è, all’evidenza, quella di tute-lare il consumatore in un settore particolarmen-

Cass., 12.10.2005, n. 19774 Consumatore


te delicato, qual è quello alimentare, ponendoloin grado di rendersi conto, nel momento in cuiegli sta per acquistare il prodotto, degli ingre-dienti che lo compongono; e ciò la legge ha inte-so realizzare, imponendo che in quella fase dellacircolazione del prodotto, e, quindi, nel momen-to in cui esso viene fornito o sta per essere forni-to al consumatore, le indicazioni di cui al comma1 dell’art. 3 del predetto D.Lgs. n. 109 del 1992siano riportate in lingua italiana. Ne deriva, per-tanto, che i diretti destinatari della norma in que-stione, sui quali incombe l’obbligo di riportaresul prodotto alimentare le prescritte indicazioniin lingua italiana, non possono che essere i sog-getti, e soltanto quelli, che offrono in vendita di-rettamente il prodotto stesso al consumatore;non essendo ipotizzabile, per converso, allo sta-to attuale della normativa in materia, l’estensio-ne di siffatto obbligo ad altre categorie di sogget-ti che concorrono alla commercializzazione edalla distribuzione del prodotto. Così delineato,quanto ai soggetti destinatari delle norme relati-ve alle indicazioni da porre sui prodotti alimen-tari, l’ambito di applicazione della legge, ne con-segue che l’odierna ricorrente – la quale è stataqualificata dal giudice di pace “produttore”(?),ed è stata ritenuta responsabile della violazionedi legge ex art. 3 del D.Lgs. n. 109/1992, per ave-re fornito al titolare di un deposito all’ingrossolattine di “Coca Cola” “riportanti in etichetta in-dicazioni in lingua straniera” – non deve rispon-dere della violazione medesima, prescrivendo lanorma citata, come si è detto, che le indicazioniin lingua italiana devono figurare sulle confezio-ni o sulle etichette dei prodotti alimentari nelmomento in cui questi sono posti in vendita alconsumatore. Il ricorso deve, pertanto, essere ac-colto, con conseguente cassazione della sentenzaimpugnata, e, ricorrendo le condizioni di cui al-l’art. 384 comma 1 c.p.c., la causa va decisa nelmerito, accogliendosi, per l’effetto, l’opposizio-ne proposta da Finazzo Maria Atonia avversol’ordinanza-ingiunzione della C.C.I.A.A. di Cal-tanissetta n. 2001/2 del 5-1/17-4-2002. Ricorro-no giusti motivi per compensare le spese tra leparti. (Omissis)

[Pontorieri Presidente – Schettino Estensore –Scardaccione P.M. (concl. diff.). – Finazzo (avv.tiSambataro e Lentini) – CCIAA Caltanissetta]

Nota di commento: «Il venditore finale è re-sponsabile di riportare, sui prodotti alimentari,l’etichetta in lingua italiana»

I. Il caso

Un fornitore vende ad una ditta individuale unapartita di 600 confezioni da 24 lattine cadauna da 33cl. di «Coca cola», riportanti però sull’etichetta indica-zioni interamente in lingua straniera. La Camera diCommercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura delluogo emette una ordinanza-ingiunzione irrogativa disanzione amministrativa nei confronti del fornitore,per avere questi violato l’art. 3 del d. legis. 27.1.1992,n. 109, il quale prevede che le indicazioni presenti suiprodotti alimentari preconfezionati devono essere ri-portate in lingua italiana. Il Giudice di pace di Gela ri-getta l’opposizione proposta dal fornitore avversol’ordinanza-ingiunzione. Il verdetto viene capovoltodalla Cassazione per la quale i diretti destinataridella norma in questione, sui quali incombel ’obbligo di riportare sul prodotto alimentarele prescritte indicazioni in lingua italiana, nonpossono che essere i soggetti, e soltanto quelli,che offrono in vendita direttamente il prodot-to stesso al consumatore.

II. Le questioni

La sentenza commentata appare estremamenteinteressante giacché, affrontando la tematica del-l’etichettatura dei prodotti alimentari (materia assairilevante nell’ambito della tutela del consumatore),colma il vuoto normativo proprio del d. legis.27.1.1992, n. 109, che individua sì le sanzioni deri-vanti dalla violazione della normativa ivi prevista,ma omette la previsione dei destinatari delle sanzio-ni medesime.

La rilevanza della materia, all’interno della più ge-nerale tutela del consumatore, salta agli occhi. L’eti-chettatura dei prodotti alimentari ricopre, infatti, unruolo fondamentale nel consentire al consumatore,mediante le informazioni che questi da essa può rica-vare, la corretta consapevolezza nelle proprie scelte.

Il diritto ad una adeguata e corretta informazione èprevisto anche dal recente codice del consumo (d. le-gis. 6.9.2005, n. 206) che, all’art. 2, lo annovera assie-me agli altri «fondamentali diritti» quali la tutela del-la salute, la sicurezza e la qualità dei prodotti e dei ser-vizi, l’educazione al consumo, la correttezza, la traspa-renza e l’equità nei rapporti contrattuali, la promozio-ne e lo sviluppo dell’associazionismo libero, volonta-rio e democratico tra i consumatori e gli utenti.

Si pensi, solo per fare un esempio, alla importan-za di una corretta informazione per una persona chesoffre di patologie allergiche, con riferimento agliingredienti di un determinato prodotto alimentare.

Cass., 12.10.2005, n. 19774 - Commento Consumatore


Stupisce invero come, nell’ambito della tutela delconsumatore, rispetto alla parte del diritto alimenta-re che disciplina l’etichettatura e la presentazionedei prodotti, non si possa riscontrare in dottrinaquell’attenzione che forse ci si aspetterebbe di tro-vare (sul punto v. Maglio, La «trasparenza» dei pro-dotti alimentari: la funzione dell’etichettatura nellatutela del consumatore, 311 ss., cit. infra, sez. IV). Enon si capisce, peraltro, la ragione della mancata in-clusione della normativa inerente l’etichettatura, lapresentazione e la pubblicità dei prodotti alimentariall’interno del citato codice del consumo: visto econsiderato che l’art. 1 sancisce che «il presente co-dice armonizza e riordina le normative concernenti iprocessi di acquisto e consumo, al fine di assicurareun elevato livello di tutela dei consumatori e degliutenti», appare lecito domandarsi perché si è ritenu-to di lasciar fuori una normativa a tal punto rilevan-te per la tutela della salute dei consumatori.

Occorre sottolineare, peraltro, che l’esigenza diuna maggiore tutela del consumatore si deve con-temperare con la necessità di salvaguardare al me-glio la libera circolazione delle merci, dal momentoche «differenze tra le disposizioni legislative, regola-mentari e amministrative degli Stati membri in ma-teria di etichettatura dei prodotti alimentari posso-no ostacolarne la libera circolazione e possono crea-re disparità nelle condizioni di concorrenza» (cosìconsiderando n. 2 direttiva 2000/13/CE del Parla-mento europeo e del Consiglio del 20.3.2000, inG.U.C.E. L 109 del 2000).

Si è pertanto sostenuto (Aprile, L’etichettaturadei prodotti alimentari: ruolo, funzioni e aspetti nor-mativi, 130, cit. infra, sez. IV) che lo strumento dellaetichettatura è volto al raggiungimento di tre obiet-tivi principali: assicurare al consumatore un adegua-to ed accurato livello informativo sugli attributi disicurezza, salubrità e qualità dei prodotti; protegge-re i consumatori e i produttori da eventuali messaggio informazioni ingannevoli; favorire una competi-zione leale tra le imprese operanti sul mercato.

Forse proprio questa necessità di contempera-mento tra diverse esigenze ha fatto sì che, in ambitocomunitario, si siano succedute numerose direttivedisciplinanti la materia.

Non sarà inutile, dunque, un breve cenno (senzaalcuna pretesa di esaustività) alle tappe legislativeche hanno portato alla normativa concernente l’eti-chettatura dei prodotti alimentari preconfezionatiattualmente vigente nel nostro ordinamento. Il pri-mo passo compiuto dalla Comunità europea è statal’adozione della direttiva 79/112/CEE, del18.12.1978 (relativa «al ravvicinamento delle legisla-zioni degli Stati membri concernenti l’etichettatura ela presentazione dei prodotti alimentari, nonché la re-lativa pubblicità», in G.U.C.E. L 33 del 1979), pre-

ceduta dalla direttiva 77/94/CEE, del 21.12.1976(relativa «al ravvicinamento delle legislazioni nazio-nali concernenti i prodotti alimentari destinati ad unaalimentazione particolare», in G.U.C.E. L 26 del1977) entrambe attuate in Italia mediante il d.p.r.18.5.1982, n. 322 (in G.U., 9.6.1982, n. 156).

La direttiva 79/112/CEE ha subìto, negli anni,numerose modifiche ad opera di altre direttive co-munitarie: il d.p.r. n. 322/1982 è stato così sostituitodal d. legis. 27.1.1992, n. 109, «Attuazione delle di-rettive 89/395/CEE e 89/396/CEE concernenti l’eti-chettatura, la presentazione e la pubblicità dei prodot-ti alimentari», in G.U., 17.2.1992, n. 39.

In seguito alla lunga serie di modificazioni e corre-zioni in seno alla normativa comunitaria, si è resa ne-cessari l’emanazione della direttiva 2000/13/CE, cit.,che rappresenta «una sorta di testo consolidato di tut-te le direttive che si sono susseguite dal 1978» (così Ma-glio, La «trasparenza» dei prodotti alimentari: la fun-zione dell’etichettatura nella tutela del consumatore, cit.,312) attuata nel nostro ordinamento ad opera del d. le-gis. 23.6.2003, n. 181, in G.U., 21.7.2003, n. 167, cheha apportato modifiche al d. legis. n. 109/1992.

Ponendo a confronto il d.p.r. n. 322/1982 con ilsuccessivo d. legis. n. 109/1992 non può sfuggire ladiversa formulazione delle norme concernenti l’ob-bligo di riportare le etichette dei prodotti alimentariin lingua italiana: mentre, infatti, l’art. 3, comma 2o,del d.p.r. n. 322/1982 stabiliva che «è vietato il com-mercio dei prodotti alimentari che non riportino inlingua italiana le indicazioni di cui al precedentecomma» l’art. 3, comma 2o, d. legis. n. 109/1992 sta-bilisce che «le indicazioni di cui al comma 1 devonoessere riportate in lingua italiana» aggiungendo alcomma successivo che «salvo quanto prescritto danorme specifiche, le indicazioni di cui la comma 1o

devono figurare sulle confezioni o sulle etichette deiprodotti alimentari nel momento in cui questi sonoposti in vendita al consumatore».

Proprio quest’ultimo comma è stato posto alla ba-se della decisione presa dalla Supr. Corte: «i direttidestinatari della norma in questione, sui quali incom-be l’obbligo di riportare sul prodotto alimentare le pre-scritte indicazioni in lingua italiana, non possono cheessere i soggetti, e soltanto quelli, che offrono in ven-dita direttamente il prodotto stesso al consumatore».

Il riferimento all’art. 3, comma 3o, d. legis. n. 109/1992, quale momento identificativo dell’attribuzio-ne della responsabilità, sembra essere strettamentelegato al fatto che, come detto, l’art. 18 si limita aprevedere al comma 2o le sanzioni per la violazionedell’art. 3, senza però identificarne i destinatari.

Tutto questo quando l’abrogato d.p.r. n. 322/1982 prevedendo all’art. 16 che «chiunque confe-zioni, detenga per vendere o venda prodotti alimen-tari non conformi alle norme stabilite dal presente

Cass., 12.10.2005, n. 19774 - Commento Consumatore


decreto è punito con la sanzione amministrativa daL. 1.000.000 a L. 5.000.000», sembrava sancire unaresponsabilità che riguardava tutta la catena distri-butiva dei prodotti alimentari.

Il principio di diritto espresso dalla sentenza chesi commenta appare senza dubbio corretto, dal mo-mento che la lettura dell’art. 3, comma 3o, d. legis.n. 109/1992, non sembra lasciare spazio ad altre in-terpretazioni.

Responsabile, pertanto, per l’indicazione dell’eti-chetta in lingua diversa da quella italiana non puòche essere il venditore finale, l’ultimo anello dellacatena contrattuale, giacché, sottolinea la Supr. Cor-te, non è ipotizzabile, allo stato attuale della norma-tiva in materia, l’estensione di siffatto obbligo ad al-tre categorie di soggetti che concorrono alla com-mercializzazione ed alla distribuzione del prodotto.

III. I precedenti

Non si rinvengono precedenti che abbiano ad og-getto la problematica concernente l’obbligo dellalingua italiana per le etichette dei prodotti alimenta-ri e le relative responsabilità.

Si può, peraltro, segnalare come le problematicheconnesse alle esigenze linguistiche, soprattutto conriferimento alla questione della libera circolazione

delle merci, siano state oggetto di una copiosa giu-risprudenza comunitaria, in ordine alla quale si rin-via a Di Lauro, sub art. 16, in Aa.Vv., La sicurezzaalimentare nell’unione europea, Commentario al Re-golamento n. 178/02/CE del Parlamento europeo edel Consiglio, Commentario a cura dell’Istituto di di-ritto agrario internazionale e comparato (IDAIC), inNuove leggi civ. comm., 2003, 254.

Si segnala inoltre Cass., 18.7.2003, n. 11256, inContratti, 2004, 237, con nota di Sanvito, avente adoggetto prodotti senza scadenza e nullità del contrat-to, nella quale ben si pone in evidenza il carattere im-perativo delle norme contenute nel d.p.r. n. 322/1982.

IV. La dottrina

Come la giurisprudenza anche la bibliografia inargomento non è cospicua. Fra le opere generali sisegnalano Maglio, La «trasparenza» dei prodotti ali-mentari: la funzione dell’etichettatura nella tutela delconsumatore, in Contr. e impr. Eur., 2001, 311 ss.;Aa.Vv., La sicurezza alimentare nell’unione europea,cit., 114 ss.; Aprile, L’etichettatura dei prodotti ali-mentari: ruolo, funzioni e aspetti normativi, in Nuovodir. agr., 2004, 127 ss.

Lorenzo Racheli

APP. FIRENZE, sez. agr., 10.11.2005Riforma parzialmente Trib. Siena, 23.2.2005

Contratti agrari - Affitto di fondi

rustici - Contratto di subconcessio-

ne - Nullità ex art. 21 l. n. 203/1982 -Condizioni (l. 3.5.1982, n. 203, art. 21) (a)


rustici - Contratto di comodato sti-

pulato dall’affittuario - Inadempi-

mento del contratto di affitto -

Gravità - Sussistenza - Condizioni (l.3.5.1982, n. 203, art. 5) (b)


rustici - Violazione del divieto di su-

baffitto - Azione di risoluzione del

contratto per inadempimento - Pre-

via contestazione ex art. 5, comma 3o,

l. n. 203/1982 - Necessità - Esclusione- Previo tentativo di conciliazione

ex art. 46 l. n. 203/1982 - Necessità (l.3.5.1982, n. 203, artt. 5, 21, 46) (c)

(a) La nullità ex art. 21 della l. 3.5.1982, n.203, colpisce soltanto quei contratti di sub-concessione che conducano ad una sostan-ziale estromissione dell’affittuario quantomeno da una parte preponderante del-l’azienda agraria e nei quali il subconcessio-nario subentri all’affittuario nell’eserciziodell’attività di conduzione agraria del fondo.

(b) La stipulazione del contratto di como-dato da parte degli affittuari – che in astrat-to può costituire inadempimento del con-tratto di affitto – non può essere considera-to inadempimento grave tale da condurrealla risoluzione quando l’area data in como-

App. Firenze, 10.11.2005 Contratti agrari


c

dato non è funzionale né correlata alla col-tivazione dell’ulteriore preponderante par-te del fondo e non importa un sostanzialemutamento di destinazione (fattispecie incui l’area oggetto del contratto di comodatorappresenta una porzione assolutamenteminima dell’azienda in affitto).

(c) La violazione del divieto di subaffittonon deve essere preceduta dalla contesta-zione di cui all’art. 5, comma 3o, della l.3.5.1982, n. 203, ma è soggetta soltanto alpreventivo tentativo di conciliazione dicui all’art. 46.

dal testo:

Il fatto. Con ricorso depositato l’8/11/2002,previo esperimento del rituale tentativo di con-ciliazione, Maria Caterina Gentili, comproprie-taria, unitamente alla cognata Valeria Cappelli,della tenuta agricola in loc. Mociano in agro diSiena, concessa in affitto ai nipoti Elisabetta eFrancesco Gentili, conveniva in giudizio in-nanzi al Tribunale di Siena, sezione specializ-zata agraria, la predetta Cappelli, nonché Elisa-betta e Francesco Gentili ed il Comune di Sie-na, chiedendo dichiararsi la nullità, ex art. 21L. 3/5/1982 n. 203, del contratto stipulato il3/6/2002 tra tutti i convenuti, col quale la Cap-pelli ed i Gentili avevano concesso in comoda-to ventennale al Comune di Siena una parte delfondo, dell’estensione di Ha 1.42.70, ove erastata realizzata una pista destinata all’addestra-mento dei cavalli da Palio, condannarsi il Co-mune all’immediato rilascio della metà indivisadella predetta area, nonché dichiarasi risolto ilcontratto d’affitto per grave inadempimentodegli affittuari.

Elisabetta e Francesco Gentili, costituitisi, ec-cepivano la decadenza dall’azione per decorren-za del termine di quattro mesi di cui al citato art.21, la nullità del tentativo di conciliazione, non-ché, nel merito, l’infondatezza della domandaper inapplicabilità degli artt. 5 e 21 L. 203/1982e per l’insussistenza di grave inadempimento.

Analogamente Valeria Cappelli, costituitasi,chiedeva respingersi la domanda, negando di

aver posto in essere alcun atto lesivo dei dirittidella ricorrente.

Il Comune di Siena, a sua volta costituitosi, ec-cepiva l’incompetenza della Sezione agraria,l’inapplicabilità dell’art. 21 non potendo il con-tratto di comodato gratuito esser consideratocontratto agrario, la decadenza dall’azione, l’im-procedibilità dell’azione di risoluzione per man-cato invio dell’avviso di cui all’art. 5, la validitàdell’assenso della comproprietaria Cappelli, trat-tandosi di atto di ordinaria amministrazione; invia riconvenzionale (ed al riguardo provvedevaad esperimento del tentativo di conciliazione)chiedeva fissarsi la durata del contratto a variescadenze (e cioè 9 anni nel limite dell’ordinariaamministrazione, 12 anni previa declaratoria dirinnovo contrattuale del contratto d’affitto deidanti causa, della durata di sei anni, alla scaden-za, 15 anni in applicazione della durata legale delpredetto contratto di affitto, 3 anni in base al di-ritto al subentro di cui all’art. 21).

All’esito di istruttoria sostanziatasi in produ-zioni documentali e prove orali, il Tribunale,respinte le eccezioni rispettivamente espressedai convenuti, nel merito respingeva tutte ledomande di parte attrice, osservando che nelcaso di specie non poteva ritenersi applicabileil divieto di cui ai primo comma dell’art. 21 L.203/1982, nella sua ratio volto ad impedireogni intermediazione nella conduzione del fon-do e quindi l’estromissione dell’affittuario dal-l’azienda agraria; che inoltre la concessione incomodato gratuito della piccola area in que-stione, da tempo non destinata ad attività agri-cola, a fonte della ben più ampia estensionedell’intera azienda, non poteva esser conside-rata come grave inadempimento al contrattod’affitto. In parziale accoglimento della ricon-venzionale del Comune, in ossequio al princi-pio secondo cui nessun soggetto può conferirea terzi un diritto superiore o più ampio delproprio, dichiarava che la durata del contrattodi comodato doveva ritenersi fissata al 17/6/2013, pari alla scadenza ex lege del contratto diaffitto. In considerazione della complessità del-le questioni affrontate, nonché dei presuppostisostanziali della controversia, compensava in-teramente tra le parti e spese di lite.

Svolgeva appello Maria Caterina Gentili,aderendo al rigetto delle eccezioni delle con-troparti ma diffusamente insistendo per l’acco-



glimento delle proprie domande (in particolareper la nullità ex art. 21 del contratto di como-dato e per la risoluzione per grave inadempi-mento del contratto d’affitto) e per il rigettodella riconvenzionale.

Elisabetta Gentili e Valeria Cappelli ved.Gentili, congiuntamente costituitesi, contesta-vano la fondatezza dell’appello di contropartee svolgevano appello incidentale insistendo perl’accoglimento della propria eccezione di deca-denza ex art. 21 L. 203/1982.

Il Comune, a sua volta costituitosi, chiedevaanch’esso respingersi l’appello della Maria Ca-terina Gentili e con appello incidentale insiste-va nelle proprie eccezioni di incompetenza, didecadenza ex art. 21, di improcedibilità del-l’azione di risoluzione per mancato avviso exart. 5, nonché nelle ulteriori proprie deduzionidel primo grado.

Francesco gentili restava contumace.All’udienza dell’11 luglio 2005, fatta relazio-

ne da parte del giudice incaricato e sentiti i di-fensori delle parti, la causa era decisa come dadispositivo.

I motivi. Disattese le eccezioni di incompe-tenza della sezione agraria, reiterata dal Comu-ne di Siena, trattandosi di domanda tesa alla ri-soluzione per inadempimento di un rapportodi affitto agrario ed alla declaratoria di nullitàex art. 21 L. 203/1982 di un contratto di sub-concessione di parte del fondo in oggetto, non-ché di decadenza dall’azione di nullità, poten-do il dies a quo decorrere solamente dalla pienaconoscenza da parte della Maria Caterina Gen-tili del contenuto del contratto scritto di como-dato tra affittuari e Comune, e quindi dall’8/7/2002, epoca in cui essa ricevette copia dell’atto,nonché ancora di improcedibilità dell’azione dirisoluzione per mancato invio dell’avviso di cuial terzo comma dell’art. 5 L. 203/1982, essendopienamente condivisibili le considerazioniespresse al riguardo dal Tribunale, che trovanofondamento nel principio affermato da Cass.Sez. Un. 13 novembre 1997 n. 11218 (secondocui «In tema di contratti agrari, nelle ipotesi diviolazione del divieto di subaffitto o di subcon-cessione di fondo rustico, l’art. 21 l. 3 maggio1982 n. 203, accorda al locatore o concedentedue azioni distinte: quella di risoluzione del con-tratto di affitto per inadempimento (costituito

dalla violazione del divieto) nei confronti dell’af-fittuario, prevista genericamente dall’art. 5 mache trova la sua disciplina speciale nello stessoart. 21, e che pertanto non deve essere precedutadalla contestazione di cui al comma 3 del cit. art.5, ma è soggetta al preventivo tentativo di conci-liazione di cui all’art. 46 della stessa legge ed altermine di decadenza di quattro mesi dalla cono-scenza, decadenza impedita dalla proposizione,entro il suddetto termine dell’azione giudiziale enon dalla sola promozione del tentativo di conci-liazione; e quella di dichiarazione della nullitàdel subaffitto o della subconcessione (con conse-guente domanda di restituzione del fondo) daproporsi nei confronti del subaffittuario (o sub-concedente) anch’essa soggetta al tentativo diconciliazione e al termine di decadenza sopracita-ti»), nel merito deve escludersi, conformemen-te alle determinazioni del giudice di primaistanza, sia che il contratto di subconcessione infavore del Comune sia affetto da nullità a nor-ma dell’art. 21 L. 203/1982, sia che l’instaura-zione di un siffatto rapporto costituisca graveinadempimento degli affittuari.

Quanto al primo punto, si conviene infatti colTribunale che la nullità ex art. 21 (la cui ratio è daindividuarsi nel divieto di intermediazione neirapporti agrari, al fine di impedire lo sfruttamen-to del lavoro agricolo altrui) colpisce soltantoquei contratti di subconcessione che conducanoad una sostanziale estromissione dell’affittuarioquantomeno di una parte preponderante del-l’azienda agraria e nei quali inoltre il subconces-sionario subentri all’affittuario nell’esercizio del-l’attività di conduzione agraria del fondo; nel ca-so di specie entrambi tali elementi sono insussi-stenti in quanto da un lato la parte del fondo da-ta in godimento al Comune è porzione obiettiva-mente minima dell’azienda, dall’altro, edecisivamente, non è previsto che il Comuneeserciti su di essa alcuna attività di coltivazione osfruttamento agrario del suolo, essendo tale areadestinata esclusivamente all’allenamento di ca-valli da corsa di proprietà altrui, prevedendosisolamente da parte del Comune l’approntamen-to dei relativi servizi.

Quanto al secondo punto, seppur la stipula-zione del contratto di comodato da parte degliaffittuari (irrilevante è che alla stipula abbiapartecipato anche la Cappelli) possa teorica-mente costituire inadempimento del contratto



di affitto, si rileva che tale comportamento nonpuò in ogni caso esser considerato inadempi-mento grave, tale cioè da condurre alla risolu-zione; al riguardo si osserva che l’area data incomodato al Comune era da tempo destinatadagli affittuari, col consenso del locatori, all’al-lenamento di cavalli da corsa, non funzionalené correlata alla coltivazione dell’ulteriore pre-ponderante parte del fondo, sicché la subcon-cessione al Comune non importò alcun sostan-ziale mutamento di destinazione; che inoltre,come sopra accennato, l’area oggetto del con-tratto di comodato è invero una porzione asso-lutamente minima dell’azienda in affitto (comesi rileva dagli atti di causa, a fronte di un fondodella complessiva estensione di circa 127 ettari,l’area data in comodato al Comune è di circaun ettaro e mezzo, pari cioè a poco pii di uncentesimo dell’intero); che ancora la creazionedi una pista in terra battuta nell’area in consi-derazione non è certo irreversibile e non com-porta nocumento alla residua parte del fondo;che infine l’attività di allenamento di cavalli dacorsa in tale area esercitata non interferisce innulla con l’attività di coltivazione oggetto delcontratto di affitto.

Quanto poi alla durata del contratto di como-dato al Comune, se per un verso è ovvio che, co-me affermato dal Tribunale, tale durata non puòsuperare quella del contratto di affitto, per altroverso non può convenirsi sulla durata quindicen-nale del rapporto. Come previsto dalle parti al-l’art. 2 del contratto d’affitto in atti, “la durataviene fissata in anni 6 a decorrere dal 1o dicembre’97 e si intenderà rinnovata per eguale periodo senon verrà data disdetta (...)”.

In assenza di alcuna domanda da parte degliaffittuari (non da parte del Comune, estraneo atale rapporto) tesa alla riconduzione del con-tratto alla disciplina legale relativamente alladurata dello stesso, la determinazione di taledurata in quindici anni è estranea al thema de-cidendum ed integra vizio di ultrapetizione.

Ben potendo equipararsi la domanda di riso-luzione alla disdetta, la durata del contratto diaffitto va pertanto determinata alla secondascadenza contrattuale di sei anni, immediata-mente successiva alla disdetta, e quindi alla da-ta del 30 novembre del 2009. A tale data deveconseguentemente ritenersi scadente anche ilcontratto di comodato col Comune.

In tali termini deve pertanto parzialmente ri-formarsi l’impugnata sentenza.

In considerazione dei complessivi connotatisostanziali della vicenda, nonché tenuto contodella reciproca soccombenza, ricorrono giustimotivi per l’integrale compensazione delle spe-se di entrambi i gradi di giudizio. (Omissis)

[Chiari Presidente – Giardina Estensore – Gentili(avv.ti Maccari e Rauseo) – Cappelli (avv. Compor-ti) ed al.]

Nota di commento: «Divieto di subaffitto agra-rio e contratto di comodato»

I. Il caso

Le due comproprietarie di una tenuta agricola diampia estensione concedono in affitto, con atti sepa-rati, le rispettive quote della proprietà; i fondi ven-gono destinati dagli affittuari ad attività agricola eagriturismo.

In seguito gli affittuari stipulano – con il consensodi una sola delle due – un contratto di comodatocon il Comune di Siena limitatamente ad una ridottaporzione della vasta proprietà; tale porzione di fon-do viene destinata alla realizzazione di una pista perl’allenamento di cavalli.

Una delle due comproprietarie, quella che nonaveva prestato il proprio consenso alla realizzazionedel comodato, si rivolge alla sezione agraria del Tri-bunale, svolgendo una articolata domanda con cuiinvoca la risoluzione del contratto di affitto per ina-dempimento grave (art. 5 l. 3.5.1982, n. 203, Normesui contratti agrari) e la nullità del contratto di sub-concessione – intervenuto tra gli affittuari e il Co-mune – per violazione dell’art. 21 l. n. 203/1982.

I convenuti in giudizio, affittuari e altra compro-prietaria, costituendosi in causa sollevano una seriedi eccezioni che si risolvono sostanzialmente nelladomanda di incompetenza della sezione agraria, nel-la decadenza dalle domande di risoluzione del con-tratto d’affitto e di nullità della subconcessione perdecorso del termine quadrimestrale previsto perl’esperimento dell’azione giudiziaria (art. 21 l. n.203/1982) e nella inapplicabilità dell’art. 21 alla fat-tispecie stante la gratuità della subconcessione-co-modato e la sua natura di contratto non agrario.

Il Tribunale di Siena, decidendo sulle domandedella ricorrente e sulle eccezioni sollevate dai conve-nuti, afferma che la competenza della sezione agra-ria è determinata dal contenuto della domanda qua-le prospettato nell’atto iniziale del giudizio; che iltermine per la dichiarazione di decadenza delle do-

App. Firenze, 10.11.2005 - Commento Contratti agrari


mande di risoluzione del contratto di affitto e di nul-lità della subconcessione decorre dalla effettiva co-noscenza da parte del concedente dell’esistenza delsubaffitto, che nel caso di specie si è realizzata noncon la conoscenza dell’effettuazione dei lavori di si-stemazione della pista, ma con quella dell’atto for-male di comodato intervenuto tra gli affittuari e ilComune (Trib. Siena, sez. agr., 23.2.2005).

Per quanto attiene alle altre eccezioni, la sentenzadel Tribunale le risolve, aderendo alla giurispruden-za della Supr. Corte, con una articolata motivazioneche può così essere riassunta:

a) Il divieto di subconcessione è posto dalla leggeper evitare qualsiasi forma di intermediazione nellaformazione dei contratti agrari e per tutelare gli in-teressi economici dell’effettivo lavoratore della ter-ra.

b) Non è configurabile l’ipotesi di subaffitto o disubconcessione di un fondo rustico quando il con-tratto riguardi una porzione assai limitata del fondo,giacché in tal modo si lascia inalterata l’originaria si-tuazione di fatto con il proprietario concedente.

c) Il subaffitto o la subconcessione possono com-portare la risoluzione del relativo contratto soloquando sul fondo ceduto venga svolta attività pro-duttiva agricola e non già esercizio di attività estra-nee alla coltivazione come è quella dell’allenamentodi cavalli da corsa.

Il Tribunale in definitiva afferma che «la subcon-cessione del fondo – comunque attuata o denominata– è vietata soltanto se conduca alla estromissione del-l’affittuario dall’azienda agraria (o da una parte pre-ponderante di essa nel caso di subconcessione parzia-le)» e inoltre che «il divieto è operante soltanto se ilsubconcessionario eserciti un’attività agricola e nongià un’attività estranea alla coltivazione del fondo».

Pertanto il Tribunale rigetta le domande di risolu-zione dell’affitto per inadempimento grave e di nul-lità del contratto di subaffitto in quanto «la direzio-ne dell’azienda agro-turistica è rimasta nella completadisponibilità degli affittuari avendo il contratto di co-modato interessato una piccola porzione di terreno giàdestinata in precedenza a pascolo di cavalli da corsa enon già al loro allevamento, sola ipotesi questa chepotrebbe integrare una attività di natura agraria».

Altro punto esaminato dal Tribunale è la duratadel contratto di comodato, che fissata nel contrattotra affittuari e Comune in quella di sei anni, vieneinvece fatta rientrare nella maggior durata coinci-dente con quella di legge quindicennale.

La Corte d’Appello di Firenze confermando ladecisione del primo giudice afferma che la nullitàdel contratto di subconcessione «colpisce soltantoquei contratti che conducono ad una sostanziale estro-missione dell’affittuario quantomeno da una partepreponderante dell’azienda agricola e nei quali il sub-

concessionario subentri all’affittuario nell’eserciziodell’attività di conduzione agraria del fondo»; inoltreche «l’inadempimento grave non sussiste in quantol’area concessa in subaffitto era da tempo destinatadagli affittuari all’allenamento dei cavalli da corsa enon era funzionale né correlata alla coltivazione del-l’ulteriore preponderante parte del fondo, sicché lasubconcessione al Comune non importò alcun sostan-ziale mutamento di destinazione riguardando unaporzione minima dell’azienda in affitto».

La Corte d’Appello riforma invece la decisionedel Tribunale limitatamente alla durata del contrat-to di subconcessione in comodato affermando cheessa non può non coincidere con quella stabilita dal-le parti nel contratto medesimo in quanto la duratafissata dalla legge in quindici anni riguarda il con-tratto d’affitto intervenuto tra proprietario conce-dente e affittuari, unici questi ultimi legittimati adinvocarla in quanto parti del contratto.

Essendo inoltre stata eccepita in causa anche l’im-procedibilità dell’azione di risoluzione e di nullitàperché non preceduta dalla contestazione previstadall’art. 5 l. n. 203/1982, la sentenza in commentorisolve la questione riportandosi alla decisione dellaSupr. Corte a sezioni unite (Cass., sez. un.,13.11.1997, n. 11218, cit. infra, sez. III), che ne ebbead escludere l’applicabilità nel caso di subaffitto.

La sentenza in commento coinvolge l’applicazio-ne di due norme, l’art. 5 e l’art. 21 l. n. 203/1982,che hanno formato oggetto, in particolare l’art. 21,di divergenti decisioni giurisprudenziali e di com-plesse e non omogenee interpretazioni dottrinarie.

Pur dovendosi riconoscere che le difformi opinio-ni sono l’esito di una imperfetta formulazione del te-sto normativo, che mal si concilia con il tessuto del-l’intera legge speciale e con le disposizioni del codi-ce civile, la giurisprudenza e la dottrina si sono ado-perate per fornire del testo stesso una lettura che lomantenga nell’alveo delle finalità della legislazionespeciale e ne consenta una agevole e razionale appli-cazione ai casi concreti.

Va ricordato che l’art. 21 – che nella rubrica reci-ta «Nullità del subaffitto o della subconcessione. Di-ritto di surroga» – prevede quale sanzione alla viola-zione del divieto la nullità del subaffitto o della sub-concessione e la risoluzione del contratto di affittocon facoltà del subaffittuario o subconcessionario disubentrare nella posizione giuridica dell’affittuario odel concessionario.

I problemi affrontati dalla sentenza in commentoprospettano essenzialmente quattro questioni: a) seil contratto di comodato debba essere ricom-preso nel divieto di cui all ’art. 21; b) se la ri-soluzione del contratto di affitto e la nullitàdel subaffitto conseguano dalla cessione del-l ’intero fondo o anche solo di una parte di es-



so; c) se l ’inadempimento sia connesso con losvolgimento da parte del subaffittuario diun ’attività agraria sul fondo; d) se per la nul-lità del subaffitto sia necessaria la contesta-zione prevista dall ’art. 5.

II. Le questioni

1. Se il contratto di comodato debba esse-re ricompreso nel divieto di cui all’art. 21.Sul punto va ricordato che la formulazione dellanorma (art. 21) consente un’interpretazione moltoampia delle tipologie contrattuali rientranti nel di-vieto, in quanto parla «di subaffitto, di sublocazionee comunque di subconcessione di fondi rustici», oveproprio l’avverbio «comunque» induce a ricompren-dere nelle categorie vietate qualsiasi tipo di contrattoche realizzi il subentro di altro soggetto nella condu-zione dei fondi.

La dottrina, pur criticando la equivoca formula-zione della legge, di non facile esegesi per le incon-gruenze logiche e giuridiche che comporta sul pianoapplicativo, si è costantemente orientata a ricom-prendere nel divieto tutte quelle forme contrattualiche con la formazione di un contratto di cessionedel godimento del fondo danno origine ad una si-tuazione di sfruttamento del soggetto subentrante(Ferrucci, cit. infra, sez. IV).

Sin dai primi commenti si è rilevato che la finalitàdella disposizione di legge è quella di impedire qual-siasi forma di intermediazione nell’esercizio dell’at-tività agricola da parte di chi, non essendo proprie-tario del terreno, ma godendone l’utilizzo in virtù diun contratto d’affitto, lo ceda ad altri allo scopo diottenere il vantaggio di un canone superiore a quelloda lui corrisposto al proprietario oppure di conse-guire benefici di diversa natura (Cian; Germanò,Divieto di subaffitto, citt. infra, sez. IV).

Su queste premesse la dottrina ha convenuto chedebbono considerarsi vietati tutti i contratti, tipici oatipici, che realizzano la cessione della conduzionedell’azienda agraria, dovendosi ricomprendere nellafigura della subconcessione qualsiasi forma contrat-tuale con cui l’affittuario disponga dell’utilizzazionedel fondo agricolo arrogandosi il potere di conce-derne ad altri il godimento (Germanò, cit.).

L’interpretazione della dottrina si è sostanzial-mente allineata a quella sorta sotto il precedente re-gime normativo, regolato dal d. lgt. 5.4.1945, n. 156(Divieto dei contratti di subaffitto dei fondi rustici) edalla l. 10.2.1971, n. 11 (Nuova disciplina dell’affittodi fondi rustici), che era giunta alla conclusione di ri-comprendere nel divieto qualsiasi tipo di rapportocontrattuale, comunque denominato, mediante ilquale l’affittuario di un fondo rustico trasmette adaltri l’esercizio dell’impresa agricola pur restando

formalmente parte del rapporto originario (Bassa-nelli, cit. infra, sez. IV).

La più recente dottrina, pur mantenendosi nellamedesima linea esegetica, ne ha ritracciato i contor-ni precisando che per subconcessione si deve inten-dere qualsiasi tipo di rapporto, comunque classifica-bile, mediante il quale l’affittuario sostituisce a sé unterzo o «anche soltanto gli permette l’utilizzazioneparziale del fondo o di alcune utilità di esso» (Cala-brese, cit. infra, sez. IV).

Pertanto anche il contratto di comodato tramite ilquale un affittuario consegna ad altri il fondo rustico– affinché se ne serva per un tempo e per un uso de-terminato con l’obbligo di restituzione – è ipotesirientrante nell’ampio concetto di subconcessione vie-tata dalla legge.

Soltanto per una più completa comprensione del-l’istituto va ricordato che, nell’ampia gamma deicontratti che realizzano una subconcessione del fon-do e sono quindi vietati dalla legge, la giurispruden-za della Supr. Corte ha ricompreso anche l’ipotesi incui sia non già un affittuario ma un comodatario aporre in essere, senza il consenso del proprietariocomodante, la cessione del contratto a favore di unterzo, situazione questa che, a giudizio della Corte,genera «il subingresso del subaffittuario nella posizio-ne del comodatario anche agli effetti della durata delnuovo contratto che non può essere sottratto alla di-sciplina della legge 203/1982» (Cass., 20.4.1995, n.4479, cit. infra, sez. III).

Tale decisione ha trovato netto dissenso da partedi qualificata dottrina che l’ha ritenuta non condivi-sibile in quanto le norme del codice civile, che pon-gono come obbligo del comodatario quello di noncedere ad un terzo il godimento dell’immobile senzail consenso del proprietario comodante, non posso-no essere ritenute implicitamente abrogate dall’art.21. Di conseguenza, se il comodatario viola tale di-vieto, il comodante può chiedere l’immediata resti-tuzione del fondo oltre il risarcimento del danno(art. 1804 cod. civ.) e non c’è luogo al suo subingres-so nel contratto d’affitto (Triola, cit. infra, sez. IV).

Anche il contratto di soccida con conferimento dipascolo realizza, per la Supr. Corte, una forma disubconcessione vietata dalla legge in quanto, con-centrando i poteri direttivi dell’impresa nel solo soc-cidario, assegna esclusivamente a questi la qualità diimprenditore e lascia al soccidante conferente deiterreni il mero potere di controllo della gestione,estraneo all’effettivo esercizio dell’impresa (Cass.,28.10.1988, n. 5846, cit. infra, sez. III). Pure in que-sta situazione si ravvisa il concretarsi di un’inadem-pienza grave, con conseguente risoluzione del con-tratto di affitto; resta però salva la facoltà di surrogadel soccidario nella posizione giuridica dell’affittua-rio. Il divieto dell’art. 21 non opera quindi in manie-



ra assoluta poiché lascia sopravvivere la facoltà disubentro del «cessionario» nel contratto originariocon ripercussioni negative sulle iniziative economi-che del proprietario concedente.

2. Se la risoluzione del contratto di affit-to e la nullità del subaffitto conseguano

dalla cessione dell’intero fondo o anche so-

lo di una parte di esso. Nella sentenza in com-mento si pone in evidenza come la risoluzione e lanullità dei due contratti possa essere affermata soloallorquando il subaffitto riguardi la totalità o unaparte preponderante dei terreni.

Al riguardo già il Tribunale di Siena aveva affer-mato che «(...) la subconcessione del fondo – comun-que attuata o denominata – è vietata soltanto se con-duca alla estromissione dell’affittuario dall’aziendaagraria o da una parte preponderante di essa nel casodi subconcessione parziale», escludendo che un su-baffitto per una porzione molto limitata possa inci-dere sul contratto di affitto conducendo alla sua ri-soluzione per inadempimento grave.

La Corte di Appello di Firenze ribadisce tale con-cezione affermando che «(...) la nullità ex art. 21 col-pisce soltanto quei contratti di subconcessione checonducono ad una sostanziale estromissione dell’affit-tuario quantomeno da una parte preponderante del-l’azienda agraria (...)».

Il coinvolgimento di una porzione o dell’interofondo nel subaffitto, ai fini delle dichiarazioni di ri-soluzione e di nullità dei contratti pone come indi-spensabile esigenza la verificazione se esso costitui-sca un inadempimento che rivesta il carattere della«gravità». La dottrina, dopo un iniziale più rigidoorientamento, ritiene quasi concordemente che laprevisione dell’art. 5 l. n. 203/1982 esclude la gravi-tà quando la superficie interessata dal subaffitto siairrisoria o di scarsa importanza in relazione allacomplessità dell’azienda agricola (Cian; CalabreseLipari; Capizzano, citt. infra, sez. IV).

La legge, in sostanza, vuole impedire che la con-duzione del fondo sia affidata ad un terzo che vengaa sostituirsi all’affittuario incidendo, così, negativa-mente sul contratto di affitto caratterizzato dall’in-tuitus personae. Non sono pertanto ostacolate quelleforme di conduzione che interessino parti ridottedel terreno tali da non compromettere il rapporto fi-duciario tra concedente e affittuario e altre formeche realizzino una cooperazione o un’integrazionedella capacità lavorativa e produttiva dell’affittuario(Cass., 13.12.1982, n. 6846, cit. infra, sez. III).

In definitiva, il subaffitto del fondo rustico, purrappresentando un inadempimento ad uno degli ob-blighi primari dell’affittuario, assume importanza,come circostanza idonea alla risoluzione del contrat-to di affitto e di nullità di quello di subaffitto, solo

quando ne sia accertata la gravità per il nocumentoarrecato all’interesse economico del concedente oper l’incrinatura prodotta nelle relazioni tra conce-dente e affittuario col comprometterne le aspettativein ordine alla fedele esecuzione del contratto (Cass.,4.4.2001, n. 4982, cit. infra, sez. III).

3. Se l’inadempimento sia connesso allosvolgimento da parte del subaffittuario di

una attività agricola sul fondo. Nella decisio-ne di primo grado non si era ravvisata grave inadem-pienza da parte dell’affittuario «perché il bene datoin comodato è costituito da una piccola porzione diterreno non destinata all’attività agricola, ma destina-to da oltre venti anni al pascolo di pochi cavalli dacorsa che venivano tenuti non già per un’attività col-laterale di allevamento, bensì soltanto per diletto(...)».

La sentenza della Corte di Appello di Firenze,pur ricomprendendo, in linea teorica, il contratto disubaffitto nelle categorie colpite dal divieto, ritieneche «l’area data in comodato al Comune era da tempodestinata dagli affittuari, col consenso dei locatori, al-l’allenamento dei cavalli da corsa, non funzionale nécorrelata alla coltivazione dell’ulteriore preponderan-te parte del fondo, sicché la subconcessione al Comu-ne non importò alcun sostanziale mutamento di desti-nazione».

Per dottrina e giurisprudenza, se il contratto disubaffitto riguarda fondi agricoli che hanno una lo-ro individualità autonoma rispetto al resto del com-pendio affittato e sono beni che il contratto di affittoprevede come non destinati ad attività agricola, nonsi verifica l’ipotesi dell’inadempimento «grave».

La dottrina ha ritenuto altresì che l’instaurazionedi rapporti di subaffitto o di subconcessione, seastrattamente deve essere considerata grave inadem-pimento ai fini della risoluzione del contratto, nonpuò integrare tale ipotesi quando riguardi una parteesigua del terreno e non ne pregiudichi la destina-zione agricola del terreno e il suo assetto culturale(Calabrese, cit. infra, sez. IV).

La valutazione della particolare gravità dell’ina-dempimento del conduttore compete al giudice dimerito il quale deve tener conto della natura delrapporto principale di affitto, con riguardo al tipo dicoltivazioni in atto, all’estensione del terreno e a tut-te le altre particolarità pattuite, non trascurando cheil contratto d’affitto deve essere fondato sulla lealecollaborazione fra le parti e la reciproca fiducia (Ca-pizzano, cit.).

L’affittuario che si avvalga dell’apporto di lavoroaltrui non realizza la perdita della disponibilità delterreno qualora la direzione dell’azienda permanganelle sue mani (Cass., 11.4.1995, n. 4151, cit. infra,sez. III).



4. Se per la nullità del subaffitto sia ne-cessaria la contestazione prevista dall’art. 5.Su questo argomento si è pronunciata la Cassazionea sezioni unite – cui si richiamano integralmente ledue sentenze in commento – che ha escluso la neces-sità della preventiva contestazione all’affittuario del-l’inadempienza realizzata con la stipula di un con-tratto di subaffitto stante l’impossibilità per l’affit-tuario di sanarla.

Dice al proposito la Supr. Corte che anche se ilsubaffittuario consentisse a porre nel nulla il con-tratto stipulato con l’affittuario, la sanatoria del di-vieto infranto sarebbe ricollegabile, non già all’affit-tuario inadempiente, bensì al comportamento delterzo subaffittuario il quale si porrebbe come effet-tiva parte «sanante» nel ripristino della situazionecontrattuale preesistente. Il subaffitto – per la Supr.Corte – determinando il subentro di altra personanella conduzione dei fondi, interrompe definitiva-mente il rapporto dell’affittuario con il proprietarioponendo il primo fuori da qualsiasi iniziativa per ri-pristinare la precedente situazione contrattuale.

Argomentazione questa che può offrire all’inter-prete qualche spunto di critica giacché nella vanifi-cazione del rapporto di subaffitto o subconcessionepuò operare, con ruolo determinante, l’affittuariostesso, ripristinando in tal modo quel rapporto di fi-ducia con il proprietario concedente, che era rima-sto incrinato dalla violazione del divieto.

Non può ritenersi, infatti, esclusa dalla possibilitàdi sanatoria l’iniziativa della parte inadempiente, inquanto la violazione del divieto realizza un compor-tamento di per sé retrattabile e rimediabile, perchéprivo di quei caratteri di violenza o frode che inte-grando ipotesi di reato sono sottratti definitivamen-te, appunto per il loro carattere di illecito, a qualsi-voglia «iniziativa sanante».

Si potrebbe ancora osservare al proposito che loscioglimento del contratto di subaffitto può essere ilfrutto della personale iniziativa e del sacrificio eco-nomico dell’affittuario e ricordare che l’orientamen-to giurisprudenziale è per escludere la proceduracontestativa solo quando le forme di inadempimen-to rivestono il carattere della irreversibilità od ineli-minabilità, per giungere all’affermazione che fuorida queste ipotesi la sanabilità dell’inadempienza conil ripristino del rapporto originario pone come pre-supposto necessario l’obbligo della contestazioneprevista dall’art. 5.

Comunque, mentre nella risalente giurispruden-za della Supr. Corte si era sostenuta la sanabilitàdella inadempienza costituita dal subaffitto, essen-do «la contestazione di cui all’art. 5 un onere stru-mentale alla sanatoria dell’inadempienza onde per-mettere la restaurazione giuridico-economica dellatrasgressione neutralizzando così l’addebito» (Cass.,

7.6.1991, n. 6508; Cass., 29.11.1984, n. 6255, citt.infra, sez. III), per le sezioni unite non esiste unobbligo di contestazione preventivo da parte delproprietario perché la trasgressione, comportandoil subentro del subaffittuario è tale da non consen-tire la sanabilità di un rapporto ormai definitiva-mente interrotto.

Il punto risolto con la decisione delle sezioni uni-te non trova però uniformi soluzioni da parte degliautori che si sono occupati dell’argomento.

Un esame della dottrina ci consente infatti di av-vertire come gli orientamenti non siano tra loro con-cordanti. Da un canto si è affermato che, intervenu-to il contratto di subaffitto, al subaffittuario compe-te ex lege la facoltà di subentrare nel contratto origi-nario d’affitto, per cui l’affittuario estraniato dalrapporto originario non è più in grado di sanare,non avendone giuridicamente la possibilità non es-sendo più parte contrattuale (Triola, Modalità etermini della opposizione del concedente al subaffitto,cit. infra, sez. IV). Dall’altro si è rilevato che la sana-bilità è possibile, «potendo l’affittuario adoperarsiper indurre il subaffittuario a risolverlo consensual-mente o facendo valere un’eventuale condizione ri-solutiva del contratto o una clausola risolutivaespressa» (Borghi, Considerazioni generali in temadi subaffitto di fondi rustici, su spunti offerti dalle Se-zioni Unite, cit. infra, sez. IV).

III. I precedenti

1. Se il contratto di comodato debba esse-re ricompreso nel divieto di cui all’art. 21.La Supr. Corte ha deciso che in tema di contrattiagrari la subconcessione vietata ai sensi degli artt. 5e 21 l. n. 203/1982 comprende qualsiasi rapporto,comunque denominato, mediante il quale l’affittua-rio di un fondo rustico trasmetta ad altri l’eserciziodell’impresa agraria pur restando parte del rapportooriginario, estendendola anche all’ipotesi in cui l’af-fittuario «conferisca i terreni in soccida trattandosi dicontratto che, concentrando i poteri direttivi dell’im-presa nel solo soccidario, assegna soltanto a questil’attività di imprenditore e lascia al soccidante, checonferisce i terreni per i pascoli, il mero potere di con-trollo della gestione, rilevante all’interno del rapportoma estraneo all’effettivo esercizio dell’impresa»(Cass., 28.10.1988, n. 5846, in Giur. agr. it., 1989,488, con nota di Tortolini).

In altra pronuncia la Supr. Corte decidendo sullarisoluzione del contratto di subaffitto posto in esse-re dal comodatario ha statuito che «in tema di con-tratti agrari, la ratio posta a base del divieto della con-clusione di rapporto di subaffitto, di sublocazione, e,comunque, di subconcessione di fondi rustici, intro-dotto con la disposizione inderogabile di cui all’art. 21



l. n. 203 del 1982, consiste nella necessità di tutelaregli interessi del lavoratore effettivo della terra, evitan-do ogni forma di intermediazione o di sfruttamentodel lavoro agricolo, ed impone, pertanto, un similetrattamento giuridico nell’ipotesi in cui il comodata-rio di un fondo rustico ponga in essere una subconces-sione del fondo, non trovando applicazione, nell’ipo-tesi, neanche in via analogica, l’art. 1594 cod. civ., népotendosi, per tale via, sottrarre l’ipotizzato rapportoagrario alla disciplina della l. n. 203 del 1982» (Cass.,20.4.1995, n. 4479, in Dir. giur. agr. amb., 1995, 482,con nota di Triola).



lo di una parte di esso. Per la Supr. Corte «L’art.21 l. 11 febbraio 1971, n. 11, allorché vieta il subaffit-to, ed in genere ogni forma di subconcessione di fondirustici, intende tutelare l’intuitus personae che sta al-la base del contratto di affitto, impedendo che la tota-le conduzione di questo sia affidata ad un terzo; vannoinvece ritenute ammissibili le forme di cooperazione odi integrazione della capacità lavorativa e produttivadell’affittuario basate su rapporti personali, in quantonon violano lo scopo del contratto e non comportanola perdita della disponibilità del terreno da parte delconduttore» (Cass., 13.12.1982, n. 6846, in Foro it.,1982, I, 1342). In senso conforme anche Cass.,4.4.2001, n. 4982, in Nuovo dir. agr., 2001, 829.


una attività agricola sul fondo. Per la giuri-sprudenza della Supr. Corte «nell’affitto di fondi ru-stici la sostituzione del conduttore senza il consensodel locatore, costituisce violazione dell’obbligo di ese-guire fedelmente il contratto, sì che ben può essere va-lutata come causa di risoluzione di questo, ma a tal fi-ne è necessario che vi sia un distacco definitivo delconduttore dal fondo, con la cessazione della sua effet-tiva e abituale presenza su di esso e della prestazionedel suo lavoro, nemmeno sotto forma di direzione del-l’azienda agricola. Pertanto, detta subconcessione vie-tata non sussiste qualora l’affittuario si associ con al-tro soggetto, integrando la sua capacità lavorativa eproduttiva con l’apporto altrui, atteso che tale coope-razione non realizza un’alterazione della destinazionedel terreno, né violazione dello scopo del contratto, néperdita della disponibilità dell’immobile da parte del-l’affittuario medesimo» (Cass., 11.4.1995, n. 4151, inDir. giur. agr. amb., 1996, 181, con nota di Intersi-mone).

4. Se per la nullità del subaffitto sia ne-cessaria la contestazione prevista dall’art. 5.La giurisprudenza della Supr. Corte inizialmente si

è orientata a ritenere sanabile anche l’ipotesi del su-baffitto. Dice infatti che «La sanatoria dell’inadem-pienza entro il termine di tre mesi dal ricevimentodella contestazione da parte del concedente, prevista,in tema di contratti agrari, dall’art. 5 l. 3 maggio1982, n. 203, trova applicazione limitatamente a que-gli inadempimenti che siano passibili di tale sanatoria(quali la morosità, gli obblighi di razionale coltivazio-ne e manutenzione del fondo, il divieto di subaffitto)o che consentano il ripristino dell’equilibrio economi-co e la base fiduciaria del rapporto, restandone inveceesclusi quelli che abbiano origine in una condotta delcoltivatore avente i caratteri della violenza o della fro-de o che integrano ipotesi di reato» (Cass., 7.6.1991,n. 6508, in Dir. giur. agr. amb., 1992, 188).

In senso conforme anche Cass., 29.11.1984, n.6255, in Giur. agr. it., 1985, 336, con nota di Agno-li.

La Supr. Corte a sezioni unite ha invece, in unaelaborata e complessa decisione, affermato che «Intema di contratti agrari, nell’ipotesi di violazione deldivieto di subaffitto o di subconcessione di fondo ru-stico, l’art. 21 legge 3 maggio 1982 n. 203, accorda allocatore o concedente due azioni distinte: quella di ri-soluzione del contratto di affitto per inadempimento(costituito dalla violazione del divieto) nei confrontidell’affittuario, prevista genericamente dall’art. 5 mache trova la sua disciplina speciale nello stesso art. 21,e che pertanto non deve essere preceduta dalla conte-stazione di cui al comma terzo del citato art. 5, ma èsoggetta al preventivo tentativo di conciliazione di cuiall’art. 46 della stessa legge ed al termine di decaden-za di quattro mesi dalla conoscenza, decadenza impe-dita dalla proposizione, entro il suddetto termine del-l’azione giudiziale e non dalla sola proposizione deltentativo di conciliazione; e quella di dichiarazionedella nullità del subaffitto o della subconcesssione(con conseguente domanda di restituzione del fondo)da proporsi nei confronti del subaffittuario (o subcon-cedente) anch’essa soggetta al tentativo di conciliazio-ne e al termine di decadenza sopraccitati» (Cass., sez.un., 13.11.1997, n. 11218, in Nuovo dir. agr., 1998,239, e in Riv. dir. agr., 1998, II, 329, con nota diBorghi).

IV. La dottrina

1. Se il contratto di comodato debba esse-re ricompreso nel divieto di cui all’art. 21.Già nella vigenza della legislazione abrogata era sta-to osservato che «la dizione sovrabbondante dellanorma lascia facilmente intendere che il divieto vuolcolpire un risultato, un effetto, indipendentementedal mezzo adottato per raggiungerlo» (Bassanelli,voce «Affitto di fondi rustici», in Enc. del dir., I,Giuffrè, 1958, 773).



Per tale a. l’espressione non tecnica e generica disubconcessione di fondi rustici è tale da abbracciarequalsiasi forma di subconcessione di contratti di af-fitto agrario, invero il termine subconcessione: «in-dica il risultato della sostituzione di un soggetto adun altro nel godimento, sia mediante la cessione del-la situazione contrattuale, sia mediante la produzio-ne di una situazione contrattuale analoga» (ivi, 774).

Al proposito dice il Cian che la norma «vuole es-sere espressione del più generale divieto di subcon-cessione, per tale intendendosi ogni attribuzione diun diritto personale di godimento del fondo, da par-te di chi ne goda a sua volta in virtù di un diritto del-la stessa natura» (Cian, nel Commentario alla leggesui contratti agrari, a cura di Carrozza-Costato-Massart, Cedam, 1983, sub art. 21, 96).

Per il Germanò sono vietati tutti i contratti, tipicio atipici, che realizzano una cessione della condu-zione dell’azienda agricola, dovendosi ricomprende-re nella figura della subconcessione qualsiasi formacontrattuale in cui l’affittuario si ponga come inter-mediario tra proprietario concedente e nuovo con-duttore subentrante (Germanò, Divieto di subaffit-to, in Giur. agr. it., 1982, 250).

Anche il Calabrese è sulla medesima linea inter-pretativa asserendo che per subconcessione si deveintendere qualsiasi rapporto, comunque denomina-to, mediante il quale l’affittuario sostituisce a sé oanche permette ad un terzo l’utilizzazione del fondoo di alcune utilità di questo come conferendo il ter-reno a soccida o concedendo il godimento delle stal-le per l’allevamento del bestiame (Calabrese, I pattiagrari, Cedam, 2004, 88).

Infine la Ferrucci afferma che l’uso del termine«subconcessione» ha consentito di interpretare il di-vieto come riferito a qualsiasi rapporto – comunquedenominato – mediante il quale l’affittuario di un fon-do rustico trasmette ad altri l’esercizio dell’impresaagricola sul fondo stesso, pur restando parte del rap-porto originario (Ferrucci, Trattato breve di dirittoagrario italiano e comunitario, Cedam, 2003, 383).

Sul tema particolare del subaffitto instaurato daun comodatario v. Triola, Il subaffitto ad opera delcomodatario?, in Dir. giur. agr. amb., 1995, 482.



lo di una parte di esso. Maggiori difficoltà per ladottrina implica l’esame della questione se la sub-concessione debba riguardare la totalità del fondo opossa riferirsi anche ad una porzione più ridotta del-lo stesso. La soluzione – si è affermato – non può es-sere univoca comportando l’implicazione dell’art. 5l. n. 203/1982, cioè la valutazione della «gravità»dell’inadempimento.

Si è sostenuto nei primi commenti che anche «unsubaffitto parziale», e quindi un «subingresso par-ziale» è da escludere dalle ipotesi lecite, in quanto«il dettato formale dell’art. 21 stabilisce che il subaf-fittuario o il subconcessionario subentra nella posi-zione giuridica dell’affittuario o del concessionariola qual cosa sta certamente a significare che il subin-gresso avviene sulla intera posizione giuridica del-l’originario contraente e che lo spirito della leggetende a favorire in ogni caso l’effettivo contratto diaffitto, anche di fatto, nella sua interezza, e, quindi,anche il subaffitto, se e in quanto non differisca dal-l’affitto per il contenuto delle prestazioni contrat-tuali, ma solo per la posizione soggettiva di una delleparti» (Calabrese Lipari, I contratti agrari, Cedam,1992, 95).

Altro a. afferma che «Non ci sembra, però, che ilsubingresso possa derivare anche da un subaffittoparziale. Quest’ultimo rimane sicuramente illecitoper quanto riguarda i rapporti con il concedente, manon può, ci sembra, dare luogo al subingresso e ciòperché un subingresso parziale porterebbe, invece,al frazionamento dell’azienda, e ciò non si può cer-tamente ritenere che il legislatore abbia voluto adanno del locatore concedente, e contro l’interessestesso della produzione agricola» (Cian, sub art. 21,in Legge 3 maggio 1982. Norme sui contratti agrari,Commentario, a cura di Carrozza - Costato -Massart, in Nuove leggi civ. comm., 1982, 1407).

Il Capizzano afferma che «l’illiceità del subaffittoparziale, sicuramente tale nei rapporti con il conce-dente, non potrebbe comunque dar luogo al subin-gresso parziale. Le ragioni di tale impossibilità giuri-dica sinteticamente enunciate nella necessità di tute-lare l’“azienda” impedendone la sua disgregazionesono più analiticamente rintracciabili in una serie didivieti sintetizzabili nel c.d. principio di estensionedell’affitto». Il medesimo a. rileva ancora che l’in-tento del legislatore è stato quello di vietare formeanche parziali di godimento le quali potrebbero ris-pecchiare posizioni di intermediazione speculativadell’affittuario subaffittante. Dice tale a. «La viola-zione dell’art. 21 non riguarda soltanto la subcon-cessione di una parte del fondo (...), ma è compren-siva anche, una volta che si assuma a fondamentodel diritto la tutela dell’integrità aziendale, della su-blocazione di fabbricati rurali o di altri beni o scorteal servizio del fondo salvo che l’affittuario non di-mostri che tali sublocazioni rispondevano a contin-genti esigenze della gestione aziendale» (Capizza-no, Agricoltura Diritto agrario Società, Cedam,1991, 498).


una attività agricola sul fondo. La dottrina



prevalente è orientata nel senso di ritenere che il di-vieto di subaffitto è diretto ad impedire all’affittua-rio che sostituisca altri a sé nella conduzione delfondo giacché il fine della legge è quello di assicura-re che l’attività agraria sia esercitata esclusivamentedall’affittuario e sia diretta alla produzione agraria;pertanto il subaffitto deve riferirsi a beni inequivo-cabilmente destinati all’attività agricola e non siestende ad altri beni che hanno una individualità asé stante e sono utilizzati per l’esercizio di attivitàestranee alla coltivazione del fondo.

Per un’analisi dettagliata del problema v. Cala-brese, I patti agrari, Cedam, 2004, 25. Per questo a.«ove il subaffitto concerna soltanto una parte delfondo, non può essere ritenuto grave inadempimen-to se si tratta di una parte esigua e non incida sullacomplessiva destinazione agricola del terreno e sul suonormale e razionale assetto colturale».

Per un approfondito esame delle problematiche

relative al subaffitto con ampio riferimento alla giu-risprudenza v. anche Capizzano, Agricoltura Dirit-to agrario Società, cit., 496 ss.; v. ancora Iannarelli,Affitto di fondo rustico e allevamento di cavalli dacorsa, in Dir. giur. agr. amb., 1994, 347, e Bellan-tuono, nota a Cass., sez. un., 13.11.1997, n. 11218,in Foro it., 1998, I, 1524.

4. Se per la nullità del subaffitto sia ne-cessaria la contestazione prevista dall’art. 5.Per la complessa e discorde dottrina in tema di ne-cessità della contestazione della violazione del divie-to di subaffitto, v.: Borghi, Considerazioni generaliin tema di subaffitto di fondi rustici, su spunti offertidalle Sezioni Unite, in Riv. dir. agr., 1998, II, 329, nt.28; v. anche Triola, Modalità e termini della opposi-zione del concedente al subaffitto, in Dir. giur. agr.amb., 1994, 272.

Guido Jesu

CASS. CIV., III sez., 23.2.2006, n. 4003Cassa Giud. pace Marano di Napoli, 20.8.2002

Danni civili - Legittimazione ad agi-

re - Presupposti - Proprietà del benedanneggiato - Necessità - Esclusione- Potere meramente materiale sul be-ne danneggiato - Sufficienza (cod. civ.,artt. 1140, 2043, 2054)

È tutelabile in sede risarcitoria la posizio-ne di chi eserciti nei confronti di un’auto-vettura danneggiata una situazione di pos-sesso giuridicamente qualificabile cometale ai sensi dell’art. 1140 cod. civ.

dal testo:

Il fatto. Con sentenza in data 20 agosto 2002 ilGdP di Marano di Napoli rigettava la domandaproposta da Luigi C., che aveva chiesto la con-danna di Maria D. e delle Spa Sarp Assicurazio-ni in Lca e Generali Assicurazioni, nella qualitàdi impresa designata dal Fgvs, al risarcimento deidanni conseguenti ad un incidente stradale.

Il Giudice rilevava che l’attore non era risul-tato proprietario dell’auto danneggiata.

Avverso la suddetta sentenza il C. ha propo-sto ricorso per cassazione affidato ad un unicomotivo.

Le resistenti non hanno svolto alcuna difesain questo giudizio.

Il ricorrente ha depositato una memoria.

I motivi. Si premette che all’odierna udienzain camera di consiglio il difensore del ricorren-te ha partecipato ed ha esposto le proprie argo-mentazioni a sostegno del ricorso, di cui hachiesto l’accoglimento.

Con unico motivo il C. eccepisce violazionedegli articoli 1140, 1168, 2043 e 2054 del Ccassumendo che erroneamente il GdP non lo haritenuto legittimato ad agire per ottenere il ri-sarcimento del danno relativo all’auto danneg-giata.

Il ricorso è manifestamente fondato e, quin-di, meritevole di accoglimento.

La sentenza impugnata ha respinto la do-manda sul presupposto che spetti soltanto alproprietario dell’auto danneggiata in un sini-stro stradale la legittimazione ad agire per otte-nere il risarcimento del relativo danno.

Cass., 23.2.2006, n. 4003 Danni civili


c

Questa affermazione si pone in contrasto coni principi informativi della materia risarcitoria e,quindi, è censurabile in sede di legittimità anchenell’ipotesi di pronuncia secondo equità.

Questa stessa sezione già in passato (Cassa-zione, Sezione terza, 10843/97) ha stabilito cheil diritto al risarcimento del danno può spetta-re anche a colui il quale, per circostanze con-tingenti, si trovi ad esercitare un potere soltan-to materiale sulla cosa e, dal danneggiamentodi questa, possa risentire un pregiudizio al suopatrimonio, indipendentemente dal diritto –reale o personale – che egli abbia all’eserciziodi quel potere (nello stesso senso Cassazione,Sezione terza, 14232/99).

Va, dunque, affermato il principio che è tu-telabile in sede risarcitoria la posizione di chieserciti nei confronti dell’autovettura danneg-giata una situazione di possesso giuridicamentequalificabile come tale ai sensi dell’articolo1140 Cc.

L’applicazione di tale principio ai singoli ca-si concreti impone al giudice del merito di ac-certare che l’attore abbia rigorosamente dimo-strato, sulla scorta di prove idonee, la esistenzaa suo favore di una situazione di possesso cor-rispondente a quella sopra descritta, nonchél’incidenza sul suo patrimonio del danno di cuichiede il ristoro.

Pertanto la sentenza va cassata con rinvio adaltro GdP di Napoli che dovrà stabilire, conpienezza di indagine e di valutazione, se il C.abbia dimostrato un possesso come sopra spe-cificato. (Omissis)

[Vittoria Presidente – Massera Estensore – Ce-niccola P.M. (concl. diff.). – Ciccarelli (avv. BrandiBisogni) – D’Alterio ed al.]

Nota di commento: «Legittimazione ad agire,possesso di autovettura e risarcimento del danno»

I. Il caso

La vicenda che ha dato origine alla pronuncia del-la Corte di Cassazione che qui si annota, per quantotraspare dal testo della sentenza, è abbastanza sem-plice. In seguito ad un incidente stradale il danneg-giato agisce in giudizio per ottenere il risarcimentodei danni subiti dal veicolo da lui condotto. Il giudi-ce di primo grado respinge la domanda rilevandoche l’attore non era legittimato in quanto non risul-

tava proprietario del veicolo danneggiato. L’attorericorre in Cassazione, ponendo la questione della le-gittimazione del possessore ad ottenere il ri-sarcimento dei danni subiti da un bene sulquale si trovi ad esercitare un potere di fatto.

I giudici della Corte di legittimità accolgono il ri-corso. In particolare la motivazione della decisioneevidenzia che il giudice di merito, per riconoscere oescludere la legittimazione attiva di un soggetto chechiede il risarcimento dei danni materiali su di unbene, deve accertare se egli vi eserciti un effettivopotere di imperio, non essendo sufficiente la sempli-ce considerazione che l’attore non sia formalmenteintestatario del veicolo al momento del sinistro.

II. Le questioni

La Corte di Cassazione affronta e risolve una solaquestione, sollevata dal ricorrente, relativa alla legit-timazione attiva del possessore ad agire per ottenereil risarcimento del danno ad una autovettura di cui ilmedesimo attore non sia (ovviamente) anche il pro-prietario.

Come supra anticipato, la Supr. Corte risolve af-fermativamente il problema, in conformità alla pro-pria costante ed uniforme giurisprudenza sul tema(in particolare in motivazione viene richiamataCass., 5.11.1997, n. 10843, cit. infra, sez. III), rico-noscendo che il diritto ad ottenere il risarcimentodei danni spetta anche al soggetto che eserciti sulbene danneggiato un potere solamente materiale, aprescindere dall’eventuale diritto reale o personaleche possa avere all’esercizio di quel potere.

Questa pronuncia, invero niente affatto rivoluzio-naria, peraltro si segnala per due ordini di motivi.Innanzitutto per la già ricordata decisa conferma delsolido e convinto orientamento della nostra giuris-prudenza in merito alla tutela risarcitoria per le le-sioni del possesso. Da un diverso angolo di visuale,d’altronde, si assiste con questa decisione ad un lie-ve, quasi impercettibile, ampliamento della tutela ri-sarcitoria accordata al soggetto non proprietario mache risulti trovarsi in una particolare relazione mate-riale con il bene danneggiato.

Conviene sviluppare dapprima alcune considera-zioni relative a quest’ultimo particolare profilo. LaCorte di Cassazione ha già statuito che è legittimatoad agire per il risarcimento dei danni materiali nonsolamente il proprietario di un veicolo ma anche chine abbia avuto la materiale disponibilità al momentodell’accadimento del sinistro (Cass., 30.10.1986, n.6394; Cass., 21.9.1979, n. 4869, citt. infra, sez. III).Si deve però evidenziare come nei due precedenti ri-portati, non si sa se per specifiche circostanze dellaconcreta fattispecie o per una deliberata scelta, il di-ritto al risarcimento sia in effetti collegato ad un ob-

Cass., 23.2.2006, n. 4003 - Commento Danni civili


bligo di restituire il veicolo integro. La decisione incommento invece afferma chiaramente che «...è tu-telabile in sede risarcitoria la posizione di chi esercitanei confronti dell’autovettura danneggiata una situa-zione di possesso giuridicamente qualificabile cometale ai sensi dell’art. 1140 cod. civ.», senza riferirsi inalcun modo all’eventuale obbligo restitutorio delpossessore leso.

In questo modo la Cassazione si allinea perfetta-mente anche in questo specifico ambito ai propriprecedenti dettati in fattispecie di risarcimento deldanno per lesione del possesso non relative a sinistristradali. Scorrendo rapidamente la giurisprudenzadella Supr. Corte, si osserva agevolmente come, nel-le pronunce che accordavano tutela risarcitoria perlesioni del possesso, tale tutela sia sempre stata rico-nosciuta solo in considerazione del rapporto mate-riale diretto tra attore-danneggiato e bene leso, sen-za che venissero a rilevare in alcun modo eventualiobblighi di custodia e restituzione del bene (non acaso la stessa sentenza in commento si richiama aCass., 17.12.1999, n. 14232, cit. infra, sez. III, rela-tiva alla legittimazione attiva di un soggetto che col-tivava un orto, da cui traeva un beneficio patrimo-niale, pur non essendo né proprietario né titolare diun diritto reale su tale bene; Cass., 4.11.1997, n.10843, cit. infra, sez. III, che riconosce la legittima-zione attiva a favore di un’azienda agricola per idanni provocati ad alcuni terreni su cui esercitava lapropria attività, ma non di sua proprietà; si può an-che ricordare la recente decisione di Cass.,28.4.2000, n. 5421, cit. infra, sez. III, in tema di in-quinamento di un fondo cagionato dalla emanazio-ne di residui industriali). Si può senz’altro conclude-re rilevando come il consolidato principio elaboratodalla Supr. Corte, ed utilizzato in varie occasioni perrisolvere controversie che non riguardavano la cir-colazione di autoveicoli trovi ora piena e completaapplicazione anche in questo settore.

Deve peraltro precisarsi come sia comunque one-re del danneggiato provare adeguatamente e «l’esi-stenza a suo favore di una situazione di possesso» e ilpregiudizio economico che la lesione stessa abbiadeterminato nel suo patrimonio.

Non è questa la sede opportuna per una compiu-ta e dettagliata ricognizione del più generale proble-ma della risarcibilità delle lesioni del possesso; d’al-tro canto si devono almeno fornire le coordinateprincipali all’interno delle quali poter correttamentecollocare la sentenza che si va annotando.

In particolare non si può non ricordare come ladottrina si sia sempre interrogata sulla possibilitàper il possessore di esperire, a tutela della propria si-tuazione possessoria, oltre che le azioni di reintegra-zione e di manutenzione, anche l’azione risarcitoria.I dubbi si sono sviluppati a partire dalla qualifica-

zione data da parte della dottrina dominante e dellagiurisprudenza del possesso come situazione di fattocui la legge ricollega degli effetti giuridici (l’afferma-zione è ormai pressoché pacifica, in questo sensoper esempio Gazzoni, Manuale di diritto privato,67, cit. infra, sez. IV; ma contra, autorevolmente e inmodo assai convincente Sacco-Caterina, Il posses-so, 8 ss., cit. infra, sez. IV). Vista questa qualificazio-ne si è conseguentemente posto il problema se talesituazione di fatto potesse costituire interesse pro-tetto da responsabilità civile, dato che per lungotempo l’orientamento tradizionale e prevalente rite-neva che il danno ingiusto coincidesse esclusiva-mente con la lesione di un diritto soggettivo.

Per risolvere il problema – anche in considerazio-ne che la giurisprudenza mai ha esitato ad ammette-re la tutela risarcitoria per chi fosse stato leso nelproprio possesso – sono state prospettate diverse so-luzioni, ragionando chi di un diritto del possessore anon essere turbato nel possesso, chi della posizionedel possessore come situazione di aspettativa legitti-ma tutelabile come danno ingiusto (in effetti il ven-taglio delle posizioni assunte dagli studiosi è statoassai più ampio e variegato, con ricostruzioni tra lo-ro simili e solo leggermente differenziate, per una ef-ficace sintesi del dibattito dottrinale Tommassetti,Lesione del possesso e risarcimento del danno, 369ss., cit. infra, sez. IV). Non è peraltro mancata unaautorevole parte della dottrina che ha respinto lapossibilità di riconoscere che la lesione del possessodia diritto al risarcimento del danno (in questo sen-so non si può non segnalare Sacco-Caterina, Ilpossesso, cit., 384).

Invece la giurisprudenza si è costantemente pro-nunciata accordando tutela risarcitoria a favore dichi abbia subito lesioni alla propria situazione dipossesso o di detenzione qualificata; è massima co-stante quella per cui «il diritto al risarcimento deldanno spetta anche a colui che, per circostanze contin-genti, si trovi ad esercitare un potere soltanto materia-le sulla cosa e possa dal danneggiamento di questa ri-sentire un pregiudizio al suo patrimonio, indipenden-temente dal diritto, reale o personale, che egli abbiaall’esercizio di quel potere» (ex plurimis, Cass.,17.12.1999, n. 14232, cit.; giova ricordare la presen-za anche di alcune sparute decisioni di segno negati-vo, tra cui si rimanda a Pret. Torino, 3.4.1995, cit.infra, sez. III). La tutela aquiliana del possesso quin-di ha rappresentato un significativo ambito nel qua-le la giurisprudenza aveva superato la tradizionaleaccezione di danno ingiusto risarcibile. Infatti inquesto settore, ben prima della storica pronunciadelle sezioni unite della Corte di Cassazione n. 500del 1999, l’ingiustizia del danno era uscita dai ri-stretti confini della lesione di situazioni giuridichedotate della formale qualificazione di diritto sogget-



tivo, rappresentando una sorta di anticipazione del-la nuova concezione di ingiustizia del danno comelesione di una situazione meritevole di tutela.

L’attenzione degli interpreti è attualmente rivoltanon tanto alla questione della risarcibilità o menodelle lesioni del possesso, controversia che può dirsioramai risolta alla luce della monolitica giurispru-denza per la soluzione affermativa, quanto piuttostoalla ricostruzione del fondamento di detta risarcibi-lità. In particolare si discute se essa trovi il propriofondamento sulla clausola generale dell’ingiustiziadel danno di cui all’art. 2043 cod. civ., ovvero se es-sa non sia invece una sorta di metamorfosi dell’azio-ne possessoria (riferisce delle due differenti ricostru-zioni, con ampie osservazioni e puntuali riferimentigiurisprudenziali, Franzoni, L’illecito, 923 ss., cit.infra, sez. IV).

Non ci si vuole dilungare in questa sede in unaapprofondita disamina di questo particolare aspettodel problema. Basterà porre brevemente l’attenzio-ne sul percorso compiuto dalla giurisprudenza.

Infatti in una prima fase è stata in sostanza accoltala tesi della natura possessoria dell’azione di risarci-mento: in base a questa ricostruzione la tutela risar-citoria è possibile solo a condizione che sia ammissi-bile il ripristino, mentre, a livello processuale, l’azio-ne deve essere proposta entro l’anno allo stesso giu-dice competente per le azioni possessorie, alle cuiforme è, per così dire, assoggettata.

Dopo questa prima fase la giurisprudenza, e conessa anche la dottrina maggioritaria, ha invece rite-nuto che il fondamento del risarcimento delle lesio-ni del possesso fosse rinvenibile nella norma dell’art.2043 cod. civ.: nello spoglio e nella turbativa sonostati ravvisati fatti illeciti produttivi di responsabilitàidonei a qualificare come ingiusta le lesione del pos-sesso (tra le molte si rimanda a Cass., sez. un.,22.11.1994, n. 9871, cit. infra, sez. III). La dottrinaha mostrato di apprezzare questa soluzione. In par-ticolare si è sostenuto che la giurisprudenza, accor-dando tutela aquiliana al rapporto di fatto con il be-ne, ritiene ingiusta la lesione di detto rapporto, manei limiti in cui tale lesione sia comunque altrimentiprotetta con le azioni di spoglio e di manutenzione;la tutela aquiliana sarebbe quindi ammessa se la vit-tima gode di tutela possessoria, pur rimanendol’azione volta al risarcimento completamente auto-noma rispetto alle azioni possessorie tipiche (Fran-zoni, L’illecito, cit., 926 ss.; Salvi, La responsabilitàcivile, 107, cit. infra, sez. IV).

In conclusione si può solo accennare rapidamentealla importanza che questa decisione può assumerea livello pratico, sebbene a prima vista sembri inte-ressare un numero assai ristretto di casi. In realtàl’eventualità che agisca per ottenere il risarcimentodei danni materiali al veicolo un soggetto non for-

malmente proprietario non è per niente rara nellaprassi giurisprudenziale. Solo per fare alcuni esempisi può pensare alle ipotesi di utilizzo di un autovei-colo concesso in leasing, di varie forme di prestito ecomodato (come per le sempre più frequenti formedi assegnazione di auto aziendali in utilizzo perma-nente), dell’eventualità di un passaggio della pro-prietà del mezzo tra privati non ancora regolarizzatopresso i pubblici registri. In tutte queste ipotesi ilsoggetto non proprietario ma avente il potere effet-tivo sul bene è quindi legittimato ad agire per otte-nere il risarcimento dei danni materiali al veicolo.

III. I precedenti

In senso conforme alla decisione in commento si se-gnalano, tra le molte: Cass., 28.4.2000, n. 5421, inRep. Foro it., 2000, voce «Danni civili», n. 113; Cass.,17.12.1999, n. 14232, in Mass. Giust. civ., 1999; Cass.,5.11.1997, n. 10843, ivi, 1997; Cass., 14.5.1993, n.5485, in Riv. giur. edil., 1994, I, 2, 20; Cass.,28.2.1989, n. 1093, in Rep. Foro it., 1989, voce «Pos-sesso», n. 29; Cass., 30.10.1986, n. 6394, in Mass.Giust. civ., 1986; Cass., 21.9.1979, n. 4869, ivi, 1979.

In generale, in merito alla risarcibilità delle lesionidel possesso, Cass., sez. un., 22.11.1994, n. 9871, inForo it., 1995, I, 532.

Tra le rare pronunce che hanno negato il risarci-mento conseguente a lesione del possesso: Pret.Torino, 3.4.1995, in Giur. it., 1995, I, 2, 686; Pret.Caulonia, 30.9.1991, in Giur. merito, 1994, 300.

IV. La dottrina

Sul possesso in generale non si può che rimandarea Sacco-Caterina, Il possesso, nel Trattato Cicu-Messineo, VII, Giuffrè, 2000; Natoli, Il possesso,Giuffrè, 1992; nella manualistica si veda Gazzoni,Manuale di diritto privato, Esi, 2003, 67; BigliazziGeri - Breccia - Busnelli - Natoli, Diritto civile,2, Diritti reali, Utet, 1988, 347 ss.

Tra le opere dedicate in generale alla responsabi-lità civile, Salvi, La responsabilità civile, nel TrattatoIudica-Zatti, Giuffrè, 2005, 106 ss.

Dedicata interamente a questo argomento: Te-nella Sillani, Il risarcimento del danno da lesionedel possesso, Giuffrè, 1989.

Dedicano particolare attenzione allo specifico te-ma del risarcimento dei danni derivanti da lesionedel possesso Tommassetti, Lesione del possesso erisarcimento del danno, in I danni nella responsabili-tà civile, V, I singoli danni, a cura di Cendon, Utet,2005, 361 ss.; Franzoni, L’illecito, Giuffrè, 2004,921 ss.; Alpa - Bessone - Carbone, Atipicità dell’il-lecito, III, Diritti reali, Giuffrè, 1994, 99 ss.

Aldo Pierluigi Benedetti



TRIB. ROMA, ord. 12.5.2005

Esecuzione forzata - Opposizione al-

l’esecuzione - Sospensione esecuto-

rietà di lodo arbitrale - Prestazione

di fideiussione idonea (cod. proc. civ., artt.615, 624, 830)

Qualora la sospensione dell’esecutorietàdel lodo arbitrale impugnato sia stata su-bordinata al rilascio di una fideiussioneidonea, deve ritenersi tale la fideiussioneprestata da un primario istituto di creditoe di importo sufficiente a garantire il cre-dito nella sua totalità, anche se non si trat-ta di garanzia «a prima richiesta».

dal testo:

Il fatto. (Omissis)

I motivi. Fintecna s.p.a. solleva plurimi mo-tivi di opposizione quali: l’inefficacia del titoloesecutivo, la nullità dello stesso, la carenza dilegittimazione attiva di controparte all’azioneesecutiva, l’erroneità del calcolo della rivaluta-zione monetaria e degli interessi legali, la man-cata considerazione degli interessi moratori ecorrispettivi eventualmente da dedurre in com-pensazione, l’eccessività della somma pignora-ta.

Con riguardo al primo motivo di opposizio-ne, deduce l’interessata che con provvedimen-to della Corte d’Appello di Roma in data2.12.2004 è stata disposta la sospensione del-l’esecutorietà del lodo arbitrale impugnato, su-bordinando tale sospensione al rilascio da par-te di Fintecna di idonea fideiussione bancariaprestata in suo favore da istituto primario perimporto equivalente a quello stabilito dallacondanna risultante dal lodo per cui è lite; chein adempimento dell’ordinanza della Corted’Appello è stata confezionata fideiussione insuo favore da parte di BNL per l’importo ri-chiesto; che pertanto l’evento futuro ed incertodedotto in condizione deve ritenersi storica-mente accaduto con la conseguenza della so-pravvenuta inefficacia, per come disposto dal-l’ordinanza inibitoria, del lodo impugnato.

Ad avviso del creditore procedente invece lafideiussione bancaria in atti non integrerebbe ilfatto dedotto in condizione dai giudici di ap-pello e quindi la sospensione dell’efficacia ese-cutiva del lodo impugnato. Si rileva infatti chenella ordinanza di sospensione i giudici di-spongono che la Fintecna debba fornire una fi-deiussione “idonea” allo scopo. Si contesta taleidoneità sotto due profili: in primo luogo, nonsi tratta di fideiussione a prima richiesta; in se-condo luogo, l’operatività della fideiussione èdeterminata da passaggio in giudicato della de-cisione sul lodo impugnato. Ritiene il creditoreprocedente che una fideiussione siffatta nonintegri una garanzia idonea per come richiestodalla Corte d’Appello, dal momento che il nonessere a prima richiesta consente oggettiva-mente la formulazione di eccezioni sulla garan-zia stipulata con riguardo alla fonte, il che con-traddice alla logica stessa della immediatezzadella escussione nel caso di specie (inibitoriadella provvisoria esecutorietà del titolo); inol-tre, l’essere la garanzia subordinata all’emissio-ne di un provvedimento giurisdizionale defini-tivo, munito di efficacia esecutiva, pregiudi-cherebbe e questa volta in maniera determi-nante i diritti del creditore, in quanto sleghe-rebbe il contratto di garanzia dal suo collega-mento funzionale con il provvedimentosospensivo dell’esecutorietà del lodo consen-tendo un protrarsi dell’effetto sospensivo an-che successivamente al venir meno dell’ordi-nanza inibitoria, il che non sarebbe giustifica-bile né in base al tenore letterale dell’ordinanzadel 2.12.2004, né in base al rilievo sistematicosecondo il quale il provvedimento ex art. 830ultimo comma c.p.c. costituisce misura pru-denziale che spiega la sua portata soltanto nel-l’ambito di quella fase di giudizio.

Le argomentazioni offerte dal creditore pro-cedente non possono essere condivise.

La citata ordinanza della Corte d’Appello,nella sua parte motiva, condiziona la sospen-sione testualmente “al rilascio, da parte dellaFintecna s.p.a., di fideiussione bancaria pressoun istituto di credito di primaria importanzaper un importo pari alle somme dovute in baseal lodo impugnato”.

L’aggettivo “idonea” è pertanto contenutonella motivazione dell’ordinanza e non è ripe-tuto nel dispositivo. Un consolidato criterio er-

Trib. Roma, ord. 12.5.2005 Esecuzione forzata


meneutico impone di leggere sempre il disposi-tivo alla luce della motivazione. Ad avviso delcreditore procedente, evidentemente, una si-mile complessiva lettura dovrebbe determinarel’implicita riproposizione dell’aggettivo anchenella parte dispositiva del provvedimento. Ap-pare invece ragionevole ritenere che la logicaargomentativa seguita dai giudici sia stata diimporre una garanzia da essi ritenuta idoneanei limiti in cui specificata nella parte dispositi-va: idonea pertanto in quanto a) fideiussionebancaria, b) di istituto primario, c) di importosufficiente a garantire il credito nella sua totali-tà. (Omissis)

La condivisibilità di questa conclusione è as-severata dalle considerazioni che seguono.

Se la Corte d’Appello avesse voluto richiede-re la stipula di una garanzia autonoma nonavrebbe fatto riferimento al tipo legale della fi-deiussione per come configurato nel codice ci-vile ma avrebbe imposto la stipula di un con-tratto atipico, per quanto invalso nella prassinegoziale delle imprese, e cioè la cosiddetta fi-deiussione a prima richiesta, o garanzia auto-noma, o contratto autonomo di garanzia. Infat-ti, l’opinione che ritiene logica l’opposta con-clusione si fonda su criteri di razionalità delloscambio nel mercato, dove appunto si è affer-mato il modello atipico. Una simile logica è deltutto estranea a quella che presiede alla garan-zia imposta in sede giurisdizionale per la finali-tà di conservare la ragione creditoria durante iltempo necessario ad accertare il diritto in giu-dizio. Mentre nel primo caso si afferma l’esi-genza della pronta escussione del credito no-nostante la eventuale contestazione dello stes-so, nel secondo si esprime la diversa finalità dipreservare la ragione creditoria nel corso diuna lite già in essere.

Con riguardo all’ulteriore profilo di idoneitàva osservato che l’azionabilità della fideiussio-ne soltanto al passaggio in giudicato della deci-sione sul lodo non determina una ultrattivitàdell’effetto sospensivo dell’ordinanza ex art.830 c.p.c. anche dopo la sua revoca. Infatti, ve-nuta meno l’ordinanza, si riafferma immediata-mente il diritto del creditore di procedere ese-cutivamente nei confronti del debitore senzache a ciò possa ostare in alcun modo la garan-zia fideiussoria subordinata al passaggio in giu-dicato della decisione (la quale piuttosto che

paralizzare l’azione esecutiva condizional’escussione della garanzia nei confronti dellabanca).

Quanto esposto trova conferma nella funzio-ne di garanzia, la quale esplica la sua influenzanon sul processo ma sul rapporto sostanzialededotto. L’inibitoria pronunciata dalla Corted’Appello incide temporaneamente sul dirittodi procedere all’esecuzione e dunque esplicaed esaurisce la sua funzione nella dinamicaprocessuale. La fideiussione, tipicamente ap-prestata e causalmente finalizzata alla conser-vazione della ragione creditoria, è semplice-mente oggetto della condizione di efficacia acui i giudici hanno sottoposto il provvedimen-to sospensivo, venuto meno il quale, si riattua-lizza il diritto del creditore alla immediata ese-cuzione.

L’accoglimento del primo motivo d’opposi-zione esonera dall’esame dei successivi. (Omis-sis)

[Di Marzio G. Un. – Fintecna S.p.A. (avv. Ghia) –I.A. Industria Abate S.r.l. (avv. Acone)]

Nota di commento: «Sospensione dell’esecuto-rietà del lodo arbitrale impugnato condizionataal rilascio di “idonea fideiussione”»

I. Il caso

Con ordinanza ex art. 830, ult. comma, cod. proc.civ., la Corte d’Appello di Roma subordinava la so-spensione dell’esecutorietà del lodo arbitrale, nellaparte motiva, «al rilascio di idonea fideiussione ban-caria a garanzia dell’eventuale futuro pagamento» e,nella parte dispositiva, «alla stipula da parte dellaFintecna S.p.A. di fideiussione bancaria presso un isti-tuto di credito di primaria importanza per un importopari alle somme dovute in base al lodo impugnato».La mancata riproposizione dell’aggettivo «idonea»nel dispositivo dell’ordinanza è all’origine della con-troversia.

Nonostante la puntuale prestazione di una fi-deiussione bancaria per l’importo richiesto da partedella BNL in favore del debitore, difatti, il creditoreprocedente, muovendo dalla (ritenuta) implicita ri-petizione dell’aggettivo idonea nel dispositivo del-l’ordinanza, promuoveva azione esecutiva, conte-stando l’«idoneità» della fideiussione bancaria, rila-sciata ai fini della sospensione dell’efficacia del lodoarbitrale, sotto un duplice profilo.

In particolare, il creditore procedente deduceva

Trib. Roma, ord. 12.5.2005 - Commento Esecuzione forzata


che il rilascio di una semplice fideiussione bancariapriva della c.d. clausola «a prima richiesta» avrebbevanificato l’interesse ad ottenere un’immediataescussione; d’altro canto, l’aver subordinato l’opera-tività della fideiussione al passaggio in giudicato dellodo impugnato avrebbe consentito un protrarsidell’effetto sospensivo anche successivamente al ve-nir meno dell’ordinanza inibitoria, in contrasto conla natura cautelare del provvedimento ex art. 830,ult. comma, cod. proc. civ., la cui efficacia dovrebbeessere limitata a tale ambito.

Di diverso avviso il debitore che, facendo leva suldispositivo dell’ordinanza, si opponeva all’esecuzio-ne, deducendo tra l’altro l’inefficacia del titolo ese-cutivo, la nullità dello stesso e la carenza di legitti-mazione attiva di controparte.

Il giudice adito, condividendo l’interpretazionedella decisione della Corte d’Appello proposta dal-l’opponente, ha sostenuto l’«idoneità» di una fi-deiussione rilasciata da un istituto primariodi credito di importo sufficiente a garantire ilcredito nella sua totalità , ai fini della sospen-sione dell ’esecutorietà del lodo arbitrale .

La decisione si fonda, in primo luogo, su argo-menti di natura letterale, come la mancata ripropo-sizione nella parte dispositiva dell’ordinanza dellaCorte dell’aggettivo «idonea», pur presente nellamotivazione, e l’espresso riferimento al tipo «fi-deiussione».

Nell’ottica del giudice adito, parimenti priva dipregio è l’ulteriore argomentazione prospettata dalcreditore procedente, secondo cui l’aver subordina-to la garanzia (il pagamento o l’emissione) all’emis-sione di un provvedimento giurisdizionale definitivooltre a pregiudicare le ragioni creditorie, slegando ilcontratto di garanzia dal suo collegamento funzio-nale con il provvedimento sospensivo, potrebbecomportare una sorta di ultrattività dell’effetto so-spensivo dell’esecutorietà del lodo, in contrasto conil tenore letterale dell’ordinanza e con la natura pru-denziale del provvedimento ex art. 830, ult. comma,cod. proc. civ., la cui efficacia dovrebbe essere cir-coscritta all’ambito di quel giudizio.

Con la decisione in commento il giudice adito hacorrettamente rilevato, con specifico riferimento atale profilo, che l’azionabilità della fideiussione sol-tanto al passaggio in giudicato della decisione sul lo-do non determina una sorta di ultrattività dell’effet-to sospensivo della sentenza, non paralizzandol’azione esecutiva, ma, piuttosto, l’escussione dellagaranzia.

II. Le questioni

1. Motivazione e dispositivo nell’interpre-tazione della decisione. La decisione in esame

nel fare ricorso all’integrale lettura della parte moti-va e dispositiva del provvedimento, la cui interpreta-zione è all’origine della controversia, mostra di con-dividere il consolidato orientamento interpretativo(cfr., di recente, Cass., 12.12.2003, n. 19042; Cass.,18.7.2002, n. 10409, citt. infra, sez. III). L’operativi-tà del principio che impone di interpretare il dispo-sitivo alla luce della motivazione (applicabile anchenel rito del lavoro, per le sentenze della Corte costi-tuzionale e nel giudizio di ottemperanza, sul puntov. Cass., 18.11.1987, n. 8456; Cass., 11.5.2002, n.6786; Cass., 5.5.1984, n. 2733; Corte Conti, sez.giur. reg. Lazio, 1o.4.2003, n. 776, tutte citt. infra,sez. III) è, tuttavia, esclusa in presenza di un «insa-nabile contrasto» fra motivazione e dispositivo. Intale ipotesi, è preclusa al giudice sia l’individuazionedella statuizione attraverso una valutazione di pre-valenza di una delle contrastanti affermazioni conte-nute nella sentenza sia il ricorso all’interpretazionecomplessiva della sentenza, che presuppone una so-stanziale coerenza delle diverse parti e proposizionidella medesima (né appare «utilizzabile il procedi-mento di correzione di cui agli art. 287 e 288 cod.proc. civ.», sul punto, v. Cass., 8.10.1986, n. 5912,cit. infra, sez. III) configurandosi, pertanto, la nulli-tà del provvedimento.

In applicazione del principio summenzionato, ilgiudice adito ha ritenuto che l’assenza dell’aggettivo«idonea» nella parte dispositiva dell’ordinanza disospensione dell’efficacia del lodo impugnato, piut-tosto che suggerirne l’implicita riproposizione, ècoerente con la più attenta lettura della parte dispo-sitiva, da intendersi mera esplicitazione della moti-vazione. Appare ragionevole, difatti, che la Corteabbia voluto imporre una garanzia fideiussoria daessa «ritenuta idonea nei limiti in cui specificata nellaparte dispositiva». La mancata ripetizione dell’agget-tivo «idonea» si spiega, dunque, alla luce del rap-porto di specificazione che è individuato tra partemotivazionale e parte dispositiva, integranti entram-bi, in conformità al principio richiamato, la portataprecettiva della decisione. In altri termini, secondoil giudice adito, nel richiedere il rilascio di una fi-deiussione «presso un istituto di credito di primariaimportanza per un importo pari alle somme dovute inbase al lodo impugnato», la Corte ha così inteso con-notare sotto il profilo soggettivo ed oggettivo la fi-deiussione richiesta, specificando (e chiarendo) nel-la parte dispositiva il significato dell’espressione «fi-deiussione idonea» contemplata nella motivazionedel provvedimento.

2. Il significato dell’espressione «idoneafideiussione». La correttezza di tale conclusionesarebbe confermata dall’espressione utilizzata dallaCorte d’Appello che non si è limitata a richiedere il



rilascio di una generica garanzia, subordinando lasospensione del lodo arbitrale all’emissione di una(più specifica) «fideiussione bancaria». Preme osser-vare sul punto che se l’espresso riferimento al tipolegale consente di escludere dal novero delle garan-zie, la cui emissione è richiesta per la sospensione exart. 830, ult. comma, cod. proc. civ., le garanzie au-tonome, le quali, pur prive di tipicità normativa, go-dono oramai di indiscussa «tipicità sociale» (sulpunto, tra gli altri, cfr. Giusti, La fideiussione ed ilmandato di credito, 325, nt. 25, cit. infra, sez. IV),più complessa appare la questione con riferimentoalla c.d. «fideiussione a prima richiesta» – garanziapersonale atipica – che, pur derogando alla discipli-na codicistica ex art. 1936 cod. civ., secondo il piùconsolidato orientamento interpretativo, è ricondu-cibile al tipo di garanzia fideiussoria (sul punto, cfr.Cass., 29.3.1996, n. 2909, cit. infra, sez. III; in dot-trina, sulla compatibilità della «clausola a prima do-manda» con il carattere accessorio della fideiussio-ne, v. Portale, Nuovi sviluppi del contratto autono-mo di garanzia, 172, nt. 5; in senso conforme, Bo-nelli, Le garanzie bancarie a prima domanda, 43 ss.,citt. infra, sez. IV).

Sotto tale profilo, la corretta individuazione dellafinalità perseguita dalle garanzie imposte in sedegiurisdizionale, nel senso di conservare la ragionecreditoria durante il tempo necessario ad accertare ildiritto in giudizio, dovrebbe far propendere per ilrilascio di una fideiussione bancaria priva di clauso-la di pagamento «a prima richiesta», non ricorrendol’interesse ad una pronta ed agevole escussione delgarante che giustifica – diversamente – la diffusionenei rapporti commerciali internazionali di garanzie aprima domanda riconducibili al tipo autonomo oaccessorio.

L’interpretazione del provvedimento della Corted’Appello appare, d’altro canto, in linea con l’orien-tamento giurisprudenziale in materia di «fideiussio-ne idonea», che – escluso ogni riferimento al tipo –attribuisce rilevanza al soggetto incaricato di rila-sciare la fideiussione (da rinvenirsi in «un primarioistituto di credito» sul punto, cfr. Trib. Firenze,11.7.2001; più di recente, con riferimento alla disci-plina degli appalti pubblici, v. Cons. Stato,31.1.2001, n. 355, entrambe citt. infra, sez. III).

Condivisibili risultano pertanto le conclusioni cuiperviene la decisione in esame a seguito dell’iter ar-gomentativo esposto che, ritenendo integrata la con-dizione cui era stata subordinata la sospensione del-l’esecutorietà del lodo arbitrale, ovvero il rilascio diuna «idonea fideiussione bancaria» nei termini chia-riti, ha disposto la sospensione della procedura ese-cutiva.

3. La sospensione dell’efficacia del lodo

arbitrale impugnato. Sebbene esuli dall’oggettospecifico del contendere, appare opportuno ricor-dare che la recente riforma dell’art. 830, ult. comma,cod. proc. civ., attuata con d. legis. n. 40/2006, haposto fine alla vexata quaestio dell’individuazionedei presupposti per la concessione del provvedi-mento di inibitoria, modificando la formulazionedell’art. 830 cod. proc. civ. ed ancorando espressa-mente il provvedimento di sospensione dell’efficaciadel lodo arbitrale impugnato alla ricorrenza dei c.d.«gravi motivi». In virtù del richiamo espresso alla ri-correnza dei c.d. «gravi motivi», appare accoltal’opinione di coloro che rinvenivano nell’art. 830cod. proc. civ. un’inibitoria analoga a quella previstadall’art. 283 cod. proc. civ. Peraltro, il collegamentocon l’inibitoria ex art. 283 cod. proc. civ. che, nel-l’attuale formulazione, prevede «la possibilità che ilprovvedimento di sospensione sia accompagnato omeno da cauzione» induce ad interrogarsi sulla ne-cessità e/o opportunità che, anche ai fini dell’inibi-toria ex art. 830 cod. proc. civ., sia richiesta la pre-stazione di una garanzia di tipo «cauzionale».

In relazione a questo specifico aspetto, preme os-servare che il legislatore – implicitamente – e la giu-risprudenza sembrano orientati nel senso della equi-parazione tra fideiussione bancaria e cauzione (cfr.art. 38 bis d.p.r. 26.10.1972, n. 633; nella riformadella società, v. art. 2464, comma 6o, cod. civ., ingiurisprudenza, v. Cass., 2.12.1992, n. 12861; e, nel-la giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Trapani,ord. 8.4.1992, citt. infra, sez. III). Più cauta si rivelaattenta dottrina, che non ha mancato di rilevare co-me solo il contratto autonomo di garanzia offra unasicurezza paragonabile a quella che si raggiunge conil deposito cauzionale di denaro o a quella derivanteda un credito documentario irrevocabile, pur la-mentando la mancanza di questa equiparazione nel-le più frequenti applicazioni giurisprudenziali (in talsenso, v. Portale, Profilo dei conferimenti in naturanel nuovo diritto italiano della società di capitali,1671, nt. 50, cit. infra, sez. IV).

III. I precedenti

1. Motivazione e dispositivo nell’interpre-tazione della decisione. Sull’esistenza del fon-damentale canone ermeneutico che impone di leg-gere il dispositivo alla luce della motivazione, exmultis, cfr. Cass., 12.12.2003, n. 19042, in Dir. egiust., 2004, n. 5, 65, con nota di Dosi; Cass.,18.7.2002, n. 10409, in Rep. Foro it., 2002, voce«Sentenza civile», n. 64; sull’applicabilità del princi-pio secondo cui «ai fini dell’interpretazione della de-cisione e della precisazione dei limiti e dell’oggetto diessa, occorre integrare il dispositivo con la relativamotivazione» anche alle sentenze della Corte costi-



tuzionale, cfr. Cass., 5.5.1984, n. 2733, ivi, 1984, vo-ce «Previdenza sociale», n. 830 e nel rito del lavoro,v. Cass., 18.11.1987, n. 8456, ivi, 1987, voce «Impu-gnazioni civili», n. 23; Cass., 11.5.2002, n. 6786, ivi,2002, voce «Lavoro e previdenza (controversie)», n.125, secondo cui – tuttavia – «[n]el rito del lavoro, ilprincipio della interpretazione del dispositivo dellasentenza mediante la motivazione non può estendersifino all’integrazione del contenuto precettivo del pri-mo con statuizioni desunte dalla seconda, attesa laprevalenza da attribuirsi al dispositivo che, acquistan-do pubblicità con la lettura in udienza, cristallizza lastatuizione emanata nella fattispecie concreta, con laconseguenza che le enunciazioni contenute nella mo-tivazione che siano con esso incompatibili sono daconsiderarsi come non apposte ed inidonee a costitui-re giudicato»; sull’utilizzo dei normali canoni erme-neutici nel giudizio di ottemperanza, di recente, v.Corte Conti, sez. giur. reg. Lazio, 1o.4.2003, n.776, ivi, 2003, voce «Pensione», n. 490. In ordine alprincipio secondo cui la portata precettiva del prov-vedimento si fonda su una lettura integrata di moti-vazione e dispositivo, recentemente v. Cass.,26.1.2004, n. 1323, in Giur. it., 2004, 2040; in sensoconf., v. Cass., 5.3.2003, n. 3245, in Arch. civ., 2003,909; Cass., 21.12.1999, n. 14393, in Rep. Foro it.,1999, voce «Sentenza civile», n. 59; Cass.,15.9.1997, n. 9157, ivi, 1997, voce cit., n. 53.

L’operatività del principio è esclusa, in presenzadi un insanabile contrasto fra motivazione e disposi-tivo, non sussistendo per il giudice la possibilità distatuire, attraverso una valutazione di prevalenza diuna delle contrastanti affermazioni contenute nellasentenza, di far ricorso all’interpretazione comples-siva della sentenza o di utilizzare il procedimento dicorrezione di cui agli artt. 287 e 288 cod. proc. civ.Il provvedimento è pertanto nullo ex art. 156, com-ma 2o, e 360, n. 4, cod. proc. civ. per la sua inidonei-tà a consentire l’individuazione del concreto coman-do giudiziale, così, quasi testualmente, tra le altre,Cass., 8.10.1986, n. 5912, in Rep. Foro it., 1987, vo-ce «Sentenza civile», n. 37.

2. Il significato dell’espressione «idoneafideiussione». Sulla rilevanza del soggetto garanteai fini del rilascio di «idonea fideiussione», cfr., inmateria di appalti pubblici, Cons. Stato,

31.1.2001, n. 355, in Giur. it., 2001, 835, nella cuimassima si legge «[i]n una gara per l’aggiudicazionedi un appalto pubblico, la fideiussione presentata dal-l’impresa partecipante a titolo di cauzione dev’essererilasciata da un istituto di credito o bancario che, inbase all’art. 107, d.p.r. 21.12.1999, n. 554 (regola-mento di attuazione della l. 11.2.1994, n. 109), devo-no essere autorizzati all’attività bancaria ai sensi deld. legis. 1o.9.1993, n. 385; pertanto non è idonea la fi-

deiussione rilasciata da una società di intermediazio-ne finanziaria»; ed in Foro it., 2002, III, 60, con notadi Tropea, cui si rinvia per ulteriori riferimenti dot-trinali e giurisprudenziali; attribuisce rilevanza alsoggetto incaricato di depositare «idonea fideiussio-ne bancaria» da rinvenire in un «primario istituto dicredito», anche, Trib. Firenze, 11.7.2001, in Rep.Foro it., 2001, voce «Sport», n. 39.

In ordine alla conciliabilità della clausola di paga-mento «a prima richiesta» con il tipo di garanziapersonale riconducibile alla fideiussione, v. Cass.,29.3.1996, n. 2909, in Foro it., 1996, I, 1621, nellacui motivazione si legge «la clausola senza eccezioni[...] è in realtà una clausola di solve et repete, che con-sente al garante, una volta adempiuta l’obbligazione,di far valere in sede di azione di ripetizione ogni ecce-zione attinente al rapporto di base», senza che ciòpossa essere sufficiente a snaturare il contratto di fi-deiussione; in altri termini, si afferma che «un pattodi rinunzia a far valere subito determinate eccezioninon altera il tipo contrattuale che resta caratterizzatocome la fideiussione dal principio di accessorietà»; insenso conforme, si era già espressa, Pret. Lecco,22.12.1992, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, 286.In ordine all’opportunità di distinguere (anche sulpiano funzionale) garanzia fideiussoria e depositocauzionale (che al contrario vengono equiparate)l’orientamento giurisprudenziale prevalente nonsembra recepire le indicazioni dottrinali, sul punto,v. Cass., 2.12.1992, n. 12861, in questa Rivista,1993, I, 619, con nota di Gili, la cui massima uffi-ciale così recita: «la cauzione offerta dalla parte cheha chiesto la provvisoria esecuzione del decreto in-giuntivo opposto può anche essere prestata, se il giudi-ce lo dispone, mediante garanzia fideiussoria di unterzo perché ai sensi degli art. 119 cod. proc. civ. e 86disp. att. cod. proc. civ., fuori dai casi in cui non sia di-versamente disposto dalla legge,è sempre il giudice adeterminare le concrete modalità dell’oggetto e deltempo della cauzione, che non deve, quindi necessa-riamente consistere nel deposito di una somma di de-naro»; in senso conf. cfr. Trib. Trapani, ord.8.4.1992, in Riv. dir. proc., 1993, 918, con nota diZiino, secondo cui «l’art. 684 cod. proc. civ. che con-sente al debitore di chiedere la revoca del sequestroconservativo dietro prestazione di idonea cauzione peril credito e per le spese, è applicabile anche quando lacauzione offerta è costituita da una garanzia personalefideiussoria» Secondo la pronuncia, dall’art. 112cod. proc. civ. si ricaverebbe che «l’attuale ordina-mento disciplina partitamene i modi di prestare cau-zione quando questa debba essere prestata con denaroo equipollenti, ma non pone limitazioni all’adozione,da parte del giudice, di altre forme di garanzia e, quin-di, anche della fideiussione, con l’unico limite, perquanto concerne la revoca del sequestro, della “idonei-



tà”, ossia delle serietà, della congruenza, della possibi-lità di realizzare il più celermente possibile la pretesapatrimoniale alla cui attuazione è preordinata la ga-ranzia».

3. La sospensione dell’efficacia del lodoarbitrale impugnato. Con specifico riferimentoai presupposti per la concessione dell’inibitoria exart. 830, ult. comma, cod. proc. civ. (e prima dellamodifica apportata con d. legis. n. 40/2006) la giu-risprudenza appariva divisa (riecheggiando analo-ghe divergenze presenti in dottrina).

Un primo indirizzo interpretativo (accolto dal le-gislatore nell’attuale formulazione dell’art. 830, ult.comma, cod. proc. civ.) ancorava la sospensione del-l’esecutorietà del lodo arbitrale alla ricorrenza dei«gravi motivi previsti dall’art. 283 cod. proc. civ.»,cfr. App. Bari, 11.2.2003, in Foro it., 2003, I, 906; insenso sostanzialmente conforme, v. App. Roma,4.2.2000, in questa Rivista, 2001, I, 53, con nota diNegrini; un diverso filone (il più consistente), rite-nendo l’inibitoria ex art. 830, ult. comma, cod. proc.civ. analoga a quella prevista dall’art. 373, affermava«presupposto per la sua concessione è pertanto chedalla esecuzione del lodo possa derivare grave ed irre-parabile danno», cfr., ex multis, App. Roma,26.7.1995, in Riv. Arb., 1995, 695, con nota di Vac-carella; mentre un ulteriore orientamento rimette-va la sospensione dell’esecutività del lodo arbitraleal potere discrezionale del giudice dell’impugnazio-ne per nullità, «che può concederla sulla base di valu-tazioni di mera opportunità», così, App. Torino,26.3.1997, in Giur. it., 1997, I, 2, 412, con nota diRampazzi.

IV. La dottrina

1. Motivazione e dispositivo nell’interpre-tazione della decisione. Sui rapporti tra motiva-zione e dispositivo, oltre al fondamentale contributodi Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuri-dici, Giuffrè, 1949, 256 ss., v. Evangelista, voce«Motivazione della sentenza civile», in Enc. del dir.,XXVII, Giuffrè, 1977, 159 ss.; Taruffo, voce «Mo-tivazione, III, Motivazione della sentenza civile (dir.proc. civ.)», in Enc. giur. Treccani, XX, Ed. Enc. it.,1990, 2 ss. In ordine alla necessità di leggere il di-spositivo alla luce della motivazione per ricostruirela portata precettiva della pronuncia, cfr. Betti, op.cit., 657 ss. e, tra gli altri, Nasi, voce «Interpretazio-ne della sentenza», in Enc. del dir., XXII, Giuffrè,1972, 301 ss.; Comoglio, Forma e nullità degli atti,in Comoglio - Ferri - Taruffo, Lezioni sul proces-so civile, Il Mulino, 1998, 335; Satta-Punzi, Dirittoprocessuale civile, a cura di Punzi, Cedam, 2000,218; per l’operatività del criterio ermeneutico anchecon riferimento alle pronunce della Corte costitu-

zionale, v. Romboli, Il contrasto fra motivazione edispositivo come presupposto della correzione di erro-ri materiali ed efficacia della interpretazione da partedella corte di proprie precedenti decisioni, in Giur.cost., 1991, 701, cui si rimanda per ulteriori riferi-menti bibliografici.

2. Il significato dell’espressione «idoneafideiussione». Sul contratto autonomo di garanzia,i contributi sono oramai numerosissimi, ex multis v.Portale, Fideiussione e Garantievertrag nella prassibancaria, in Le operazioni bancarie, a cura di Porta-le, II, Giuffrè, 1978, 1052 ss.; Id., Nuovi sviluppi delcontratto autonomo di garanzia, in Banca, borsa, tit.cred., 1985, I, 169 ss.; Id. Le garanzie bancarie inter-nazionali (Questioni), ivi, 1988, I, 1 ss.; Benatti,voce «Garanzia (contratto autonomo di)», nel No-viss. Digesto it., App., III, Utet, 1982, 918 ss.; Sesta,Le garanzie atipiche, I, Vendita, cessione del credito,mandato a scopo di garanzia - Contratto autonomo digaranzia, Cedam, 1988; Bonelli, Le garanzie banca-rie a prima domanda nel commercio internazionale,Giuffrè, 1991; Mastropaolo, I contratti autonomidi garanzia, Giappichelli, 1995; Viale, Le garanziebancarie, nel Trattato dir. comm. e dir. pubbl. econ., acura di Galgano, XVIII, Cedam, 1994, 175 ss.;Giusti, La fideiussione ed il mandato di credito, nelTrattato Cicu-Messineo, XVIII, Giuffrè, 1998, 315ss.; Calderale, Fideiussione e contratti autonomi digaranzia, Cacucci, 1989; Id., Autonomia contrattualee garanzie personali, Cacucci, 1999; Monticelli,Garanzie autonome e tutela dell’ordinante, Esi, 2003;Barillà, Contratto autonomo di garanzia e Garantie-vertrag. Categorie civilistiche e prassi del commercio,Peter Long, 2005. Sulla c.d. funzione «cauzionale»delle garanzie autonome v. Portale, Profilo deiconferimenti in natura nel nuovo diritto italiano dellasocietà di capitali, in Corr. giur., 2003, 1671, il qualesostiene che, nonostante il legislatore della riforma,nell’innovare la disciplina dei conferimenti nelleS.r.l., abbia disposto che il versamento del venticin-que per cento dei conferimenti in danaro e l’interosoprapprezzo, e, nel caso di costituzione con attounilaterale, il loro intero ammontare possa essere so-stituito dalla stipula, per un importo almeno corri-spondente, di «una polizza di assicurazione o di unafideiussione» queste dovrebbero presentare caratte-ristiche idonee a renderle equivalenti ai depositicauzionali in denaro. L’a. (ivi, nt. 50) afferma, quin-di, «[è] noto che la dottrina internazionale ha repu-tato, fin dall’inizio, che la sicurezza che si raggiungecon un contratto autonomo di garanzia, assistitodalla clausola di “pagamento a prima richiesta”, siaequiparabile soltanto a quella collegata ad un depo-sito cauzionale di denaro o all’accettazione di unatratta da parte di una banca, o, più ancora, a quella



derivante da un credito documentario irrevocabile».In senso conforme, accostano, sul piano funzionale,il contratto autonomo di garanzia all’istituto dellacauzione (differenti, quanto a struttura ed effetti),Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia,Giappichelli, 1989, 131 ss.; Bonelli, Le garanziebancarie, cit., 38 e nt. 4 ed ivi ulteriori riferimenti.

3. La sospensione dell’efficacia del lodoarbitrale impugnato. Per una rassegna dei prin-cipali orientamenti manifestatisi (prima delle modi-fiche apportate dal d. legis. n. 40/2006) con riferi-mento all’individuazione dei presupposti per la con-cessione dell’inibitoria ex art. 830, ult. comma, cod.proc. civ., cfr. Ruffini, La sospensione dell’esecuzio-ne delle sentenze arbitrali, in Riv. Arb., 1993, 697, ilquale (p. 719), argomentando della mancanza diun’espressa previsione in tal senso, esclude la possi-bilità di imporre «una cauzione in capo all’una o al-

l’altra parte»; Zucconi Galli Fonseca, Arbitrato.Commento al titolo VIII del libro IV del codice diprocedura civile, a cura di Carpi, Zanichelli, 2001,sub art. 830, 700, che è favorevole all’adozione di unprovvedimento di sospensione in presenza deicc.dd. «gravi motivi», formula caratterizzante «unmodello generale di inibitoria, suscettibile di appli-cazione, dunque, anche in materia arbitrale» e la cuitesi è recepita da Rubino-Sammartano, Il dirittodell’arbitrato, Cedam, 2002, 930; diversamente, ri-mettono al potere discrezionale del giudice la so-spensione dell’esecutorietà del lodo, tra gli altri,Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, Cedam,2000, II, 258 e, da ultimo, Califano, Le vicende dellodo: impugnazione e correzione, in Aa.Vv., Dirittodell’arbitrato, a cura di Verde, Giappichelli, 2005,450.

Mariella Cuccovillo

CORTE COST., 21.10.2005, n. 394

Famiglia - Famiglia di fatto - Affida-

mento dei figli naturali ad un geni-

tore - Diritto di abitazione sulla ca-

sa familiare - Trascrivibilità - Esclu-

sione - Questione di legittimità co-

stituzionale - Manifesta infondatez-

za (cod. civ., artt. 147, 148, 155, 261, 1599, 2643,2645, 2652, 2653, 2657; l. 1o.12.1970, n. 898, art.6)

Non è fondata la questione di legittimitàcostituzionale degli artt. 261, 147 e 148,2643, n. 8, 2652, 2653 e 2657 cod. civ., sol-levata in riferimento agli artt. 3 e 30 Cost.,nella parte in cui non consentono la tra-scrizione del titolo che riconosce il dirittodi abitazione al genitore affidatario dellaprole naturale, che non sia titolare di dirit-ti reali o di godimento sull’immobile asse-gnato, in quanto la regola della trascrivibi-lità del provvedimento si ricava da una in-terpretazione sistematica delle norme delcodice civile in tema di tutela della filia-zione, lette alla luce del principio di re-sponsabilità genitoriale e del superiore in-

teresse del figlio alla conservazione del-l’abitazione familiare.

dal testo:

Il fatto. Il Tribunale di Genova, con ordi-nanza emessa il 15.10.2003, ha sollevato, in ri-ferimento agli artt. 3 e 30 della Costituzione,questione di legittimità costituzionale degliartt. 261, 147, 148, 2643, n. 8, 2652, 2653 e2657 del codice civile, nella parte in cui nonconsentono la trascrizione del titolo che rico-nosce il diritto di abitazione del genitore affi-datario della prole naturale, che non sia titolaredi diritti reali o di godimento sull’immobile as-segnato.

Il rimettente premette in fatto di essere statoadìto dal genitore affidatario del figlio minore,nato da convivenza more uxorio ormai cessata,con azione volta ad ottenere l’assegnazionedella casa familiare e l’ordine di trascrizionedel relativo provvedimento nei registri immo-biliari.

Il giudice a quo osserva che, come già affer-mato da questa Corte con la sentenza n. 166

Corte cost., 21.10.2005, n. 394 Famiglia


c

del 1998, l’assegnazione della casa familiare algenitore naturale affidatario del minore è con-sentita attraverso l’interpretazione sistematicadegli artt. 261, 147 e 148 cod. civ. alla luce delprincipio di responsabilità genitoriale, secondoil quale le esigenze di mantenimento del figliodebbono essere tempestivamente ed efficace-mente soddisfatte a prescindere dalla qualifica-zione dello status. Viceversa, ad avviso del ri-mettente, “non sembra possibile ricavare dalcombinato disposto degli artt. 261, 147 e 148un principio generale che consenta anche didisporre la trascrizione del diritto di abitazio-ne”: ciò perché “le norme sulla trascrizione, ri-spondendo all’interesse pubblico alla sicurezzadei traffici giuridici, sono da considerarsi distretta interpretazione nella parte in cui indica-no gli atti soggetti a trascrizione”.

La normativa impugnata, pertanto, presentaprofili di illegittimità per contrasto con gli artt.3 e 30 della Costituzione, dal momento che ir-ragionevolmente “differenzia il regime dell’as-segnazione della casa familiare al genitore affi-datario della prole naturale al termine dellaconvivenza more uxorio da quello dell’assegna-zione della casa familiare, nelle medesime con-dizioni di fatto, al genitore affidatario dellaprole legittima”, in violazione del dovere e di-ritto dei genitori di mantenere, istruire ed edu-care i figli anche se nati fuori dal matrimonio edell’obbligo dello stato di assicurare a questiultimi ogni tutela giuridica e sociale.

I motivi. 1. – Il Tribunale di Genova dubita,in riferimento agli artt. 3 e 30 della Costituzio-ne, della legittimità costituzionale degli artt.261, 147 e 148, 2643 numero 8, 2652, 2653 e2657 del codice civile, nella parte in cui nonconsentono la trascrizione del titolo che rico-nosce il diritto di abitazione del genitore affi-datario della prole naturale, che non sia titolaredi diritti reali o di godimento sull’immobile as-segnato.

Ad avviso del rimettente, le norme impugna-te contrastano in primis con il principio di pa-rità di trattamento,dal momento che il regimedi assegnazione della casa familiare al genitoreaffidatario di prole naturale risulta irragione-volmente differenziato rispetto a quello del ge-nitore affidatario di prole legittima; in secondoluogo, violano il disposto dell’art. 30 della Co-

stituzione, sia sotto il profilo del diritto e dove-re dei genitori di mantenere, istruire ed educa-re i figli, anche se nati fuori dal matrimonio, siasotto il profilo dell’obbligo per il legislatore diassicurare a questi ultimi ogni tutela giuridica esociale, purché compatibile con i diritti dellafamiglia legittima.

2. – La questione è infondata, nei sensi di se-guito precisati.

Come sottolineato dal giudice rimettente, que-sta Corte, con la sentenza n. 166 del 1998, che hadichiarato infondata la questione di legittimitàcostituzionale dell’art. 155, quarto comma cod.civ., nella parte in cui non prevede la possibilitàdi assegnare la casa familiare al genitore natura-le affidatario di un minore che non si titolare didiritti sull’immobile, ha affermato il principio se-condo il quale la condizione dei figli deve essereconsiderata come unica, a prescindere dalla qua-lificazione del loro status, e non può incontraredifferenziazioni legate alle circostanze della na-scita: ciò perché il “principio di responsabilitàgenitoriale” di cui all’art. 30 della Costituzionerappresenta il fondamento di “quell’insieme diregole, che costituiscono l’essenza del rapportodi filiazione e si sostanziano negli obblighi dimantenimento, di istruzione e di educazione del-la prole” (sentenza n. 166 del 1998), regole chedebbono trovare uniforme applicazione indi-pendentemente dalla natura, giuridica o di fatto,del vincolo che lega i genitori. Conseguentemen-te, “il matrimonio non costituisce più elementodi discrimine nei rapporti fra genitori e figli – le-gittimi e naturali riconosciuti – identico essendoil contenuto dei doveri, oltre che dei diritti, degliuni nei confronti degli altri” (sentenza n. 166 del1998).

Così, sempre secondo questa Corte, in attua-zione del suddetto principio, e a conferma del-la preminenza attribuita al rapporto di filiazio-ne ex se, l’art. 261 cod. civ. stabilisce che il ri-conoscimento comporta da parte del genitorel’assunzione di tutti i diritti e doveri che spetta-no nei confronti dei figli legittimi e l’art. 317-bis cod. civ. riconosce ad entrambi i genitorinaturali, purché conviventi, la potestà sui figli,in modo corrispondente a quanto sancito perla famiglia legittima dall’art. 316 cod. civ.,espressamente richiamato.

Nel menzionare il complesso dei diritti e deidoveri facenti capo ai genitori, l’art. 261 cod.



civ. fa implicito rinvio al disposto degli artt.147 e 148 cod. civ.; in particolare, l’art. 147cod. civ. individua quale primo obbligo genito-riale quello di mantenimento della prole, il cuicontenuto comprende in primis “il soddisfaci-mento delle esigenze materiali, connesse in-scindibilmente alla prestazione dei mezzi ne-cessari per garantire un corretto sviluppo psi-cologico e fisico del figlio, e segnatamente fraquesta (...) la predisposizione e la conservazio-ne dell’ambiente domestico, considerato qualecentro di affetti, di interessi e di consuetudinidi vita” (sempre ex sentenza n. 166 del 1998).

Pertanto, se l’obbligo di mantenimento sitraduce anche nell’assicurare ai figli un’idoneadimora, intesa come luogo di formazione dellaloro personalità, la concreta attuazione dellostesso non può incontrare differenziazioni inragione della natura del vincolo che lega i geni-tori.

3. – Attraverso l’interpretazione sistematicadelle norme che regolano i rapporti genitori-fi-gli si individua la regola juris cui l’interpretedeve attenersi in sede di applicazione concreta,nel rispetto del principio di responsabilità ge-nitoriale, che impone la soddisfazione delle esi-genze della prole a prescindere dalla qualifica-zione dello status della stessa.

Se il diritto all’assegnazione della casa fami-liare al genitore affidatario di prole naturalepuò trarsi in via di interpretazione sistematicadalle norme che disciplinano i doveri dei ge-nitori verso i figli, alle medesime conclusionideve pervenirsi con riguardo alla possibili-tà per il genitore naturale affidatario di mino-re – e che non sia titolare di diritti reali o digodimento sull’immobile – di trascrivere ilprovvedimento di assegnazione nei registriimmobiliari, onde garantire effettività alla tu-tela dei diritti della prole in caso di conflittocon i terzi.

Sul punto devono essere richiamate le consi-derazioni svolte da questa Corte nella sentenzan. 454 del 1989, con la quale è stata dichiaratal’illegittimità costituzionale dell’art. 155, quar-to comma, cod. civ., “nella parte in cui nonprevede la trascrizione del provvedimento giu-diziale di assegnazione dell’abitazione nella ca-sa familiare al coniuge affidatario della prole, aifini dell’opponibilità ai terzi”. Tale precedenteha stabilito che il provvedimento di assegna-

zione non ha la finalità di attribuire ad uno deiconiugi un titolo di legittimazione ad abitare,ma è funzionale a mantenere la destinazionedell’immobile a residenza familiare e ciò per-ché “il titolo ad abitare per il coniuge è stru-mentale alla conservazione della comunità do-mestica e giustificato esclusivamente dall’inte-resse morale e materiale della prole affidatagli(sentenza n. 454 del 1989).

Conseguentemente, il provvedimento di as-segnazione deve poter essere trascritto, poiché,in caso contrario, l’atto non sarebbe opponibi-le ai terzi e potrebbe essere vanificato il vincolodi destinazione impresso alla casa familiare.

Di tale necessità si è, del resto, avveduto lostesso legislatore nel momento in cui ha stabili-to che, in caso di scioglimento o di cessazionedegli effetti civili del matrimonio, l’assegnazio-ne dell’abitazione al genitore affidatario dellaprole, se trascritta, è opponibile al terzo acqui-rente ai sensi dell’art. 1599 cod. civ. (art. 6, se-sto comma, della legge 1o dicembre 1970, n.898, come sostituito dall’art. 11 della legge 6marzo 1987, n. 74): con la sentenza n. 454 del1989 questa Corte ha, così, stabilito che il nonaver esteso la medesima facoltà al coniuge se-parato si traduce non in un’ingiustificata dispa-rità fra coniugi separati e divorziati, “essendogli uni e gli altri portatori di status personalidifferenziati”, ma in una diversità di trattamen-to “di una situazione assolutamente identica,quale è quella della prole affidata ad un genito-re separato o ad un genitore non più legato davincolo matrimoniale” (sentenza n. 454 del1989).

Infatti, se la ratio sottesa all’istituto dell’asse-gnazione della casa familiare e alla trascrizionedel relativo provvedimento è da ravvisarsi nelpreminente interesse morale e materiale dei fi-gli, la conservazione del vincolo di destinazio-ne impresso all’abitazione domestica deve esse-re garantito agli stessi a prescindere dalle circo-stanze della nascita: i figli legittimi, di genitoriche abbiano ottenuto la separazione, lo sciogli-mento o la cessazione degli effetti civili del ma-trimonio, ed i figli naturali debbono poter fareassegnamento su di un identico trattamento evedersi garantiti gli stessi strumenti di tutela,anche nei confronti di terzi controinteressati.

A tal fine, peraltro, non è necessaria una nor-ma esplicita, dal momento che la regula juris è



immanente al sistema e si ricava per via inter-pretativa applicando il principio di responsabi-lità genitoriale: l’assenza di una norma ad hocche riconosca specificamente la trascrivibilitàdel provvedimento di assegnazione della casafamiliare al genitore affidatario della prole na-turale non impedisce, anzi suggerisce, di trarrela regola da applicare da un’interpretazione si-stematica delle norme del codice civile in temadi tutela della filiazione, lette alla luce del prin-cipio di responsabilità genitoriale di cui all’art.30 della Costituzione e del superiore interessedel figlio alla conservazione dell’abitazione fa-miliare.

4. – Pertanto, come il diritto del figlio natura-le a non lasciare l’abitazione in seguito alla ces-sazione della convivenza di fatto fra i genitorinon richiede un’apposita previsione, anche ildiritto del genitore affidatario di prole naturalead ottenere la trascrizione del provvedimentodi assegnazione non necessita di un’autonomaprevisione, dal momento che risponde alla stes-sa ratio di tutela del minore ed è strumentale arafforzarne il contenuto: il dovere di mantene-re, istruire ed educare i figli e di garantire lorola permanenza nel medesimo ambiente in cuihanno vissuto con i genitori deve essere assoltotenendo conto, prima che delle posizioni deiterzi, del diritto che alla prole deriva dalla re-sponsabilità genitoriale prevista dall’art. 30 del-la Costituzione e tesa a favorire il corretto svi-luppo della personalità del minore.

Il principio evocato dal Tribunale rimettente– la garanzia del minore attraverso la trascrizio-ne del titolo che assegna al genitore affidatarioil diritto di abitazione nella casa familiare – èricavabile da un’interpretazione sistematicadelle disposizioni a tutela della filiazione: diconseguenza, le norme censurate, interpretatecome in motivazione, debbono ritenersi con-formi a Costituzione.

P.Q.M.

LA CORTE COSTITUZIONALE

Dichiara non fondata, nei sensi di cui in mo-tivazione, la questione di legittimità costituzio-nale degli artt. 261, 147 e 148, 2643, numero 8,2652, 2653 e 2657 del codice civile, sollevata,in riferimento agli artt. 3 e 30 della Costituzio-

ne, dal Tribunale di Genova con l’ordinanza inepigrafe.

[Capotosti Presidente – Contri Estensore]

Nota di commento: «La Corte costituzionale, lafamiglia di fatto e la trascrizione del provvedi-mento di assegnazione della casa familiare traconferme, antichi dubbi e novità legislative»

I. Il caso

La decisione che qui si annota è emessa nel giudi-zio di legittimità costituzionale promosso dal Tribu-nale di Genova con istanza del 15.10.2003, in ordineagli artt. 261, 147, 148, 2643, n. 8, 2652, 2653, 2657cod. civ.

Dalla convivenza tra due partner, cessata al mo-mento del giudizio, nasce un figlio che, in seguito al-la rottura del legame, è affidato ad uno dei genitori;l’affidatario decide di adire l’autorità giudiziaria alloscopo di ottenere un provvedimento che, accertatoil suo diritto all’abitazione sulla casa familiare inconseguenza dell’affidamento della prole ed in as-senza di titolarità di precedenti diritti reali o perso-nali di godimento sull’immobile, costituisca titolotrascrivibile ai fini dell’opponibilità ai terzi.

Il giudice adito osserva, con riguardo al primoaspetto, che l ’assegnazione della casa familiareal genitore affidatario di prole naturale è con-sentita in forza di una passata decisione della Cortecostituzionale (Corte cost., 13.5.1998, n. 166, cit.infra, sez. III), fondata sull’interpretazione sistema-tica delle disposizioni di cui agli artt. 261, 147, 148,cod. civ., lette alla luce del principio di «responsabi-lità genitoriale».

Il percorso interpretativo e sistematico di cui so-pra non può tuttavia richiamarsi anche per ciò cheattiene al secondo aspetto, inerente alla trascrizio-ne del provvedimento di assegnazione , poiché«le norme sulla trascrizione, rispondendo all’interessepubblico e alla sicurezza dei traffici giuridici, sono daconsiderarsi di stretta interpretazione nella parte incui indicano gli atti soggetti a trascrizione».

Per il giudice rimettente, pertanto, le norme im-pugnate costituiscono violazione del principio sullaparità di trattamento, poiché di fatto determinanoun’irragionevole differenziazione della situazionedel regime di assegnazione della casa familiare inpresenza di figli legittimi o naturali. Inoltre, è da ri-tenersi doppiamente violato il disposto di cui all’art.30 Cost., precisamente nella parte in cui impone aigenitori di provvedere al mantenimento, istruzioneed educazione dei figli, e nella misura in cui assicurala tutela sul piano giuridico e sociale dei figli nati

Corte cost., 21.10.2005, n. 394 - Commento Famiglia


fuori dal matrimonio, seppure compatibilmente coni diritti dei membri della famiglia legittima: il giudi-ce delle leggi risponde con una sorprendente deci-sione interpretativa di rigetto.

II. Le questioni

1. Provvedimenti giudiziali ed assegnazio-ne della casa familiare. L’assegnazione della ca-sa familiare, disciplinata nell’ambito dei procedi-menti di separazione e divorzio, rispettivamente,agli artt. 155, comma 4o, cod. civ., e 6, comma 6o, l.1o.12.1970, n. 898 (Disciplina dei casi di scioglimentodel matrimonio), come modificata dalla l. 6.3.1987,n. 74 (Nuove norme in materia di scioglimento delmatrimonio), rientra tra i provvedimenti funzionaliall’adempimento dell’obbligo di mantenimento del-la prole, di cui all’art. 147 cod. civ., dovere gravantesulla coppia genitoriale non soltanto nella fase fisio-logica del rapporto, ma anche in quella destinata invia eventuale a concludersi con la crisi.

Il dovere di mantenimento trova espressione informe molteplici, in considerazione del momentodella vita della coppia in cui tale obbligo è chiamatoad operare: nella fase della crisi, infatti, l’obbligo dimantenimento si sostanzia nel garantire ai figli mi-nori o maggiorenni ma non autosufficienti la prose-cuzione della vita familiare in un ambiente non sol-tanto a loro consueto, perché oggetto di quotidianafrequentazione, ma idoneo più di ogni altro alla cre-scita ed al migliore sviluppo della personalità dellaprole: in tal senso si è espressa la Corte costituziona-le nella nota decisione del 13.5.1998, n. 166, cit.: ivisi afferma che «sotto questo profilo l’obbligo di man-tenimento si sostanzia quindi nell’assicurare ai figlil’idoneità della dimora, intesa quale luogo di forma-zione e sviluppo della personalità psico-fisica dei me-desimi».

Negli ultimi anni il S.C. è intervenuto più volte adelineare i caratteri del provvedimento di assegna-zione della casa familiare, apportando un importan-te contributo alla qualificazione della fattispecie na-scente dallo stesso provvedimento: dalle decisioniemerge l’indirizzo ondivago della Corte di Cassazio-ne, che in qualche caso ha individuato nell’assegna-zione della casa familiare una componente dell’asse-gno di mantenimento, concorrendo pertanto ilprovvedimento giudiziale, assieme agli altri criterilegali, alla definizione del quantum dell’assegno: intal senso si è espressa Cass., 26.9.1994, n. 7865, inFam. e dir., 1995, 28 ss., con nota di Cei.

Quest’ultimo indirizzo, affermatosi in particolarein seguito alle modifiche apportate alla disciplinasullo scioglimento del matrimonio dalla l. n.74/1987, appariva finalizzato a consentire l’assegna-zione della casa adibita a residenza familiare anche

al coniuge non affidatario della prole o non convi-vente con figli maggiorenni ma economicamentenon indipendenti.

L’opposto orientamento era, al contrario, volto aconsentire l’assegnazione della casa familiare prefe-ribilmente in favore del coniuge affidatario dellaprole, costituendo la presenza di figli minori o mag-giorenni ma non autosufficienti il presupposto perl’assegnazione della casa adibita a residenza della fa-miglia: in questo senso si era orientata la Supr. Cortegià all’epoca della decisione del 20.11.1991, n.12428, in questa Rivista, 1992, I, 231 ss., con nota diQuadri.

Il contrasto tra i due differenti orientamenti, in-centrato sulla presenza o meno della prole ai finidell’assegnazione della casa adibita a dimora dellafamiglia, ha richiesto l’intervento della Supr. Corte,che, a sezioni unite, ha mostrato di prediligere il se-condo tra gli indirizzi delineati dalle sue sezioni: ilgiudice di legittimità, nella decisione Cass., sez. un.,28.10.1995, n. 11297 (cit. infra, sez. III), ha infattiritenuto che «Non è, invero, contestabile che il godi-mento della casa familiare costituisca un “valore eco-nomico” (...) e che di tale valore il giudice debba tene-re conto ai fini della determinazione (o della revisio-ne) dell’assegno dovuto ad uno dei coniugi e del com-plessivo assetto dei rapporti patrimoniali tra i coniugiseparati o divorziati», ma che tuttavia, alla luce dellemodifiche apportate alla disciplina sul divorzio«vanno ribaditi e confermati i fondamentali principienunciati nella sentenza di queste Sezioni unite n.2494/1982 (...) ovviamente adattati alle innovazioniintrodotte dall’art. 11 della legge n. 74 del 1987 (...)tra le quali preminente è l’ampliamento dell’ambitodi tutela dell’interesse della prole, che resta al centrodella nuova norma ed è esteso alla convivenza del ge-nitore assegnatario con figli maggiorenni economica-mente non autonomi».

L’orientamento di cui sopra appare pertanto con-forme a quello già affermato dalla Cassazione nelladecisione a sezioni unite del 1982, in epoca dunqueanteriore alla riforma della disciplina sullo sciogli-mento del matrimonio, in tema di separazione per-sonale, un provvedimento dove pure si riconosce incapo all’autorità giudiziaria, proprio ai fini dell’indi-viduazione dell’assegnatario, di discostarsi dall’indi-rizzo maggioritario, in considerazione della com-plessità degli interessi coinvolti in concreto e dellesoluzioni di fatto applicabili.

Da quanto sopra messo in evidenza, può dirsiconfermato in giurisprudenza l’orientamento che in-dividua nel provvedimento di assegnazione della ca-sa familiare uno strumento di tutela della prole enon, salvo qualche discorde pronunzia, una compo-nente dell’assegno di mantenimento: l’assegnazionedella casa costituisce dunque un provvedimento che



attiene alla regolamentazione dei rapporti verticalitra genitori e figli e non tocca quelli orizzontali tra iconiugi.

Di recente, la normativa in materia è stata oggettodi modifiche a seguito dell’entrata in vigore della l.8.2.2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazio-ne dei genitori e affidamento condiviso dei figli): lanovella legislativa ha innovato in toto l’art. 155 cod.civ. ed ha introdotto nell’ambito della disciplina co-dicistica le disposizioni di cui gli artt. 155 bis-155sexies.

Ai fini che qui rilevano, occorre considerare iprincipi esposti nella disposizione di cui all’art. 155quater: ad una prima lettura del dettato normativo,pare di poter individuare alla base della disposizio-ne, che regolamenta l’assegnazione della casa fami-liare, una duplicità di criteri che, secondo un siste-ma di priorità degli interessi tutelati predisposto dallegislatore, sono da tenersi in considerazione ai finidell’assegnazione.

Presupposto prioritario del provvedimento è certa-mente «l’interesse dei figli», sebbene non sia ripetutanell’ambito della disposizione la formula normativache, ai sensi del vecchio art. 155, comma 4o, cod. civ.,prevedeva la preferenziale assegnazione della casa alconiuge al quale fossero stati affidati i figli.

Certo, il profilo dell’affidamento della prole do-vrà tuttora essere preso in considerazione dall’auto-rità chiamata a decidere, ma sembra di capire chel’affidamento dei figli costituirà soltanto uno deiprofili oggetto di valutazione.

In posizione secondaria, il legislatore stabilisceche dell’assegnazione il giudice debba tenere contonella regolazione dei rapporti economici tra i genito-ri, in considerazione anche dell’esistenza di un«eventuale titolo di proprietà» di uno di essi o di en-trambi sull’immobile.

Il principio enunciato non è di poco conto, poi-ché sembra di comprendere, dalla lettura della nor-ma, che l’autorità giudiziaria, dovendo tenere contodell’assegnazione all’uno o all’altro coniuge nella re-golamentazione dei rapporti economici tra di essi,debba inserire il provvedimento di assegnazione tragli aspetti da valutare ai fini (anche) della determi-nazione dell’eventuale assegno di mantenimento.

La Supr. Corte ha per altro, nel corso degli anni,contribuito a definire la natura del diritto spettanteal coniuge assegnatario, che, in assenza di titolaritàdi precedenti diritti reali o personali di godimentosul bene, ha origine proprio nel provvedimento chedispone l’assegnazione della casa familiare.

In forza dell’orientamento fino ad oggi maggiori-tario, il coniuge assegnatario della casa risulterebbetitolare di un diritto personale di godimento, un di-ritto, pertanto, al quale, salvo pronunzie minorita-rie, non si riconosce natura reale e che si discosta dal

diritto reale di abitazione disciplinato all’art. 1022cod. civ.; qualora invece il coniuge assegnatario del-la casa familiare sia già titolare di uno specifico dirit-to sul bene, che abbia titolo in un autonomo rappor-to, il provvedimento di assegnazione, per il S.C.,non risulta tale da incidere sulla natura e sulla fontedel diritto in questione, restando assorbita la nuovafattispecie nell’ambito del rapporto già esistente altempo del provvedimento giudiziale di assegnazio-ne: in questo senso si è orientata anche la decisionedella Cassazione: Cass., 21.7.2004, n. 13603, in que-sta Rivista, 2005, I, 799 ss.

Le recenti modifiche introdotte nell’ambito delladisciplina della separazione e di quella dell’affida-mento sembrano indurre alle conclusioni di cui so-pra: all’art. 155 quater, comma 1o, ult. parte, sonoelencate le cause di cessazione del diritto di godi-mento sul bene (si noti per inciso che tra le causenon è compresa la cessata convivenza con i figli o ilraggiungimento dell’indipendenza economica deglistessi).

Anche la «precarietà» del diritto dell’assegnatariodiscendente dal provvedimento giudiziale, modifi-cabile quest’ultimo come gli altri provvedimenti ri-guardanti i coniugi, potrebbe indurre a propendereper una effettiva mancanza dei caratteri della realitàe per la configurazione, al contrario, di un diritto digodimento di natura personale.

2. Assegnazione della casa familiare e di-ritti dei terzi. Dal provvedimento di assegnazio-ne della casa familiare nasce in capo al coniuge asse-gnatario un diritto opponibile ai terzi acquirenti: ta-le è il sistema che, il legislatore, coadiuvato nel re-centissimo passato dall’intervento della Corte costi-tuzionale, ha ordito al fine di rendere effettivo il go-dimento dell’abitazione adibita a residenza dellafamiglia ed effettiva altresì la tutela del coniuge edella prole, naturale destinataria del provvedimento.

È ormai risalente nel tempo, ma non per questomeno rilevante, l’intervento della Consulta che este-se la previsione dettata all’art. 6, comma 6o, l. n.898/1970, anche alle ipotesi in cui il provvedimentodi assegnazione della casa familiare fosse stato emes-so nell’ambito di un giudizio di separazione perso-nale tra i coniugi: in tal senso, si veda Corte cost.,27.7.1989, n. 454 (cit. infra, sez. III).

La disposizione, dettata per disciplinare lo scio-glimento del matrimonio (art. 6, comma 6o, l. n.898/1970, come modificato dalla l. n. 74 del 1987),stabilisce infatti che «L’assegnazione, in quanto tra-scritta, è opponibile al terzo acquirente ai sensi del-l’art. 1599 del codice civile», secondo una formula-zione che, come rilevato da più parti, ha molto pro-babilmente generato più problemi di quanti non neabbia risolto.



Con la decisione del 1989, il Giudice delle leggiha ritenuto che costituisse fonte di violazione delprincipio d’eguaglianza, di cui all’art. 3 Cost., nonil «deteriore trattamento del coniuge separato rispet-to al divorziato, essendo l’uno e l’altro portatori distatus personali differenziati», ma la «diversità ditrattamento di una situazione assolutamente identi-ca, qual’é quella della prole affidata ad un genitoreseparato o ad un genitore non più legato dal vincolomatrimoniale», giungendo pertanto alla dichiara-zione di incostituzionalità dell’art. 155, comma 4o,cod. civ., «nella parte in cui non prevede l’opponibi-lità al terzo acquirente del provvedimento giudizialedi assegnazione della abitazione nella casa familiareal coniuge affidatario della prole mediante trascrizio-ne».

Risolvendo i contrasti giurisprudenziali sorti inmerito all’applicazione della norma (art. 6, comma6o, l. n. 898/1970), dettata per i procedimenti discioglimento del matrimonio ma applicabile, in for-za della decisione n. 454/1989 della Consulta, anchea quelli di separazione, la Supr. Corte a sezioni uniteha indicato di recente i criteri atti a regolamentare ipossibili conflitti tra il diritto del coniuge assegnata-rio della casa adibita a residenza familiare ed i terziaventi causa dal titolare del medesimo bene.

La Cassazione, infatti, ha sancito il principio inforza del quale il provvedimento di assegnazionedella casa familiare, qualora non sia stato trascritto,é opponibile ai terzi, che hanno acquistato diritti sulbene nel periodo successivo al provvedimento, perun periodo di tempo circoscritto al novennio, in ap-plicazione del disposto di cui all’art. 1599, comma3o, cod. civ.

Se trascritto, il provvedimento di assegnazione del-la casa familiare sarà opponibile ai terzi anche per unperiodo di tempo superiore, fino al perdurare di quel-lo stesso interesse della prole che ha indotto il Giudi-ce a disporre l’assegnazione dell’immobile.

L’opponibilità del diritto del coniuge assegnata-rio vale avverso i terzi che hanno acquistato dirittisull’immobile in data successiva al provvedimentodi assegnazione: conservano pertanto il proprio di-ritto sul bene, risultando ad essi non opponibile ilprovvedimento stesso, i terzi titolari di diritti acqui-stati in data antecedente all’assegnazione della casaadibita a residenza familiare.

Anche in una recente decisione, il S.C. ha ribaditol’orientamento ormai consolidato, ritenendo che, aifini dell’opponibilità al terzo «che ha acquistato suc-cessivamente (...) basta la data certa dell’assegnazioneche v’é sempre per la natura del provvedimento giudi-ziale che la dispone (...) anche indipendentementedalla conoscenza effettiva dell’atto e dalla trascrizionedi esso».

L’acquirente potrà eventualmente, qualora siano

presenti i presupposti della fattispecie, agire neiconfronti del dante causa ex art. 1489 cod. civ., chedisciplina la vendita di cosa gravata da oneri o altridiritti di godimento facenti capo a terzi, oltre che ri-correre all’azione generale di risarcimento per i dan-ni subiti.

Il novello legislatore ha di recente previsto, al-l’art. 155 quater, comma 1o, ult. parte, la trascrivi-bilità del provvedimento di assegnazione (e diquello di revoca) e la sua opponibilità ai terzi aisensi di quanto previsto all’art. 2643 cod. civ.: nul-la il legislatore ha aggiunto sull’eventuale tipologiadi fattispecie, tra quelle elencate all’art. 2643 cod.civ., nell’ambito della quale il provvedimento di as-segnazione dovrà essere ricompreso, probabilmen-te facendo (tacita) assegnazione sulla previsione fi-nale di cui al n. 14 della norma, che consente ditrascrivere le sentenze che abbiano come effettoquello di costituire, modificare o trasferire uno deidiritti di cui ai numeri precedenti della stessa di-sposizione (art. 2643 cod. civ.), in considerazionedell’eventuale assimilazione del diritto dell’assegna-tario a quello del conduttore.

3. La famiglia di fatto e l’ordinamentogiuridico, tra previsioni legislative e dichia-

razioni d’incostituzionalità. Quello delle con-vivenze more uxorio o famiglie di fatto costituisce unfenomeno rilevante dal punto di vista sociale, inte-ressato sia da interventi giurisprudenziali [v. Cortecost., 7.4.1988, n. 404, cit. infra, sez. III, che di-chiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 6, com-ma 1o, l. 27.7.1978, n. 392 (Disciplina delle locazionidi immobili urbani), nella parte in cui non prevedevala successione nel contratto di locazione in favoredel convivente more uxorio quando vi fosse prolenaturale, in presenza di una cessata convivenza], siada recenti interventi legislativi [cfr. art. 330, comma2o, cod. civ., come modificato dalla l. 28.3.2001, n.149 (Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, re-cante «Disciplina dell’adozione e dell’affidamento deiminori», nonché al titolo VIII del libro primo del co-dice civile); Titolo IX bis, Ordini di protezione controgli abusi familiari, artt. 342 bis ss. cod. civ., aggiuntodalla l. 4.4.2001, n. 154 (Misure contro la violenzanelle relazioni familiari); art. 6, comma 1o, l.4.5.1983, n. 184, come modificata dalla l. n. 149/2001; art. 4, comma 2o, l. n. 54/2006].

Gli interventi di cui sopra, tuttavia, in quanto fi-nalizzati a regolamentare sul piano giuridico alcuniaspetti della vita sociale dei conviventi, hanno messoin luce l’esclusiva rilevanza dei rapporti tra i convi-venti di fatto ed i terzi, mentre nulla si è detto né sidice con riguardo agli eventuali obblighi gravanti insenso reciproco sui partner.

Anche l’orientamento, da lungo tempo affermato-



si, che individua nelle prestazioni tra conviventil’adempimento di un’obbligazione naturale, fatti-specie incentrata sull’istituto della soluti retentio, aisensi di quanto disposto all’art. 2034 cod. civ., nonsempre consegue l’effetto di garantire al meglio latutela del partner più debole.

Da qui la ricerca di rimedi di carattere generaleche, nell’ambito della materia delle obbligazioni edel diritto della famiglia, rappresentino un validostrumento atto a tutelare la parte debole del rappor-to e, al tempo stesso, consentano di ritenere attuatoil principio solidaristico che è alla base degli scambie delle prestazioni realizzati in corso di convivenza.

Nell’ambito dei principi generali, la dottrina haindividuato nell’azione generale d’ingiustificato ar-ricchimento, di cui all’art. 2041 cod. civ., uno deglistrumenti di tutela del partner; rilevano in materiaanche alcune norme che attengono alla disciplina le-gale della separazione (artt. 150 ss. cod. civ.) e deldivorzio (cfr. l. n. 898/1970, come modificata dalla l.n. 74/1987), che si ritengono applicabili in quantoespressione di rimedi generali nella crisi della fami-glia.

La recente l. n. 54/2006, all’art. 4, comma 2o, haesteso le disposizioni di cui alla stessa legge anche aiprocedimenti che coinvolgono la prole di genitorinon coniugati.

Si discute anche dell’applicabilità ai conviventidella disposizione di cui all’art. 230 bis: la dottrinamaggioritaria nega l’applicabilità in via analogica, lanorma tuttavia costituisce espressione di un princi-pio generale, ovvero l’assenza di una presunzione digratuità delle prestazioni che costituiscono eserciziodi attività lavorativa.

Come rilevato da certa dottrina, all’assegnazionedella casa familiare il legislatore ha dedicato un’im-portante previsione ben prima della riforma delladisciplina sullo scioglimento del matrimonio: il rife-rimento è all’art. 6, comma 2o, l. n. 392/1978, cheprevede, in caso di assegnazione della casa locata insede di separazione giudiziale o di scioglimento delmatrimonio, il subingresso, in luogo del primitivoconduttore, del coniuge assegnatario all’interno delrapporto di locazione già esistente.

La disposizione di cui all’art. 6, comma 2o, l. n.392/1978, fu, come sopra ricordato, dichiarata inco-stituzionale (Corte cost., 7.4.1988, n. 404, cit.)nella misura in cui essa non prevedeva la successio-ne nel contratto di locazione del convivente in casodi cessata convivenza ed in presenza di prole natura-le e, seconda fattispecie, nella parte in cui essa noncontemplava il convivente tra i successibili nel con-tratto di locazione in caso di morte del conduttore:fu pertanto necessario, ai fini dell’applicabilità dellanorma alla famiglia di fatto, un intervento dellaConsulta, unitario ma a largo spettro.

4. La tutela del coniuge e quella del con-vivente nell’assegnazione della casa familia-

re. La Supr. Corte, nella già citata decisione a sezio-ni unite (Cass., sez. un., 28.10.1995, n. 11297), haistituito una stretta interdipendenza tra l’assegnazio-ne della casa adibita a residenza familiare e l’affida-mento della prole: per la Corte, pertanto, «la com-pressione del diritto di godimento dell’immobile ed ilsacrificio del titolare possono essere giustificati soltan-to dall’esigenza di tutelare con tale mezzo gli interessidella prole, ritenuti prioritari e prevalenti».

Lo scenario delineato potrebbe tuttavia modifi-carsi in seguito alle novità introdotte dalla recente l.n. 54/2006: in previsione di quanto disposto dall’art.155 quater, comma 1o, cod. civ., infatti, nell’assegna-zione della casa familiare il giudice dovrà tenereconto, in via prioritaria, dell’interesse della prole eda tale interesse potrebbe anche non corrispondere lapermanenza della prole stessa nell’immobile adibitofino a quel momento a dimora della famiglia.

Nell’assegnazione della casa familiare in sede discioglimento della convivenza di fatto, la Corte co-stituzionale, con la già citata decisione n. 166/1998,ha ritenuto applicabili anche alla crisi della famigliadi fatto le disposizioni di cui agli artt. 151, comma1o, e 155, cod. civ. (nella precedente formulazione),in considerazione e dello «spirito della riforma del1975», in forza del quale «il matrimonio non costi-tuisce più elemento di discriminazione nei rapporti tragenitori e figli – legittimi e naturali riconosciuti», e«dell’applicazione del principio di responsabilità geni-toriale, il quale postula che sia data effettiva ed effica-ce soddisfazione alle esigenze di mantenimento del fi-glio, a prescindere dalla qualificazione dello status»:l’estensione della recente novella legislativa alla fa-miglia di fatto è per altro espressamente previstadalla l. n. 54/2006, all’art. 4, comma 2o.

Nella più recente decisione n. 394 del 2005, incommento, la Consulta ha ritenuto di dover trarredalle norme tacciate d’incostituzionalità la soluzioneconforme ai principi dell’ordinamento: per la Cortecostituzionale, infatti, la regula juris è immanente alsistema, che pertanto non necessita affatto di unapronuncia d’incostituzionalità nei limiti di cui allarichiesta del giudice istante.

Anche nel caso in esame, come nel recente passa-to, il giudice delle leggi ha imperniato per intero lapropria decisione sul principio di «responsabilitàgenitoriale»: pur in assenza di una disposizione cheespressamente contempli la trascrizione del provve-dimento di assegnazione della casa familiare in favo-re del genitore affidatario della prole naturale, il cri-terio della responsabilità genitoriale, in attuazione diquanto disposto dal dettato costituzionale di cui al-l’art. 30 Cost., consente al nostro ordinamento dipassare indenne attraverso l’esame della Corte.



Per il Collegio, dunque, «l’assenza di una normaad hoc» nel senso di cui sopra «non impedisce, anzisuggerisce, di trarre la regola da applicare da un’inter-pretazione sistematica delle norme del codice civile intema di tutela della filiazione, lette alla luce del prin-cipio di responsabilità genitoriale di cui all’art. 30 del-la Costituzione e del superiore interesse del figlio allaconservazione dell’abitazione familiare».

Se si considerano, per un verso, la decisione n.166/1998 e quella più recente del medesimo tenore(Corte cost., 21.10.2005, n. 394, cit.), e per l’altrola storica sentenza n. 454/1989, non può non appa-rire evidente il salto compiuto dal giudice delle leggidalla fine degli anni Ottanta ad oggi.

Nella decisione risalente alla fine degli anni Ot-tanta, infatti, la Corte costituzionale avvertì l’esigen-za di accogliere l’istanza di incostituzionalità e di di-chiarare incostituzionale la disposizione di cui al-l’art. 155, comma 4o, cod. civ., proprio nella misurain cui, con evidente disparità di trattamento rispettoa quanto previsto dalla disciplina sullo scioglimentodel matrimonio, la norma non prevedeva la trascri-zione del provvedimento di assegnazione della casafamiliare anche per il coniuge separato.

Nella più recente pronunzia (Corte cost.,21.10.2005, n. 394, cit.), il giudice delle leggi, lungidal ripetersi in ordine all’accoglimento dell’istanzad’incostituzionalità, ha ritenuto che la questione sol-levata dal rimettente fosse già in partenza dotata diun’idonea soluzione e che anzi la risposta al quesitoposto fosse da rintracciare nell’ambito del sistemagiuridico interno; in forza di tale assunto, i principiche il giudice rimettente ha ritenuto violati, nel ca-povolgimento operato dalla Corte costituzionale, sisono ritrovati applicati de jure.

La decisione della Consulta, sebbene coerentecon i principi affermati dallo stesso giudice in favoredella tutela della prole, si presenta in contrasto conquanto in precedenza affermato dallo stesso giudicesull’ammissibilità dell’applicazione in via analogicaalla famiglia di fatto di talune delle disposizioni det-tate dal legislatore per la famiglia legittima.

Le disposizioni di cui agli artt. 155, comma 4o,cod. civ. (nella precedente formulazione), e 6, com-ma 6o, l. n. 898/1970, sono definite dal giudice delleleggi come eccezionali, in quanto derogatorie delprincipio dell’ordinamento che afferma l’inopponi-bilità, salvo che essa non sia «eccezionalmente» am-messa, dei diritti personali di godimento su beni im-mobili agli aventi causa del concedente; tuttavia, lestesse norme sono oggetto, nella recente decisionedella Consulta, di un’interpretazione sistematica checonsentirebbe di traslare i principi enunciati ancheai conviventi di fatto.

Pertanto, come bene è stato detto, delle duel’una: o si tratta di norme eccezionali, e come tali

non suscettibili di applicazione «oltre i casi ed i tem-pi in esse considerati» (art. 14 disp. prel. cod. civ.)oppure si tratta di disposizioni non eccezionali, ma«regolari», come tali possibile oggetto di un’inter-pretazione che consenta di trarre da quelle norme«un principio inespresso conforme a Costituzione»(Velluzzi, 888, cit. infra, sez. III).

Le modifiche introdotte dalla recente l. n.54/2006 sembrano confermare quanto sopra: nonsoltanto si è affermata la trascrivibilità del provvedi-mento di assegnazione della casa familiare (art. 155quater, comma 1o, cod. civ.), ma si è per altro prov-veduto a sancire espressamente l’applicabilità delledisposizioni della legge anche ai soggetti non coniu-gati (art. 4, comma 2o, l. n. 54/2006).

5. La trascrizione e la circolazione dei di-ritti. Nella decisione che qui si annota la Consultaopera la valutazione di interessi contrapposti, tuttirilevanti, ma uno dei quali destinato a soccombereall’altro: per la Corte, infatti, la tutela dell’interessedella prole a godere dell’abitazione familiare, intesaquale luogo centrale della vita della famiglia ed inprevisione di uno sviluppo armonico della persona-lità dei figli, deve necessariamente prevalere anchesu eventuali diritti dei terzi, acquistati dagli stessisull’immobile adibito a residenza familiare.

Un a., a cui si rinvia per la dottrina, in altra sede,ha ritenuto di dover sottolineare la necessaria incon-ciliabilità, ab origine, tra interessi che non vivononell’ambito di uno stesso rapporto o, meglio, tra si-tuazioni soggettive una delle quali trova il proprionaturale svolgimento nell’ambito di un rapporto ob-bligatorio (l’interesse del figlio, che opera all’internodel rapporto genitori-figli), mentre l’altra è da rite-nersi opponibile erga omnes (la tutela dei diritti delproprietario).

Anche il S.C., in una recente decisione, pare pre-conizzare per certi aspetti quanto sopra brevementedelineato (v. Cass., 21.7.2004, n. 13063, in Familia,2004, 870 s.): ivi si afferma che «i limiti soggettivi edoggettivi del provvedimento di assegnazione non con-sentono una compressione dei diritti vantati dal do-minus», sebbene tale affermazione valga, per la Cor-te, con riguardo a fattispecie giuridiche che rinven-gono la propria «radice nella solidarietà coniugale opostconiugale», mentre così non sembra essere pergli obblighi di mantenimento della prole, i quali gra-vano comunque sui genitori, indipendentementedalle sorti del vincolo, giuridico o di fatto, che li uni-sce.

Ciò che viene in rilievo in questa sede è, per unverso, la forza del diritto proprietario, l’interesse deiterzi alla sicurezza dei traffici immobiliari ed in par-ticolare a non vedersi opporre oneri o vincoli allaproprietà non facilmente accertabili, sia pure con un



comportamento ordinariamente diligente; a tuttociò si contrappone l’interesse, certamente condivisi-bile, della prole a continuare a godere dell’abitazio-ne familiare, che si identifica con lo spazio fisico ilquale, essendovi stata prevalentemente localizzata lavita della famiglia, appare maggiormente idoneo aduna serena prosecuzione delle dinamiche del nucleofamiliare.

Nell’ambito dell’ordinanza di rimessione da cui èscaturita la decisione della Corte costituzionale n.394/2005, il rimettente richiama le disposizioni dicui agli artt. 2643, n. 8, 2652, 2653, 2657 cod. civ.:tali norme sarebbero incostituzionali nella misura incui esse «non consentono la trascrizione del titolo chericonosce il diritto di abitazione del genitore affidata-rio della prole naturale, che non sia titolare di dirittireali o di godimento sull’immobile assegnato».

Per la Consulta, «l’assenza di una norma ad hocche riconosca specificamente la trascrivibilità delprovvedimento di assegnazione della casa familiare algenitore affidatario della prole naturale non impedi-sce, anzi suggerisce, di trarre la regola da applicare daun’interpretazione sistematica delle norme del codicecivile in tema di tutela della filiazione, lette alla lucedel principio di responsabilità genitoriale di cui al-l’art. 30 della Costituzione e del superiore interessedel figlio alla conservazione dell’abitazione familia-re».

La Corte, pertanto, rinvia a forme di interpreta-zione sistematica delle norme che costituiscono ilfondamento normativo in tema di filiazione: dun-que, ben può essere il diritto dei terzi compresso inpresenza dello svolgimento e dell’attuazione delprincipio di responsabilità genitoriale che, in forzadel disposto di cui all’art. 30 Cost., assicura alla pro-le, legittima o naturale, eguale grado di protezione.

L’assenza di una disposizione ad hoc in materia èstata nel frattempo colmata dalla l. n. 54/2006 che,all’art. 155 quater, comma 1o, ult. parte, ha espressa-mente previsto la trascrivibilità del provvedimentodi assegnazione ai sensi dell’art. 2643 cod. civ.: an-che in mancanza della collocazione del diritto del-l’assegnatario tra le fattispecie di cui alla norma daultimo richiamata, il legislatore ha per intanto equi-parato il diritto in questione agli altri i cui titoli sonotrascrivibili ai sensi e per gli effetti di cui all’art.2643 cod. civ.

Il diritto dell’assegnatario, pertanto, configure-rebbe un diritto personale di godimento, atipico, lacui trascrivibilità ed opponibilità ai terzi titolari a lo-ro volta di diritti sul bene ha richiesto l’espresso in-tervento del legislatore: la disposizione, che pertan-to tutela i destinatari del provvedimento di assegna-zione, in considerazione della comparazione tra in-teressi contrapposti, potrebbe ritenersi manifesta-zione, entro certi limiti, di quella funzione sociale

che la Carta costituzionale, all’art. 42, comma 2o,Cost., riconosce alla proprietà privata.

Poiché al momento della decisione della Consultala normativa applicabile era costituita dall’art. 155,comma 4o, cod. civ., nella precedente formulazione,la questione avrebbe forse richiesto un interventomaggiormente incisivo da parte della stessa Corte,con la dichiarazione d’incostituzionalità delle normesollevate dal giudice rimettente.

Deve rilevarsi che l’art. 4, comma 1o, l. n.54/2006, sancisce l’effetto retroattivo delle disposi-zioni contemplate dal provvedimento normativo intutti i casi in cui il decreto di omologa, la sentenza diseparazione giudiziale, quella di annullamento, discioglimento del matrimonio o di cessazione deglieffetti civili del matrimonio stesso siano già statiemessi; pertanto, in caso di trascrizione del relativoprovvedimento, in conformità della recente norma-tiva, i possibili conflitti tra l’assegnatario ed i terziacquirenti dovranno risolversi in attuazione della di-sciplina fondata sul principio di priorità della tra-scrizione, di cui agli artt. 2643 ss. cod. civ.

Ciò che non convince nella decisione annotata èla difficoltà riscontrabile nell’applicazione di norme,l’art. 155, comma 4o, cod. civ. (nella precedente for-mulazione), e l’art. 6, comma 6o, l. n. 898/1970, che,in quanto eccezionali, non consentirebbero un’ope-razione di tal genere.

Nonostante la possibile assonanza tra gli effettidel provvedimento di assegnazione della casa fami-liare, la cui durata è subordinata alle esigenze dellaprole, ed il contratto di locazione, in specie quelloultranovennale, non possono trascurarsi le diversitàdi funzioni e di natura a cui i due atti assolvono, chenon consentono la piena assimilabilità delle ragionidel coniuge assegnatario a quelle del conduttore.

Sarebbe, in conclusione, parsa maggiormente ido-nea ai fini della tutela della prole, in qualità di prin-cipale destinataria del provvedimento giudiziale diassegnazione della casa familiare, in conformità diquanto sancito anche dalla recente l. n. 54/2006 (v.art. 155 quater, comma 1o, cod. civ.), l’accoglimentoda parte della Consulta dell’istanza d’incostituziona-lità: non deve al riguardo dimenticarsi, infatti, che,trattandosi di una sentenza interpretativa di rigetto,la decisione della Corte costituzionale vincola esclu-sivamente il giudice che ha sollevato l’istanza, nonescludendo soluzioni differenti da parte di corti di-verse da quella rimettente.

III. I precedenti

1. Provvedimenti giudiziali ed assegnazio-ne della casa familiare. La sentenza in com-mento è pubblicata anche in Dir. e giust., 2005, n.40, 18 ss., con nota di Dosi, Casa coniugale: mai



più figli e figliastri. Pari dignità per il diritto di abi-tazione, ivi, 16 ss.

Sull’assegnazione della casa familiare al genitoreaffidatario di prole naturale, v. Corte cost.,13.5.1998, n. 166, in Rass. dir. civ., 1998, 880, connota di Velluzzi, Diritto all’abitazione della casa fa-miliare, filiazione naturale e famiglia di fatto: la Cortecostituzionale tra principi inespressi e ideologia, ivi,883, nt. 15, dove l’a., con riguardo al criterio dell’in-terpretazione sistematica adottato dalla Consulta,afferma che «la Corte sembra aver inteso l’interpre-tazione sistematica come utilizzo di più norme inconnessione tra loro al fine di trarne un principioinespresso conforme a Costituzione».

Per l’ammissibilità della fattispecie, v. pure Cass.,26.5.2004, n. 10102, in Fam. e dir., 2005, 23 ss., connota di Dolcini. Cfr. Cass., sez. un., 23.4.1982, n.2494, in Mass. Giust. civ., 1982.

Sulla misura dell’assegno di mantenimento, nel-l’ambito delle cui componenti naturali rientrerebbeanche l’assegnazione della casa familiare, v. la recen-te Cass., 12.1.2000, n. 266, in Giust. civ., 2000, I,317 ss.

In favore dell’orientamento che predilige l’asse-gnazione della casa familiare al coniuge affidatariodei figli, v. Cass., sez. un., 28.10.1995, n. 11297, inFam. e dir., 1995, 526 ss.; v., pure, di recente Cass.,18.9.2003, n. 13736, ivi, 2004, 611 ss.

2. Assegnazione della casa familiare e di-ritti dei terzi. Sull’opponibilità ai terzi del prov-vedimento di assegnazione dell’abitazione familiare,v. Cass., sez. un., 26.7.2002, n. 11096, in questa Ri-vista, 2003, I, 470, con nota di Busani; per l’oppo-nibilità al terzo acquirente soltanto in presenza dellatrascrizione del provvedimento di assegnazione, v.Cass., 6.5.1999, n. 4529, ivi, 2000, I, 105 ss., ove laCorte orienta la decisione in considerazione delladifferente genesi del diritto di godimento, «con laconseguente inapplicabilità, in difetto di espressa di-sposizione, della norma in tema di opponibilità al ter-zo delle locazioni infranovennali. Tale opponibilità alterzo acquirente dell’immobile assegnato è consentitasolo in presenza della trascrizione del provvedimentodi assegnazione».

Cfr. sul tema Cass., 2.4.2003, n. 5067, in Fam. edir., 2003, 489 ss., con nota in parte critica diWink-ler.

Per l’inopponibilità del provvedimento giudizialeavverso i terzi acquirenti di diritti in epoca anterioreall’assegnazione della casa familiare, v. Trib. Man-tova, 4.2.2003, ibidem, 594 ss.

V. pure, per l’inopponibilità ai terzi del diritto delbeneficiario della casa familiare in caso di alienazio-ne del bene, Cass., 31.1.1986, n. 624, in Foro it.,1986, I, 1317 ss., con nota di Jannarelli.

Nel senso dell’inopponibilità ai terzi aventi causa,cfr. App. Firenze, 12.3.1985, in questa Rivista,1986, I, 338 ss.


razioni d’incostituzionalità. Sulla prova delladurata e dei caratteri del rapporto di convivenza aifini del risarcimento del danno biologico e moralederivato da lesioni subite dal convivente, v. Cass.,29.4.2005, n. 8976, in www.legge-e-giustizia.it/2005.

Sul risarcimento per l’uccisione del partner, v. pu-re Trib. Milano, 9.3.2004, in questa Rivista, 2005,I, 213 ss.

Cfr. Cass., 13.3.2003, n. 3713, in Giur. it., 2004,532, sul mancato inquadramento delle prestazionieffettuate dai partner nell’ambito delle obbligazioninaturali in presenza di taluni caratteri.

V. Cass., 28.1.1998, n. 822, in Fam. e dir., 1998,125 ss., sul ricorso ai criteri di cui all’art. 6, comma6o, l. n. 898/1970. V. sul tema pure Trib. Palermo,ord. 20.7.1993, in Foro it., 1996, I, 122 ss.

Cfr. Trib. Milano, 23.1.1997, Fam. e dir., 1997,560 ss., in favore dell’applicabilità della disciplinalegislativa sull’assegnazione della casa familiare allaprole naturale, anche se, nel caso di specie, condubbia soluzione. V. pure Trib. min. Bari,11.6.1982, in Foro it., 1982, I, 2031, con nota diJannarelli.


re. V. Corte cost., 7.4.1988, n. 404, in Rass. dir.civ., 1988, 932, con nota di Saturno. Sulla naturapersonale del diritto spettante al coniuge assegnata-rio dell’abitazione, cfr. Cass., 8.4.2003, n. 5455, inGius, 2003, 1840, e in Fam. e dir., 2003, 439 ss., connota di Quargnolo, Assegnazione della casa coniu-gale e tutela del terzo acquirente; nello stesso senso,v. Trib. Lucca, 11.2.1983, in questa Rivista, 1986,I, 328 ss.

V. Trib. Catania, 11.7.1985, ibidem, I, 339 ss.,con nota di Giusti, in favore della realità del dirittodell’assegnatario.

Sull’applicabilità della disciplina dell’impresa fa-miliare anche alla famiglia di fatto, cfr. Cass.,15.3.2006, n. 5632, ined., ove si sostiene «l’alternati-vità» tra i «vincoli di solidarietà e affettività» chedanno luogo ad attività lavorativa e di assistenza infavore del convivente e i «vincoli tipici di un rappor-to a prestazioni corrispettive, qual è il rapporto dilavoro subordinato».

5. La trascrizione e la circolazione dei di-ritti. V. Cass., 21.7.2004, n. 13063, in Familia,2004, II, 870 s., sull’ammissibilità della compressio-ne dei diritti vantati dal dominus.



IV. La dottrina

1. Provvedimenti giudiziali ed assegnazio-ne della casa familiare. Per un primo commentoalle disposizioni introdotte dalla l. n. 54/2006, v.Tommaseo, La disciplina processuale della separazio-ne e del divorzio dopo le riforme del 2005 (e del2006), in Fam. e dir., 2006, 7 ss.

In senso critico avverso la decisione delle sez. un.,Cass., n. 11297/1995, v. De Marzo, Assegnazionedella casa familiare: la storia infinita, ivi, 1998, 128;l’a. riconosce tuttavia alla decisione del S.C., «il me-rito di rendere palese l’implicito presupposto del-l’orientamento restrittivo da essa propugnato, rap-presentato dal timore che l’assegnazione della casaconiugale,ove intesa quale componente in naturadell’obbligo di mantenimento, finisca per divenireuna sorta di “esproprio senza indennizzo”».

Nel senso di ritenere che «la realizzazione dell’in-teresse morale e materiale della prole costituisca so-lo una delle ragioni giustificatrici dell’assegnazione,senza escludere, anzi imponendo, la valutazione dialtre e diverse circostanze», v. Di Nardo, nota aCorte cost., 27.7.1989, n. 454, in questa Rivista,1990, I, 295 ss.

Sull’assegnazione della casa familiare e sulla manca-ta incidenza del relativo provvedimento in caso dipreesistente diritto sulla casa in favore dell’assegnata-rio, v. in termini dubitativi Scarano, Comodato di ca-sa familiare e provvedimento di assegnazione in sede diseparazione personale dei coniugi o di divorzio, in Fami-lia, 2004, II, 881 ss., che adombra, in via per altro ipo-tetica, una possibile funzione sanzionatoria del prov-vedimento in danno del coniuge non assegnatario,quali «neppure la misura di salvaguardia dell’ordinedi allontanamento dalla casa familiare ex artt. 342 bisss. cod. civ. può correttamente ritenersi configurare».

Sulla sorte del provvedimento di assegnazionedella casa familiare, in seguito alla modifica dellecircostanze che hanno determinato l’assegnazione,v. De Marzo, Modifica delle decisioni in tema di as-segnazione della casa coniugale e “cancellazione dellatrascrizione”, in Fam. e dir., 2004, 63 ss.

Cfr., per alcuni degli aspetti inerenti all’applica-zione della l. n. 154/2001, Paladini, L’ordine diprotezione dell’allontanamento dalla casa familiare:aspetti problematici e ambito di applicazione, in I mo-delli familiari tra diritti e servizi, a cura diGorgoni,Jovene, 2005, 197-214.

In tema di filiazione, v. Zatti, Familia, familiae -Declinazioni di un’idea. II. Valori e figure della con-vivenza e della filiazione, in Familia, 2002, 355 ss.; v.pure Id., Introduzione, nel Trattato dir. fam., direttoda Zatti, I, Famiglia e matrimonio, a cura di Fer-rando - Fortino - Ruscello, Giuffrè, 2002, 1 ss.

Cfr. inoltre Mantovani, I fondamenti della filia-

zione, ivi, II, Filiazione, a cura di Collura - Lenti -Mantovani, Giuffrè, 2002, 3 ss.

V. pure Zatti, Il diritto della filiazione: dal domi-nio dei modelli al problema degli interessi, in Fami-glia e diritto a venti anni dalla riforma, a cura di Bel-vedere-Granelli, Cedam, 1996, 79 ss.

2. Assegnazionedella casa familiare e dirit-ti dei terzi. Sulla inopponibilità ai terzi acquirentidel provvedimento di assegnazione della casa familia-re emesso in sede di separazione, v., nella fase antece-dente all’approvazione della l. n. 74 del 1987, Cass.,16.10.1985, n. 5082, in Giust. civ., 1986, I, 72, con no-ta parzialmente critica di A. Finocchiaro, Naturanon reale dell’assegnazione della casa familiare ad unodei coniugi, nel corso del giudizio di separazione perso-nale, e pretesa inopponibilità di tale assegnazione al ter-zo acquirente dell’immobile; ivi il S.C., oltre ad affer-mare l’opponibilità del suddetto provvedimento alterzo acquirente in assenza di un accollo espresso, ne-ga anche l’applicazione analogica della disposizione dicui all’art. 6, comma 2o, l. n. 392/1978, «sia perché laposizione dei soggetti nella successione degli eventi è an-titetica a quella di specie, sia perché è significativo e ri-solutivo il rilievo che, avendo la legge regolamentato,con eccezione ai principi generali, il solo caso della suc-cessione nel contratto di locazione, ha con ciò stesso, im-plicitamente, escluso il diverso caso della opponibilitàad un terzo acquirente (...) di un rapporto non contrat-tuale quale quello di specie».

Sul tema cfr. in senso critico Quadri, Trascrizio-ne e opponibilità dell’assegnazione della casa familia-re, in questa Rivista, 2000, I, 108: l’a. ritiene che nel-le ipotesi di cui alla decisione della Corte, che «si di-mostra particolarmente risoluta nel far piazza pulitadei precedenti contrari (...) l’interprete (...) al di làdelle personali valutazioni circa la bontà delle sceltelegislative, debba conferire adeguata rilevanza agliargomenti di carattere sistematico e storico, atti adenucleare quella “intenzione del legislatore”, sola (econclusivamente) decisiva, ai sensi dell’art. 12, com-ma 1o, disp. prel. cod. civ.».


razioni d’incostituzionalità. Sulla «famiglia difatto», v. in senso parzialmente critico Carbone, LaConsulta non riconosce la famiglia di fatto, ma tutelail diritto dei figli all’abitazione, nota a Cass.,13.5.1998, n. 166, in Fam. e dir., 1998, 210 ss.

In tema di convivenze omosessuali, v. Cordiano,Tutela delle coppie omosessuali ed esigenze di regola-mentazione, in Familia, 2004, I, 107 ss., che esaminai differenti modelli europei.

Sulle forme di tutela del convivente more uxorio,v. Coppola, La successione del convivente more uxo-rio, ivi, 2003, 695 ss.



Sugli oneri di contribuzione del convivente nel-l’ambito della famiglia di fatto, v. Ferrando, Lecontribuzioni tra conviventi fra obbligazione naturalee contratto, in Fam. e dir., 2003, 598 ss.

Sulla risarcibilità del danno da uccisione del convi-vente more uxorio, v.Arrigò, Il caso Gucci: un nuovoimportante precedente in favore del risarcimento deldanno (implicitamente riflesso) da uccisione al convi-vente more uxorio, in questa Rivista, 2005, I, 222 ss.

V. pure Ferrando, Convivere senza matrimonio:rapporti personali e patrimoniali nella famiglia di fat-to, in Fam. e dir., 1998, 187: l’a., che illustra il per-corso delle famiglie di fatto, dalla illegalità alle for-me di tutela, ritiene che, con l’eccezione costituitadall’applicazione dell’art. 317 bis cod. civ., «Restanoesclusi da qualsiasi disciplina normativa tanto i rap-porti personali e patrimoniali dei conviventi tra loro,cosi in costanza di convivenza, come in occasionedella crisi del rapporto, quanto i molteplici rapportitra conviventi e terzi», ambito nel quale dottrina egiurisprudenza sono chiamate a dare un contributonella individuazione dei principi «su cui fondareuna disciplina del fenomeno».

Cfr. Mercolino, I rapporti patrimoniali nella fa-miglia di fatto, in Dir. fam. e pers., 2004, 917-960.

Sui modelli di disciplina delle convivenze di fatto,v. approfonditamente Zoppini, Gli accordi di convi-venza: esperienze a confronto, in Riv. crit. dir. priv.,2000, 169 ss.

Cfr. pure sul tema Franzoni, I contratti tra con-viventi «more uxorio», in Riv. trim. dir. e proc. civ.,1994, 737 ss.

Sulle conseguenze dello scioglimento dei rapportidi fatto, cfr. Porcelli, La rottura della convivenza difatto, nel Trattato dir. fam., diretto da Zatti, I, Fa-miglia e matrimonio, a cura di Ferrando - Forti-no - Ruscello, cit., 1499 ss.


re. Sull’assegnazione della casa familiare in favoredel convivente, v. Gabrielli, I problemi dell’asse-gnazione della casa familiare al genitore conviventecon i figli dopo la dissoluzione della coppia, in Riv.dir. civ., 2003, I, 127 ss.

L’a., contrario alla tesi sostenuta dalla Cassazione asezioni unite, ritiene che il provvedimento di assegna-zione della casa familiare possa dirsi opponibile al ter-zo acquirente soltanto nei limiti della sua trascrizione:a conferma di ciò, si rileva, nell’ambito di un profilo dicomparazione tra situazioni soggettive, richiamato dalrinvio all’art. 1599 cod. civ., contenuto nell’art. 6,comma 6o, che «la sancita opponibilità dell’assegna-zione al terzo locatore comporta per costui un pregiu-dizio assai minore di quello che l’opponibilità stessadetermina nei confronti di un terzo acquirente: que-

st’ultimo, anche in buona fede, subisce una compres-sione totale ed a tempo indeterminato del proprio di-ritto di godere dell’immobile, senza ricavare a frontealcun corrispettivo; il terzo locatore continua, per con-tro, ad avere gli stessi diritti di cui era titolare primadell’assegnazione, benché nei confronti di persona di-versa da quella che egli stesso aveva scelta come con-troparte nel rapporto».

Per l’a., inoltre, 137 ss., «i diritti personali di go-dimento su immobili sono, di regola, in opponibiliall’avente causa dal concedente; l’opponibilità, pertaluni eccezionalmente ammessa, è subordinata inogni caso alla pubblicità. Non esistono ragioni per-ché tale linea sistematica venga rotta con riguardoall’assegnazione giudiziale della casa al coniuge odal già coniuge del proprietario».

Sulla tutela del convivente in qualità di possessoreultraventennale del bene-casa, v. Trib. Torino,28.2.2002, in Familia, 2002, 572: ivi si afferma che«la convivenza more uxorio, come i rapporti della fa-miglia legittima, danno luogo, nel caso in cui uno deiconviventi sia possessore jure proprio, ad un vero eproprio possesso (...) della casa di abitazione sia inconsiderazione dei principi costituzionali di tutela del-la funzione sociale del bene-abitazione (...) sia in con-siderazione che nel rapporto di fatto con il bene (...) ilconvivente non può essere discriminato rispetto aicomponenti della famiglia legittima»; v. pure Carbo-ne, Crisi della famiglia di fatto con figli: quale sorteper l’ex casa comune?, in Fam. e dir., 1997, 564 ss.

5. La trascrizione e la circolazione dei di-ritti. In materia, v.Gazzoni, La trascrizione immo-biliare, Giuffrè, 1998, 340 ss.: ivi l’a. sostiene che, aifini dell’opponibilità ai terzi del vincolo imposto sul-la casa familiare, una soluzione più idonea sarebbequella di trascrivere il vincolo a carattere reale na-scente dal provvedimento giudiziale di assegnazio-ne, spettando al coniuge ed alla prole un diritto dicredito al mantenimento.

Pertanto, «non verrebbe così in questione il dirit-to di locazione e non potrebbe allora porsi un pro-blema di godimento infra o ultranovennale, perchéil vincolo di destinazione nascerebbe a seguito delprovvedimento e la mancata trascrizione impedireb-be di far valere di fronte al terzo il diritto di conti-nuare ad abitare in una casa familiare che per costuinon sarebbe più tale (...) ne consegue, allora, che ilprovvedimento in questione è da ricomprendere inpieno nell’ambito della previsione di cui all’art.2643, n. 14. Esso infatti dà vita ad un diritto che illegislatore equipara quoad effectum alla locazione ul-tranovennale prevista dallo stesso art. 2643 al n. 8».

Cfr. pure Gabrielli, Questioni recenti in tema dipubblicità immobiliare, in Contr. e impr., 1989, 807 ss.

Caterina Murgo



CASS. CIV., sez. un., 18.10.2005, n. 20123Regolamento preventivo di giurisdizione

Giurisdizione civile - Art. 34 d. le-gis. n. 80/1998 - Illegittimità costi-tuzionale - Danno derivante da me-

ri comportamenti posti in essere

dalla p.a. - Domanda risarcitoria -

Giurisdizione del giudice ordinario

- Sussistenza - condizioni (cod. civ., art.2043; d. legis. 31.3.1998, n. 80, art. 34; l.21.7.2000, n. 205, art. 7)

A seguito della sentenza della Corte cost.n. 204 del 2004 – con cui è stata dichia-rata l’illegittimità costituzionale dell’art.34 del d. legis. 31.3.1998, n. 80 (nel testosostituito dall’art. 7 della legge21.7.2000, n. 205), nella parte in cui, inmateria urbanistica ed edilizia, devolvealla giurisdizione esclusiva del giudi-ce amministrativo le controversie aventiper oggetto «gli atti, i provvedimenti edi comportamenti», anziché «gli atti ed iprovvedimenti» delle pubbliche ammi-nistrazioni e dei soggetti alle stesse equi-parati –, applicabile anche ai giudizi incorso, sussiste la giurisdizione del giudi-ce ordinario quando il comportamen-to della p.a. risulta privo di ogni interfe-renza con un atto autoritativo, non po-tendosi reputare neanche mediatamen-te espressione dell’esercizio del potereautoritativo, o quando l’atto o il provve-dimento di cui la condotta dell’ammini-strazione sia esecuzione non costituiscaoggetto del giudizio, facendosi valereunicamente l’illiceità della condotta delsoggetto pubblico, ex art. 2043 cod. civ.,suscettibile di incidere sui diritti patri-moniali dei terzi. (Nella specie il S.C. hariconosciuto la giurisdizione del giudiceordinario rispetto alla domanda di risar-cimento del danno proposta da esercentidi un’attività commerciale a causa del-l’abnorme dilatazione dei tempi di co-struzione di un parcheggio pubblico nellazona in cui si svolgeva la suddetta attivi-tà).

dal testo:

Il fatto. Con atto di citazione del 26 maggio2000 A.R., A. e D.C. convenivano dinanzi alTribunale di Napoli il Comune della stessa cit-tà e la s.p.a. Parcheggi onde sentirli condanna-re al risarcimento dei danni da essi subiti a cau-sa dei lavori per la costruzione di un parcheg-gio pubblico sottostante la piazza San France-sco, che aveva comportato l’interdizione altraffico della suddetta piazza e del tratto di viaCasanova che vi confluisce. A sostegno dellaloro domanda gli attori deducevano che la lorosocietà, cioè l’Antica Ferramenta C. di A. e C.s.a.s., stanti i disagi che gli avventori avrebberodovuto sopportare per raggiungere l’eserciziocommerciale, sito proprio in via Casanova, ave-va registrato una gestione in perdita per cuil’azienda era stata ceduta a prezzi di realizzo,ed A.C. aveva dovuto cedere in locazione i lo-cali sede dell’azienda ad un prezzo irrisorio, fi-no a quando la società era stata sciolta con attoper notaio Mauro del 10 dicembre 1997.

Asserivano ancora gli attori che, con deliberadi G.M. n. 251 del 25 novembre 1989, il Co-mune di Napoli aveva approvato il progettoesecutivo del parcheggio pubblico da realizza-re nel sottosuolo di Piazza San Francesco, affi-dato in concessione alla Partenopark s.p.a., mai lavori, la cui ultimazione era originariamenteprevista in diciotto mesi, per un complesso divicissitudini tecniche, amministrative e giudi-ziarie, si erano dilatati in maniera abnormedando luogo ad una lesione che dava luogo adun illecito aquiliano risarcibile. Tutto ciò pre-messo, chiedevano che i convenuti venisserocondannati in solido tra loro, o per quanto dirispettiva ragione, al risarcimento dei danni ov-vero al pagamento dell’indennità dovuta aisensi dell’art. 46 della legge n. 2359/1865, pre-via se del caso rimessione delle parti dinanzi al-la Corte Costituzionale per la decisione dellaquestione di legittimità della suddetta disposi-zione nella parte in cui non prevede la corre-sponsione di un indennizzo al titolare di unaattività imprenditoriale incisa dall’esecuzionedi una opera pubblica.

Si costituiva in giudizio la Napoletana Par-cheggi, che eccepiva il difetto di giurisdizione ela giurisdizione esclusiva del giudice ammini-

Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20123 Giurisdizione civile


c

strativo per lo meno per le richieste risarcito-rie. Si costituiva in giudizio anche la s.p.a. As-sicurazioni Generali, chiamata in causa dallaNapoletana Parcheggi.

Nelle more del giudizio, i C. propongono re-golamento preventivo di giurisdizione, chie-dendo affermarsi la giurisdizione del giudiceordinario. Resistono con controricorso il Co-mune di Napoli e la Napoletana Parcheggi, chepatrocinano la declaratoria di giurisdizione delgiudice amministrativo mentre la s.p.a. Assicu-razioni Generali chiede la conferma della giu-risdizione del giudice ordinario.

Il Procuratore Generale ha depositato le sueconclusioni scritte ai sensi dell’art. 375, ultimocomma, c.p.c.

I motivi. I ricorrenti sostengono la giurisdi-zione dell’A.G.O., oltre che per la domandasubordinata di indennità ex art. 46 l. 2359/1865, ai sensi dell’art. 34, comma 3, lettera b)del d. lgs. n. 80 del 1998, anche per le richiesterisarcitorie, per venire in questione comporta-menti che non concretano l’esercizio (o il catti-vo esercizio) delle funzioni amministrative inmateria urbanistica, difettando così il presup-posto per la giurisdizione esclusiva del giudiceamministrativo ai sensi del citato art. 34, citcomma primo.

Questa Corte ritiene che nel caso di speciedebba essere riconosciuta la giurisdizione delgiudice ordinario.

La Corte Costituzionale con sentenza del 6luglio 2004 n. 204 ha dichiarato l’incostituzio-nalità dell’art. 34, 1 comma, d. lgs. 31 marzo1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 lettera b)della legge 21 luglio 2000 n. 205, nella parte incui prevede che sono devolute alla giurisdizio-ne esclusiva del giudice amministrativo le con-troversie aventi ad oggetto «gli atti, i provvedi-menti e i comportamenti» anziché «gli atti e iprovvedimenti» delle pubbliche amministra-zioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in ma-teria urbanistica ed edilizia. In particolare ilgiudice delle leggi con il sanzionare di illegitti-mità il disposto dell’art. 34, comma 1, e l’attri-buzione – con riferimento ai comportamentidella pubblica amministrazione in materia ur-banistica e dell’edilizia – alla giurisdizioneesclusiva, ha rimarcato come «il legislatore or-dinario ben può ampliare l’area della giurisdi-

zione esclusiva purché lo faccia con riguardo amaterie (in tal senso particolari) che, in assenzadi tale previsione, contemplerebbero pur sem-pre, in quanto vi opera la pubblica amministra-zione-autorità, la giurisdizione generale di le-gittimità»; con il che da un lato ha escluso chela mera partecipazione del soggetto pubblico algiudizio sia sufficiente perché si radichi la giu-risdizione del giudice amministrativo (il qualedavvero assumerebbe le sembianze di giudice«della» pubblica amministrazione: con viola-zione degli artt. 25 e 102, 2 comma, Cost.) e,dall’altro lato, ha evidenziato come «non siasufficiente il generico coinvolgimento di unpubblico interesse nella controversia perchéquesta possa essere devoluta al giudice ammi-nistrativo» (cfr. in motivazione sub 3.2. la cita-ta Corte Cost. 6 luglio 2004 n. 204).

Corollario di tali affermazioni è che, come haevidenziato la dottrina, la giurisdizione esclusi-va nell’attuale assetto costituzionale, non èestensibile alle controversie nelle quali la pub-blica amministrazione non esercita – nemmenomediatamente, e cioè avvalendosi della facoltàdi adottare strumenti intrinsecamente privati-stici – alcun potere pubblico. Ed ulteriore con-seguenza delle indicate statuizioni è che devericonoscersi la giustiziabilità avanti al giudiceordinario in tutte quelle controversie in cui sidenunzino comportamenti configurati come il-leciti ex art. 2043 c.c., ed a fronte dei quali pernon avere, appunto, la pubblica amministra-zione osservato condotte doverose, la posizio-ne soggettiva del privato non può che definirsidi diritto soggettivo.

In questa ottica è stato infatti statuito che, aseguito e per effetto della declaratoria di illegit-timità costituzionale parziale dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, sussiste la giurisdizione delgiudice ordinario in relazione alla domandapossessoria promossa dal privato nei riguardidella P.A. in conseguenza dell’attività materia-le, disancorata e non sorretta da alcun provve-dimento formale, da questa posta in essere inambito urbanistico (cfr. Cass., Sez. Un., 17gennaio 2005 n. 730, ord.); ed è stato anche af-fermato – in una fattispecie di domanda intro-dotta in epoca successiva al 30 giugno 1998 eprecedente il 10 agosto 2000 (data di entrata invigore della legge 21 luglio 2000 n. 205) – chespetta alla giurisdizione del giudice ordinario



la richiesta di risarcimento dei danni propostadal proprietario di un fondo, che deduca laperdita di un suo diritto per effetto di accessio-ne invertita derivante da irreversibile incorpo-razione del suolo in una opera pubblica su diessa eseguita; detta domanda infatti non inte-gra impugnazione di atti o provvedimenti auto-ritativi della P.A. né fa valere posizioni di inte-resse legittimo devolute alla cognizione del giu-dice amministrativo secondo la normativa an-teriore al d. lgs. n. 80 del 1998 (r.d. 26 giugno1924 n. 1054 e legge 6 dicembre 1971 n. 1034),ma denunzia fatti lesivi della proprietà, nellacarenza di provvedimenti idonei a determinarel’affievolimento o la traslazione, e così si ri-collega ad un diritto soggettivo tutelabile di-nanzi all’autorità giudiziaria ordinaria, in man-canza di deroghe ai comuni canoni sul ripartodella giurisdizione (cfr., Cass., Sez. Un., 20aprile 2005 n. 8209).

Né per andare in contrario avviso vale ad-durre il precedente giurisprudenziale costituitodall’assunto di queste Sezioni Unite secondo ilquale il mancato guadagno dell’imprenditoreper le difficoltà (o l’impossibilità) di accessodella clientela al proprio esercizio commerciale– in conseguenza del protrarsi dei lavori di ma-nutenzione di una strada pubblica, la cui causavenga indicata dal privato nella inadeguata va-lutazione da parte dell’ente proprietario dellacomplessità delle opere, per l’omesso espleta-mento delle opportune indagini e verifiche tec-niche – non può collegarsi eziologicamente aduna attività illecita della pubblica amministra-zione, non essendo ipotizzabile in via generaleuna regola che imponga a questa di fissare pre-ventivamente i tempi di esecuzione dei lavorisui beni pubblici ad essa appartenenti, la pro-grammazione e la prospettazione dei qualirientra nella insindacabile discrezionalità del-l’amministrazione stessa (Cass., Sez. Un., 6agosto 1998 n. 7706).

Ed invero gli stessi giudici, nell’affermare ilsuddetto principio, hanno avuto nello stessotempo cura di precisare che «è chiaro che difronte ad incuria, inerzia o altri profili di colpadella P.A., riconducibili nella previsione del-l’art. 2043 c.c. ben può profilarsi un obbligo ri-sarcitorio a carico della medesima P.A. ancheper i ritardi nell’esecuzione di una opera pub-blica, quando a tali ritardi sia ricollegabile la

lesione di un diritto soggettivo del privato»(cfr. in motivazione: Cass., Sez. Un., 6 agosto1998 n. 7706 cit.).

Sotto altro versante non può, come detto, as-sumere alcun rilievo per andare in contrarioavviso il disposto dell’art. 34 del d. lgs. n. 80del 1998, come novellato dall’art. 7 della leggen. 205 del 2000, stante la riscrittura di tale nor-ma ad opera della pronunzia dei giudici dellalegge del 6 luglio 2004 n. 204, applicabile an-che ai giudizi in corso, come è stato già dichia-rato da questa Corte (Cass., Sez. Un., 6 maggio2002 n. 6487, cui adde Cass., Sez. Un., 14 gen-naio 2005 n. 599 cit.).

Consegue da quanto sinora esposto che, co-me è stato evidenziato in dottrina, la giurisdi-zione esclusiva nell’attuale assetto costituzio-nale, non è estensibile alle controversie nellequali la pubblica amministrazione non esercita– nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosidella facoltà di adottare strumenti intrinseca-mente privatistici – alcun potere pubblico. Edulteriore conseguenza delle indicate statuizioniè che deve riconoscersi la giustiziabilità avantial giudice ordinario in tutte quelle controversiein cui si denunzino meri comportamenti afronte dei quali per non avere la pubblica am-ministrazione osservato condotte doverose, laposizione soggettiva del privato non può chedefinirsi di diritto soggettivo.

L’indicato excursus sui precedenti giurispru-denziali, nell’inquadrarsi nei dicta della piùvolte ricordata sentenza n. 204 del 2004 dellaCorte Costituzionale – incentrati sull’assuntoche la pubblica amministrazione, allorquandonon si pone nei confronti del privato come au-torità in ragione degli interessi tutelati dellacollettività e delle sue esigenze, è assoggettatacome ogni parte privata alla giurisdizione delgiudice ordinario (e, come detta parte, è vinco-lata al rispetto della regola generale del nemi-nem laedere) – porta a concludere, proprio inapplicazione dei ricordati principi enunciatidal giudice delle leggi, che si configura la giu-risdizione del giudice ordinario ogni volta cheil comportamento della pubblica amministra-zione risulta spogliato da ogni interferenza conun suo atto autoritativo, quando in altri termi-ni detto comportamento non è suscettibile diconnettersi ad un atto o provvedimento ammi-nistrativo non potendosi reputare neanche me-



diatamente, appunto, espressione dell’eserciziodi un potere autoritativo, o quando ancora l’at-to o il provvedimento di cui sia esecuzione lacondotta dell’amministrazione non costituiscaoggetto del giudizio, per farsi valere nel giudi-zio stesso unicamente l’illiceità della condottadel soggetto pubblico, suscettibile di incidere –contro il più volte ricordato principio del ne-minem laedere – sulla incolumità e sui dirittipatrimoniali del terzo.

In questi casi il giudice ordinario non puòsoltanto accertare gli obblighi dell’amministra-zione, condannandola al risarcimento del dan-no, ma può anche pronunciare condanna di es-sa ad un facere specifico, senza violazione dellimite interno delle sue attribuzioni giurisdizio-nali fissato dall’art. 4 della legge 20 marzo 1865n. 2248 allegato E, perché non operando – vaancora una volta ribadito – l’ente pubblico co-me autorità, detto facere non può considerarsialla stregua di una attività provvedimentale ocomunque riservata all’escluso apprezzamentodella competente autorità amministrativa.

Nel caso di specie, non essendosi evocato ingiudizio da nessuna delle parti alcun atto oprovvedimento del Comune per censurane lalegittimità, ma essendosi incentrata la contro-versia unicamente sulla condotta dell’entepubblico, di cui si contesta la liceità, va dichia-rata, alle stregua delle argomentazioni sinorasvolte, la giurisdizione del giudice ordinario.

Ricorrono giusti motivi per compensare inte-ramente tra le parti le spese del presente giudi-zio di cassazione. (Omissis)

[Ianniruberto Presidente – Vidiri Estensore –Maccarone P.M. (concl. conf.). – C.A., C.R., C.A.,C.D. (avv.ti Di Raimondo ed al.) – AssicurazioniGenerali S.p.A. (avv.ti Bernardini e Piccolo)]

Nota di commento: «I “comportamenti” in ma-teria urbanistica: un nuovo intervento delle se-zioni unite»

I. Il caso

La fattispecie in esame investe un’ipotesi di «com-portamenti» della pubblica amministrazione in ma-teria urbanistica, ai sensi dell’art. 34 d. legis.31.3.1998, n. 80, al cui proposito si pone un proble-ma di riparto di giurisdizione : si tratta, infatti,di valutare se la condotta posta in essere dalla

p.a. sia da devolvere, a seguito della declara-toria di parziale illegittimità costituzionaledell ’art. 34 d. legis. n. 80/1998 ad opera del-la sentenza della Corte cost. n. 204/2004, al-la giurisdizione esclusiva del Giudice Ammi-nistrativo, o, al contrario, spetti alla giuris-dizione del Giudice Ordinario .

Il caso riguarda un Comune (il Comune di Napo-li) che approva un progetto esecutivo per la realizza-zione di un parcheggio pubblico nel sottosuolo diuna piazza, i cui lavori vengono affidati in conces-sione ad una società. L’esecuzione degli stessi com-porta l’interdizione al traffico di quella piazza, non-ché di una via che ivi confluisce; in ragione dellachiusura di tale strada, un privato, esercente un’atti-vità commerciale sita su detta via, lamenta di aversubito un danno (concretantesi nella gestione inperdita, da cui è scaturita la cessione dell’azienda aprezzi di realizzo e la cessione in locazione dei localia prezzo irrisorio, nonché, infine, lo scioglimentodella società).

Precisamente, il danno viene ricondotto all’«ab-norme» ritardo con cui i lavori sono stati ultimati ri-spetto all’originario termine di 18 mesi, condottache, ad avviso dei ricorrenti, integra un illecito aqui-liano risarcibile ex art. 2043 cod. civ. In via subordi-nata, gli stessi chiedono il pagamento di un’indenni-tà ex art. 46 l. 25.6.1865, n. 2359 (Disciplina delleespropriazioni forzate per causa di pubblica utilità).

Orbene, le sezioni unite della Supr. Corte di Cas-sazione, in sede di regolamento preventivo di giuris-dizione, si pronunciano a favore della giurisdizionedel G.O., per le motivazioni che qui di seguito sianalizzeranno.

II. Le questioni

1. Le argomentazioni delle sezioni unite afavore della giurisdizione del G.O. Le sezioniunite del Giudice di legittimità prendono le mosse,nel loro motivare a favore della giurisdizione delG.O., dalle coordinate tracciate dalla fondamentalepronuncia della Corte cost., 6.7.2004, n. 204, cit.infra, sez. III, di cui sinteticamente richiamano ipunti nodali. Precisamente, ricordano come la sen-tenza n. 204/2004, nel dichiarare l’illegittimità costi-tuzionale dell’art. 34 d. legis. n. 80/1998 laddove de-volve alla giurisdizione esclusiva del G.A., oltre agliatti e ai provvedimenti, anche i comportamenti dellap.a. in materia urbanistica ed edilizia, ponga, qualecriterio giustificante la giurisdizione esclusiva delG.A., l’agere – almeno mediato – della p.a. alla stre-gua di autorità. Il legislatore ordinario, quindi, in os-sequio al dettato dell’art. 103 Cost., può sì ampliarela cognizione del G.A. in sede esclusiva, ma a condi-zione che si sia in presenza di materie nelle quali si

Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20123 - Commento Giurisdizione civile


ravviserebbe comunque la giurisdizione del G.A. dilegittimità, proprio perché contrassegnate dall’eser-cizio del potere pubblico da parte della p.a. Da taleaffermazione discende che non sono, al contrario,sufficienti a radicare la giurisdizione esclusiva delG.A. né la mera partecipazione del soggetto pubbli-co al giudizio, né il generico coinvolgimento di unpubblico interesse nella controversia.

Se, dunque, l’agere in via pubblicistica, ossia at-traverso l’esercizio del potere, risulta l’elementofondante la giurisdizione del G.A., sia essa di legitti-mità o esclusiva, si comprende perché, laddove essodifetti, le controversie non possano che essere cono-sciute dal G.O.

Ponendo quale premessa la pronuncia della Cortecostituzinale, la Supr. Corte trae il corollario per cuii comportamenti che assumono la qualifica di illecitiaquiliani ex art. 2043 cod. civ. sono devoluti alla co-gnizione del G.O., sostanziandosi in condotte dellap.a. anti-doverose, a fronte delle quali il privato nonpuò che godere di una posizione di vero e propriodiritto soggettivo. Il binomio fatto illecito-dirittosoggettivo, infatti, connota ineluttabilmente, ad av-viso delle sez. un., il comportamento come comple-tamente slegato e avulso da quel tipico modus agendidella p.a. quale autorità che solo giustifica l’incardi-narsi della giurisdizione del G.A. Non può, infatti,in tal caso ravvisarsi una condotta pubblicistica ca-pace di degradare la posizione soggettiva del privatoin interesse legittimo, a fronte del quale si radiche-rebbe la giurisdizione del G.A.

In secondo luogo, la Corte di Cassazione, facendosempre applicazione dei principi espressi dalla Cor-te costituzionale, afferma che sussiste la giurisdizio-ne del G.O. quando il comportamento della p.a. «ri-sulta spogliato da ogni interferenza con un suo attoautoritativo», ossia qualora non si connetta con unatto o provvedimento amministrativo; a identicaconclusione perviene, inoltre, nelle ipotesi in cui lacondotta sia sì esecutiva di un atto o provvedimento,ma questo «non costituisca oggetto del giudizio», os-sia allorquando la controversia verta meramente sul-la illiceità della condotta della p.a. lesiva della inco-lumità o dei diritti patrimoniali del privato. Con taleultimo assunto le sez. un. sembrano affermare che laconnessione di un comportamento con l’esercizio diun pubblico potere non sia sufficiente a radicare lagiurisdizione esclusiva del G.A. se lo stesso non co-stituisce altresì oggetto del giudizio. Dunque, il lega-me che deve unire la condotta della p.a. al suo agerequale autorità, non basta sia di tipo esclusivamentesostanziale, per il suo estrinsecarsi all’esterno comeespressione di un atto, ma necessariamente anche dicarattere «processuale», nel senso, appunto, che ilprovvedimento deve essere invocato in giudizio. Nediscende un’interpretazione restrittiva dell’avverbio

«mediatamente» utilizzato dal Giudice delle leggi: siesclude, infatti, la giurisdizione esclusiva del G.A. inpresenza di un comportamento attuativo di un prov-vedimento in virtù del fatto che nel giudizio si con-troverta solo circa il comportamento stesso, anzichédello stesso insieme con l’atto di cui è manifestazio-ne.

Analizzate le conclusioni cui giunge la Supr. Cor-te, appare opportuno valutarle alla luce della elabo-razione giurisprudenziale formatasi all’indomanidella sentenza n. 204/2004, per verificare se esse sia-no conformi al quadro interpretativo che ne è scatu-rito.

2. L’evoluzione giurisprudenziale dopo lasentenza della Corte costituzionale n. 204/2004. La maggior parte della giurisprudenza poste-riore a detta pronuncia, sia civile sia amministrativa,si è sviluppata con riguardo al tema della occupazio-ne appropriativa e di quella usurpativa; pur non ad-dentrandosi nella descrizione dei due istituti, si ritie-ne proficuo considerare brevemente le varie tesi chesi sono a tal riguardo prospettate. La valutazione, in-fatti, delle soluzioni, nonché delle argomentazioniche vi hanno condotto, risultano utili ai fini dell’ana-lisi circa la validità del ragionamento compiuto dallesezioni unite.

Non si riscontra sul punto unanimità di vedute:un primo orientamento, proposto dalla giurispru-denza civile (v. infra, sez. III), ritiene che ognunodei due tipi di occupazione sia da devolvere al G.O.,in virtù di un’argomentazione di carattere formale.Infatti, espungendo la Corte costituzinale dall’art.34 d. legis. n. 80/1998 «i comportamenti», ha sot-tratto alla giurisdizione del G.A., in sede di giurisdi-zione esclusiva, ogni condotta della p.a. di tipo fat-tuale, con ciò facendo riferimento ad ogni condottache non si concreti nell’emanazione di un atto oprovvedimento. Dunque, non solo l’occupazione si-ne titulo, bensì anche quella appropriativa si sostan-zia in un mero comportamento, poiché, una voltascaduti i termini indicati nella dichiarazione di pub-blica utilità per l’emanazione del decreto di espro-prio, la p.a. risulta esautorata del potere espropriati-vo.

A tal proposito si sottolinea come una tale impo-stazione riconduca il riparto nel medesimo assettocui si era giunti in epoca anteriore all’entrata in vi-gore del d. legis. n. 80/1998 (v. infra, sez. III).

Una diversa opinione, anch’essa affacciatasi nelpanorama giurisprudenziale (v. infra, sez. III), di-stingue tra i due tipi di occupazione: quella appro-priativa spetta alla giurisdizione esclusiva del G.A.,la usurpativa al G.O. Ad una tale conclusione sigiunge interpretando il dispositivo della sentenzadel Giudice delle leggi alla luce della motivazione e



discostandosi, dunque, dalla semplice presa d’attodell’eliminazione dall’art. 34 dei comportamenti. LaCorte costituzionale, infatti, ad avviso di questa ri-costruzione, non ha inteso sottrarre al G.A. ogniipotesi di condotta fattuale, ma solo quelle che noncostituiscono espressione dell’esercizio del pubblicopotere, come da ultimo confermato dalla recentissi-ma sentenza della Corte cost., 11.5.2006, n. 191,cit. infra, sez. III. Ne discende che l’accessione in-vertita, fondandosi su un provvedimento (la d.p.u.),continua a spettare alla giurisdizione esclusiva delG.A., poiché l’irreversibile trasformazione del suolorinviene la sua radice in un atto autoritativo dellap.a. Per contro, l’occupazione usurpativa risulta oradevoluta al G.O., in quanto il difetto di d.p.u. con-nota il comportamento della p.a. come meramentemateriale.

Infine, si sostiene la tesi (v. infra, sezz. III e IV),già avanzata da parte della dottrina antecedente-mente alla pronuncia della Corte costituzionale, cit.infra, sez. IV, secondo cui solo l’occupazione usur-pativa «pura», ossia in cui difetta ab origine lad.p.u., è di cognizione del G.O.

I casi, invece, in cui la d.p.u. è stata annullata onon contiene i termini per l’emanazione del decretodi esproprio, spettano alla giurisdizione del G.A., insede esclusiva, perché presentano quel collegamento«mediato» con lo svolgimento dell’attività della p.a.quale pubblica autorità. Se la d.p.u., cioè, è stataemessa, seppur in modo illegittimo, la p.a. non haagito alla stregua di qualunque altro soggetto del-l’ordinamento, ma avvalendosi dei suoi tipici poteripubblicistici.

Se questa è la conclusione cui deve pervenirsi inordine all’occupazione c.d. spuria, a fortiori è devo-luta al G.A. l’accessione invertita.

La frastagliata panoramica giurisprudenziale oradescritta sembra oggi aver trovato composizionegrazie a due importantissime pronunce dell’Adu-nanza plenaria del Consiglio di Stato, le quali si so-no sostanzialmente allineate alla terza delle tesi so-pra riportate. Si fa riferimento a Cons. Stato, ad.plen., 30.8.2005, n. 4, cit. infra, sez. III, in materia dioccupazione appropriativa e a Cons. Stato, ad.plen., 16.11.2005, n. 9, cit. infra, sez. III, sulla occu-pazione usurpativa. La prima delle due pronunceesclude, in primis, che l’accessione invertita si con-creti in un comportamento meramente materiale, inquanto la condotta lesiva del diritto di proprietàconseguente al venir meno dell’efficacia del provve-dimento di occupazione di urgenza, trae origine dal-l’atto di d.p.u., costituendo pertanto manifestazionedel pubblico potere (al pari del caso in cui l’atto de-gradatorio venga annullato). Essa, quindi, deve esse-re conosciuta dal G.A.

In secondo luogo, confuta l’idea secondo cui, af-

finché si devolva la controversia al G.A., sarebbe ne-cessaria la contestuale deduzione in giudizio di dirit-ti soggettivi e interessi legittimi. Una tale enucleazio-ne risulta, infatti, secondo il Consiglio di Stato,estranea ai principi espressi dal Giudice delle leggi.

Anche la seconda sentenza pone al centro del suoargomentare l’atteggiarsi o meno del comportamen-to della p.a. come esplicazione di pubblico potere,con il corollario per cui, laddove esso si rinvenga,non può negarsi la giurisdizione del G.A. Orbene,l’occupazione usurpativa c.d. spuria, ossia derivantedall’annullamento con efficacia retroattiva dellad.p.u., costituisce sì un illecito extracontrattuale del-la p.a. lesivo di diritti soggettivi, ma concreta unacondotta posta in essere nell’esercizio di una funzio-ne. Come tale, permane all’interno della sfera appli-cativa dell’art. 34 d. legis. n. 80/1998, con conse-guente devoluzione delle controversie alla giurisdi-zione esclusiva del G.A., in contrapposizione alleazioni di diritto comune compiute dalla p.a. al difuori di qualunque esplicazione di pubblico potere,ora spettanti alla cognizione del G.O.

3. Rivisitazione delle sezioni unite in com-mento alla luce del quadro giurisprudenzia-

le sopra descritto. Le conclusioni elaborate dalSupremo Consesso di Giustizia Amministrativa por-tano a riconsiderare il ragionamento svolto dallasentenza in commento.

La prima argomentazione, che qui solo sintetica-mente si richiama, concernente la necessaria devolu-zione alla giurisdizione del G.O. delle controversiecaratterizzate dal binomio fatto illecito-diritto sog-gettivo, in cui difetta l’agere in veste autoritativa del-la p.a., risulta non decisiva proprio alla luce dellasentenza del Cons. Stato, ad. plen., 16.11.2005, n.9, cit., la quale riconosce la giurisdizione esclusivadel G.A. in presenza di un fatto illecito lesivo di undiritto soggettivo. Nessun dubbio sussiste, infatti,circa la considerazione per cui l’occupazione usur-pativa, anche «spuria», integri un illecito aquiliano,di carattere permanente, che non può giustificare, inquanto tale, l’acquisto della proprietà del suolo daparte della p.a. Tale istituto, successivamente allastorica pronuncia della Cass., sez. un., 26.2.1983, n.1464, cit. infra, sez. III, che ha enucleato la figuradell’occupazione appropriativa quale modo di ac-quisto della proprietà a titolo originario, è stato viavia distinto da dottrina e giurisprudenza (v. infra,sez. III e IV), proprio in riferimento alle ipotesi incui la condotta della p.a. non poggiava su una validaed efficace dichiarazione di pubblica utilità, bensì ri-sultava slegata da qualunque provvedimento. Ciò ri-correva (e ricorre tutt’oggi) sia qualora la d.p.u.manchi ab origine, sia qualora essa, inizialmente sus-sistente, sia annullata con efficacia ex tunc. Difettan-



do, quindi, un atto autoritativo incidente sulla sferadel privato, non si produce quell’effetto degradato-rio della posizione soggettiva da diritto soggettivo ainteresse legittimo, capace di radicare senza dubbioalcuno la giurisdizione del G.A. Tale dato, tuttavia,nel ragionamento del Consiglio di Stato, non è pre-clusivo, nei casi di occupazione usurpativa «spuria»,del riconoscimento della giurisdizione esclusiva delG.A.

Il «baricentro» del riparto si rinviene nel collega-mento mediato col potere, che si ravvisa allorché visia un provvedimento, benché annullato e non più esoltanto nella qualità della posizione soggettiva lesa.

Una ricerca in tal senso va compiuta, allora, anchenella fattispecie de qua, senza permettere che la ri-correnza del binomio suddetto impedisca a priori ildiscernimento circa il rinvenimento, o meno, di unoconnessone col potere autoritativo.

A ulteriore suffragio di quanto esposto finora sirammenta l’elemento peculiare della giurisdizioneesclusiva, che si ravvisa proprio nella cognizione daparte del G.A. anche dei diritti soggettivi. Da tale,seppur ovvia, considerazione risulta avvaloratal’idea secondo cui la sussistenza nel caso di specie diun diritto soggettivo non è da solo sufficiente adescludere la giurisdizione esclusiva del G.A., doven-do, per contro, questo elemento accompagnarsi conl’assenza di un legame con l’esercizio di una pubbli-ca funzione.

Anche la seconda argomentazione appare agli oc-chi di chi scrive non persuasiva in modo decisivo. Sifa riferimento all’affermazione della Supr. Corte inbase alla quale la giurisdizione spetta al G.O. nonsolo quando non vi sia connessione con un atto au-toritativo, ma altresì allorché il provvedimento, dicui la condotta è esecutiva, non costituisca oggettodel giudizio.

Esso è confutabile sia in virtù dell’analisi dellapronuncia del Cons. Stato, ad. plen., 30.8.2005, n.4, sopra considerata, sia alla luce della valutazione diun altro comportamento che la p.a. può porre in es-sere, ossia il ritardo.

In riferimento al primo punto, si rileva come, ap-plicando il criterio addotto dalla sentenza delle se-zioni unite in esame all’istituto dell’occupazione ap-propriativa, si produrrebbe l’effetto di ravvisare, inrelazione alle controversie nascenti sulla stessa, lagiurisdizione del G.O. In esse, infatti, non si dibattecirca il provvedimento amministrativo, non invocatoin giudizio. Il problema nell’accessione invertita nonrisiede, pertanto, nella dichiarazione di pubblica uti-lità, poiché essa esiste, è valida (altrimenti si tratte-rebbe di occupazione usurpativa) ed efficace; bensìnella mancata definizione della procedura espro-priativa, che sarebbe dovuta sfociare (ma non è sfo-ciata) nell’emanazione del decreto di esproprio en-

tro i termini indicati nella d.p.u. Oggetto del giudi-zio è, quindi, il comportamento conclusosi nel com-pimento dell’opera, che trasforma irreversibilmenteil suolo (senza che si sia addivenuti alla conclusionedel procedimento amministrativo di espropriazio-ne). Se, da un lato, pertanto, si deduce un compor-tamento che è sì attuativo di un provvedimento, dal-l’altro, quest’ultimo, perfettamente legittimo, rima-ne estraneo al giudizio. Se ne trae l’importante co-rollario per cui a radicare la giurisdizione esclusivadel G.A., pur dopo la sentenza della Corte costitu-zionale del 2004, non è solo l’impugnazione di unatto autoritativo, ma anche un comportamento, pur-ché esso sia espressione dell’esercizio di un pubblicopotere.

Tale conclusione è ancor più avvalorata dalla con-siderazione della giurisprudenza enucleatasi in ma-teria di «ritardo» della p.a., espressione con cui siindica quella condotta della p.a. di inerzia, che per-siste dopo la scadenza del termine per la definizionedel procedimento ex art. 2, l. n. 241/1990 e alla qua-le la legge non attribuisce significato alcuno, tantoche viene definito dagli interpreti (citt. infra, sez.IV), per differenziarlo dai casi di c.d. silenzio signi-ficativo (quali, ad esempio, il silenzio accoglimento erigetto), «ritardo mero». Esso pone dei problemi inordine alla sua risarcibilità, poiché si discute in dot-trina e giurisprudenza se sia necessario il previo ri-conoscimento della spettanza del bene della vita, ose da questo si possa prescindere, in quanto il ritar-do, ledendo una posizione soggettiva di interessepretensivo (alla celere definizione del procedimen-to) che ha valore autonomo, può risarcirsi ex se. An-che su questo punto è intervenuta una pronunciadell’Ad. plen. dei Giudici di Palazzo Spada (n.7/2005), cit. infra, sez. III, la quale ha aderito alla te-si più restrittiva, che nega dignità di interesse pre-tensivo all’interesse, pertanto meramente procedi-mentale, alla conclusione del procedimento entro itermini di legge, cosicché dinanzi ad una istanza delprivato sfociata, seppur in ritardo, in un provvedi-mento negativo, non v’è spazio alcuno per il risarci-mento del danno. Risulta pertanto necessario chel’inerzia sfoci in un provvedimento di tipo ampliati-vo della sfera del privato.

Ivi si coglie un elemento utile ai nostri fini, poi-ché, nonostante la richiesta dell’atto favorevole alcittadino per accordare il risarcimento del danno,tale provvedimento non costituisce oggetto del giu-dizio; all’opposto, la sua esistenza e validità costitui-scono il presupposto per il riconoscimento della spet-tanza del bene della vita e, quindi, del risarcimento.Se, infatti, si invocasse l’illegittimità dell’atto verreb-be meno la possibilità di ottenere il ristoro per ildanno patito.

Anche questo esempio, dunque, concorre a dimo-



strare come il requisito posto dalla Corte di Cassa-zione, con la sentenza in commento, circa la neces-saria deduzione in giudizio di un provvedimento,susciti quanto meno forti perplessità e sia contrad-detto da giurisprudenza di rilievo con riguardo adaltri «comportamenti».

4. Conclusioni. Alla luce di quanto esposto,pertanto, si evince come le due argomentazioni uti-lizzate dalla Supr. Corte ai fini del riconoscimentodella giurisdizione del G.O. non risultino particolar-mente persuasive, soprattutto in virtù della loro noncompleta conformità con il quadro giurisprudenzia-le enucleatosi dopo la sentenza della Corte costitu-zionale n. 204/2004.

Pertanto, occorre verificare se, nel caso in esame,la condotta di ritardo produttiva del danno patrimo-niale in capo al privato – titolare dell’esercizio com-merciale – sia o meno connessa con l’esercizio delpotere pubblico, esercizio che ivi non difetta in toto,poiché v’è a monte un provvedimento amministrati-vo. Esso si rinviene nella deliberazione da parte delComune del progetto esecutivo del parcheggio sot-terraneo, a causa del quale si è interdetta al trafficola via sulla quale è sita l’azienda del cittadino. Si rav-visa, dunque, nel primo segmento della vicenda,l’agere della p.a. alla stregua di autorità; tuttavia, ciònon è sufficiente per concludere automaticamente afavore della giurisdizione esclusiva del G.A., inquanto, alla base della richiesta di risarcimento deldanno, è invocato il successivo comportamento del-la p.a., comportamento omissivo di ritardo. Dun-que, è con riferimento a questo che deve stabilirsi sevi sia connessione con il predetto esercizio pubblici-stico del potere. In caso contrario, ossia qualora essone risulti avulso, la condotta della p.a. si connota co-me meramente materiale, con conseguente devolu-zione della controversia alla giurisdizione del G.O.

Orbene, tale condotta di ritardo abnorme rispettoal termine di 18 mesi, previsto dalla delibera perl’ultimazione dei lavori, è dovuto ad «un complessodi vicissitudini tecniche, amministrative e giudizia-rie». Questi fattori, che allungano significativamentei tempi, nonostante la nebulosità della loro descri-zione (che impedisce di cogliere a pieno lo snodarsidella vicenda), sembrano estranei ed esterni al sopraindicato provvedimento amministrativo, quindi nonconnessi con l’esercizio di pubblico potere. Al con-trario, paiono dettati da un comportamento negli-gente da parte della p.a. (specificamente della socie-tà concessionaria, alter ego della p.a.). Dunque, l’il-lecito aquiliano realizzatosi deriva realmente da unacondotta materiale estrinsecantesi nella violazionedegli ordinari canoni di prudenza e diligenza a cui lap.a., alla pari di ogni altro soggetto dell’ordinamen-to, è tenuta, con conseguente devoluzione della con-

troversia al G.O. Nonostante, cioè, vi sia a monte unprovvedimento, la condotta non rinviene in esso ilsuo fondamento, bensì nell’inosservanza del princi-pio del neminem laedere, considerazione da cui di-scende l’inevitabile corollario del radicarsi della giu-risdizione del G.O.

Si arriva, pertanto, alla medesima conclusione cuigiungono le sezioni unite in esame, ma attraversouna motivazione differente, peraltro coerente conquanto affermato dalla stessa Supr. Corte in vicendesimilari, quali quelle decise in merito alla trasforma-zione di una strada da parte di un Comune, che ave-va causato il deterioramento di un muro di cinta(Cass., sez. un., 14.1.2005, n. 599, cit. infra, sez. III)e quella sull’innalzamento da parte della p.a. di unmanto stradale, che impediva il regolare deflussodelle acque, con conseguente allagamento di unostabile (Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20117, cit. in-fra, sez. III).

L’unico spazio che rimane per l’eventuale confi-gurazione della giurisdizione esclusiva del G.A. exart. 34 d. legis. n. 80/1998 risiede nell’ipotesi in cuil’abnorme ritardo della p.a. nell’esecuzione dei lavo-ri derivi da una errata valutazione dei tempi da partedel Comune nell’esercizio del suo potere, ossia in se-de di approvazione del progetto, nel qual caso il ri-tardo potrebbe collegarsi ad un cattivo uso del pote-re. Si vuole cioè dire che, qualora il ritardo causanteil danno fosse derivato direttamente da una stima vi-ziata dei tempi necessari per l’esecuzione dei lavori,stima compiuta all’interno dell’esercizio della di-screzionalità della p.a., potrebbe ravvisarsi la giuris-dizione esclusiva del G.A. Tuttavia, queste ultimeconsiderazioni sono state svolte in via ipotetica e du-bitativa, poiché dalla lettura dello svolgimento delprocesso della sentenza de qua sembra emergere cheil ritardo sia legato non tanto alle valutazioni discre-zionali della p.a. in sede di approvazione del proget-to, quanto all’esecuzione successiva dei lavori, quin-di ad elementi non connessi con l’esercizio del pote-re.

III. I precedenti

1. Le argomentazioni delle sezioni unite afavore della giurisdizione del G.O. La fonda-mentale sentenza della Corte costituzionale è statapubblicata su diverse riviste; cfr.: Corte cost.,6.7.2004, n. 204, in Corr. giur., 2004, 1167, con notadi Carbone - Consolo - Di Majo; in Foro it.,2004, I, 2593.

2. L’evoluzione giurisprudenziale dopo lasentenza della Corte costituzionale n. 204/2004. In ordine all’orientamento proposto dalla giu-risprudenza civile cfr.: Cass., sez. un., 22.11.2004, n.21944, in Urb. app., 2005, 315. Per un caso parzial-



mente diverso si veda: Cass., sez. un., 24.9.2004, n.19200, ivi, 2004, 1403. Per il ritorno all’assetto pre-cedente all’entrata in vigore del d. legis. n. 80/1998cfr.: Cass., sez. un., 17.12.2001, n. 15939, in Riv.giur. edil., 2002, I, 363.

In ordine alla diversa tesi, definibile mediana,cfr.: Cass., sez. un., 14.2.2005, n. 2198, in www.lexi-talia.it; Cass., sez. un., 30.5.2005, n. 11335, inwww.esproprionline.it. Si veda inoltre Corte cost.,11.5.2006, n. 191, in Foro it., 2006, n. 5 (Anticipazio-ni e novità, c. 1).

In ordine alla terza ricostruzione prospettata cfr.:per quanto riguarda l’occupazione usurpativa «pu-ra», T.A.R. Lombardia, 2.8.2004, n. 3232, in Urb.app., 2005, 80; Cass., sez. un., 12.1.2005, n. 386, inForo amm., 2005, 58; per ciò che concerne l’occupa-zione usurpativa «spuria», Cass., sez. un.,17.11.2004, n. 21710, in Urb. app., 2005, 316.

In altro settore, quello di inquinamento elettro-magnetico, cfr.: Cass., sez. un., 28.10.2005, n.20994, ivi, 2006, 171.

In riferimento alle importanti sentenze del Cons.Stato, ad. plen., cfr.: Cons. Stato, ad. plen.,30.8.2005, n. 4, ivi, 2005, 1312; Cons. Stato, ad.plen., 16.11.2005, n. 9, ivi, 2006, 429.

3. Rivisitazione delle sezioni unite in com-mento alla lucedel quadrogiurisprudenziale

sopra descritto. Circa la genesi dell’occupazioneappropriativa cfr.:Cass., sez. un., 26.2.1983, n. 1464,in Foro it., 1983, I, 626, con nota diOriani; in Giur.it., 1983, I, 1, 674; in Giust. civ., 1983, I, 707.

In ordine alla enucleazione dell’occupazioneusurpativa cfr.: Cass., sez. un., 4.4.1997, n. 1907, inForo it., 1997, I, 1012.

Per quanto riguarda il ritardo cfr.: Cons. Stato,ad. plen., 15.9.2005, n. 7, in www.Giustizia-ammini-strativa.it.

4. Conclusioni. In ordine alle ultime sentenzedella Supr. Corte sul riparto di giurisdizione ex art. 34d. legis. n. 80/1998, cfr.:Cass., sez. un., 14.1.2005, n.599, in www.ambientediritto.it; Cass., sez. un.,18.10.2005, n. 20117, in Urb. app., 2006, 172.

Per un caso di riconoscimento della giurisdizioneesclusiva del G.A. dinanzi ad un comportamento inmateria urbanistica, cfr.: Cass., sez. un., 27.7.2005,n. 15660, in De Agostini Professionale, banca dati online Cass. Civile.

IV. La dottrina

1. Le argomentazioni delle sezioni unite afavore della giurisdizione del G.O.

2. L’evoluzione giurisprudenziale dopo lasentenza della Corte costituzionale n. 204/2004. In ordine ai comportamenti in materia urbani-stica subito dopo la sentenza Corte cost., n. 204/2004, cfr.: Giovagnoli, La giurisdizione sulla re-sponsabilità della p.a.: danno da provvedimento edanno da comportamento, in Urb. app., 2004, 1405.

Circa le tesi enucleatesi in ordine all’occupazioneappropriativa e usurpativa cfr.: Maddalena, Com-portamenti della p.a. in materia urbanistica e ripartodi giurisdizione dopo Corte Cost. 204/2004, ivi, 2005,81; Conti, Il ritorno al passato, con uno sguardo alfuturo, delle sezioni unite in tema di occupazione ac-quisitiva, ibidem, 318; Id., Adunanza Plenaria, giu-risdizione sui comportamenti e cumulo di domande,ibidem, 1316; Id., Giurisdizione in tema di inquina-mento elettromagnetico e azione di danno nei con-fronti della p.a., ivi, 2006, 174; De Berardinis, Oc-cupazione acquisitiva ed usurpativa: un futuro ancoradenso di incertezze?, ibidem, 432; Caringella, Inuovi confini della giurisdizione esclusiva del giudiceamministrativo alla luce del d. legis. 80/98 e della l.205/2000, in Il diritto amministrativo, II, Simone,2003, 1377.

3. Rivisitazione delle sezioni unite in com-mento alla luce del quadro giurisprudenzia-

le sopra descritto. In ordine alla genesi ed evolu-zione dell’istituto dell’occupazione appropriativa,cfr.: Caringella, L’occupazione appropriativa oespropriazione sostanziale: evoluzione giurispruden-ziale e normativa, in Corso di diritto amministrativo,II, Giuffrè, 2004, 2281; Sorace, voce «Espropria-zione per p.u.», nel Digesto IV ed., Disc. pubbl., VI,Utet, 1991, 178.

Sull’occupazione usurpativa, cfr.: Caringella,op. cit., 2317.

Circa il ritardo, cfr.: Caringella-Garofoli,Danno da ritardo e da silenzio e danno da disturbonella recente elaborazione giurisprudenziale, in Giu-risprudenza amministrativa 2005, Giuffrè, 2005, 79.

4. Conclusioni.

Raffaella Gabriel



CASS. CIV., III sez., 12.1.2006, n. 410Conferma App. Roma, 21.5.2002

Locazione - Immobili urbani ad uso

non abitativo - Prelazione e riscatto

- Riscatto - Effetti - Sostituzione re-

troattiva del titolare del diritto di

riscatto al terzo acquirente - Pro-

nuncia giudiziale relativa all’eserci-

zio del riscatto - Natura dichiarati-

va (cod. civ., art. 1406; l. 27.7.1978, n. 392, artt. 36,38, 39)

Allo stesso modo che per la prelazioneagraria, anche con riferimento alla prela-zione urbana l’esercizio del diritto di ri-scatto – previsto dall’art. 39 della l. n. 392del 1978 a favore del conduttore di immo-bile urbano adibito ad uso diverso dal-l’abitazione pretermesso nel caso di vendi-ta del bene locato – ha come effetto non larisoluzione del contratto traslativo a van-taggio del terzo e la contestuale formazio-ne di un titolo di acquisto «ex nunc» a fa-vore del retraente, né un nuovo trasferi-mento del diritto sul bene dal terzo acqui-rente al titolare del diritto di riscatto, mala sostituzione con effetto «ex tunc» didetto titolare al terzo nella stessa posizio-ne che questi aveva nel negozio concluso,sulla base della propria dichiarazione uni-laterale recettizia, sicché la pronuncia, chedecida positivamente sul valido eserciziodi detto diritto potestativo del conduttore,è di mero accertamento del già avvenutotrasferimento. Da ciò consegue che le vi-cende modificative «ex latere conducto-ris», che intervengono dopo l’avvenutoesercizio del riscatto ad opera dell’aventediritto (che corrisponde al soggetto attua-le conduttore dell’immobile, cui il locatoreavrebbe dovuto comunicare l’intenzionedi alienare il bene), non valgono a trasferi-re al cessionario della locazione anche latitolarità del diritto di riscatto. (Nella spe-cie, il S.C., enunciando il suddetto princi-pio, ha rigettato il ricorso avverso la sen-tenza di appello impugnata, con la qualeera stata correttamente dichiarata l’inam-missibilità dell’intervento in causa di unterzo che, nella sua pretesa qualità di ces-

sionario della locazione nel corso del giu-dizio di retratto dell’immobile locato, ave-va dedotto che, oltre che a succedere nelcontratto, era subentrato a titolo particola-re nel diritto di riscatto dell’immobile).

dal testo:

Il fatto. In data 20 gennaio 1986 C. S. conce-deva in locazione per l’uso commerciale alla so-cietà D. srl l’immobile sito in Roma. Con scrit-tura autenticata del 25 settembre 1987, nellaquale si indicava che la società conduttrice ave-va dichiarato di non volere esercitare il dirittodi prelazione, la locatrice, con il consenso el’adesione di S. e S. M., altri intestatari del benelocato, alienava l’immobile ad A. A. al prezzodichiarato di quattrocento milioni di lire.

La società D. srl, con citazione innanzi al tri-bunale di Roma, assumendo che l’alienazioneera avvenuta senza che le fosse stata data la pre-scritta comunicazione di cui all’art. 38 della leg-ge n. 392 del 1978, conveniva in giudizio la lo-catrice C. S., i cointestatari del bene locato S. eS. M. nonché l’acquirente A. A. per esercitare ildiritto di riscatto dell’immobile, del quale offri-va il prezzo indicato nell’atto di trasferimento.

Il tribunale negava il retratto e condannavala società alle spese in favore di C. S., compen-sando quelle nel rapporto con l’acquirente.

Sulle impugnazioni separate della società D.srl e del terzo acquirente decideva, nel simulta-neo processo delle cause riunite, la Corte d’ap-pello di Roma con la sentenza pubblicata il 21maggio 2002, la quale dichiarava inammissibilel’intervento in causa di P. B., nel frattempo in-tervenuta nel processo quale acquirente dellafallita società; dichiarava la società Denti srldecaduta dall’esercizio del diritto di riscatto;rigettava l’impugnazione della stessa società;compensava interamente tra le parti le spesedel giudizio.

I giudici d’appello consideravano, anzitutto,che il processo, interrotto a seguito del soprav-venuto fallimento della società D. srl, dovevaconsiderarsi validamente riassunto ad istanzadi P. B., la quale aveva dichiarato agire nellaqualità di sostituto processuale della societàper essere la cessionaria della locazione a segui-

Cass., 12.1.2006, n. 410 Locazione


c

to del ricordato acquisto dell’azienda esercitatanell’immobile condotto in locazione dalla falli-ta società.

Ritenevano, tuttavia, l’intervento inammissi-bile perché, non avendo Patrizia Bertocco pro-dotto in giudizio l’atto di cessione a suo favoredell’azienda, non era possibile stabilire se lacessione medesima era veramente avvenuta e,comunque, se essa si era verificata anterior-mente alla dichiarazione di fallimento.

Rilevavano che, nonostante la contumaciadelle parti appellanti nel processo riassunto, lavalida riassunzione imponeva la pronuncia sul-le proposte impugnazioni.

Di conseguenza, decidendo gli appelli avver-so la sentenza di primo grado, in accoglimentodel primo motivo di gravame di A. A., dichia-ravano che il diritto di riscatto era stato eserci-tato dalla società conduttrice oltre il termineessenziale di sei mesi dalla trascrizione dell’attodi alienazione dell’immobile locato.

E quindi i giudici ritenevano precluso l’esa-me dell’impugnazione principale della società,che aveva agito per il retratto.

I motivi. Con il primo motivo d’impugnazio-ne – deducendo la violazione e la falsa applica-zione della norma di cui all’art. 139 cod. proc.civ. in relazione all’art. 360 n. 3 stesso codice –la ricorrente critica la sentenza di secondo gra-do nella parte in cui il giudice di merito ha ri-tenuto che la citazione introduttiva del giudi-zio di riscatto era stata notificata dopo i sei me-si dalla trascrizione dell’atto di alienazione del-l’immobile locato e, perciò, oltre il termine pe-rentorio di decadenza per l’esercizio del dirittodel conduttore.

Sostiene che la citazione era stata notificata al-l’abitazione in Roma di A. A. a mani del portieredello stabile e che la raccomandata con avviso diricevimento, spedita il 18 aprile 1988, diretta a S.M., la cui presenza in causa era irrilevante.

Aggiunge che la costituzione in giudizio diA. A. aveva in ogni caso sanato la nullità dellanotificazione, onde si sarebbe dovuto ritenereche la società D. srl aveva esercitato il riscattotempestivamente.

Con il secondo mezzo di doglianza – dedu-cendo la violazione e la falsa applicazione dellenorme di cui agli art. 2538 cod. civ., 38 e 39della legge n. 392 del 1978 nonché l’omessa

motivazione su un punto decisivo della contro-versia – la ricorrente lamenta che, avendo ac-quistato l’azienda della società, ella era suben-trata, perciò, nei contratti stipulati per l’eserci-zio di essa, come è stabilito dalla norma del-l’art. 36 della stessa legge n. 392 del 1978.

La stessa ritiene inoltre che la Corte territoria-le avrebbe anche omesso di considerare che lacausa era in corso al momento della cessione del-l’azienda e del contratto di locazione e che in vir-tù del negozio di cessione, ella, essendo suben-trata nel contratto di locazione, avrebbe dovutoessere considerata anche successore a titolo par-ticolare nel diritto di riscatto dell’immobile alie-nato contra ius praelationis e, quindi, legittima-ta ad intervenire nel giudizio in corso.

La Corte assorbe i due motivi nel secondo,per ragione di pregiudizialità, respingendolo.

La tesi della ricorrente è quella secondo cui,in caso di cessione della locazione da parte delconduttore originario, il quale abbia in corso ilgiudizio di retratto dell’immobile locato, alie-nato dal locatore in ispregio del suo diritto diprelazione, si verifichi a favore del cessionariodella locazione, oltre che la successione nelcontratto, anche il subingresso nella titolaritàdel diritto di riscatto.

La tesi non può essere accolta.Allo stesso modo che per la prelazione agra-

ria, anche per la prelazione urbana deve rite-nersi, secondo quel che questa Corte ha già af-fermato che l’esercizio del diritto di riscatto ur-bano, previsto dall’art. 39 della legge n. 392 del1978 a favore del conduttore di immobile ur-bano ad uso diverso dall’abitazione pretermes-so nel caso di vendita del bene locato, ha comeeffetto non la risoluzione del contratto traslati-vo a favore del terzo e la contestuale formazio-ne di un titolo d’acquisto ex nunc a favore delretraente, né un nuovo trasferimento del dirit-to sul bene dal terzo acquirente al titolare deldiritto di riscatto, ma la sostituzione con effet-to ex tunc di detto titolare al terzo nella stessaposizione che questi aveva nel negozio conclu-so, sulla base della propria dichiarazione unila-terale recettizia. E conseguentemente la pro-nuncia, che decida affermativamente sul validoesercizio di detto diritto potestativo del con-duttore è dì mero accertamento del già avvenu-to trasferimento.

Da ciò consegue che le vicende modificative

Cass., 12.1.2006, n. 410 Locazione


del rapporto di locazione ex parte conductoris,che intervengono dopo l’avvenuto esercizio delriscatto ad opera dell’avente diritto (che è ilsoggetto attuale conduttore dell’immobile/cuiil locatore avrebbe dovuto comunicare l’inten-zione di alienare il bene) non valgono a trasfe-rire al cessionario della locazione anche la tito-larità del diritto di riscatto.

Infatti, con riferimento alle due diverse ipo-tesi in cui può risolversi la controversia sul ri-scatto, occorre considerare che, per il caso diaccoglimento della domanda del conduttoredell’immobile alienato, il quale assuma essersirealizzata a sua favore la situazione di preferen-za nell’acquisto, la proprietà del bene, che vie-ne ad essergli riconosciuta con effetto ex tunc,non ha mai costituito l’oggetto di un negoziotraslativo a favore del cessionario della locazio-ne; mentre, per la ipotesi di decisione di dinie-go del diritto di riscatto, è evidente come a fa-vore dello stesso conduttore cessionario nonpuò dirsi mai sorta la situazione di preferenza,che da diritto al conseguente riscatto.

Del resto, il principio per il quale le vicendemodificative del rapporto di locazione verifica-tesi dopo l’esercizio del diritto di riscatto nonpossono influenzare la titolarità nel diritto stes-so, nel senso di un subingresso in esso del con-duttore cessionario, costituisce affermazionepure già ricavabile nella giurisprudenza di que-sta Corte, che, per altro verso, ha stabilito(Cass., n. 9095/90) che, per il caso di venditadell’immobile locato, non destinato ad abita-zione, il cessionario del contratto di locazione einsieme dell’azienda sita in detto immobile, ilquale sia subentrato all’originario conduttoredopo la inutile scadenza del termine concesso aquest’ultimo per l’esercizio del diritto di prela-zione, non ha diritto ad una nuova comunica-zione e ad un nuovo termine per l’eserciziodello stesso diritto, in quanto per effetto dellacessione del contratto si attua una vera e pro-pria successione a titolo particolare per atto travivi nel contratto stesso con la conseguenzadella sostituzione del cessionario nella identicaposizione di diritti ed obblighi del cedente edell’opponibilità, da parte del contraente ce-duto, al cessionario di tutte le eccezioni deri-vanti dal contratto, ivi compresa la decadenzagià verificatasi nei confronti del cedente.

Non essendo subentrata a titolo particolare

nel diritto controverso relativo al riscatto del-l’immobile, non sussiste l’interesse della ricor-rente ad impugnare la decisione, che ha riget-tato la relativa domanda perché il retratto erastato esercitato dalla società conduttrice oltre iltermine essenziale di sei mesi dalla trascrizionedell’atto di alienazione dell’immobile locato. Ilprimo motivo dell’impugnazione, siccome di-retto a far valere un diritto altrui, deve, quindi,essere dichiarato inammissibile. Il ricorso, per-tanto, è rigettato. (Omissis)

[Duva Presidente – Trifone Estensore – FuzioP.M. (concl. conf.). – B.P. (avv. Camporeale) – S.C.(avv. Cerasa) ed al.]

Nota di commento: «A chi spetta la titolaritàdel diritto di prelazione urbana nel caso di vicen-de modificative del rapporto di locazione, inpendenza del giudizio di riscatto?»

I. Il caso

La sentenza in commento offre lo spunto ai giudi-ci di legittimità per chiarire gli effetti della prela-zione c.d. urbana relativa ad un contratto dilocazione di un immobile ad uso diverso daquello abitativo (ex art. 39 l. 27.7.1978, n. 392,Disciplina delle locazioni di immobili urbani) neiconfronti del conduttore pretermesso e dei terzi.

La vicenda, infatti, riguarda un immobile conces-so in locazione ad una società di capitali per l’eserci-zio di attività commerciale.

In seguito i locatori dell’immobile stipulano uncontratto di vendita dello stesso mediante una scrit-tura privata autenticata in favore di un terzo acqui-rente, indicando nell’atto stesso che la società con-duttrice aveva rinunciato al diritto di prelazione.

La conduttrice impugna il contratto di vendita so-stenendo che era stato violato l’art. 38 della l. n. 392del 1978, la c.d. legge sull’equo canone, poiché laparte venditrice non aveva effettuato la comunica-zione, ossia la c.d. denuntiatio, necessaria per l’eser-cizio del diritto potestativo di prelazione, esercendocosì il diritto di riscatto dell’immobile con conte-stuale offerta del prezzo di acquisto.

Nelle more del giudizio, però, la società condut-trice è soggetta ad una procedura fallimentare e vie-ne acquistata da un terzo, il quale agisce come sosti-tuto processuale della fallita società. Questi sostienedi essere legittimato ad agire sulla base dell’art. 36della l. n. 392/1978 e riassume così il processo che

Cass., 12.1.2006, n. 410 - Commento Locazione


nel frattempo si era interrotto a causa del fallimentodi parte attrice.

Parte appellante ritiene che essendo subentratanel contratto di locazione, sia anche successore a ti-tolo particolare nel diritto di riscatto dell’immobilealienato, ex art. 39 l. n. 392/1978.

La Cassazione decide la controversia respingendole pretese di parte ricorrente e assorbe i motivi di ri-corso nella questione che ritiene preliminare circa glieffetti di una successione, sia pure a titolo particola-re, a parte conductoris nella titolarità del diritto diprelazione. La Corte afferma, sul punto che, comenella prelazione agraria, la semplice cessione dellaposizione giuridica di conduttore comporti sempre ecomunque il subingresso del cessionario in tutti irapporti giuridici del cedente-conduttore originario.

I giudici di legittimità motivano ciò, sostenendoche l’effetto dell’esercizio del riscatto urbano consi-sterebbe in una dichiarazione unilaterale recettiziadel pretermesso che si sostituisce nella posizionegiuridica del terzo acquirente, con efficacia ex tunc.E nel caso in specie, pur potendosi ammettere la le-gittimazione ad agire di colui che era succeduto a ti-tolo particolare nella posizione giuridica di condut-tore, la Supr. Corte ritiene, «rimproverando» il giu-dice di merito, che il diritto di riscatto fosse già statoesercitato dal precedente conduttore e quindi nonpiù trasferibile, stante la natura dichiarativa e noncostitutiva della sentenza che decide sul diritto diprelazione.

II. Le questioni

1. La successione nel contratto di loca-zione ex parte conductoris ai sensi dell’art.

36 della l. n. 392 del 1978. La sentenza in com-mento affronta, risolvendo in maniera indiretta, laquestione relativa agli effetti delle vicende modifica-tive del contratto di locazione, con riguardo alla ti-tolarità del diritto di prelazione e di riscatto urbano.

La disciplina di riferimento è data dall’art. 36 del-la l. 27.7.1978, n. 392 (Disciplina delle locazioni diimmobili urbani), che stabilisce, nella parte che a noiinteressa, la possibilità per il conduttore di cedere odi sublocare il contratto di locazione, anche senza ilconsenso del locatore, nel caso in cui vi sia la conte-stuale cessione o locazione dell’azienda. Il condutto-re cedente è comunque obbligato a darne comuni-cazione mediante lettera raccomandata con avvisodi ricevimento.

In sostanza la norma prevede una deroga sia ri-spetto a quanto previsto dall’art. 1594 cod. civ., malimitatamente a quei rapporti locatizi che abbianoad oggetto immobili destinati all’esercizio di un’atti-vità commerciale, sia nei confronti della disciplinagenerale sulla cessione di contratti ex art. 1406 cod.

civ., che necessita un’attenta analisi, per i riflessiprodotti sull’art. 36 della legge sull’equo canone.

L’art. 1406 cod. civ., in particolare, è stato oggettodi una disputa dottrinaria sulla natura della cessionedel contratto. Tale fattispecie giuridica è stata qualifi-cata da alcuni aa. come un negozio complesso forma-to da una cessione di credito e da un accollo di debito.Altri, invece, sostenitori della c.d. teoria unitaria, so-stenevano e sostengono che si realizzi un unico nego-zio di disposizione del rapporto contrattuale.

In seguito all’entrata in vigore del codice civiledel 1942, la dottrina e la giurisprudenza hanno di-scusso sui rapporti tra l’art. 1594 e l’art. 2558 del co-dice stesso.

L’art. 2558 cod. civ., infatti, prevedendo la suc-cessione dell’acquirente, dell’usufruttuario e dell’af-fittuario di un’azienda nei rapporti giuridici contrat-tuali, non aventi carattere personale, stipulati dal-l’imprenditore cedente, ha posto il problema dellasua applicabilità anche ai contratti di locazione,stante il generale divieto espresso dall’art. 1594 cod.civ. È fatto comunque salvo il consenso del locatore,che ha interesse a non avere una controparte a luisconosciuta o non gradita.

La giurisprudenza inizialmente negava che, con lacessione dell’azienda, l’acquirente cessionario su-bentrasse nel contratto di locazione, motivando,semplicemente, che l’art. 1594 cod. civ. non permet-tesse tale possibilità.

Altra parte della giurisprudenza riteneva che, giàprima della l. n. 392/1978, se il contratto di locazio-ne dell’immobile per uso commerciale fosse rientra-to nell’organizzazione aziendale, la cessione del-l’azienda costituiva titolo per la successione nella lo-cazione, con il consenso del locatore sia espressoche tacito, secondo le regole generali.

Autorevoli aa. (Galgano; Vanzetti, citt. infra,sez. IV) hanno invece ritenuto che l’art. 2558 cod.civ. trovasse applicazione, salvo per i contratti aventicarattere personale, sempre e comunque anche peril contratto di locazione, salvo patto contrario.

Con l’introduzione dell’art. 5 della l. 27.1.1963, n.19 (Tutela giuridica dell’avviamento commerciale) epoi del successivo art. 36 della legge sull’equo cano-ne, che ha sostanzialmente riprodotto il dettato nor-mativo dell’art. 5, si è attenuato il contrasto dottri-nario e giurisprudenziale sui rapporti tra l’art. 2558e l’art. 1594 cod. civ. È ormai consolidata nelle pro-nunce giurisprudenziali, infatti, la possibilità di unasuccessione nel contratto di locazione di immobiliad uso dell’azienda, quando vi è stata una contestua-le cessione di quest’ultima da parte del conduttoread un terzo.

E la sentenza in commento si inserisce in questerecenti posizioni dottrinarie e giurisprudenziali sen-za però aggiungere niente di nuovo al riguardo. È



forse questa un’occasione mancata per i giudici del-la Corte per fornire chiarezza sulla espressione«purché venga insieme ceduta o locata l’azienda»usata dal legislatore del 1978, che è foriera di tanteincertezze giuridiche.

Parte della dottrina (Vanzetti, cit.; Tabet, cit.infra, sez. IV), infatti, ha sostenuto che, sulla baseanche della precedente legge in materia, ex art. 5 l.n. 19/1963, in cui come detto era presente identicoinciso dell’attuale art. 36, la cessione dell’aziendacomportasse una successione ex lege nel contratto dilocazione. Alcuni giuristi hanno sostenuto che lacessione della azienda indichi una condizione so-spensiva, rispetto al verificarsi degli effetti successo-ri nei rapporti locativi.

La tesi non è accolta dalla giurisprudenza e dalladottrina maggioritaria che ritengono la cessione del-l’azienda non una condizione, ma un «presupposto»in forza del quale la legge riconosce al conduttore lapossibilità di far subentrare il terzo acquirente nellapropria posizione giuridica di conduttore. Non solo,ma il terzo acquirente subentrerà nella qualità dinuovo conduttore, solamente mediante la stipula-zione di un atto di cessione della locazione da partedel conduttore originario, senza automatismi (cfr.Natali, cit. infra, sez. IV).

La Corte di Cassazione con la sentenza in com-mento ritiene, però, la successione del cessionariodell’azienda nei rapporti giuridici del cedente, unasuccessione a titolo particolare e non a titolo univer-sale. Conseguentemente il neo conduttore non ac-quista la titolarità di tutti i diritti astrattamente incapo all’originario conduttore, ma solo in quelli nonancora esercitati, per cui i giudici affermano che ilsubentro nella titolarità del diritto di prelazione noncomprenda sempre e comunque la titolarità del di-ritto di riscatto.

Tale principio del S.C. è condivisibile, ma neces-sita di una precisazione. La terza sezione specifica,infatti, che il diritto di riscatto non può essere tra-smesso al nuovo conduttore, se è già stato esercitatoda parte dell’originario prelazionario.

E ciò si giustifica alla luce della finalità dei dirittidi prelazione e di retratto urbano che, come ricono-sciuto dalla maggioranza della dottrina e della giu-risprudenza, è quella di tutelare l’avviamento com-merciale del conduttore-imprenditore che svolga at-tività caratterizzata da contatti diretti con il pubbli-co degli utenti e dei consumatori (Corte cost.,5.5.1983, n. 128, cit. infra, sez. III). Non sarà, quin-di, degno di tutela quel conduttore che è tale soloperché subentrato nella titolarità dell’azienda, e chenon può aver ancora creato alcuna situazione ascri-vibile al fenomeno dell’avviamento commerciale.

La giurisprudenza, in riferimento agli effetti pro-dotti dalla fattispecie prevista dall’art. 36, si è

espressa concordemente nell’affermare che il dirittodi prelazione spetti al cessionario che subentra a tut-ti gli effetti all’originario conduttore. Infatti, «il ces-sionario dell’azienda e del rapporto di locazione su-bentra al cedente in tale rapporto, nella posizione delconduttore, proseguendolo quale si trova nel momen-to della cessione» (Cass., 28.10.1987, n. 8872, cit. in-fra, sez. III). Concorde è anche la dottrina maggiori-taria che – contestando la precedente pronunciadella Cassazione (Cass., 4.5.1989, n. 2073, cit. infra,sez. III) che negava la titolarità del diritto di prela-zione al cessionario subentrato nella posizione giuri-dica del cedente-conduttore qualora al primo fossegià stata notificata la c.d. denuntiatio (art. 36 l. n.392/1978) – ritiene determinante per attribuire la ti-tolarità del retratto la situazione esistente quando,posta in essere una cessione aziendale, viene leso loius praelationis, indipendentemente dal fatto che ladenuntiatio sia stata effettuata nei confronti prece-dente conduttore.

E la sentenza in commento non solo aderisce a taleposizione giurisprudenziale e dottrinaria, ma i giudicidella Corte vanno oltre. Essi sanciscono, infatti, che latitolarità del riscatto urbano viene acquisita dal nuovoconduttore solo per le future ed eventuali violazionidel diritto di prelazione, non valendo per i giudizipendenti. Poiché «le vicende modificative del rapportodi locazione ex parte conductoris, che intervengono do-po l’avvenuto esercizio del riscatto ad opera dell’aventediritto (che è il soggetto attuale conduttore dell’immobi-le) non valgono a trasferire al cessionario della locazio-ne anche la titolarità del diritto di ricatto».

Tale assunto della Cassazione è da condividere poi-ché il cessionario del contratto di locazione, a seguitodella contestuale cessione dell’azienda, subentra nel-la posizione giuridica del precedente locatario in for-za di una successione a titolo particolare, così da sosti-tuirsi negli stessi diritti ed obblighi del cedente. I giu-dizi già in corso proseguono, invece, nei confronti delconduttore cedente, anche se il cessionario è legittima-to ad intervenire, non essendo però litisconsorte ne-cessario, perché «la cessione della locazione ha effetto,nei confronti del locatore, non dalla sua registrazione,ma solo dalla data della comunicazione a quest’ultimo»(Cass., 6.5.1993, n. 5235, cit. infra, sez. III).

La sentenza in commento richiama poi, a confer-ma della sua decisione, una precedente sentenza(Cass., 3.9.1990, n. 9095, cit. infra, sez. III) in forzadella quale il cessionario del contratto di locazioneed insieme dell’azienda che sia succeduto inter vivosall’originario conduttore dopo la scadenza del ter-mine per l’esercizio del diritto di prelazione, non hadiritto ad una nuova comunicazione e ad un nuovotermine per l’esercizio di quello stesso diritto. Ilcontraente ceduto potrà opporre al cessionario tuttele eccezioni derivanti dal contratto, comprese, quin-



di, anche le decadenze già verificatesi nei confrontidel cedente.

Inoltre, con questa pronuncia del 1990, la Corteribadisce il principio per cui il dies a quo del terminedecadenziale di sessanta giorni, per l’esercizio deldiritto di prelazione, decorre dal momento in cui siè realizzato il trasferimento dell’immobile lesivo deldiritto di prelazione, ex art. 38 l. n. 392/1978. Enon, invece, dal momento in cui è stata posta in es-sere la denuntiatio che può anche mancare.

È rimasta infatti isolata la posizione giurispruden-ziale (Cass., 4.5.1989, n. 2073, cit.) che individuavail termine iniziale per l’esercizio del diritto di prela-zione, in presenza di vicende modificative del con-tratto di locazione, nel momento in cui veniva effet-tuata la comunicazione al conduttore, ex art. 38 leg-ge sull’equo canone. La stessa, del resto, era stataaspramente criticata in dottrina, poiché riconoscevail diritto ad essere preferito a parità di condizioni achi, non ricoprendo definitivamente la qualità giuri-dica di conduttore, non vi svolge più, neppure indi-rettamente, alcuna delle attività economiche – pro-duttive che il legislatore ha inteso tutelare. Ma, lo sinegava, a «chi divenuto titolare della locazione edell’attività in essa svolta, ha interesse ad una mag-giore stabilità logistica della propria impresa» (cfr.Piombo, cit. infra, sez. IV).

2. Prelazione urbana ed effetto dell’eser-cizio del diritto di riscatto, ex artt. 38 e 39della l. n. 392 del 1978. La Corte di Cassazionecon questa pronuncia esprime una serie di impor-tanti principi in materia di titolarità del diritto diprelazione e della legittimazione ad agire per il ri-scatto in caso di violazione dell’art. 38 della leggesull’equo canone.

In particolare la Cassazione ritiene, ravvisandoun’analogia tra prelazione agraria e prelazione urba-na, che l’esercizio del diritto di riscatto urbano, exart. 39 della l. n. 392/1978, da parte del conduttorepretermesso non provochi la risoluzione del contrat-to traslativo della titolarità del bene immobile e laformazione di un titolo d’acquisto in capo al re-traente, con effetti irretroattivi.

L’effetto, invece, dell’esercitato retratto da partedel pretermesso comporterebbe la sua automaticasostituzione al terzo alienatario, con effetti retroatti-vi a partire dal giorno della stipula del contratto dialienazione dell’immobile locato. Conseguentemen-te, la sentenza che definisce il giudizio di retratto ur-bano, ex art. 39 l. n. 392/1978, ha efficacia mera-mente dichiarativa e non costitutiva.

La Corte richiama, a motivazione della propriadecisione una serie di precedenti emessi dallo stessoS.C. (Cass., 6.1.1987, n. 1212; Cass., 17.4.1996, n.3625; Cass., sez. un., 20.12.1991, n. 13757, citt. in-

fra, sez. III), dai quali emergerebbe tale effetto sosti-tuivo con efficacia ex tunc.

Altra parte della giurisprudenza (Cass.,23.5.2001, n. 7030; Cass., 18.4.2001, n. 5680 eCass., 22.12.1999, n. 14454, citt. infra, sez. III) sem-bra propendere, però, per un natura costitutiva del-la sentenza che accoglie la domanda di riscatto, so-stenuta anche da alcuni aa. in dottrina (cfr. Bene-detti; Moscarini; Triola, citt. infra, sez. IV).Quest’ultimi, in particolare, ritengono che la naturacostitutiva della sentenza sia dovuta alla presuntanatura sanzionatoria del diritto del riscatto, perciòsolo nei casi espressamente previsti dalla legge, lasanzione può derivare da una semplice dichiarazio-ne unilaterale recettizia e non da una sentenza.

Tale tesi viene confutata però da chi sostiene(Orlando Cascio, cit. infra, sez. IV) che la naturasanzionatoria di un diritto potestativo, qual è il ri-scatto urbano, non necessita un intervento del giu-dice sempre e comunque, se non si vuole modificareuna preesistente situazione giuridica.

Altri aa. (Benedetti, cit.; Moscarini, cit.) nel-l’affermare nuovamente la natura di accertamentocostitutivo della sentenza de quo, fondano la loro tesisull’inidoneità della dichiarazione di riscatto a pro-durre un effetto traslativo a causa dell’impossibilitàdella stessa a rappresentare la causa immediata chegiustifica il trasferimento, e quindi quest’ultimo ne-cessita di un titolo a proprio fondamento, quale unasentenza, la quale sarà necessariamente costitutiva.

Queste oscillazioni giurisprudenziali e dottrinariein materia, pur dovendo ritenersi prevalente la tesigiuridica della natura dichiarativa della sentenza edella sua efficacia retroattiva, sarebbero causati, se-condo l’acuta analisi di un autorevole a. in materia(Triola, cit.) dai confini non ben definiti della cate-goria dei diritti potestativi. In tale categoria, infatti,vi rientrerebbero sia i cc.dd. diritti potestativi insenso stretto (Gestaltungsrechte) sia i diritti potesta-tivi in genere (Gestaltungsklagerrchte).

I primi modificano le situazioni giuridiche del ter-zo, soggetto al potere del titolare del diritto, con lasola dichiarazione di volontà di quest’ultimo. I se-condi, invece, realizzano tali modificazioni per mez-zo di una sentenza costitutiva.

In riferimento, poi, agli effetti del retratto urbano,la soluzione adottata dalla pronuncia in commentosi inserisce nella posizione dottrinaria e giurispru-denziale maggioritaria, richiamata dalla stesso S.C.Autorevole a. (Triola cit.) contrasta tale tesi, poi-ché ritiene non giuridicamente plausibile una surro-gazione di una parte contrattuale in forza di una di-chiarazione recettizia emessa nei confronti di unosolo dei contraenti, quando gli effetti della stessa in-cidono nella sfera giuridica di entrambi. Inoltre,sempre secondo questo a., il dichiarato effetto re-



troattivo del riscatto non sarebbe sostenibile, poichéla retroattività di un negozio per sua natura, non puòche essere fondata su una norma ad hoc, che nella di-sciplina del riscatto, invece, manca.

Egli allora qualifica l’effetto del riscatto come unnuovo trasferimento dal retrattato al retraente conefficacia ex nunc, prodotto dall’esercizio del riscatto,poiché il retratto sarebbe una specie di causa di ac-quisto successivo, rispetto a quello precedente.

Il retraente sarebbe comunque tutelato controeventuali oneri gravanti sull’immobile alienato, in-vocando la disciplina dell’errore-vizio del contratto.

Secondo altri aa., invece, l’esercizio del riscattocomporterebbe non la sostituzione del retraente alterzo, ma la risoluzione del contratto posto in esserein violazione del diritto di prelazione, sempre peròcon effetto retroattivo, e la formazione di una nuovavicenda acquisitiva in favore del retraente stesso.

Il riscatto farebbe sorgere, in sostanza, un contrat-to di vendita tra il prelazionario ed il locatore del-l’immobile, che, violando la legge, lo ha alienato aterzi, il cui regolamento contrattuale sarebbe quellorealizzato tra quest’ultimi. Completamente diversa èla tesi di chi ritiene che il retratto sarebbe una causadi acquisto ex nunc a titolo originario, in quanto il ti-tolo di acquisto del retraente dipenderebbe da uncausa autonoma, non consequenziale alla perditadella proprietà da parte del retrattato. Si è sostenuto(cfr. Bernardini, cit. infra, sez. IV), infine, che l’ef-fetto dell’azione di riscatto sia similare a quello pro-prio di un’azione revocatoria ordinaria (ex art. 2901cod. civ.), perché nelle due fattispecie i contratti nonsono né nulli né inefficaci tra le parti e ciò può esserereso inefficace nei confronti della parte che agisce ri-spettivamente per il riscatto o per la revoca.

I giudici, inoltre, con la sentenza in commentoqualificano il diritto di riscatto del conduttore pre-termesso come un diritto potestativo. Tale qualifica-zione giuridica risulta essere unanime in dottrina ein giurisprudenza, ma si riscontrano diversificazioniin ordine alla natura sanzionatoria o meno di tale di-ritto. In dottrina, infatti, coloro che sostengono lanatura sanzionatoria del riscatto ritengono che lafattispecie sia inquadrabile nella responsabilità sen-za debito, ma ciò è opinabile per il fatto che nella re-sponsabilità senza debito il bene immobile è gravatoda un’ipoteca, mancante invece nella fattispecie del-la prelazione urbana.

Altri giuristi ritengono che il riscatto sia assimila-bile ad una esecuzione forzata in forma specificadell’obbligo di contrarre, poiché la posizione del re-trattato è equiparabile a quella di un terzo acquiren-te di un immobile ipotecato. Tale tesi, però, è facil-mente confutabile, poiché l’esecuzione in formaspecifica richiede necessariamente una ambulatorie-tà del lato passivo dell’obbligazione inadempiuta

che invece non è prevista nella previsione legislativadel retratto urbano (ex art. 39 l. n. 392/1978).

Rispetto a queste posizioni dottrinarie e giuri-sprudenziali, compresa quella assunta dalla sentenzain esame, è preferibile la tesi di chi (cfr. Triola,cit.), ritiene che il riscatto sia un diritto legale all’ac-quisto, la cui nascita si ricollega alla violazione dellaprelazione, a tutela dell’interesse di determinati sog-getti, in quanto maggiormente lineare e rispondentealla ratio del legislatore che ha introdotto l’art. 39della legge sull’equo canone. Tale articolo è stato re-datto con la finalità non tanto e non solo di ricono-scere una forma di tutela ex lege a chi è stato violatoingiustamente un proprio diritto, ma soprattutto ditutela dell’avviamento commerciale, che svolge an-che una funzione sociale.

III. I precedenti

1. La successione nel contratto di locazio-ne ex parte conductoris ai sensi dell’art. 36della l. n. 392 del 1978. Per quanto alle pronuncegiurisprudenziali che negavano il subingreso del ces-sionario nel contratto di locazione si segnalanoCass.,15.10.1955, n. 3205, in Mass. Foro it., 1955; Cass.,3.2.1958, n. 295, ivi, 1958;Cass., 22.10.1960, n. 2866,ivi, 1960;Cass., 21.10.1961, n. 2340, ivi, 1961;Cass.,11.9.1963, n. 2472, in Foro it., 1964, I, 436.

Di senso opposto, invece, sanciva parte della giu-risprudenza, già prima della legge sull’equo canone,quale Cass., 28.10.1969, n. 3537, in Giur. it., 1970,I, 1, 1093; Cass., 26.5.1957, n. 2742, in Mass. Foroit., 1957, e Cass., 8.7.1953, n. 2407, in Riv. dir.comm., 1954, II, 334, con nota di De Martini.

Rilevante per la determinazione della finalità dellaprelazione urbana è stata la pronuncia della Corte co-stituzionale che l’individua nella conservazione delleimprese anche nell’interesse della collettività, median-te il mantenimento della clientela, quale elemento es-senziale dell’avviamento commerciale,Corte cost.,5.5.1983, n. 128, in Foro it., 1983, I, 1498.

In riferimento alla successione nel contratto di lo-cazione del cessionario dell’azienda si vedano Cass.,18.3.2003, n. 3969, in Rass. loc. cond., 2003, 200,con nota di De Tilla; Cass., 28.10.1987, n. 8872, inForo it., 1988, I, 1925; Cass., 5.11.1976, n. 4025, inGiust. civ., 1977, I, 42 ss., e Trib. Roma, 2.3.1990,ivi, 1990, I, 1622, commentata da Izzo, con la qualesi contesta il principio iuris della precedente senten-za Cass., 4.5.1989, n. 2073, in Foro it., 1988, I, 3439,che è rimasto isolato.

Sulla esclusione della legittimazione processualedel cessionario nei giudizi pendenti relativi al rap-porto locatizio se non viene notificata la cessione delcontratto di locazione ex parte conductoris, primadell’inizio del giudizio v. Cass., 6.5.1993, n. 5235,



ivi, 1993, 819; Cass., 7.2.1991, n. 1269, in Arch. loc.,1991, 268; Cass., 8.4.1988, n. 2770, in Mass. Giust.civ., 1988, le quali ammettono solo l’intervento vo-lontario quale presupposto per impugnazione dellasentenza. In senso contrario si veda Cass.,20.10.1989, n. 4225, in Arch. loc., 1990, 254, cheammette sempre l’impugnazione della sentenzaemessa nei confronti del proprio dante causa.

2. Prelazione urbana ed effetto dell’eser-cizio del diritto di riscatto, ex artt. 38 e 39della l. n. 392 del 1978. In riferimento alla tesidella sostituzione del retraente al retrattato qual ef-fetto del riscatto v. Cass., 6.1.1987, n. 1212, in Foroit., 1988, I, 1152; Cass., 17.4.1996, n. 3625, in Giust.civ., 1996, I, 590; Cass., sez. un., 20.12.1991, n.13757, in Arch. loc., 1992, 275, con nota di Groppi;Cass., 7.7.1999, n. 7031, in Giust. civ., 1999, I, 1583,e con riferimento alla prelazione agraria Cass.,10.5.2000, n. 534, in Dir. e giur. agr., 2001, 43. Ilprecedente richiamato dalla Supr. Corte, Cass.,3.9.1990, n. 9095, si trova in Riv. giur. edil., 1991, I,50, con nota di Triola.

Sostengono, invece, la natura costitutiva dellasentenza che accerta il diritto di riscatto del cessio-nario pretermesso Cass., 23.5.2001, n. 7030, inGiust. civ., 2001, I, 2061; Cass., 18.4.2001, n. 5680,in Dir. e giur. agr., 2002, 171, con nota di Triola, eCass., 22.12.1999, n. 14454, ivi, 2000, 529.

Per la giurisprudenza maggioritaria che sostiene lasostituzione con effetto ex tunc del conduttore preter-messo, v.Cass., 12.5.1999, n. 4703, in Giur. it., 2000,1185; Cass., 18.3.1987, n. 2721, in Foro it., 1988, I,1151;Cass., 9.5.1985, n. 2898, ivi, 1986, I, 1408.

Circa la natura giuridica del diritto di riscattoquale diritto potestativo, v. Cass., 3.9.1998, n.8728, in Giust. civ., 1998, I, 1842; Cass.,14.4.1992, n. 4535, ivi, 1992, I, 1668, con nota diPetrucci; Cass., 22.1.2004, n. 1103, in Vita not.,2004, 262. Mentre, per gli effetti della rinuncia delprelazionario v. Cass., 21.7.1989, n. 3434, in que-sta Rivista, 1990, I, 69.

IV. La dottrina

1. La successione nel contratto di loca-zione ex parte conductoris ai sensi dell’art.

36 della l. n. 392 del 1978. In materia di succes-sione nei contratti di locazione in seguito al trasferi-mento dell’azienda si veda D’Amico, Cessioned’azienda e contratto di locazione. Problemi aperti, inArch. loc., 1996, I, 635; De Tilla, Brevi note sullacessione del contratto di locazione, ivi, 1998, I, 200; eId., Sulla sublocazione e cessione del contratto di lo-cazione di immobili non abitativi ex art. 36 legge n.392 del 1989, in Giust. civ., 1991, I, 2399; Basile,Mancato esercizio del diritto di prelazione ed obbligo

di rinnovazione della «denuntiatio», in Giur. it.,1992, I, 1, 115 e Piombo, La posizione del cedente edel cessionario anche in ipotesi di cessioni successivealla prima, in Foro it., 1996, I, 3408.

Per un commento all’art. 36 della l. 27.7.1978, n.392 si veda Aa.Vv., Equo canone, Disciplina delle lo-cazioni di immobili urbani, in Nuove leggi civ. comm.,980, 442 ss., eNatali, Cessione dell’azienda e succes-sione nel contratto di locazione non abitativa: naturaed effetti dell’opposizione del locatore, in questa Rivi-sta, 2003, I, 729 ss., che fornisce una lucida e puntaleanalisi della fattispecie normativa.

A sostegno della tesi minoritaria sulla natura dellacessione del contratto v. Ferrara Jr., Teoria deicontratti, Jovene, 1940, 304 ss.; Cicala, voce «Ces-sione del contratto», in Enc. del dir., VI, Giuffrè,1960, 878 ss.

In favore, invece, della teoria unitaria relativa allacessione del contratto, tra i molti contributi in mate-ria v. Natoli, Alcuni aspetti della cessione del con-tratto, in Giur. compl. Cass. civ., 1946, II, 322; Bru-scuglia, Cessione del contratto, buona fede e condi-zione sospensiva, in Foro it., 1972, I, 1361; Alpa-Fu-saro, voce «Cessione del contratto», in Enc. giur.Treccani, II, Ed. Enc. it, 1988, e Lepri, La cessionedel contratto, Contratti Cendon, XI, Utet, 2000, 345.

Tra gli aa. che sostengono la diretta applicabilitàdell’art. 2558 cod. civ. v. Galgano, L’imprenditore,Zanichelli, 1974, 79;Pettiti, Il trasferimento volonta-rio di azienda, Morano, 1970, 73;Vanzetti, Sulla suc-cessione nel contratto di locazione d’immobile in caso dialienazione di azienda, in Riv. dir. ind., 1965, I, 5 ss.

Sulla tesi di una successione ex lege nel contrattodi locazione v. Vanzetti, op. cit., 29, e Tabet, Latutela dell’avviamento commerciale nel contratto dilocazione, Giuffrè, 1963, 282.

Si veda sulla cessione dell’azienda come presuppo-sto, Santoro Passarelli, Dottrine generali del dirit-to civile, Jovene, 1971, 105, e Papanti-Peletier, inAa.Vv., Equo canone, Disciplina delle locazioni di im-mobili urbani, in Nuove leggi civ. comm., 1980, 411.

Sulla funzione di tutela della prelazione e del re-tratto nelle locazioni di immobili ad uso commercia-le si veda Pratis, voce «Tutela giuridica dell’avvia-mento commerciale», nel Noviss. Digesto it., XIX,Utet, 1967, 977; Carusi, Avviamento, proprietà e lo-cazione, Giuffrè, 1992, 58.

In riferimento alla posizione dottrinaria che so-stiene la successione nei diritti di prelazione urbanae di retratto da parte del nuovo conduttore, acqui-rente dell’azienda dell’originario locatario, v. Piom-bo, Prelazione e riscatto urbani a chi spettano se dopola denuntiatio muta il conduttore?, in Foro it., 1989,I, 3340; Triola, La prelazione legale, Giuffrè, 2003,142 ss.; Conte, Appunti in tema di retratto urbano,in Giur. it., 1990, I, 1, 832.



2. Prelazioneurbana ed effettodell’eserci-zio del diritto di riscatto, ex artt. 38 e 39 del-la l. n. 392del 1978. Tra gli aa. che sostengono la na-tura costitutiva della sentenza che definisce il giudiziodi riscatto v.Gionfrida, Prelazione e retratto del con-cedente e affrancazione del fondo enfiteutico, in Circ.giur., 1947, 73 e Tondo, Configurazione della prela-zione urbana, in Riv. notar., 1981, 14. ContraOrlan-do Cascio, La struttura della prelazione e del retrattonell’enfiteusi, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1952, 290.

Ancora sempre sulla natura costitutiva, ma sullabase di diverse argomentazioni, Benedetti, Prela-zione e riscatto nell’alienazione di fondi rustici, inRiv. notar., 1974, 893, e Moscarini, voce «Prela-zione», in Enc. del dir., XXXIV, Giuffrè, 1985, 986.Fornisce un’analisi lucida e critica in materia, Trio-la, Modalità di esercizio ed effetti del riscatto nellaprelazione legale, in Giust. civ., 1974, I, 660.

Per quanto attiene alle posizioni dottrinarie inmerito all’effetto dell’esercizio del riscatto urbano,v. Triola, La prelazione legale, cit., 317; per la tesidella risoluzione dell’alienazione con efficacia extunc Casarotto, La prelazione nell’accesso alla pro-prietà agraria, Cedam, 1988, 310 ss. e Sarasso, Sul-l’art. 8 della legge 26 maggio 1965 n.590, in Riv. dir.agr., 1968, II, 425; mentre per la tesi della formazio-ne di un contratto di vendita tra retraente e locatoreLuminoso, La vendita con riscatto, Giuffrè, 1987,

206. Sostengono, invece, la tesi di un acquisto a tito-lo originario con efficacia ex nunc,Gazzara, Retrat-to successorio e simulazione, in Studi in onore di Sal-vatore Pugliatti, I, 1, Giuffrè, 1978, 899, e Caputo,Il diritto di prelazione nella nuova disciplina delle lo-cazioni urbane, Cedam, 1987, 181. Tra gli aa. che af-fermano l’esistenza di una similitudine tra retrattourbano e azione revocatoria ordinaria v. Bernardi-ni, La prelazione urbana fra diritto comune e leggispeciali, Cedam, 1988, 289 ss.

Circa la natura giuridica del diritto di riscattoquale diritto potestativo, v. Caputo, Il diritto di pre-lazione nella nuova disciplina delle locazioni urbane,cit., 133 e Bernardini, op. cit., 303. Sostiene, inve-ce, la natura di esecuzione in forma specifica, Ales-si, Prelazione e riscatto: un’ipotesi di esecuzione informa specifica?, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1974,417; Carpino, voce «Prelazione e riscatto», in Enc.giur. Treccani, XXIII, Ed. Enc. it., 1990, 32; Bar-gelli, Proprietà e locazione: prelazione e valore discambio, Giappichelli, 2004, che qualifica la prela-zione quale diritto di appropriarsi di un’offerta al-trui. Per gli aspetti teorici-operativi in materia, siconsiglia la consultazione dello studio n. 2381 del23.3.1999, Ancora sulla prelazione urbana, approva-to dalla Commissione Studi del CNN.

Giovanni Boggi

CASS. CIV., I sez., 30.12.2005, n. 28874Riforma App. Torino, decr. 29.5.2002

Matrimonio - Divorzio - Indennità di

fine rapporto - Indennità di risolu-

zione del rapporto di agenzia - Attri-

buzione al divorziato - Ammissibilità

(cod. civ., art. 1751; l. 1o.12.1970, n. 898, art. 12 bis)

Essendo la ratio dell’art. 12 bis comune-mente individuata nel fine di attuare unapartecipazione, seppure posticipata, allefortune economiche costruite insieme daiconiugi finché il matrimonio è durato, ov-vero di realizzare la ripartizione tra i co-niugi di un’entità economica maturata nelcorso del rapporto di lavoro e del matri-monio, così soddisfacendo esigenze (non

solo di natura assistenziale, evidenziatedal richiamo alla spettanza dell’assegno didivorzio ma) anche di natura compensati-va, rapportate cioè al contributo persona-le ed economico dato dall’ex coniuge allaformazione del patrimonio di ciascuno edi quello comune, non vi è ragione perescludere dall’ambito di applicazione del-la disposizione le indennità spettanti al-l’agente di assicurazione, alla cessazionedel rapporto di agenzia, ai sensi degli artt.24 ss. dell’Accordo del 28.7.1994.(massima non ufficiale)

[Massima ufficiale: In materia di attribu-zione di una quota dell’indennità di finerapporto al coniuge titolare dell’assegno di-vorzile che non sia passato a nuove nozze,

Cass., 30.12.2005, n. 28874 Matrimonio


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l’art. 12 bis legge n. 898 del 1970 ricom-prende, nella locuzione «indennità di finerapporto» anche le indennità di risoluzionedel rapporto di agenzia, di cui agli artt. 24 ss.dell’Accordo nazionale agenti di assicurazio-ne del 28 luglio 1994, senza che rilevi la cir-costanza che le stesse siano parametrate al-l’incremento del monte premi, agli incassi ealle provvigioni, e che non abbiano carattereprevalentemente retributivo. Infatti, al finedi stabilire se una determinata attribuzionein favore del lavoratore rientri o meno fra leindennità di fine rapporto contemplate dalpredetto art. 12 bis, non è determinante ilcarattere strettamente o prevalentemente re-tributivo dell’attribuzione, ma, piuttosto, ilcorrelarsi della stessa all’incremento patri-moniale prodotto, nel corso del rapporto, dallavoro dell’ex coniuge, che si è giovato delcontributo indiretto dell’altro coniuge.]

dal testo:

Il fatto. La sig.ra Piera Morello chiese al Tri-bunale di Cuneo, con ricorso depositato il 19settembre 2001, la condanna di Valerio Parola,suo ex marito (la cessazione degli effetti civilidel loro matrimonio concordatario era statapronunciata dal medesimo Tribunale con sen-tenza del 4 dicembre 1975), al pagamento dellaquota spettantele, ai sensi della L. 1 dicembre1970, n. 898, art. 12 bis (introdotto dalla L. 6marzo 1987, n. 74, art. 16), sull’indennità per-cepita dal convenuto a seguito della cessazionedel rapporto di agenzia intrattenuto per qua-rantanni, anche in costanza di matrimonio, conla Vittoria Assicurazioni s.p.a.

Resistette il convenuto e il Tribunale rigettòla domanda, osservando che il diritto alla quo-ta invocato dall’attrice si riferisce al solo tratta-mento di fine rapporto spettante ai lavoratorisubordinati.

Propose reclamo la soccombente, obbiettan-do che il trattamento di fine rapporto di agen-zia percepito dall’ex marito era equiparabile altrattamento di fine rapporto dei lavoratori su-bordinati, trattandosi ugualmente di retribu-zione differita.

Resistette nuovamente il Parola, sostenendo

che la sua era un’attività imprenditoriale e chele indennità da lui percepite non erano parifi-cabili al trattamento di fine rapporto dei lavo-ratori dipendenti, ma avevano natura di inden-nizzo per l’avviamento commerciale procuratoall’agenzia, e dunque erano escluse dall’appli-cazione dell’art. 12 bis cit.; in subordine, chiesedeterminarsi il dovuto in misura inferiore aquanto preteso da controparte (e in particolareche la percentuale fosse calcolata unicamentesulla parte dell’indennità determinata in basealle provvigioni).

La Corte di appello di Torino, con decretodepositato il 29 maggio 2002, respinse il recla-mo osservando: che l’invocato art. 12 bis si ri-ferisce, come si ricava dalla sua chiara formula-zione, alla sola indennità di cui all’art. 2120c.c., spettante al prestatore di lavoro subordi-nato, e non alle indennità spettanti all’agente inrelazione alla cessazione del (diverso) rapportodi agenzia; che, inoltre, la differente disciplinadelle due ipotesi si giustifica proprio in relazio-ne all’appartenenza degli interessati a diversecategorie professionali, onde manifestamenteinfondata era la questione di legittimità costi-tuzionale pure sollevata dalla reclamante.

Avverso tale decreto propone ricorso perCassazione, con due motivi, la sig.ra Morello.Resiste il sig. Parola con controricorso illustra-to anche da memoria.

I motivi. Con il primo motivo, denunciandoviolazione e falsa applicazione della L. n. 898del 1970, art. 12 bis, artt. 1751, 1742 e 2751 bisc.c., e 12 preleggi, la ricorrente censura la sen-tenza impugnata per aver escluso il suo dirittoalla quota dell’indennità percepita dall’ex ma-rito. Sostiene che non vi è ragione di sottrarrel’indennità di risoluzione del rapporto degliagenti di assicurazione all’applicazione dell’art.12 bis cit., il quale non si riferisce al solo tratta-mento di fine rapporto dei lavoratori subordi-nati, ma comprende certamente anche le in-dennità riconosciute agli agenti dall’art. 1751c.c., in considerazione della medesima naturadi retribuzione differita. Del resto l’art. 2751bis c.c., nn. 1 e 3, tutela in modo analogo sia iltrattamento di fine rapporto disciplinato dal-l’art. 2120 c.c. che l’indennità di cui all’art.1751 c.c., riconoscendo ad entrambi il privile-gio generale mobiliare.



Il controricorrente obbietta – aderendo alleargomentazioni dei giudici di merito – che la ri-chiamata L. n. 898 del 1970, art. 12 bis, si riferi-sce al solo trattamento di fine rapporto spettan-te ai lavoratori subordinati ai sensi dell’art. 2120c.c., il quale soltanto è proporzionato alla duratadel rapporto e all’entità della retribuzione; men-tre, invece, l’agente di assicurazione non è legatoal preponente da un rapporto di lavoro subordi-nato, bensì da un rapporto di agenzia e, d’altraparte, l’indennità di cessazione mandato previstadall’Accordo nazionale agenti del 28 luglio 1994(artt. 24 e ss.), percepita da esso controricorren-te, è determinata in base a parametri (incremen-to del monte premi, incassi, provvigioni) diversida quelli valevoli per il trattamento di fine rap-porto dei lavoratori dipendenti.

Aggiunge che la ratio della norma in questioneconsiste nel far godere l’ex coniuge della “retri-buzione differita” spettante all’altro ex coniuge.Ma l’agente di assicurazione è un lavoratore au-tonomo, con le prerogative e i doveri di un im-prenditore, e la provvigione a lui spettante è co-sa diversa dalla retribuzione del lavoratore di-pendente, essendo parametrata al risultato del-l’attività svolta, piuttosto che all’attività in sé. Al-la stessa maniera, mentre il trattamento di finerapporto, di cui all’art. 2120 c.c., spetta al lavora-tore subordinato in ogni caso, l’indennità di cuiall’art. 1751 c.c., compete, invece, all’agente sol-tanto in presenza di determinate condizioni – inparticolare l’aumento della clientela o comun-que del volume di affari, con vantaggio per il pre-ponente – ed è, dunque, anch’essa commisurataal risultato dell’attività. L’indennità di fine rap-porto dell’agente, insomma, non ha natura di re-tribuzione differita, ma “si tratta sostanzialmen-te di un avviamento”.

Il motivo di ricorso è fondato.Va anzitutto osservato, sul piano letterale,

che la L. n. 898 del 1970, art. 12 bis, nel rico-noscere all’ex coniuge (non passato a nuovenozze e titolare di assegno divorzile) una quotadell’“indennità di fine rapporto percepita dal-l’altro coniuge all’atto della cessazione del rap-porto di lavoro”, pari al “quaranta per centodell’indennità totale riferibile agli anni in cui ilrapporto di lavoro è coinciso con il matrimo-nio”, non menziona il solo trattamento di finerapporto disciplinato dall’art. 2120 c.c. (sosti-tuito dalla L. 29 maggio 1982, n. 297, art. 1)

per i lavoratori subordinati privati, e neppuremenziona esplicitamente il rapporto di lavorosubordinato, ma usa una locuzione più generi-ca (“rapporto di lavoro”), che ben si attagliaanche ai rapporti di lavoro “parasubordinato”,quale, appunto, quello di agenzia.

Inoltre la ratio della disposizione è comune-mente individuata (cfr., da ult., Cass, 19309/2003, in motivaz.) nel fine di attuare una parte-cipazione, seppure posticipata, alle fortuneeconomiche costruite insieme dai coniugi fin-ché il matrimonio è durato, ovvero di realizza-re la ripartizione tra i coniugi di un’entità eco-nomica maturata nel corso del rapporto di la-voro e del matrimonio, così soddisfacendo esi-genze (non solo di natura assistenziale, eviden-ziate dal richiamo alla spettanza dell’assegno didivorzio, ma) anche di natura compensativa,rapportate cioè al contributo personale ed eco-nomico dato dall’ex coniuge alla formazionedel patrimonio di ciascuno e di quello comune(come riconosciuto dalla Corte Costituzionalenella sentenza 24 gennaio 1991, n. 23, la qualegiustamente richiama il sottostante quadro so-cio-economico, ossia la “particolare condizio-ne della donna, che deve assumere su di séoneri rilevanti in ordine all’assolvimento dicompiti di natura domestica e familiare in so-stituzione o in aggiunta al lavoro extradomesti-co”, con conseguente “pregiudizio (...) rispettoa prospettive di autonomia economica e di af-fermazione professionale”: dal che deriva l’esi-genza di “una più appropriata considerazionedei vantaggi e delle utilità economiche che l’al-tro coniuge trae dall’impegno e dalle energieprofuse dalla donna nella famiglia”).

In base a siffatte premesse, non v’è ragioneper escludere dall’ambito di applicazione delladisposizione in esame le indennità – di cui quisi discute – spettanti all’agente di assicurazio-ne, alla cessazione del rapporto di agenzia, aisensi degli artt. 24 ss. del menzionato Accordodel 28 luglio 1994.

Non è di ostacolo a tale conclusione il fatto chele predette indennità siano parametrate all’incre-mento del monte premi, agli incassi e alle provvi-gioni; o che prevalga non il carattere di retribu-zione differita, bensì quello di indennizzo perl’incremento arrecato all’avviamento commer-ciale dell’agenzia (v, in proposito, da ult., Cass.9386/2001); o che l’art. 1751 c.c. preveda il rico-



noscimento non automatico dell’indennità, ben-sì solo a determinate condizioni (l’aumento del-la clientela o comunque del volume di affari, convantaggio per il preponente).

Tali aspetti, invero, nulla tolgono alla fonda-mentale considerazione, strettamente attinentealla ratio legis, che quelle indennità rappresen-tano comunque la liquidazione di un’entitàeconomica prodotta nel corso del rapporto dalconiuge-agente, con il suo lavoro, giovandosianche, per il periodo di durata del matrimonio,dell’apporto indiretto dell’altro coniuge.

Il controricorrente richiama, a sostegno dellatesi opposta, passi di alcuni precedenti di que-sta Corte, in cui si fa leva sulla natura dell’in-dennità di fine rapporto contemplata dall’art.12 bis cit., quale “retribuzione differita”, deter-minata “in proporzione alla durata del rappor-to medesimo ed all’entità della retribuzione”(Cass. n. 3294/1997); si esclude che la disposi-zione in esame possa “estendersi ad istituti (...)aventi origine in regimi professionali di naturaprivata rispetto ai quali non è possibile indivi-duare una retribuzione in senso tecnico, tipicadel rapporto di lavoro subordinato” (Cass. n.5720/2003); si legge che la nozione di indennitàdi fine rapporto ai sensi dell’art. 12 bis cit., noncomprenderebbe “le indennità che costituisco-no forme di pagamento differito di una partedel proprio reddito non di lavoro subordinato(quali le somme dovute agli agenti per la risolu-zione del rapporto di agenzia, a norma dell’art.1751 c.c., prevalendo, in tale ipotesi, l’elementonon già retributivo, bensì quello a caratterecompensativo-risarcitorio per la perdita o la di-minuzione della propria attività di lavoro auto-nomo)” (Cass. n. 19309/2003 cit.).

A ciò va replicato, anzitutto, che il preceden-te citato da ultimo in realtà non afferma l’esclu-sione dell’indennità ex art. 1751 c.c. dall’ambi-to di applicazione della L. n. 898 del 1970, art.12 bis, (né avrebbe avuto ragione di farlo, aven-do riguardo a fattispecie del tutto diversa, qua-le l’indennità premio di servizio erogata dal-l’Inadel – e poi dall’Inpdap – ai dipendenti de-gli enti locali), ma semplicemente, nel ricostrui-re in generale l’istituto, riporta il parere delladottrina (peraltro non unanime) sul punto.

Quanto, poi, alle riferite affermazioni deiprimi due precedenti (i quali comunque nonattengono alla fattispecie dell’indennità di riso-

luzione del rapporto di agenzia), va osservatoche ad avviso di questo collegio, invece, perquanto sin qui si è spiegato, al fine di stabilirese una determinata attribuzione in favore dellavoratore rientri o meno fra le indennità di fi-ne rapporto contemplate dall’art. 12 bis cit.,non è determinante il carattere strettamente oprevalentemente retributivo della stessa, ma,piuttosto, il correlarsi dell’attribuzione (fermi,ovviamente, gli altri presupposti stabiliti dallalegge) all’incremento patrimoniale prodotto,nel corso del rapporto, dal lavoro dell’ex co-niuge (che si è giovato del contributo indirettodell’altro coniuge).

L’accoglimento del primo motivo di ricorsocomporta l’assorbimento del secondo, con cuila ricorrente solleva, per l’eventualità che la L.n. 898 del 1970, art. 12 bis, sia interpretato insenso opposto, eccezione di illegittimità costi-tuzionale della norma per ingiustificata dispa-rità di trattamento tra l’ex coniuge di lavorato-re subordinato e l’ex coniuge dell’agente di as-sicurazione.

In conclusione, accolto il primo motivo di ri-corso e dichiarato assorbito il secondo, la sen-tenza impugnata va cassata, con rinvio al giudi-ce indicato in dispositivo, il quale si atterrà alprincipio di diritto secondo cui rientrano nellaprevisione della L. n. 898 del 1970, art. 12 bis,anche le indennità di risoluzione del rapportodi agenzia, di cui agli artt. 24 e ss. dell’Accordonazionale agenti di assicurazione del 28 luglio1994, parametrate all’incremento del montepremi, agli incassi e alle provvigioni.

Il giudice di rinvio provvedere anche sullespese del giudizio di legittimità. (Omissis)

[Losavio Presidente – De Chiara Estensore – Api-ce P.M. (concl. diff.). – Morello (avv. Motta) – Pa-rola (avv.ti Pomero e Spinelli Giordano)]

Nota di commento: «Diritto del divorziato aduna quota dell’indennità di fine rapporto perce-pita dall’ex coniuge lavoratore ed ambito ogget-tivo di operatività della disposizione di cui al-l’art. 12 bis»

I. Il caso

Con la sentenza in epigrafe, la Supr. Corte ha af-frontato il delicato problema relativo alla sfera diapplicazione, sotto il profilo oggettivo, della norma

Cass., 30.12.2005, n. 28874 - Commento Matrimonio


che attribuisce al divorziato una quota del-l ’indennità di fine rapporto percepita dall ’al-tro all ’atto della cessazione della relativa at-tività lavorativa .

Il S.C., discostandosi dal suo precedente orienta-mento, ha affermato che al fine di stabilire se unadeterminata attribuzione rientri o meno tra le inden-nità di fine rapporto contemplate dall’art. 12 bis,«non è determinante il carattere strettamente o preva-lentemente retributivo della stessa, ma, piuttosto, ilcorrelarsi dell’attribuzione (fermi, ovviamente, gli al-tri presupposti stabiliti dalla legge) all’incremento pa-trimoniale prodotto, nel corso del rapporto, dal lavorodell’ex coniuge (che si è giovato del contributo indi-retto dell’altro coniuge)». Con la conseguenza chenon sarebbe giustificata l’esclusione dalla previsionedi cui alla norma in esame delle somme dovute agliagenti per la risoluzione del rapporto di agenzia in-trattenuto in costanza di matrimonio.

La decisione in epigrafe – ispirata da un atteggia-mento favorevole ad un ampio riconoscimento dellafunzione partecipativa dell’attribuzione al divorzia-to di una quota dell’indennità di fine rapporto per-cepita dall’altro –, nell’affrontare la controversa pro-blematica riguardante la portata applicativa dell’art.12 bis, offre, dunque, importanti spunti di riflessio-ne, sollecitando l’indagine circa l’incidenza, sulla so-luzione delle diverse questioni sollevate da tale di-sposizione, della scelta che si intenda operare ri-guardo alla identificazione della relativa ratio.

II. Le questioni

Mentre l’art. 12 bis si deve ritenere riferirsisenz’altro al trattamento di fine rapporto di cui al-l’art. 2120 cod. civ., resta controversa la possibilitàdi includere nel concetto di «indennità di fine rap-porto» ivi richiamato anche gli altri emolumentinormalmente erogati al momento della cessazionedell’attività lavorativa. Ci si riferisce, in particolare,all’indennità di buonuscita spettante ai dipendentistatali, all’indennità di fine servizio dei dipendentidegli enti locali, alle indennità di anzianità versateda ciascun ente parastatale al proprio personale, alleindennità disciplinate dagli artt. 2118 e 2119 cod.civ. per mancato preavviso o giusta causa, nonchéalle indennità, previste dalla legge o da accordi col-lettivi, per prestazioni svolte in regime di autono-mia, tra le quali rientra l’indennità di risoluzione delrapporto prevista dall’art. 1751 cod. civ. a favore de-gli agenti di commercio (qui materia di discussione).

L’orientamento dominante tende, comunque, aricomprendere nella sfera di operatività della normatutte le indennità che il lavoratore riceve al momen-to ed a causa della cessazione del proprio rapportolavorativo, con esclusione solo di quanto erogato ad

altro titolo, come l’incentivo all’anticipato colloca-mento in quiescenza, ovvero il risarcimento del dan-no per illegittimo licenziamento o per mancatopreavviso in caso di licenziamento in tronco (Cass.,17.4.1997, n. 3294, cit. infra, sez. III).

Di recente, peraltro, la Cassazione ha escluso dal-la sfera di applicazione dell’art. 12 bis le indennità dicessazione dal servizio corrisposte ai notai. Consent. n. 5720 del 11.4.2003 (cit. infra, sez. III), la Su-pr. Corte, infatti, dopo aver precisato che la percen-tuale di cui all’art. 12 bis «ha riguardo a quella partedella retribuzione, destinata al sostegno del nucleodurante la convivenza dei coniugi, percepita in formadifferita», ha affermato che «tale previsione, riferitaalla retribuzione in senso tecnico, tipica del rapportodi lavoro subordinato, pubblico o privato che sia, nonpuò pertanto essere estesa ad istituti di diversa natura,preminentemente previdenziale ed assicurativa, aven-ti origine in regimi professionali di natura privata, co-me l’indennità di cessazione dal servizio corrisposta ainotai, accomunata agli altri trattamenti di fine rap-porto solo dalla scadenza al momento della cessazionedell’attività». La Cassazione ha dichiarato, dunque,pure «manifestamente infondata la questione di legit-timità costituzionale dell’art. 12 bis della l. n. 898/1970 al riguardo sollevata in riferimento all’art. 3Cost., in quanto a situazioni di fatto diverse ben puòil legislatore attribuire regimi diversi, ed in riferimen-to all’art. 38 Cost., il cui ambito attiene ai compitidello Stato verso i più deboli e non impone oneri aiconiugi in quanto tali». «Né è configurabile» – hannoconcluso i giudici – «violazione dell’art. 29 Cost.,non venendo in rilievo il principio di parità nel matri-monio».

Gli stessi giudici, nell’affrontare, a distanza di po-chi anni, la diversa questione – oggetto della senten-za in epigrafe – riguardante l’attribuzione al divor-ziato di una quota dell’indennità percepita dall’altroal momento della cessazione del rapporto di agen-zia, hanno, però, rivisto, e sembra correttamente, ilproprio orientamento sul punto, arrivando ad affer-mare, come dianzi accennato, che «al fine di stabilirese una determinata attribuzione in favore del lavora-tore rientri o meno fra le indennità di fine rapportocontemplate dall’art. 12 bis, cit., non è determinanteil carattere strettamente o prevalentemente retributi-vo della stessa, ma, piuttosto, il correlarsi dell’attribu-zione (fermi, ovviamente, gli altri presupposti stabilitidalla legge) all’incremento patrimoniale prodotto, nelcorso del rapporto, dal lavoro dell’ex coniuge (che si ègiovato del contributo indiretto dell’altro coniuge)».

Secondo i giudici, dunque, la circostanza che laindennità degli agenti sia parametrata «all’incremen-to del monte premi, agli incassi e alle provvigioni; oche prevalga non il carattere di retribuzione differita,bensì quello di indennizzo per l’incremento arrecato



all’avviamento commerciale dell’agenzia...; o chel’art. 1751 cod. civ. preveda il riconoscimento non au-tomatico dell’indennità, bensì solo a determinate con-dizioni (l’aumento della clientela o comunque del vo-lume di affari, con vantaggio per il preponente)», nonè tale da giustificare l’esclusione di tale indennitàdalla previsione di cui all’art. 12 bis. Le relative som-me rappresentano comunque, infatti, «la liquidazio-ne di un’entità economica prodotta nel corso del rap-porto dal coniuge-agente, con il suo lavoro, giovando-si anche, per il periodo di durata del matrimonio, del-l’apporto indiretto dell’altro coniuge».

Si tratta, evidentemente, di una decisione che af-fonda sostanzialmente le proprie radici in un’inter-pretazione della ratio dell’art. 12 bis in chiave preva-lentemente partecipativo-compensativa.

Al riguardo, pare il caso di osservare come, nono-stante la sua apparente semplicità, l’art. 12 bis abbiasin dalla sua introduzione sollevato notevoli dubbiinterpretativi, soprattutto sotto il delicato profiloconcernente la relativa ratio ispiratrice. La funzionepartecipativa, che emerge sia dalla previsione di unamisura fissa della percentuale spettante al beneficia-rio, sia dal riconoscimento al divorziato del dirittoad una quota della «indennità di fine rapporto» solonei limiti in cui esso sia riferibile «agli anni in cui ilrapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio», fi-nisce, infatti, con l’essere alquanto ridimensionatadalla previsione della titolarità dell’assegno divorzilequale condizione per l’attribuzione della quota inesame.

Un ulteriore elemento di contrasto con la funzio-ne partecipativa dell’art. 12 bis si rinviene, poi, nellaprevisione, tra le condizioni per il riconoscimentodel diritto dell’ex coniuge, del mancato passaggio anuove nozze.

È chiaro come, dunque, il legislatore – probabil-mente a causa della rapidità, determinata da ragionidi carattere politico-istituzionale, con la quale si èconcluso il travagliato iter parlamentare che ha ca-ratterizzato la genesi della norma – abbia finito colfar discutibilmente convivere nella medesima dispo-sizione logiche diverse e non compatibili tra loro.

L’art. 12 bis si presenta, così, come espressione diuna duplice esigenza: da un lato, quella di valorizza-re la effettiva partecipazione del coniuge allo svolgi-mento della compagine familiare, attraverso il rico-noscimento della piena autonomia delle pretese dal-lo stesso avanzate; dall’altro, quella di tutelare il co-niuge economicamente più debole, secondo un mo-dello di tipo solidaristico-assistenziale.

La reale e assorbente ratio della norma sembra,peraltro, quella partecipativa, in una prospettiva –favorevolmente accolta, come si è visto, dalla stessaCassazione in esame – che risulta, da un lato, perfet-tamente aderente alla natura pure previdenziale ge-

neralmente riconosciuta alle indennità spettanti indipendenza della cessazione del rapporto lavorativo,dall’altro, compatibile – proprio in considerazionedi tale natura – anche col regime patrimoniale di se-parazione dei beni (in tal senso, v. Quadri, cit. in-fra, sez. IV).

Del resto, nella stessa relazione al Senato dellalegge n. 74/1987 si precisa che l’indennità è legata«al rispetto della solidarietà economica che si in-staura tra i coniugi durante la convivenza ed è ri-spondente alla stessa natura giuridica dell’indennitàdi liquidazione percepita a seguito della cessazionedi un rapporto di lavoro». Laddove il riferimento al-la solidarietà non deve portare ad evocare quella so-lidarietà post-coniugale che spesso viene posta, inun’ottica prettamente assistenzialistica, a base del-l’attribuzione dell’assegno di divorzio: con taleespressione ci si intende riferire, invece, in una pro-spettiva partecipativo-contributiva, al presuppostodelle autonome pretese del divorziato nei confrontidel coniuge con il quale si è condivisa un’effettivaesperienza di collaborazione anche economica [sullanatura dell’indennità in parola si è pronunciata an-che la stessa Corte costituzionale (Corte cost.,24.1.1991, n. 23, cit. infra, sez. III), la quale si èespressa nel senso di una convergenza, nell’art. 12bis, tra funzione assistenziale e funzione partecipati-va].

Come si è anticipato, oltre a quella riguardantel’oggetto dell’attribuzione prevista dall’art. 12 bis, dicui si è specificamente occupata la Supr. Corte nellasentenza in commento, anche altre questioni solle-vate da tale norma risultano strettamente connessealla problematica identificazione della relativa fun-zione.

Si pensi, innanzitutto, alla controversa portatadella nozione di «matrimonio» di cui al comma 2o

della disposizione in esame.Qui si legge che la quota della indennità di fine

rapporto spettante al divorziato «è pari al quarantaper cento dell’indennità totale riferibile agli anni incui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimo-nio».

Ci si chiede, al riguardo, se il parametro della du-rata del matrimonio debba essere considerato riferi-to a tutto il tempo che va dalla celebrazione dellenozze alla rottura definitiva del vincolo o solo al pe-riodo di effettiva convivenza dei coniugi, conl’esclusione, quindi, del periodo di separazione.

Ove si intenda seguire l’opzione – fatta propria, losi ripete, anche dalla Cassazione nella decisione inepigrafe – che identifica la ratio della disposizione dicui all’art. 12 bis nella partecipazione al patrimoniofamiliare alla cui formazione si è contribuito, non cisi può non riferire, nella interpretazione della nozio-ne di matrimonio, anche alla fase della separazione,



considerata la «permanenza» – come ha sottolineatola Corte costituzionale nella ricordata sentenza n. 23del 1991 – «di diritti ed obblighi», con la connessanormale continuità del «contributo» prestato dal co-niuge alle esigenze familiari.

Dalla scelta esegetica che si intenda operare ri-guardo alla funzione dell’indennità prevista dall’art.12 bis pare dipendere, poi, l’interpretazione dell’in-ciso di cui alla seconda parte del primo comma dellanorma stessa, ai sensi del quale il divorziato ha dirit-to ad una percentuale dell’indennità di fine rappor-to percepita dall’altro al momento della cessazionedel rapporto lavorativo «anche se» tale indennità«viene a maturare dopo la sentenza».

La ratio partecipativa della norma in esame legit-tima, infatti, l’interpretazione letterale di tale inciso,nel senso che tra le indennità in parola andrebberoricomprese anche quelle maturate prima della sen-tenza di divorzio.

Se, dunque, si individua – e non pare possa farsi al-trimenti – nella scelta del legislatore del 1987 (che haintrodotto l’art. 12 bis) la volontà di valorizzare la na-tura comunitaria delle economie coniugali, in una pro-spettiva essenzialmente partecipativa, non si vede co-me si possa giustificare lo snaturamento del rapportodi collaborazione economica dei coniugi – con la con-seguente esclusione delle reciproche aspettative patri-moniali – nell’ipotesi in cui le somme percepite a tito-lo di indennità di fine rapporto vengano a maturare al-lorché i coniugi, sebbene non ancora divorziati, sianogià legalmente separati (ma v., al riguardo, Cass.,7.6.1999, n. 5553, cit. infra, sez. III).

È appunto alla luce di una simile prospettiva par-tecipativa che non può non condividersi la sceltaoperata, con riferimento all’ambito di applicazionedell’art. 12 bis, dalla Cassazione nella sentenza inesame, la cui soluzione positiva in ordine alla ricon-ducibilità alle indennità ivi previste delle sommepercepite dall’agente ex art. 1751 cod. civ. rappre-senta proprio un coerente sviluppo della proclamataadesione ad una lettura in chiave partecipativo-com-pensativa della citata norma.

III. I precedenti

Secondo Cass., 17.4.1997, n. 3294, in Dir. fam. epers., 1998, 46, l’art. 12 bis si riferirebbe esclusiva-mente alla c.d. retribuzione differita, determinata«in proporzione alla durata del rapporto (...) ed all’en-tità della retribuzione» percepita dal lavoratore. Conla conseguenza che nell’ambito di applicazione dellastessa non rientrerebbe quanto erogato per motividiversi dall’avventa cessazione del rapporto lavorati-vo, come l’incentivo all’anticipato collocamento inquiescenza, ovvero il risarcimento del danno per il-legittimo licenziamento o per mancato preavviso in

caso di licenziamento in tronco. In senso analogo, v.App. Roma, 19.12.1994, ivi, 1996, 530, dove la scel-ta di non estendere l’operatività dell’art. 12 bis a talisomme viene giustificata affermando che le stesseintegrano forme di ristoro di un danno le cui conse-guenze pregiudizievoli sono destinate a svilupparside futuro, mentre l’indennità di fine rapporto operade praeterito, rappresentando parte della retribuzio-ne dovuta al lavoratore e mensilmente accantonatadal datore di lavoro.

Cfr., inoltre, Cass., 11.4.2003, n. 5720, in Fam. edir., 2003, 435 ss., la quale ha escluso la riconducibi-lità alla previsione di cui all’art. 12 bis dell’indennitàdi cessazione dal servizio corrisposta ai notai.

In senso favorevole all’estensione dell’ambito dioperatività della norma in esame, v., invece, Cass.,18.12.2003, n. 19309, in Foro it., 2004, I, 728, laquale ha riconosciuto al coniuge del dipendente diun ente locale, titolare di assegno divorzile, il dirittoad una percentuale dell’indennità «premio di servi-zio» percepita dall’altro ai sensi dell’art. 2 l.8.3.1968, n. 152 (Nuove norme in materia previden-ziale per il personale degli enti locali).

Quanto alla ratio dell’art. 12 bis, v. Corte cost.,24.1.1991, n. 23, in Foro it., 1991, I, 3006, con notadi Quadri, Assegno di divorzio. La mediazione dellesezioni unite, la quale si è espressa nel senso dellaconvergenza, in tale previsione, tra funzione assi-stenziale e, soprattutto, funzione partecipativa.

La medesima Corte si è, inoltre, occupata dellaquestione concernente l’esatta portata della nozionedi «matrimonio» di cui al comma 2o della disposi-zione de qua. I giudici di legittimità, sul presuppostodella permanenza, anche durante la fase della sepa-razione, degli obblighi gravanti reciprocamente fra iconiugi, si sono pronunciati, in proposito, per l’in-fondatezza della questione di legittimità costituzio-nale – sollevata in riferimento agli artt. 3 e 38 Cost. –dell’art. 12 bis nella parte in cui attribuisce al divor-ziato una percentuale in misura fissa dell’indennitàdi fine rapporto, non rapportandola alla sola duratadella convivenza. La Consulta ha ritenuto opportu-no richiamare, al riguardo, la giurisprudenza che,nell’interpretare il riferimento, contenuto nell’art. 5,comma 6o, legge sul divorzio, alla «durata del matri-monio», si è pronunciata per la necessità di tenere indebita considerazione, nella valutazione – in tema diassegno di divorzio – del contributo personale e pa-trimoniale, l’intero arco del matrimonio (si tratta diCass., sez. un., 29.11.1990, n. 11490, in Foro it.,1991, I, 67, con note di Quadri, Assegno di divor-zio: la mediazione delle sezioni unite, e di Carbone,Urteildammerung: una decisione crepuscolare (sul-l’assegno di divorzio).

Per l’interpretazione, sul punto, letterale dell’art.12 bis si è pronunciata, poi, sulla scia della Corte co-



stituzionale, anche la Cassazione (v., tra le decisionipiù recenti, quella di Cass., 27.9.2002, n. 14004, inFam. e dir., 2003, 14, nonché quella di Cass.,25.6.2003, n. 1075, ivi, 2004, 267 ss., con nota criticadi Depinguente, Separazione legale e diritto dell’exconiuge ad una quota dell’indennità di fine rapporto).

Questo è, del resto, l’orientamento dominante an-che nella giurisprudenza di merito: a titolo esemplifi-cativo, v. App. Roma, 9.10.2002, in Giust. civ., 2003,I, 1979, con nota critica di Berbardoni, Indennitàdi fine rapporto e diritti del coniuge divorziato.

Per la computabilità, ai fini dell’attribuzione dellaquota ex art 12 bis, anche del periodo di separazio-ne, cfr., già, Trib. Napoli, 15.1.1988, in Giur. meri-to, 1988, 980.

Sull’ulteriore problematica concernente l’interpre-tazione dell’inciso «anche se» di cui alla seconda par-te del comma 1o della norma stessa, v. Cass.,27.6.1995, n. 7249, in Dir. fam. e pers., 1996, 92 ss., se-condo la quale la quota dell’indennità di fine rappor-to andrebbe riconosciuta al coniuge divorziato pure seil trattamento maturi prima della sentenza di divorzio,«quando al coniuge non è stato ancora attribuito in mo-do definitivo (con sentenza passata in giudicato) l’asse-gno divorzile». In senso analogo, v. Trib. Busto Ar-sizio, 5.11.1998, in Foro it., 1999, I, 3090 ss. Contra,cfr.Trib. Catania, 30.1.1997, ivi, 1997, I, 1259;App.Brescia, 28.11.1992, in Rep. Foro it., 1993, voce «Ma-trimonio», n. 198, nonché Trib. Taranto,28.12.1995, in Fam. e dir., 1996, 440 ss. In senso ana-logo, v.App. Milano, 4.5.1993, ivi, 1994, 170.

Con la sentenza Cass., 7.6.1999, n. 5553, in que-sta Rivista, 2000, I, 430, con nota di Scia, Indennitàdi fine rapporto, momento della relativa maturazionee diritto dell’ex coniuge ad una sua quota, la Supr.Corte, correggendo il suo precedente orientamento– rigorosamente ancorato, come si è visto, ad unascelta interpretativa basata sul tenore letterale dellanorma in esame – ha affermato che la disposizione dicui all’art. 12 bis deve essere interpretata nel sensoche se, effettivamente, si deve riconoscere che il di-ritto alla quota possa sorgere anche ove l’indennitàmaturi prima della sentenza di divorzio, la portata diun simile principio sia, però, da limitare al caso incui la maturazione in questione, comunque, avvengaal momento o dopo la proposizione della domandadi divorzio («con la conseguenza che se l’indennità èmaturata anteriormente a tale momento la stessa nondà diritto ad alcuna quota»). Tale decisione è stata direcente confermata da Cass., 29.9.2005, n. 19046, inGuida al dir., 2005, n. 44, 63.

IV. La dottrina

L’art. 12 bis, che rappresenta una delle principalinovità introdotte dalla riforma del 1987, nonostante

la sua apparente semplicità, ha da subito sollevatonotevoli dubbi interpretativi, al punto che si è arri-vati ad affermare che tale norma «suscita più pro-blemi di quanti non contribuisca a risolverne»: in talsenso, v. Dossetti, Gli effetti della pronuncia di di-vorzio, nel Trattato Bonilini-Cattaneo, I, Utet, 1997,703 ss. Sul punto, v., inoltre, Quadri, La nuova leg-ge sul divorzio, I, Jovene, 1987, 256 ss.; Cattaneo,La nuova legge sul divorzio, in Quadrimestre, 1988,240 ss.; Trabucchi, Un nuovo divorzio. Il contenutoed il senso della riforma, in Riv. dir. civ., 1987, II,134 ss.; M. Finocchiaro, in A. e M. Finocchia-ro, Diritto di famiglia, III, Giuffrè, 1988, 674, ilquale aveva preconizzato alla norma «vita breve».

Sulla specifica questione, affrontata nella senten-za in epigrafe, relativa alla sfera di applicazione del-l’art. 12 bis, v., in senso espressamente favorevole al-l’estensione dell’indennità prevista da tale normaanche a quella spettante agli agenti ex art. 1751 cod.civ., Cattaneo, op. cit., 241.

In senso analogo, v. D’Allura, Indennità di finerapporto e diritti del coniuge divorziato, in Giur. it.,1988, IV, 37, il quale osserva come «la ragione dellanorma non consenta di limitarne l’operatività ai solitrattamenti relativi a rapporti di lavoro subordina-to». «Nell’ottica valutativa della novella» – aggiungel’a. – «ciò che ha rilievo, invero, è il trattamento per-cepito dal coniuge alla cessazione del rapporto di la-voro e spettante (per legge o previsioni negoziali)per il fatto della cessazione stessa». Non sarebbe, diconseguenza, giustificata, da tale punto di vista,l’esclusione dal novero delle indennità di cui all’art.12 bis delle somme percepite dall’agente all’atto del-la interruzione della propria attività lavorativa. E lostesso vale – secondo l’a. – sia per l’indennità sup-pletiva di clientela (introdotta con l’Accordo del18.12.1974), agli stessi agenti spettante ove il rap-porto sia cessato per fatto non imputabile, e commi-surata all’ammontare delle provvigioni liquidate nel-l’arco del rapporto, sia per l’indennità di mancatopreavviso, prevista già nel lontano 1938 dall’Accor-do economico del 30 giugno. Contra, A. Finoc-chiaro, Pensione di reversibilità e indennità di finerapporto in sede di divorzio, in Fam. e dir., 1995, 288ss.; nonché Ubaldi, nel Commentario dir. it. fam.,VI, Cedam, 1993, sub art. 12 bis l. n. 898/1970, 502ss. Quest’ultima afferma, in particolare, che la nonestensione dell’ambito di operatività della norma inesame anche alle indennità percepite dagli agenti di-penderebbe dal fatto che in tal caso «l’elemento pre-valente non è quello retributivo, bensì quello a ca-rattere compensativo-risarcitorio per la perdita o ladiminuzione della propria attività di lavoro autono-mo». «La diversa natura dell’indennità per lo scio-glimento del contratto rispetto all’indennità di finerapporto è confermata» – aggiunge l’a. – «dal com-



ma 4o dell’art. 1751, il quale prevede che nel caso dimorte dell’agente l’indennità spetti agli eredi, senzache si faccia luogo allo speciale regime successorioprevisto dall’art. 2122».

Tra gli studiosi che interpretano in senso estensi-vo l’ambito oggettivo di operatività della norma, v.,Barbiera, I diritti patrimoniali dei separati e dei di-vorziati, Zanichelli, 1993, 84; nonché Dogliotti,Separazione e divorzio, Utet, 1995, 260.

Contra, Princigalli, sub art. 16, in Nuove normesulla disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio,in Nuove leggi civ. comm., 1987, 1011, la quale – conriferimento alla specifica questione concernente la ri-conducibilità alla previsione della norma in paroladelle indennità di buonuscita e delle indennità unatantum previste a favore dei dipendenti pubblici nelsettore dell’impiego statale – giustifica la propria scel-ta in favore di una interpretazione restrittiva della nor-ma stessa in considerazione del «possibile indesidera-to effetto collaterale che può scaturire da un’ampiapartecipazione del coniuge divorziato agli introiti delpartner». Effetto collaterale che «potrebbe esser il ve-nir meno di qualsiasi incentivo per il beneficiario diprovvedere autonomamente al proprio sostentamen-to ed al proprio futuro». «Ma c’è di più» – aggiungel’a. – «L’esplicito riferimento all’indennità di fine rap-porto fa escludere dall’ambito di applicazione dell’art.12 bis le indennità di buonuscita e le indennità unatantum previste a favore dei dipendenti pubblici nelsettore dell’impiego statale. Tali indennità, pur aven-do una funzione in qualche modo simile all’indennitàdi fine rapporto, non si prestano ad essere inquadratecome parte differita della retribuzione, in quantocomprese nel c.d. trattamento di quiescenza. Esse siaggiungono alla pensione e alle prestazioni erogate afini strettamente previdenziali o assistenziali in favoredel personale collocato a riposo o comunque cessatodal servizio».

Sul punto, v. Quadri, op. cit., 258, secondo ilquale, dal carattere previdenziale delle indennità dibuonuscita si evince come l’art. 12 bis, nell’abbrac-ciare anche tali indennità, finisca con «l’individuareproprio da tale punto di vista (nella prospettiva,cioè, di una “previdenza” familiare, fonte di legitti-me e definitive aspettative per ciascun coniuge) ilmomento di unificazione delle diverse possibili in-dennità da prendere in considerazione». D’altrocanto, gli stessi lavori preparatori della l. n. 898/1970 fanno riferimento all’indennità di liquidazionepercepita a seguito della cessazione di un rapportodi lavoro e all’indennità di buonuscita spettante aidipendenti statali. Anche secondo De Paola, Il di-ritto patrimoniale della famiglia coniugale, I, Giuffrè,1991, 356 ss., il quale fonda, però, le proprie osser-vazioni su argomentazioni diverse, l’indennità di fi-ne rapporto percepita dai dipendenti statali va equi-

parata, ai fini della definizione dell’ambito di opera-tività dell’art. 12 bis, a quella spettante ai lavoratoriprivati. L’a. esclude, invece, che la previsione di cuiall’art. 12 bis comprenda gli emolumenti, corrispostialla cessazione del rapporto, con «causa diversa daquella di fine rapporto» (considerato il relativo trat-tamento come «retribuzione differita con funzionelatamente previdenziale e/o assistenziale»), quali leindennità di cui agli artt. 2118 e 2119 cod. civ., l’in-dennità giornalistica, i premi di fedeltà e, in genere,le indennità acquisite in costanza di rapporto, sep-pure ad erogazione differita. Secondo l’a., restanofuori dalla previsione di cui all’art. 12 bis anche leindennità percepite dal coniuge lavoratore, alla ces-sazione del rapporto, in virtù di atti volontari di pre-videnza, come le rendite vitalizie, poiché anch’essehanno causa diversa dal tfr. Stanzione-Musio, Ildivorzio. Disciplina, procedura e profili comparatisti-ci, Ipsoa, 2002, passim, ricomprendono espressa-mente, invece, nella nozione di indennità di finerapporto di cui all’art. 12 bis anche le indennità pre-viste dagli artt. 2118 e 2119 cod. civ.

Quanto agli importi che al lavoratore derivanodalla stipulazione di contratti di assicurazione priva-ta, la tendenza, al riguardo, è ad escludere la ricon-ducibilità degli stessi all’art. 12 bis, poiché – si dice –si tratta di strumenti di integrazione privata chespesso hanno la natura di forme di risparmio (Mo-retti, L’indennità di fine rapporto, in Aa.Vv., Leconseguenze patrimoniali del divorzio, I, L’assegno, lapensione e gli altri diritti, La Tribuna, 2003, passim.In senso analogo, v. Dossetti, op. cit., 703 ss., non-ché Princigalli, op. cit., 1011).

Sulla questione relativa alla ratio dell’art. 12 bis, v.,in senso decisamente favorevole alla funzione parteci-pativa di tale norma,Quadri, op. cit., 258. Contra, perla funzione esclusivamente assistenziale del dirittospettante all’ex coniuge, v.Bianca, Diritto civile, 2, Lafamiglia, Le successioni, Giuffré, 2001, 265; Princi-galli, op. cit., 1009 ss., eDe Paola, op. cit., 353 ss.

Riguardo alla portata della nozione di matrimoniodi cui al comma 2o della disposizione in esame, v.,da un lato, Dogliotti, op. cit., 260; D’Allura, op.cit., 37; De Paola, op. cit., 361; M. Finocchiaro,op. cit., 677, 688; Cattaneo, op. cit., 240, e Qua-dri, La nuova legge sul divorzio, cit., 219, i quali op-tano per un’interpretazione letterale della norma,identificando nella nozione di matrimonio tutto ilperiodo intercorrente tra la celebrazione e delle noz-ze e lo scioglimento del vincolo; dall’altro, Princi-galli, op. cit., 1015, e Carbone, Il concetto di ma-trimonio abbraccia anche il periodo di separazione le-gale?, in Corr. giur., 1991, 303, i quali, invece, circo-scrivono agli anni di pacifica convivenza dei coniugila nozione di matrimonio.

La dottrina si è fortemente divisa anche sul pro-



blema relativo all’interpretazione dell’inciso «anchese» di cui alla parte finale del primo comma dell’art.12 bis.

Tra i sostenitori dell’interpretazione letterale deldisposto in esame, v., tra gli altri, Dogliotti, op.cit., 259; Cattaneo, op. cit., 243, e Nicolini, Com-mento all’art. 12 bis, nel Commentario alla riformadel divorzio, Ipsoa, 1987, 141. Cfr., inoltre, Stassa-no, Il «nuovo» divorzio, Pirola, 1987, 74. Contra, v.:Dogliotti, op. cit., 259; M. Finocchiaro, op. cit.,680, 682; D’Allura, op. cit., 37; Giorgianni, Asse-gno di divorzio e quota di indennità di fine rapporto,in Fam. e dir., 1994, 170 ss.Quadri, La nuova legge sul divorzio, cit., 256, os-

serva, al riguardo, come i rischi legati all’estensionedel diritto dell’ex coniuge, di cui all’art. 12 bis, an-che alle indennità di fine rapporto percepite durantela fase della separazione o, addirittura, in costanza

di matrimonio, siano di portata tale da spiegare leresistenze avanzate nei confronti della proposta in-terpretativa basata sul tenore letterale della norma.Ove si seguisse un’impostazione ermeneutica di taletipo, non potrebbe, infatti, non convenirsi che l’art.12 bis, nato con l’intento di disciplinare le conse-guenze patrimoniali della fase patologica del matri-monio, finirebbe con l’interferire con il regime pa-trimoniale della famiglia (e con la determinazionedella relativa area di indisponibilità, oltreché con ilfunzionamento dell’eventuale regime di comunionee con il suo scioglimento). Ciononostante – aggiun-ge l’a. – qualsivoglia differente ricostruzione inter-pretativa dell’art. 12 bis andrebbe a collidere, oltre-ché con la stessa lettera della norma, anche con la ra-tio (partecipativa) della disposizione in esame.

Fausta Scia

I

CASS. CIV., III sez., 20.10.2005, n. 20317Cassa App. Napoli, 11.5.2001

Responsabilità civile - Responsabilitàda cose in custodia - Responsabilitàdel condominio per la custodia di

beni e servizi comuni - Sussistenza(cod. civ., art. 2051) (a)

Responsabilità civile - Responsabilitàda cose in custodia - Natura - Presup-posti - Prova liberatoria - Caso for-tuito (cod. civ., art. 2051) (b)

Responsabilità civile - Danni allapersona - Postumi permanenti di mo-desta entità - Danno patrimoniale -Insussistenza (cod. civ., artt. 2056, 2057) (c)

Impugnazioni civili in genere - Impu-

gnazione della sentenza - Notifica-zione presso il domicilio eletto o la

residenza dichiarata - Ammissibilità(cod. proc. civ., artt. 327, 330) (d)

Danni civili - Condanna al pagamen-to di somma minore di quella ordina-

ta in primo grado - Obbligo dellaCorte di Appello di ordinare la re-stituzione della somma in eccesso -Sussistenza (cod. proc. civ., art. 282) (e)

(a) Il Condominio di un edificio, quale cu-stode dei beni e dei servizi comuni, è obbli-gato ad adottare tutte le misure necessarieaffinché le cose comuni non rechino pregiu-dizio ad alcuno, e risponde in base all’art.2051 cod. civ. dei danni da queste cagiona-ti ad un condomino o ad un terzo.

(b) La responsabilità per danni da cose incustodia ha carattere oggettivo e, perchépossa configurarsi in concreto, è sufficien-te che sussista il nesso causale tra la cosain custodia ed il danno arrecato.Ne consegue che tale tipo di responsabilitàè esclusa solamente dal caso fortuito, fatto-re che attiene al profilo causale dell’eventoe non al comportamento del custode.Il caso fortuito, che interrompe il collega-mento causale tra la cosa ed il danno,comprende sia l’ipotesi in cui l’evento è

Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091 Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili


c

da ascrivere esclusivamente alla condottadel danneggiato, sia quella in cui la cosasvolge solo il ruolo di occasione dell’even-to ed è svilita a mero tramite del danno.

(c) In tema di danni alla persona, i postu-mi permanenti di modesta entità, salvoprova contraria a carico del danneggiato,non incidono concretamente sulla capaci-tà lavorativa specifica, rimanendo valuta-bili solo come danno biologico e non an-che come danno patrimoniale.

(d) L’impugnazione, non preceduta dallanotificazione della sentenza impugnata,nel termine annuale di cui all’art. 327 cod.proc. civ., può essere notificata sia pressoil procuratore costituito nel giudizio aquo, sia nel domicilio eletto ovvero nellaresidenza dichiarata per quel giudizio, do-vendo ritenersi equiparate, ai sensi del-l’ultima parte del comma 1o dell’art. 330cod. proc. civ., sia l’ipotesi della mancatanotificazione della sentenza pubblicata daimpugnare, sia quella relativa alla manca-ta dichiarazione di residenza o elezione didomicilio.

(e) Nel caso in cui il giudice del gravameabbia condannato la parte ad una sommaminore rispetto a quella cui la stessa erastata condannata in primo grado, la Corted’appello deve anche accertare se vi ful’esborso e, quindi, in caso positivo, ordi-nare la restituzione della somma percepitain eccesso.

II

CASS. CIV., III sez., 1o.7.2005, n. 14091Cassa con rinvio App. Bologna, 8.11.2001

Responsabilità civile - Responsabilitàda cose in custodia - Responsabilitàdelle ferrovie per la custodia delle

pertinenze destinate all’uscita dalla

stazione - Sussistenza (cod. civ., art. 2051)

Le Ferrovie dello Stato rispondono ex art.2051 cod. civ. del danno subito da un pas-

seggero nella fase di uscita dalla stazione,dovuto allo scivolamento su una passerel-la ghiacciata; infatti, le pertinenze ferro-viarie destinate ad assicurare l’attraversa-mento dei binari sono oggetto di un obbli-go delle Ferrovie dello Stato alla custodia,vigilanza e manutenzione, in modo che daesse non derivino danni agli utenti.

dal testo:

I

Il fatto. Con atto di citazione ritualmente no-tificato L.N. convenne in giudizio, davanti alTribunale di Napoli, il Condominio ParcoPoggio della Macchia di Pomigliano d’Arco,per ottenere il risarcimento dei danni subiti inseguito ad una caduta – avvenuta in data 5 di-cembre 1990 – sulla rampa condominiale di ac-cesso all’autorimessa, caduta provocata dallapresenza di una macchia di olio non visibile.

Si costituì in giudizio il Condominio conte-stando ogni responsabilità.

Trasferiti gli atti al tribunale di Nola, nellemore istituito ed espletata l’istruttoria del caso,il GOA del menzionato tribunale, con senten-za del 23 novembre 1999, accolse la domandae per l’effetto condannò il convenuto al paga-mento in favore dell’attrice della somma di lire61.385.000 e agli interessi del 7% sulla minorsomma di lire 57.394.975 dal 5 dicembre 1990alla pubblicazione della sentenza, oltre interes-si legali dalla decisione al soddisfo, nonché allespese di giudizio.

Avverso tale decisione propose tempestiva-mente appello il Condominio Parco Poggiodella Macchia, appello che, costituitasi l’appel-lata, fu parzialmente accolto, in ordine al quan-tum, dalla Corte di appello di Napoli, la quale,con sentenza depositata in data 11 maggio2001, ridusse l’importo della somma liquidatadal primo giudice a lire 22.556.000, oltre inte-ressi legali, previa compensazione di metà dellespese del doppio grado e condanna dell’appel-lante alla restante metà.

Per la cassazione della menzionata sentenzaLucia N. ha proposto ricorso, sulla base di duemotivi, cui ha resistito con controricorso, il



Condominio Parco Poggio della Macchia, cheha proposto ricorso incidentale, illustrato damemoria.

I motivi. 1) Preliminarmente, va disposta lariunione ex art. 335 c.p.c. dei due ricorsi, trat-tandosi di impugnazioni avverso la medesimasentenza.

2) Sempre preliminarmente va esaminatal’eccezione del controricorrente di inammissi-bilità, per tardiva notifica del ricorso principa-le, per essere stato notificato lo stesso, decorsol’anno dal deposito della sentenza impugnata,al procuratore domiciliatario di esso istante enon alla parte personalmente.

L’eccezione va disattesa.Al riguardo le S.U. di questa Corte, risolven-

do un contrasto che si era verificato sul puntotra le sezioni della corte medesima, ha afferma-to il seguente principio di diritto: “L’impugna-zione, non preceduta dalla notificazione dellasentenza impugnata, nel termine annuale di cuiall’art. 327 co. 1 c.p.c., quale risulta concreta-mente determinato per effetto dell’incidenzadella sospensione durante il periodo feriale,può essere notificata sia presso il procuratorecostituito nel giudizio a quo, sia nel domicilioeletto ovvero nella residenza dichiarata perquel giudizio (con facoltà per l’impugnante dieseguire la notificazione nell’uno o nell’altrodei tre luoghi, ma non anche alla contropartepersonalmente), dovendo ritenersi equiparateai sensi dell’ultima parte del co.1 dell’art. 330c.p.c. sia l’ipotesi della mancata notificazionedella sentenza pubblicata da impugnare, siaquella relativa alla mancata dichiarazione di re-sidenza o elezione di domicilio”. A tale princi-pio, questa Corte si è uniformata successiva-mente, con numerose pronunce (ex plurimis,9234/2000, 10973/2004, 18572/2004), per cuiil principio medesimo, che può dirsi ormai iusreceptum, deve trovare ulteriore conferma inquesta sede e, conseguentemente, si deve affer-mare la ritualità della notifica del ricorso prin-cipale. Non senza considerare che l’eventualeirrituale effettuazione della notificazione del-l’impugnazione presso il difensore, anziché allaparte personalmente, non implica inesistenza,ma nullità della notificazione medesima, e, per-tanto, è un vizio emendabile con effetto extunc con la costituzione del resistente.

3) Deve essere esaminato in primo luogo –atteso che lo stesso concerne l’an debeatur – ilricorso incidentale, con il quale il ricorrente siduole dell’erronea applicazione nella speciedella norma di cui all’art. 2051 c.c. e di con-traddittorietà della sentenza impugnata, peravere la stessa fatto contemporaneo riferimen-to alla violazione sia della norma suindicata, siadi quella di cui all’art. 2043 c.c., con riferimen-to, in particolare, all’insidia ed al trabocchetto.Lamenta, altresì, il ricorrente incidentale che:a) la corte di appello aveva del tutto omesso divalutare la circostanza che la danneggiata eraanche condomina e, come tale, utilizzava datempo la rampa del garage in cui si verificòl’infortunio, che, pertanto, ben poteva essereattribuito alla condotta della danneggiata me-desima; b) non era stata affatto esaminata dallacorte di appello partenopea la richiesta di essoistante, intesa ad ottenere la restituzione dellamaggior somma versata alla controparte, pereffetto della esecutività della sentenza di primogrado.

Il motivo è solo parzialmente fondato.Sotto il primo profilo, la sentenza impugnata

si è, sostanzialmente, uniformata ai principi or-mai consolidati nell’ambito della giurispruden-za di questo Supremo Collegio, secondo cui, ilcondominio di un edificio, quale custode deibeni e dei servizi comuni, è obbligato ad adot-tare tutte le misure necessarie affinché le cosecomuni non rechino pregiudizio ad alcuno, erisponde in base all’art. 2051 cod. civ. dei dan-ni da queste cagionati ad un condomino o adun terzo. La responsabilità per i danni cagiona-ti da cose in custodia ha, com’è noto, carattereoggettivo e, perché possa configurarsi in con-creto, è sufficiente che sussista il nesso causaletra la cosa in custodia ed il danno arrecato,senza che rilevi al riguardo la condotta del cu-stode e l’osservanza o meno di un obbligo divigilanza, in quanto la nozione di custodia nonpresuppone, né implica uno specifico obbligodi custodire analogo a quello previsto per il de-positario, e funzione della norma è, d’altrocanto, quella di imputare la responsabilità a chisi trova nelle condizioni di controllare i rischiinerenti alla cosa. Si deve, pertanto, considera-re custode chi di fatto ne controlla le modalitàd’uso e di conservazione. Ne consegue che taletipo di responsabilità è esclusa solamente dal



caso fortuito, fattore che attiene non già ad uncomportamento del responsabile, bensì al pro-filo causale dell’evento, riconducibile non allacosa che ne è fonte immediata ma ad un ele-mento esterno. In sostanza, in tema di respon-sabilità da cose in custodia, la presunzione dicolpa stabilita dall’art. 2051 c.c. presuppone ladimostrazione, ad opera del danneggiato, del-l’esistenza del nesso causale tra cosa in custo-dia e fatto dannoso. Il comportamento del cu-stode è estraneo alla struttura della menzionatanorma codicistica, laddove il fondamento dellasua responsabilità va ricercato nel rischio chegrava su di lui per i danni prodotti dalla cosache non dipendano da fortuito.

A tali principi di diritto si è attenuto il giudi-ce di merito, per cui la prima parte della censu-ra va disattesa.

Infondata è, altresì, ad avviso del Collegio, laprima parte del secondo profilo del motivo. Èben vero, infatti, in linea generale, in tema diresponsabilità ex art. 2051 c.c., che: a) quandola cosa svolge solo il ruolo di occasione del-l’evento ed è svilita a mero tramite del danno,in concreto provocato da una causa ad essaestranea, si verifica il cosiddetto fortuito inci-dentale, idoneo ad interrompere il collegamen-to causale tra la cosa ed il danno; b) all’ipotesidel fortuito viene pacificamente ricondotto ilcaso in cui l’evento di danno sia da ascrivereesclusivamente alla condotta del danneggiato,la quale abbia interrotto il nesso eziologico trala cosa in custodia ed il danno. Se quanto pre-cede è assolutamente pacifico, peraltro, occor-re porre in luce che, contrariamente a quantodedotto dal ricorrente incidentale, il compor-tamento della danneggiata, pur se dedotto intermini assolutamente generici in sede di ap-pello dall’odierno ricorrente incidentale, è sta-to implicitamente valutato dalla corte distret-tuale, per escluderne l’incidenza causale, lad-dove, nella sentenza impugnata, si afferma chela macchia di olio, che provocò la caduta dellaN. non era visibile, sia perché ricoperta da pol-vere, sia perché la rampa in cui avvenne il sini-stro si trovava in una zona interna al palazzo,non molto illuminata.

Fondata è, invece, la seconda parte del se-condo profilo del gravame, ma su ciò si diràcompiutamente solo dopo l’esame del ricorsoprincipale.

4) Con il primo motivo, la ricorrente princi-pale, lamentando violazione dell’art. 2057 c.c.,in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., deduce chela corte di appello aveva definito apodittica-mente micropermanenti gli esiti invalidanti re-siduati alla danneggiata, nella misura dell’8%,considerando gli stessi come influenti sulla solacapacità generica e, conseguentemente, nullaliquidando a titolo di danno patrimoniale. Alcontrario, considerando anche l’attività di ca-salinga, pur sempre produttiva di reddito, delladeducente, i suindicati postumi, anche se dimodesta entità, avrebbero dovuto essere auto-nomamente valutati dal giudice di merito, conconseguente, liquidazione del danno patrimo-niale.

Il motivo è infondato.In tema di danni alla persona, è pacifico che

i postumi permanenti di modesta entità (cosid-detta micropermanente), di norma, salva diver-sa prova contraria, il cui onere incombe suldanneggiato, non incidono concretamente sul-la capacità lavorativa specifica, rimanendo va-lutabili soltanto come danno biologico. In pre-senza di una micropermanente, in particolare,mentre è agevole presumere – con riguardo aquanti svolgono una attività essenzialmente in-tellettiva – che i loro guadagni futuri rimarran-no sostanzialmente invariati, venendo la accer-tata lesione a produrre un pregiudizio esclusi-vamente nell’ambito del danno c.d. biologico,diversamente deve ritenersi nell’ipotesi deldanneggiato che esplichi attività manuali, spe-cie se particolarmente faticose e usuranti. Ditali principi di diritto la corte distrettuale hafatto puntuale applicazione nella specie, consi-derando ininfluenti, ai fini della liquidazionedel danno patrimoniale, i modesti esiti perma-nenti residuati dall’infortunio per cui è causa,con riferimento all’attività di insegnante priva-ta, unicamente dedotta dalla danneggiata in se-de di merito. Al contrario, risulta ipotizzata perla prima volta in questa sede e, pertanto tardi-vamente, l’attività di casalinga della danneggia-ta.

5) Con il secondo motivo del ricorso princi-pale, la ricorrente, lamentando violazione e fal-sa applicazione di norme di legge, deduce chela corte di appello partenopea, accogliendol’appello del Condominio, in punto errato cal-colo degli interessi, aveva determinato in lire



17.376.165 gli importi sui quali andava calcola-to il tasso di interesse al 7% a far data dal 5 di-cembre 1990 alla decisione, deducendo te-stualmente: “Non era dato di sapere (se nonper ipotesi) in base a quale ragionamento, ilgiudice di appello fosse pervenuto a quantifi-care nella somma di lire 17.376.165 l’importosu cui calcolare gli interessi compensativi. E leipotesi, conducevano a risultati difformi. Con-siderando che gli interessi compensativi deb-bano avere come riferimento il solo danno bio-logico (temporaneo e permanente) stimato inlire 15.556.000 (=L. 13.056.000 per I.P.+ L.2.500.000 per ITP), ingiustificatamente porta-to al L. 17.376.165, con un aumento di L.1.820.165, la cui imputazione “potrebbe” rife-rirsi ad un parziale riconoscimento di spesemediche (ancorché non documentate) ovveroad un parziale riconoscimento di danno da lu-cro cessante, ne discende che la determinazio-ne comunque operata, rappresenta un classicoesempio di error in judícando”.

Il motivo va ritenuto inammissibile, per ca-renza di interesse, posto che, sostanzialmente,con lo stesso la ricorrente si duole di una circo-stanza, e cioè la determinazione dell’importobase – sul quale andavano calcolati gli interessicon decorrenza dalla data dell’infortunio – inmisura maggiore di quella dovuta. Di ciò, inve-ro, avrebbe dovuto dolersi la controparte, che,peraltro, sul punto non ha proposto gravame.

Il ricorso principale va, pertanto, rigettato.6) Ritornando all’esame del ricorso inciden-

tale, lo stesso appare fondato con riferimentoalla doglianza relativa all’omessa pronunzia, daparte del giudice del gravame, in ordine al-l’istanza di restituzione, che dall’esame degliatti di causa – che è consentito alla Corte es-sendo stato dedotto un error in procedendo –risulta effettivamente proposta in sede di ap-pello dall’odierno resistente. Invero, posto chel’importo della somma liquidata dal primo giu-dice era stata ridotta dal giudice del gravameda lire 61.385.00 a lire 22.556.000, la corte diappello avrebbe dovuto accertare se, in con-creto, vi fu l’esborso da parte del Condominiodella maggior somma liquidata in prime cure e,quindi, provvedere, in caso positivo, ad ordi-nare alla odierna resistente la restituzione dellasomma percepita in eccesso dalla N.

Limitatamente a tale punto, pertanto, il ri-

corso incidentale va accolto, con conseguentecassazione della sentenza impugnata e rinvio,anche per le spese del giudizio di cassazione,ad altra sezione della corte di appello di Napo-li. (Omissis)

[Vittoria Presidente – Purcaro Estensore – Ce-niccola P.M. (concl. conf.). – N.L. (avv. Corona) –Condominio Parco Poggio della Macchia (avv. Ber-chicci)]

II

Il fatto. Con citazione ritualmente notificatala Massalombarda Colombani spa (ora Conser-ve Italia s.c.a.r.l.) conveniva davanti al Tribu-nale di Ravenna le Ferrovie dello Stato spa e leGenerali Assicurazioni spa, chiedendone lacondanna al risarcimento dei danni, indicati inL. 11.899.322, corrispondenti alla retribuzionee a quant’altro percepito dalla propria dipen-dente a. per il periodo 17.1-16.4.1994 in cui lastessa era rimasta assente dal lavoro a causadell’infortunio occorsole il 17.1.1994 all’inter-no della stazione ferroviaria di Massalombar-da. Esponeva l’attrice che l’a., nell’attraversarei binari sulla passerella in legno, era scivolata acausa dello strato di ghiaccio che ne ricoprivala superficie, riportando la frattura scompostadella rotula sinistra, per cui era stata assentedal lavoro per il detto periodo.

Si costituiva la spa Ferrovie dello Stato, de-ducendo che l’evento dannoso era esclusiva-mente riconducibile all’imprudenza dell’a.

Si costituiva anche la spa Generali Assicura-zioni, eccependo la propria carenza di legitti-mazione passiva. Sull’accordo di parte attrice,veniva estromessa dal giudizio.

Istruita la causa mediante produzione di do-cumenti ed assunzione di prove testimoniali, ilTribunale con sentenza del 10.2.1999 rigettavala domanda. Rilevava che l’incidente si era ve-rificato non per la natura del servizio o per lecaratteristiche dei mezzi adoperati, bensì per lemodalità asseritamente negligenti del loro im-piego e, ricompresa, quindi, la fattispecie inesame nell’ambito dell’art. 2043 c.c., escludevache fosse stato assolto il relativo onere proba-torio.

Proposto appello dalla Conserve Italia



s.c.a.r.l. (incorporante la Massalombarda Co-lombari spa), la Corte d’appello di Bolognacon sentenza dell’8.11.2001 rigettava il grava-me.

Per la cassazione della sentenza la stessaConserve Italia s.c.a.r.l. ha proposto ricorso inbase a due motivi. L’intimata Ferrovie delloStato Società di Trasporti e Servizi per azioninon si è costituita.

I motivi. Con il primo motivo la società ri-corrente si duole che la Corte d’appello di Bo-logna, esclusa l’applicazione dell’art. 1 l. n.754/1997 alla fattispecie in esame, abbia rite-nuto la fattispecie stessa inquadrabile nell’am-bito dell’art. 2043 c.c., senza considerare, comeproposto in appello, l’applicazione dell’art.2050 o dell’art. 2051 c.c. all’incidente subito,nell’attraversamento dei binari sulla passerellain legno ricoperta da uno strato di ghiacciodella stazione ferroviaria di Massalombarda, daA.L., dipendente della società ricorrente.

Il motivo è fondato, nei limiti che di seguitosi espongono.

È indubbio che la detta fattispecie non pote-va, come ritenuto dalla Corte bolognese, esserericompresa nell’esercizio di attività ferroviariadi cui all’art. 1 l. 754/77, posto che il sinistronon si verificò per la natura del servizio pro-priamente ferroviario, ovvero per le caratteri-stiche dei mezzi di trasporto adoperati.

Peraltro è da escludere l’applicazione al casode quo dell’art. 2050 c.c., non potendo la fasedi uscita dalla stazione a seguito della discesadal convoglio, ancorché ricollegabile ad unospecifico aspetto dello svolgimento del servizioferroviario, costituire attività pericolosa per lanatura delle cose o dei mezzi adoperati per ildeflusso dei passeggeri (nella specie, la passe-rella in legno per attraversare i binari, in man-canza di sottopassaggi).

Vero è – però – che la passerella faceva partedell’arredo della stazione ferroviaria, derivan-done perciò l’obbligo dell’ente Ferrovie dellamanutenzione di tale passerella (che nell’occa-sione dell’incidente era ricoperta da uno stratoghiaccioso) e della custodia della stessa, voltead evitare danni a quanti dovevano necessaria-mente servirsene, con conseguente inquadra-mento della fattispecie in esame, dunque, nel-l’ambito dell’art. 2051 c.c.

Si trattava, infatti, di pertinenza della sedeferroviaria destinata ad assicurare l’attraversa-mento dei binari, per cui ad essa erano ricon-ducibili, per la sua funzione, l’esigenza e l’one-re della vigilanza affinché dalla pertinenza stes-sa [passerella], per sua natura o per particolaricontingenze, non derivasse danno agli utenti.

Il primo motivo di ricorso va pertanto accol-to per quanto di ragione, restando assorbito ilsecondo motivo (col quale si denuncia viola-zione e falsa applicazione degli artt. 116 c.p.c.e 2697 c.c. in merito alla valutazione del mate-riale probatorio).

La sentenza impugnata va di conseguenza,cassata in relazione alla censura accolta conrinvio, per nuovo esame, alla stregua di quantosopra osservato, ad altra Sezione della Corted’appello di Bologna, che provvederà anche inordine alle spese del presente giudizio di Cas-sazione. (Omissis)

[Lupo Presidente – Calabrese Estensore – Uccel-la P.M. (concl. parz. conf.). – Conserve Italia S.c.r.l.(avv. Damiani) – FF.SS. S.p.A.]

Nota di commento: «La responsabilità da cosein custodia: la custodia di beni pubblici e la pro-va liberatoria»

I. Il caso

La prima sentenza in commento (Cass.,20.10.2005, n. 20317) si segnala perché, con essa, laCassazione accoglie l’orientamento che sostiene ilcarattere oggettivo della responsabilità di cuiall ’art. 2051 cod. civ. e, conseguentemente, con-ferma anche la c.d. concezione oggettiva di caso for-tuito.

Il caso giudiziario riguarda quanto accaduto aduna condomina che, mentre si recava nell’autori-messa, cadeva sulla rampa condominiale di accessoa causa della presenza di una macchia d’olio non vi-sibile.

I giudici di primo e secondo grado avevano con-dannato il Condominio al risarcimento del danno,in applicazione di quanto stabilito sia dall’art. 2051cod. civ., sia dall’art. 2043 cod. civ.

La danneggiata proponeva ricorso in Cassazioneper contraddittorietà della sentenza, ritenendo illo-gico che i precedenti organi giudicanti avessero fat-to contemporaneo riferimento alla violazione del-l’art. 2051 cod. civ. e dell’art. 2043 cod. civ.

Il Condominio, a sua volta, proponeva ricorso in-

Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091 - Commento Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili


cidentale, sostenendo, nel merito, che la Corted’Appello, ai fini della possibile configurazione diun’ipotesi di caso fortuito, non aveva adeguatamen-te valutato il comportamento della danneggiata.

Il S.C. ha ritenuto che i giudici precedenti, pur fa-cendo riferimento alla violazione di entrambe le so-praccitate norme, si siano sostanzialmente unifor-mati «ai principi ormai consolidati nell’ambito dellagiurisprudenza di questo Supremo Collegio, secondocui il condominio di un edificio, quale custode dei be-ni e dei servizi comuni, è obbligato ad adottare tuttele misure necessarie affinché le cose comuni non re-chino pregiudizio ad alcuno, e risponde in base all’art.2051 cod. civ. dei danni da queste cagionati ad uncondomino o ad un terzo».

Si sottolinea, in particolare, che la Cassazione,nella sentenza in esame, accoglie espressamentel’orientamento che riconosce la natura oggettiva del-la responsabilità di cui all’art. 2051, ritenendo che,ai fini dell’applicazione della suddetta norma, siasufficiente che il danneggiato dimostri l’esistenzadel nesso causale tra cosa in custodia e fatto danno-so.

Inoltre, la Cassazione, soffermandosi sulla nozio-ne di caso fortuito, unica prova liberatoria di dettotipo di responsabilità, ne accoglie una definizioneampia, cioè comprendente anche il fatto del terzo oil fatto dello stesso danneggiato che abbia costituitola causa esclusiva del danno e conferma la c.d. con-cezione oggettiva di fortuito, secondo cui esso con-sisterebbe in un «fattore che attiene non già ad uncomportamento del responsabile, bensì al profilocausale dell’evento».

La seconda sentenza in epigrafe (Cass., 1o.7.2005,n. 14091) si segnala perché, con essa, la Cassazionesembra aver confermato quell’orientamento giuri-sprudenziale che riconosce l ’applicabilità del-l ’art. 2051 cod. civ., quale norma di dirittocomune, ogniqualvolta sussistano i presuppo-sti della custodia e del nesso causale tra cosae danno, a prescindere dalla natura privata opubblica del soggetto responsabile .

Il caso giudiziario tratta la vicenda di una donnache, nell’attraversare i binari ferroviari su una passe-rella in legno, era scivolata a causa dello strato dighiaccio che ne ricopriva la superficie, riportando lafrattura scomposta della rotula sinistra.

In primo grado, così come in appello, il giudice,ritenendo che l’incidente non si fosse verificato perla natura del servizio, né per le caratteristiche deimezzi adoperati, aveva ricompreso la fattispecie inesame nell’ambito di applicazione dell’art. 2043cod. civ., con conseguente rigetto della domanda at-torea di risarcimento dei danni, per mancato assolvi-mento dell’onere probatorio, dato che la danneggia-ta si era limitata a dimostrare il nesso causale tra co-

sa e danno, senza provare la colpa delle Ferroviedello Stato S.p.A.

La Supr. Corte, cassando con rinvio la pronunciadi secondo grado, contrariamente a quando ritenutonei precedenti gradi di giudizio, inquadra il caso dequo nella sfera di operatività dell’art. 2051 cod. civ.;la Cassazione sostiene, infatti, che, poiché la passe-rella fa parte dell’arredo della stazione ferroviaria,consegue l’obbligo, in capo all’Ente Ferrovie, allamanutenzione ed alla custodia di essa, in modo daevitare i danni a quanti se ne debbano necessaria-mente servire.

Inoltre, si rileva che detta pronuncia è in linea conil maggioritario orientamento che sostiene che la re-sponsabilità da cose in custodia operi anche quandole cose, pur non avendo in sé l’attitudine a produrredanno, possano divenire pericolose a causa di fattoriesterni, quale, ad esempio, la cattiva manutenzioneche ne viene fatta.

Gli aspetti rilevanti delle pronunce, che ne solle-citano il commento, sono, quindi, costituiti, da unlato, dall’analisi della natura e fondamento dellaresponsabilità da cose in custodia , dall’altro,dalla nozione di custodia e di caso fortuito.

II. Le questioni

1. Natura e fondamento della responsabi-lità da cose in custodia. L’art. 2051 cod. civ.prevede che «Ciascuno è responsabile del danno ca-gionato dalle cose che ha in custodia, salvo che pro-vi il caso fortuito».

Riguardo al fondamento ed alla natura di tale ipo-tesi di responsabilità, si deve prendere atto di una di-versità di opinioni in dottrina ed in giurisprudenza.

Secondo l’opinione espressa dalla dottrina mag-gioritaria (Alpa; Comporti; Franzoni, L’illecito;Galgano; Gazzoni; Roppo; Visintini, citt. infra,sez. IV) e condivisa anche dalla giurisprudenza piùrecente (a partire da Cass., sez. un., 11.11.1991, n.12019, cit. infra, sez. III), l’art. 2051 configurerebbeuna fattispecie di responsabilità oggettiva, nel sensoche l’elemento della colpa non assumerebbe alcunarilevanza per affermare o escludere l’applicabilitàdella disciplina di cui all’art. citato.

Il fondamento della responsabilità risiederebbe,pertanto, esclusivamente sulla relazione tra la cosaed il custode e sull’opportunità di attribuire a que-st’ultimo le conseguenze patrimoniali pregiudizievo-li, derivanti causalmente dalla cosa da lui utilizzata(c.d. rischio da custodia).

Ai fini dell’applicazione della disciplina ex art.2051 cod. civ., il danneggiato dovrebbe provare,dunque, solo il rapporto eziologico tra la cosa ed ildanno, cioè avrebbe l’onere di dimostrare che la co-sa ha costituito una condizione necessaria per il ve-



rificarsi del danno; spetterebbe, invece, al custodeprovare la specifica causa fortuita, capace di inter-rompere il nesso eziologico.

La Corte di Cassazione ha espressamente accoltotale condivisibile orientamento anche in una dellesentenze analizzate (Cass., 20.10.2005, n. 20317),(nello stesso senso anche Cass., 15.1.2003, n. 472;Cass., 20.5.1998, n. 5031, citt. infra, sez. III), ove sitrova asserito che «la responsabilità per i danni cagio-nati da cose in custodia ha carattere oggettivo e per-tanto, perché possa configurarsi, in concreto è suffi-ciente che sussista il nesso causale tra la cosa in custo-dia ed il danno arrecato, senza che rilevi al riguardo lacondotta del custode e l’osservanza o meno di un ob-bligo di vigilanza ...ne consegue che tale tipo di re-sponsabilità è esclusa solamente dal caso fortuito, fat-tore che attiene non già ad un comportamento del re-sponsabile, bensì al profilo causale dell’evento...; insostanza, in tema di responsabilità da cose in custodia,la presunzione di colpa stabilita dall’art. 2051 cod.civ. presuppone la dimostrazione, ad opera del dan-neggiato, dell’esistenza del nesso causale tra cosa incustodia e fatto dannoso, il comportamento del custo-de è estraneo alla struttura della menzionata normacodicistica, laddove il fondamento della sua responsa-bilità va ricercato nel rischio che grava su di lui per idanni prodotti dalla cosa che non dipendano da for-tuito» (nello stesso senso Cass., 17.1.2001, n. 584,cit. infra, sez. III).

Altra parte della dottrina (Bianca, cit. infra, sez.IV) e la giurisprudenza tradizionale sostengono, in-vece, che l’art. 2051 cod. civ. configuri una presun-zione di responsabilità nei confronti del soggettoche ha un dovere di custodia sulla cosa.

In quest’ottica, il fondamento di detta responsa-bilità consisterebbe nella violazione di detto doveredi diligenza nella custodia.

Secondo tale orientamento, dunque, l’art. 2051cod. civ. configurerebbe un’ipotesi di responsabilitàaggravata.

2. La custodia di «beni ad uso pubblico».Presupposto per l’operare della disciplina di cui al-l’art. 2051 cod. civ. è che il danno sia stato cagionatoda una cosa che il soggetto ha in custodia.

La custodia è, dunque, il criterio che consente diindividuare il soggetto tenuto al risarcimento deldanno.

Il custode si può definire, «in prima approssima-zione» come colui che «si trovi in un determinatorapporto di fatto con la cosa, sufficiente per render-lo responsabile dei danni da questa causati» (Fran-zoni, L’illecito, cit.).

Sulla qualificazione di tale rapporto, esistono di-verse opinioni.

L’orientamento che sembra essere maggiormente

accreditato in dottrina (Geri; Corsaro; Monate-ri, Illecito e responsabilità civile, tutti citt. infra, sez.IV) e giurisprudenza, individua la custodia nel pote-re – dovere di effettiva disponibilità e controllo dellacosa al fine di evitare danni (Cass., 17.10.1969, n.3408; Cass., 22.1.1980, n. 520; Cass., 23.1.1985, n.288, tutte citt. infra, sez. III), indipendentementedal titolo che si possa vantare sulla cosa stessa.

Si esclude che la nozione di custodia coincida siacon il concetto tecnico giuridico di custodia contrat-tuale, sia con la nozione di diritto di godimento osfruttamento economico della stessa, sia con i con-cetti di detenzione ed utilizzazione; infatti, «in nes-suno di questi criteri essa si identifica, perché poten-doli comprendere tutti o in parte, si compone di unpiù ampio concetto, il cui costante connotato è pursempre quello dell’esistenza di un potere-dovere divigilanza e controllo» (Geri, cit. infra, sez. IV, 166ss.).

Quello di custodia appare, dunque, essere un«concetto atecnico, che richiama una valutazionecaso per caso – da effettuarsi ad opera del giudice dimerito – per individuare chi, nella fattispecie con-creta, abbia il potere di governo e controllo sulla co-sa» (Rizzo, Profili della responsabilità da cose in cu-stodia, in questa Rivista, 2006, II, 310).

Il concetto di custodia implica soltanto una rela-zione tra un soggetto ed una cosa, caratterizzata dalpotere di escludere i terzi dall’ingerenza sulla cosastessa (Franzoni, L’illecito, cit.); «in definitiva, unasorta di potestà di fatto» (Visintini, cit., 788).

Tale indirizzo è stato recentemente ribadito dallaCassazione, che ha definito la custodia come «rap-porto che postula l’effettivo potere sulla cosa, cioè ladisponibilità giuridica e materiale sulla stessa, checomporti il potere-dovere di intervento su di essa eche compete al proprietario o anche al possessore o de-tentore.

La disponibilità che della cosa ha l’utilizzatore noncomporta, invece, necessariamente anche il trasferi-mento in capo a questo della custodia, da escludere intutti i casi in cui, per specifico accordo delle parti, perla natura del rapporto, ovvero per la situazione fattua-le determinatasi, chi ha l’effettivo potere di ingerenza,gestione ed intervento sulla cosa, nel conferire all’uti-lizzatore il potere di utilizzazione della stessa, ne ab-bia conservato la effettiva custodia.

La relativa indagine costituisce un accertamento difatto riservato al giudice di merito» (Cass.,10.2.2003, n. 1948, cit. infra, sez. III).

Anche le due sentenze in commento sembrano in-quadrarsi in questo filone; infatti, con la pronuncia1o.7.2005, n. 14091, la Cassazione espressamente ri-conosce che all’ente ferrovie «erano riconducibili(...) l’esigenza e l’onere della vigilanza affinché dallapertinenza stessa (...) non derivasse danno agli uten-



ti»; con l’altra sentenza in esame, il S.C. indica comecustode colui che «di fatto, controlla le modalitàd’uso e conservazione» della cosa, trovandosi così«nelle condizioni di controllare i rischi inerenti» allastessa.

Problemi particolari, in ordine all’accertamentodella effettiva possibilità di custodia e, conseguente-mente, dell’imputazione della responsabilità, si ma-nifestano nel caso in cui la cosa, che ha causato ildanno, sia un bene di uso pubblico.

Per valutare se, in concreto, sia possibile o menoesercitare la vigilanza ed il controllo, potendosi pre-scindere dalla natura privata o pubblica del soggettoresponsabile, sembra, invece, opportuno distingueretra:– beni di uso pubblico, demaniali o patrimoniali,che siano oggetto di una utilizzazione generale diret-ta da parte di terzi e siano di grandi dimensioni ter-ritoriali (es. autostrade);– beni di uso pubblico, demaniali o patrimoniali,che non siano oggetto di un uso generale e direttoda parte dei terzi, ma vengano utilizzati in situazionetale da rendere possibile un concreto controllo eduna vigilanza idonea ad impedire l’insorgenza dicause di pericolo (Cass., 30.10.1984, n. 5567, cit. in-fra, sez. III) ovvero beni di uso pubblico che, per laloro limitata estensione territoriale, consentanoun’adeguata attività di vigilanza sugli stessi (Cass.,7.1.1982, n. 58, cit. infra, sez. III).

Quanto alla prima tipologia di beni, secondo laposizione maggiormente accolta dalla Cassazione(tra le tante: Cass., 21.12.2001, n. 16179; Cass.,14.1.2000, n. 366, tutte citt. infra, sez. III), l’utentesarebbe tutelato solo ex art. 2043 cod. civ., poiché lecaratteristiche (estensione e modalità d’uso) di taletipo di beni limiterebbero, in concreto, la possibilitàdi custodia e vigilanza sulla cosa, rendendo cosìinapplicabile l’art. 2051 cod. civ.

Secondo i più recenti orientamenti, l’indagine sulpotere di esercitare il controllo dovrebbe tenereconto non solo dell’estensione del bene, ma anchedelle caratteristiche dei sistemi di assistenza e deglistrumenti di controllo che il progresso tecnologicomette a disposizione, mediante una verifica del casosingolo, condotta dal giudice secondo i criteri dinormalità (Cass., 13.2.2002, n. 2074, cit. infra, sez.III).

Per quanto riguarda la seconda tipologia di benisuddetta (beni di uso pubblico non generale e diret-to da parte dei terzi, ovvero beni di ridotte dimen-sioni territoriali), la giurisprudenza è concorde nelritenere applicabile l’art. 2051 cod. civ.

Con riferimento specificamente al caso de quo, laCorte, preso implicitamente atto che il bene ad usopubblico oggetto della vicenda di cui trattasi (passe-rella, facente parte dell’arredo della stazione ferro-

viaria, destinata ad assicurare l’attraversamento deibinari) è di uso generale e diretto da parte dei terzi,ma è anche tale che, data la sua limitata estensioneterritoriale, avrebbe certamente consentito un’ade-guata attività di vigilanza e controllo «affinché dallapertinenza stessa, per sua natura o per particolari con-tingenze, non derivasse danno agli utenti», ha coe-rentemente ritenuto applicabile la disciplina dellaresponsabilità da cose in custodia, individuando,dunque, nell’ente Ferrovie dello Stato S.p.A., il sog-getto custode, avente un rapporto di fatto con la co-sa tale da comportare l’obbligo di vigilanza e con-trollo sulla stessa.

3. Il nesso causale tra cosa e danno e lanozione di caso fortuito. La prova liberatoriaprevista dalla disciplina di cui all’art. 2051 cod. civ.è il caso fortuito ed è posta a carico del custode.

La problematica inerente alla nozione di caso for-tuito è particolarmente importante ai fini dell’inter-pretazione dell’articolo di cui trattasi; infatti, loschema oggettivo e quello soggettivo di responsabi-lità si differenziano soprattutto tramite il riferimentoalla prova liberatoria.

La tesi, che sostiene la natura oggettiva della re-sponsabilità da cose in custodia, individua il fortuitonel fattore imprevisto ed imprevedibile, esterno allacosa, idoneo ad interrompere il nesso eziologico trala res in custodia ed il danno, a prescindere dalla di-ligenza o meno del custode nella sorveglianza dellacosa (c.d. concezione oggettiva del fortuito).

La Cassazione, con la sentenza 20.10.2005, n.20317 in commento, conferma quest’orientamento;infatti, definisce il caso fortuito come «un fattore cheattiene non già al comportamento del responsabile,bensì al profilo causale dell’evento, riconducibile nonalla cosa che ne è fonte immediata, ma ad un elemen-to esterno».

Si esclude, dunque, ogni possibile rilevanza alladiligenza/negligenza del custode, per attribuire im-portanza esclusivamente al rapporto causale di fattotra res e danno; conseguentemente, la valutazionedell’incidenza del caso fortuito è effettuata attraver-so un giudizio da compiersi sulla base di criteri og-gettivi, non dei parametri della imprevedibilità edevitabilità del danno.

La teoria che fonda la responsabilità ex art. 2051cod. civ. sulla colpa del custode, ritenendo che dettanorma introduca una semplice presunzione di re-sponsabilità, identifica, invece, il caso fortuito nellaassenza di colpa, nella «mancanza di alcun rimpro-vero, neppure di semplice leggerezza» (Bianca,cit.), nel fatto idoneo a vincere la presunzione attra-verso la dimostrazione della diligenza, prudenza eperizia del custode nel vigilare la cosa (c.d. conce-zione soggettiva del fortuito).



Si rileva, però, che la giurisprudenza tradizionale,pur abbracciando la nozione soggettiva della re-sponsabilità di cui all’art. 2051 cod. civ., richiede uncontenuto della prova liberatoria assai gravoso; in-fatti, per esimere il custode da responsabilità, ritienegeneralmente necessaria la prova «storica» di un ele-mento assolutamente estraneo alla cosa, non preve-dibile, né evitabile da parte di un avveduto custode,dotato di un autonomo impulso causale che si inse-risce nella dinamica di realizzazione dell’evento dan-noso.

Questa rigorosa concezione della prova liberato-ria fa sì, ad esempio, che, nel caso di causa del dan-no rimasta ignota, la dimostrazione positiva dellapropria condotta diligente non sia ritenuta sufficien-te per esimersi dalla responsabilità ex art. 2051 cod.civ.

Tale orientamento giurisprudenziale tradizionale,dunque, se da un lato sostiene la riconduzione del-l’art. 2051 cod. civ. allo schema generale della colpa,dall’altro, intende la prova liberatoria in termini og-gettivi, sostanzialmente e concretamente coincidenticon la nozione oggettiva di caso fortuito (tra le tan-te: Cass., 21.10.1976, n. 3722, cit. infra, sez. III;Cass., 22.1.1980, n. 520, cit.; Cass., 16.5.1990, n.4237; Cass., 1o.3.1995, n. 2301, citt. infra, sez. III).

Mentre sul piano teorico si controverte, quindi,sulla natura oggettiva o soggettiva della responsabi-lità, su quello pratico-applicativo, anche la giuris-prudenza è attestata sulle posizioni più rigorose.

La giurisprudenza e la dottrina sono concordi nelsostenere che il caso fortuito può consistere in unfatto della natura, nel fatto del terzo o nel fatto dellostesso danneggiato (in questo senso, oltre alla sen-tenza in commento n. 20317/2005, anche la Relazio-ne al cod. civ. passo n. 794; Cass., 6.10.2000, n.13337; Cass., 16.2.2001, n. 2331, citt. infra, sez. III),purché, in questi ultimi due casi, le condotte del ter-zo o del danneggiato abbiano costituito la causaesclusiva del danno.

Per ottenere l’esonero della responsabilità, il cu-stode dovrà, cioè dimostrare che il fatto del terzo odel danneggiato ha i requisiti della autonomia, im-prevedibilità ed inevitabilità e, quindi, della idoneitàa produrre l’evento, escludendo fattori causali con-correnti (Franzoni, L’illecito, cit.).

Inoltre, come confermato anche da una delle sen-tenze di cui trattasi (n. 20317/2005), si verifica il c.d.fortuito incidentale, anch’esso idoneo ad interrom-pere il collegamento causale tra la cosa ed il danno,quando «la cosa svolge solo il ruolo di occasione del-l’evento ed è svilita a mero tramite del danno, in con-creto provocato da una causa estranea ad essa».

In proposito, deve precisarsi che la dottrina e lagiurisprudenza non sono, invece, concordi sulla rile-vanza da attribuire alla pericolosità della cosa.

Parte della dottrina (Gleijeses; Gentile, citt. in-fra, sez. IV) ritiene che «per doversi esercitare la cu-stodia, occorre che la cosa abbia in sé l’attitudine aprodurre danno, che si tratti di una res pericolosa,altrimenti nulla ci sarebbe da vigilare o sorvegliare»,quindi, sarebbe sufficiente dimostrare la non perico-losità della cosa per escludere l’applicabilità dell’art.2051 cod. civ.

Gli orientamenti dottrinali e giurisprudenzialimaggioritari e più recenti ritengono, invece, che lapericolosità della cosa non sia un elemento costitui-vo della fattispecie, poiché essa «non è una caratteri-stica immanente della cosa, ma una caratteristica chepossono assumere tutte le cose, in date circostanze difatto» (Cass., 30.3.1999, n. 3041, cit. infra, sez. III);dunque, al fine di escludere la responsabilità «ciòche ha rilievo è che la cosa non sia stata la sempliceoccasione del fatto» (Franzoni, cit.) o il mero tra-mite del danno.

La pericolosità della cosa rileverebbe solo ai finidel giudizio sulla autonoma idoneità causale del fat-tore esterno, estraneo alla cosa, nel senso che «tantomeno essa è intrinsecamente pericolosa, tanto più lasituazione di possibile pericolo è suscettibile di essereprevista e superata attraverso l’adozione delle normalicautele da parte dello stesso danneggiato e, dunque,tanto più rilevante deve considerarsi l’efficienza cau-sale del comportamento imprudente del medesimo neldinamismo causale del danno» (Cass., 17.1.2001, n.584, cit.), sino a potersi ritenere verificata un’ipotesidi caso fortuito.

Il rapporto eziologico tra cosa e danno sussiste-rebbe, quindi, sia quando il nocumento sia statocausato dal dinamismo connaturato della cosa, siaquando trovi fonte nell’insorgenza in essa di unagente dannoso, anche se proveniente dall’esterno,sempre che non si configuri il caso fortuito (Cass.,16.2.2001, n. 2331, cit.).

In quest’ottica si inseriscono le sentenze in temadi danno causato dalla caduta su gradini sconnessi(recentemente Cass., 30.7.2002, n. 11268, cit. infra,sez. III), su marciapiedi in cattivo stato di manuten-zione, dallo scivolamento su pavimenti bagnati, supasserelle ghiacciate (come nella sent. Cass.,1o.7.2005, n. 14091, in commento), su rampe d’ac-cesso ad autorimesse condominiali con macchied’olio non visibili (come nella sentenza Cass.,20.10.2005, n. 20317 in commento), dalle quali sidesume l’applicabilità della norma anche per le cosein sé totalmente inoffensive, ma che possono dive-nirlo a causa della negligente gestione.

III. I precedenti

1. Natura e fondamento della responsabi-lità da cose in custodia. Le decisioni in com-



mento sono in linea con i più recenti orientamentigiurisprudenziali che riconoscono la natura oggetti-va della responsabilità di cui all’art. 2051 cod. civ.(Cass., sez. un., 11.11.1991, n. 12019, in Giur. it.,1992, I, 1, 2218; Cass., 20.5.1998, n. 5031, in Dannoe resp., 1998, 1101; Cass., 17.1.2001, n. 584, in que-sta Rivista, 2002, I, 174; Cass., 16.2.2001, n. 2331,in Danno e resp., 2001, 724; Cass., 20.7.2002, n.10641, ivi, 2002, 1201; Cass., 15.1.2003, n. 488, inGiust. civ., 2003, I, 1162; Cass., 15.1.2003, n. 472, inMass. Foro it., 2003; Cass., 20.5.2003, n. 12219, inForo it., 2004, I, 511; Cass., 11.1.2005, n. 2051, inContratti, 2005, 1101; Cass., 26.7.2005, n. 15613, inMass. Giust. civ., 2005).

In giurisprudenza si può, però, riscontrare un al-tro orientamento che sostiene che l’art. 2051 cod.civ. configuri un’ipotesi di responsabilità aggravatanei confronti del soggetto che ha il dovere di custo-dia sulla cosa; la colpa, quindi, sarebbe presuppostodell’operare anche di detta norma, ma spetterebbeal custode dimostrare la propria diligenza, prudenzae perizia, al fine dell’esonero dalla responsabilità(Cass., 6.10.2000, n. 13337, in Danno e resp., 2001,721; Cass., 19.1.2001, n. 782, ibidem, 726).

2. La custodia di «beni ad uso pubblico».Quanto alla nozione di custodia quale potere - dove-re di controllo sulla cosa: Cass., 17.10.1969, n.3408, in Foro it., 1970, I, 887; Cass., 22.1.1980, inGiust. civ., 1980, I, 838; Cass., 23.1.1985, n. 288, inMass. Foro it., 1985; Cass., 25.11.1988, n. 6340, ivi,1988; Cass., sez. un., 11.11.1991, n. 12019, cit.;Cass., 10.2.2003, n. 1948, in Foro it., 2003, I, 1439.

Con riferimento alla verifica della possibilità disvolgere una concreta attività di custodia, la giuris-prudenza più recente è concorde sull’applicabilitàdell’art. 2051 cod. civ. solo in caso di danno causatoda beni che non siano oggetto di un uso generale ediretto da parte dei terzi, ma vengano utilizzati in si-tuazione tale da rendere possibile un concreto con-trollo e un’effettiva vigilanza ovvero da beni ad usopubblico che, per la loro limitata estensione territo-riale, consentano un’adeguata attività di vigilanzasugli stessi (tra le tante: Cass., 30.10.1984, n. 5567,in Mass. Foro it., 1984; Cass., 13.2.2002, n. 2067, inForo it., 2002, I, 1731; Cass., 30.7.2002, n. 11250, inMass. Foro it., 2002; Cass., 28.10.1998, in Mass.Giust. civ., 1998; Cass., 20.3.1982, n. 1817, in Rass.Avv. Stato, 1982, I, 539; Cass., 7.1.1982, n. 58, inResp. civ. e prev., 1983, 234; Cass., 7.8.2001, n.10893, in Rep. Foro it., 2001, voce «Responsabilitàcivile», n. 369; Cass., 21.12.2001, n. 16179, in Dan-no e resp., 2002, 621), con conseguente operatività,nei casi di danno dovuto a beni oggetto di uso pub-blico diretto o di grande estensione, solo della tutelaapprestata dall’art. 2043 cod. civ. (Cass., 14.1.2000,

n. 366, ivi, 2000, 991; Cass., 5.7.2001, n. 9092, ivi,2002, 623; Cass., 4.12.1998, n. 12314, ivi, 1999, 874;Cass., 1o.12.2004, n. 22592, in Rep. Foro it., 2004,voce «Responsabilità civile», n. 2054).

Un orientamento minoritario, ma recente, sostie-ne che la tutela apprestata dall’art. 2051 cod. civ.possa operare anche in caso di danno causato da be-ni di uso comune e di grande estensione (es. auto-strade), quando gli strumenti di controllo ed i siste-mi di assistenza, oggi tecnologicamente avanzati,consentano una concreta vigilanza anche su detto ti-po di bene.

Quindi, l’utilizzo del bene da parte della colletti-vità o la sua estensione territoriale non sarebbero diper sé caratteristiche sufficienti ad escludere a prioril’applicabilità della responsabilità da cose in custo-dia, ma il giudice di merito dovrebbe verificare se,nel caso concreto, la vigilanza ed il controllo eranoeffettivamente impossibili (Cass., 13.1.2003, n. 298,in Danno e resp., 2003, 609, che, in un caso di dannocagionato dalla presenza di un bidone sulla carreg-giata dell’autostrada ha ritenuto applicabile anche laresponsabilità contrattuale; Cass., 15.1.2003, n. 488,cit.; Cass., 23.7.2003, n. 11446, in Foro it., 2004, I,511, ed in Danno e resp., 2004, 1085, secondo cui laresponsabilità della p.a. ai sensi dell’art. 2051 cod.civ. non è configurabile solo se l’esercizio di un con-tinuo ed efficace controllo risulti oggettivamenteimpossibile (nel caso di specie, si è riconosciuta laresponsabilità del Comune, in qualità di custode,peri danni occorsi in seguito alla caduta su una stra-da urbana destinata a transito pedonale); Cass.,31.7.2002, n. 11366, in Rep. Foro it., 2002, voce«Responsabilità civile», n. 298; Cass., 13.2.2002, n.2074, ibidem, voce cit., n. 289, ed in Danno e resp.,2002, 620; Cass., 22.4.1998, n. 4070, in Mass. Giust.civ., 1998; Cass., 20.11.1998, n. 11749, in Resp. civ.e prev., 1999, 733; Cass., 21.5.1996, n. 4673, in Foroit., 1997, I, 1597; Cass., 1o.10.2004, n. 19653, inGiur. it., 2005, 1615; Cass., 4.4.1985, n. 2319, inquesta Rivista, 1985, I, 560, con nota di CabellaPisu, che, in obiter, applica la disciplina di cui al-l’art. 2051 cod. civ. all’ente tenuto alla manutenzio-ne delle fognature, nel caso di danno dovuto allamancata chiusura di un tombino; Trib. Monza,22.10.2001, in Danno e resp., 2002, 1201; Trib. Ve-nezia, 12.5.2003, ivi, 2003, 1022, che applica l’art.2051 cod. civ. data la «porzione di bene circoscritta –ponte veneziano – su cui si è innestata una situazionedi pericolo» – rottura di un gradino –).

La sentenza in commento che si occupa di dettoargomento (Cass., 1o.7.2005, n. 14091) pare confer-mare tali orientamenti, in quanto, valutate le caratte-ristiche del bene causa dell’evento dannoso, ha rite-nuto l’ente Ferrovie dello Stato S.p.A. responsabileai sensi dell’art. 2051 cod. civ.



3. Il nesso causale tra cosa e danno e lanozione di caso fortuito.Dal punto di vista del-la nozione di caso fortuito, la sentenza in epigrafe(Cass., 20.10.2005, n. 20317) che tratta più specifi-camente questa problematica, conferma i più recen-ti orientamenti giurisprudenziali che, qualificandocome oggettiva la responsabilità di cui all’art. 2051cod. civ., conseguentemente, abbracciano anche laconcezione oggettiva di fortuito (Cass., sez. un.,11.11.1991, n. 12019, cit.; Cass., 9.4.2003, n. 5578,in Mass. Giust. civ., 2003; Cass., 25.11.1998, n.6340, cit.; Cass., 11.11.1987, n. 8308, in Resp. civ. eprev., 1988, 169; Cass., 19.1.2001, n. 782, cit.; Cass.,10.3.2005, n. 5326, in Mass. Giust. civ., 2005; Cass.,11.1.2005, n. 376, ibidem; Cass., 27.1.2005, n. 1655,ibidem; e tutte quelle che sostengono la natura og-gettiva della responsabilità da cose in custodia), inbase alla quale il fatto sopravvenuto libera il custodein quanto interrompa il nesso di causalità tra il fattodella custodia ed il danno.

Altro orientamento, invece, pur sostenendo la natu-ra aggravata della responsabilità di cui all’art. 2051cod. civ., richiede una prova liberatoria particolar-mente gravosa, che arriva a confondersi con la nozio-ne oggettiva di caso fortuito (Cass., 21.10.1976, n.3722, in Foro it., 1977, I, 1511; Cass., 22.1.1980, n.520, in Giust. civ., 1980, I, 838; Cass., 16.5.1990, n.4237, in Rep. Foro it., 1990, voce «Responsabilità civi-le», n. 123; Cass., 1o.3.1995, n. 2301, ivi, 1995, vocecit., n. 169); infatti, in caso di causa rimasta ignota, laresponsabilità rimane comunque a carco del custode(Cass., 17.5.2001, n. 6767, ivi, 2001, voce cit., n. 355;Cass., 27.8.1999, in questa Rivista, 2000, I, 352;Cass., 1o.10.1997, n. 9568, in Rep. Foro it., 1997, voce«Responsabilità civile», n. 241).

Infine, esigue pronunce, negando la natura ogget-tiva della responsabilità di cui trattasi, più coerente-mente, applicano la nozione soggettiva del caso for-tuito (Trib. Milano, 19.10.1995, in Danno e resp.,1996, 513; App. Milano, 21.6.1974, in Giur. merito,1976, I, 254), in base alla quale la prova liberatoria èraggiunta ogni volta che il custode provi di averadottato la comune diligenza, prudenza e perizianella gestione della cosa.

Il caso fortuito è unanimemente inteso in giuris-prudenza in senso ampio, cioè comprensivo anchedel fatto del terzo e della colpa dello stesso danneg-giato (tra le tante: Cass., 19.8.1997, n. 7702, inMass. Foro it., 1997; Cass., 6.10.2000, n. 13337, cit.;Cass., 16.2.2001, n. 2331, in Danno e resp., 2001,724; Cass., 26.3.2002, n. 4308, in Mass. Foro it.,2002; Cass., 23.10.1990, n. 10277, ivi, 1990; Cass.,13.12.1969, n. 3979, in Resp. civ. e prev., 1971, 124;Cass., 15.10.2004, n. 20334, in Foro it., 2005, I,1794; Cass., 10.5.2004, n. 15429, in Danno e resp.,2005, 725; Relazione al cod. civ., passo n. 794).

Controverso è, invece, il ruolo che riveste la «pe-ricolosità» della cosa.

Le due sentenze in commento, confermandol’orientamento giurisprudenziale maggioritario epiù recente (Cass., 30.3.1999, n. 3041, in Giur. it.,2000, 733; Cass., 4.11.2003, n. 16527, in Danno eresp., 2004, 161, che, peraltro, ha escluso l’applica-bilità dell’art. 2051 cod. civ. perché, nel caso dispecie – signora che aveva riportato lesioni alla pal-pebra urtando contro un ramo perfettamente visi-bile – la Corte ha ritenuto che la cosa si sia atteg-giata come mera occasione e non come causa deldanno; Cass., 28.10.1995, n. 11264, ivi, 1996, 74;Cass., 30.7.2002, n. 11268, in Mass. Foro it., 2002),ritengono che la pericolosità intrinseca della cosanon sia un elemento costituivo della fattispecie,poiché, in determinate circostanze, tutte le cosepossono divenire pericolose; dunque la responsabi-lità per danni da cose in custodia troverebbe fon-damento «nell’essersi il danno verificato nell’ambitodel dinamismo connaturato della cosa o dallo svilup-po di un agente dannoso sorto nella cosa», provoca-to da elementi esterni (Cass., 10.2.2003, n. 1948,cit.; Cass., 28.3.2001, n. 4480, in Resp. civ. e prev.,2001, 898; Cass., 16.2.2001, n. 2331, cit.; Cass.,7.12.2000, n. 15538, in Resp. civ. e prev., 2001, 897;Cass., 18.6.1999, n. 6121, in Danno e resp., 2000,41).

IV. La dottrina

1. Natura e fondamento della responsabi-lità da cose in custodia. La dottrina sembra pre-valentemente orientata a riconoscere la natura og-gettiva della responsabilità da cose in custodia(Galgano, Responsabilità del produttore, in Contr.e impr., 1986, 1004; Id., Diritto privato, Cedam,2004, 378, dove espressamente precisa che il custo-de della cosa risponde del danno anche se la causadell’evento resta ignota; Franzoni, L’illecito, Giuf-frè, 2004, 440, e, precedentemente, Id., Dei fatti il-leciti, nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1993, sub art. 2051, 544 ss. e Id., La respon-sabilità oggettiva, il danno da cose e da animali, Ce-dam, 1988, 369 ss.; Roppo, Istituzioni di diritto pri-vato, Monduzzi, 2005, 517; Visintini, Trattato bre-ve della responsabilità civile, Cedam, 2005, 786;Monateri, Illecito e responsabilità civile, nel Tratta-to Bessone, Giappichelli, 2002, 117; Gazzoni, Ma-nuale di diritto privato, Esi, 2004, 706; Comporti,Esposizione al pericolo e responsabilità civile, Mora-no, 1965, 77; Bessone, Cose in custodia e responsa-bilità civile per il danno a terzi, in Giur. merito, 1983,665; Zatti-Colussi, Lineamenti di diritto privato,Cedam, 2001, 647; Alpa, La responsabilità civile, nelTrattato di diritto civile, Giuffrè, 1999, 691 ss.; La-



ghezza, Responsabilità oggettiva e danni da cose incustodia, in Danno e resp., 1998, 1101).

Altra parte autorevole della dottrina (Bianca, Di-ritto civile, 5, La responsabilità, Giuffrè, 2000, 718;Corsaro, voce «Responsabilità da cose», nel Dige-sto IV ed., Disc. priv., sez. civ., XVII, Utet, 1998, 103ss.), invece, sostiene che sia più corretto far riferi-mento al concetto di «presunzione legale di colpadel custode», in quanto tale presunzione può esserevinta dalla prova che il danno è dovuto a caso fortui-to (per l’a. citato, l’opinione che ravvisa nella re-sponsabilità per danni da cose in custodia una re-sponsabilità oggettiva non si concilia con il datonormativo che consente al custode la prova liberato-ria del caso fortuito).

Per un’analisi completa della disciplina di cui al-l’art. 2051 cod. civ. in generale e dei suoi rapporticon le altre norme, v. anche Balzaretti, Il dannoda cose in custodia, in questa Rivista, 1998, II, 95 eZiviz, Il danno cagionato dalle cose in custodia, ivi,1989, II, 99.

2. La custodia di «beni ad uso pubblico».Sulla nozione di custodia, si vedano in particolare:Franzoni, cit., che effettua una precisa analisi deivari orientamenti in materia; Geri, La responsabilitàcivile da cose in custodia, animali, rovina di edificio,Giuffrè, 1974; Corsaro, cit.; Visintini, op. cit.,788 ss.; Monateri, Illecito e responsabilità civile,cit.

L’orientamento dottrinale più recente (Franzo-ni, L’illecito, cit., 422 secondo il quale «in buona so-stanza si ritiene che, quando vi siano elementi chefanno presupporre l’esercizio di un controllo effetti-vo sulla cosa, questa, sebbene demaniale, non puòescludere l’applicazione della speciale responsabilitàper cose in custodia»; Visintini, op. cit., 790 cheauspica «un graduale passaggio da una responsabili-tà ex art. 2043 cod. civ. della p.a. ... ad una respon-sabilità fondata sulla nozione di custodia»; Mona-teri, La responsabilità civile, nel Trattato di dirittocivile, diretto da Sacco, III, Utet, 1998, 842; Capu-ti, nota a Cass., 23.7.2003, n. 11446, in Foro it.,2004, I, 511; De Vogli, La responsabilità civile perla costruzione e manutenzione di strade: il privilegiodella P.A., in Danno e resp., 1998, 1095; e già Caset-ta, L’illecito degli enti pubblici, Giappichelli, 1953,48; contra Comporti, Presunzioni di responsabilità ePubblica Amministrazione: verso l’eliminazione diprivilegi ingiustificati, in Foro it., 1985, I, 1506, che,da un lato, ritiene inopportuno l’operare dell’art.2051 cod. civ. in caso di danno derivante da beni de-maniali quali le strade pubbliche, ma, dall’altro, cri-tica l’applicazione dell’art. 2043 cod. civ. solo nelleipotesi di insidia o trabocchetto) afferma l’applica-bilità dell’art. 2051 cod. civ. tutte le volte in cui,

l’analisi delle caratteristiche del bene causa del dan-no, porti a ritenere che esso sia, in concreto, control-labile, indipendentemente dalla natura pubblica oprivata del soggetto responsabile.

L’inapplicabilità della responsabilità da cose incustodia non può derivare semplicemente dall’uti-lizzo del bene da parte di tutti i cittadini o dalla suaestensione territoriale, ma deve essere affermata me-diante un’indagine del caso singolo, condotta dalgiudice di merito, a cui è stato «restituito il compitodi una valutazione chiara e completa delle caratteri-stiche del bene oggetto di custodia» (Laghezza,Responsabilità contrattuale della società di gestionedell’autostrada e applicabilità dell’art. 2051 cod. civ.,in Danno e resp., 2003, 209).

Secondo tale orientamento, infatti, la limitazione,a priori, dell’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ. èdeterminata prevalentemente da ragioni di carattereeconomico, a causa dei maggiori oneri che subireb-be, in particolare, la p.a., nel caso in cui si ammettes-se l’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ., ma non ègiustificata dalla lettera della norma (Comporti, op.cit., 1506, richiamato anche da Facci, La responsabi-lità della P.A. per insidia stradale, in La resp. civ.,2004, 245, che sottolinea come la limitazione del-l’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ., peraltro, nonprevista dalla norma, ma ricavata solo in via inter-pretativa, operi solo a favore della p.a., mai dei pri-vati, nemmeno nelle ipotesi in cui sia astrattamenteipotizzabile un’impossibilità di controllo sulla cosa).

3. Il nesso causale tra cosa e danno e lanozione di caso fortuito. Coerentemente con laconcezione oggettiva della responsabilità di cui al-l’art. 2051 cod. civ., la maggior parte della dottrinaabbraccia la nozione oggettiva di caso fortuito (Ge-ri, op. cit., 59; Franzoni, L’illecito, cit., 428, checritica le sentenze di merito che hanno accolta laconcezione soggettiva, definendole «decisioni danon imitare», appartenenti al passato; Visintini,op. cit., 786; Matteo, Caso fortuito e danno cagiona-to da cose in custodia, in questa Rivista, 1997, I, 146,che precisa che «poiché il caso fortuito è da ritenerecausa di esclusione del nesso di causalità e non dellacolpevolezza, il rapporto di causalità costituisce labase per l’imputazione oggettiva della responsabilitàdel custode, apparendo ultronea ogni indagine sullamaggiore o minore prudenza, diligenza e periziausata dal custode»; in chiave critica rispetto a taleconcezione, Poletti, La dimostrazione del caso for-tuito, in Diritto privato, II, Utet, 2004, 603).

Pochi aa. sostengono la nozione soggettiva delfortuito (Bianca, op. cit., 719).

Come la giurisprudenza, anche la dottrina (Fran-zoni, L’illecito, cit., 435; Poletti, op. cit., 601; Mo-nateri, Illecito e responsabilità civile, cit., 138; Al-



pa, op. cit., 695) è unanime nel ritenere che il casofortuito comprenda anche il fatto del terzo e deldanneggiato, purché siano causa esclusiva del dan-no.

Per quanto al ruolo rivestito dal carattere di «pe-ricolosità» della cosa, la dottrina maggioritaria negache la custodia di cose non pericolose in sé valga adescludere l’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ.(Franzoni, L’illecito, cit., 438), ritenendo che ciòche rileva è solo l’idoneità della cosa al nocumento,intesa come idoneità a produrre lesioni a persone ocose per una sua connaturale forza dinamica o perl’effetto di concause umane o naturali (Bianca, op.cit., 714; Visintini, op. cit., 793; Jannarelli, Regi-mi speciali di responsabilità, in Lineamenti di dirittoprivato, a cura di Bessone, Giappichelli, 2004, 615;

Bessone, op. cit., 665, per il quale «l’art. 2051 deli-nea una fattispecie di responsabilità oggettiva cheinveste l’intero universo delle cose in custodia»;Monateri, Illecito e responsabilità civile, cit., 131,secondo cui «ciò che importa è solo che la cosa nonsia stata la semplice occasione del danno»); contraGleijeses, Sull’inapplicabilità dell’art. 2051 all’in-cendio di immobili, in Foro it., 1955, I, 1158; nellostesso sensoGentile, La responsabilità per fatto del-le cose, in Resp. civ. e prev., 1956, 535; alcuni aa., pe-raltro, precisano che il danno deve derivare da un«dinamismo connaturato» alla cosa stessa (Alpa, op.cit., 1122; Poletti, op. cit., 601).

Virginia Busi

CASS. CIV., I sez., 2.12.2005, n. 26259Conferma App. Genova, 23.11.2002

Separazione dei coniugi - Figlio mag-

giorenne non economicamente auto-

sufficiente - Mantenimento - Diritto

del coniuge convivente con il figlio

di ottenere assegno di concorso nel

mantenimento - Condizioni e limiti

(cod. civ., artt. 147, 148, 155; l. 1o.12.1970, n. 898,art. 6)

Il diritto del coniuge separato di otteneredall’altro coniuge un assegno per il mante-nimento del figlio maggiorenne conviven-te è da escludere quando quest’ultimo, an-corché allo stato non autosufficiente eco-nomicamente, abbia in passato iniziato adespletare un’attività lavorativa, così dimo-strando il raggiungimento di un’adeguatacapacità e determinando la cessazione delcorrispondente obbligo di mantenimentoad opera del genitore. Né assume rilievo ilsopravvenire di circostanze ulteriori (co-me, ad esempio, la negatività dell’anda-mento dell’attività commerciale dal mede-simo espletata), le quali, se pur determi-nando l’effetto di renderlo privo di so-stentamento economico, non possono far

risorgere un obbligo di mantenimento icui presupposti siano già venuti meno.

dal testo:

Il fatto. Con ricorso in data 12-13/05/1994,Anna Maria Bagliani chiedeva al Tribunale diSavona di pronunciare la separazione personaledal marito, Giorgio Trerotola, affidandole il fi-glio Marco, all’epoca minore, assegnandole la ca-sa familiare di proprietà comune, fissando a cari-co del coniuge un assegno a titolo di manteni-mento del figlio stesso, nonché condannando laparte avversa alla rifusione delle somme sborsa-te per far fronte ai mutui contratti in costanza dimatrimonio per le necessità domestiche.

Si costituiva il convenuto, non opponendosialla separazione, ma chiedendo la divisione delpatrimonio mobiliare ed immobiliare apparte-nente alla coppia.

Il Giudice adito, con sentenza n. 409 del2002, pronunciava la separazione dei coniugi,assegnava l’abitazione anzidetta alla moglie,senza peraltro riconoscere un conseguente cor-rispettivo al marito per l’uso della quota dicomproprietà, respingeva, per difetto di prova,le domande, spiegate dalla Bagliani, rispettiva-mente intese ad ottenere la determinazione di

Cass., 2.12.2005, n. 26259 Separazione dei coniugi


c

un contributo al mantenimento del figlio (dive-nuto ormai maggiorenne, ma, secondo l’istan-te, non autonomo economicamente) ed il rim-borso dei ratei di mutuo pagati anche per con-to del Trerotola quale debitore comune e soli-dale, dichiarava, infine, inammissibile la do-manda, avanzata da quest’ultimo, volta a con-seguire la divisione del patrimonio comune.

Avverso la decisione, proponeva appello lastessa Bagliani, quanto alla mancata determina-zione, a carico del coniuge, dell’assegno per ilfiglio ed al mancato accoglimento dell’istanzadi rifusione delle somme corrisposte nell’inte-resse di entrambi.

Resisteva nel grado l’appellato, chiedendo ilrigetto del gravame e spiegando, a propria vol-ta, appello incidentale mediante il quale insi-steva affinché si provvedesse alla divisione deibeni comuni ed al riconoscimento in suo favo-re di un indennizzo per il godimento della casafamiliare attribuito alla moglie.

La Corte territoriale di Genova, con senten-za in data 08-23/11/2002, parzialmente rifor-mando la pronuncia impugnata, dichiaravainammissibile la domanda della Bagliani voltaad ottenere la rifusione della metà delle sommeerogate per il soddisfacimento dei mutui con-tratti dai coniugi in costanza di convivenza,condannava la stessa Bagliani a corrispondereal marito, a titolo di corrispettivo del godimen-to dell’alloggio di proprietà comune assegnato-le, la somma di euro 250,00 mensili e confer-mava nel resto la decisione gravata, respingen-do i capi di appello ulteriori.

Assumeva, per quanto qui interessa, dettoGiudice:a) che il Trerotola avesse dimostrato per tabu-las che il figlio, da sei anni ormai, gestiva un’at-tività commerciale, non rilevando, in contrario,il preteso andamento negativo dei relativi affa-ri;b) che il passaggio in giudicato della pronunciadi separazione dovesse preesistere al momentodella proposizione della domanda di sciogli-mento della comunione in primo grado, onde,essendo tale statuizione divenuta irrevocabilesolo dopo la decisione del Tribunale, la divisio-ne del patrimonio comune non poteva essererichiesta che in separato giudizio;c) che la domanda del Trerotola volta ad otte-nere, a carico della controparte, l’attribuzione

di una somma a titolo di corrispettivo per il go-dimento della casa fosse ammissibile ed acco-glibile, giacché, rispettivamente, per un versoatteneva alla regolamentazione di una circo-stanza (come, appunto, l’utilizzo dell’immobi-le) sicuramente capace di rientrare nella mate-ria tipica del giudizio di separazione, mentre,per altro verso, l’equivalenza delle situazionireddituali imponeva il riequilibrio delle posi-zioni a beneficio del coniuge il quale dell’allog-gio era rimasto privo e che aveva dovuto neces-sariamente affrontare il problema della siste-mazione abitativa, sostenendo esborsi non tra-scurabili, documentati nella specie dall’appel-lato.

Avverso tale sentenza, ricorre per cassazionela Bagliani, deducendo tre motivi di gravame aiquali resiste con controricorso il Trerotola, ilquale, a propria volta, spiega ricorso incidenta-le condizionato affidato ad un solo motivo, il-lustrando l’uno e l’altro con memoria, deposi-tata, peraltro, il 07 settembre 2005, ovvero fuo-ri del termine previsto dall’art. 378 c.p.c., cuitrova applicazione la sospensione nel periodoferiale (Cass. 19 maggio 1990, n. 4524), il qua-le, quindi, è venuto a scadere, nella specie, il 30luglio 2005.

I motivi. Deve, innanzi tutto, essere ordina-ta, ai sensi del combinato disposto degli artt.333 e 335 c.p.c., la riunione di entrambi i ricor-si, relativi ad altrettante impugnazioni separa-tamente proposte contro la stessa sentenza.

Con il primo motivo di gravame, lamenta laricorrente principale violazione o falsa applica-zione di norme di diritto, ex art. 360 c.p.c. n. 3,assumendo:a) che non si comprende su quale base giuridi-ca la Corte territoriale abbia potuto accoglierela domanda ex adverso formulata in ordine allacondanna di essa ricorrente al pagamento del-l’indennità di occupazione dell’appartamentodi cui è assegnataria, visto che su tale domandala difesa della medesima ricorrente aveva di-chiarato di non accettare il contraddittorio,trattandosi di una domanda nuova, avanzatatardivamente e, quindi, inammissibile;b) che di tale domanda non si trova traccia al-cuna negli scritti difensivi del Trerotola redattianteriormente alla precisazione delle conclu-sioni davanti al Giudice di prime cure;



c) che lo stesso Trerotola, infatti, solo in taleultima sede aveva chiesto che il Tribunale con-dannasse la moglie alla corresponsione dell’in-dennità di occupazione della casa coniugale;d) che detto Giudice non accoglieva la doman-da di cui sopra, trattandosi di domanda irritua-le, tardiva ed inammissibile, sulla quale la ri-corrente non aveva accettato il contraddittorio;e) che l’assunto della Bagliani, se è stato condi-viso dal primo Giudice, non è stato neppurepreso in considerazione dalla Corte territoria-le, benché nell’atto di appello e nella memoriaistruttoria autorizzata il difensore della medesi-ma ricorrente avesse rivolto esplicito richiamoall’eccezione per cui è controversia ed avessecontestualmente reiterato tutte le difese agli at-ti, dichiarando di non avere accettato e di nonaccettare il contraddittorio su domande ed ec-cezioni nuove, tra le quali la domanda di in-dennizzo per l’occupazione ex adverso formu-lata in sede di precisazione delle conclusioni,onde, nella specie, l’atteggiamento processualedella Bagliani è stato immediatamente e tempe-stivamente oppositivo;f) che, in definitiva, la Corte territoriale avreb-be dovuto confermare la sentenza di primogrado, dichiarando irrituale, inammissibile,tardiva e non suscettibile di accoglimento ladomanda formulata dal Trerotola per la primavolta in sede di precisazione delle conclusioni,così da non accoglierla là dove ribadita da con-troparte in grado di appello.

Con il secondo motivo di gravame, del cuiesame congiunto con il precedente si palesal’opportunità involgendo ambedue la trattazio-ne di questioni strettamente connesse, lamentala ricorrente principale vizio in procedendo, exart. 360 c.p.c., n. 4 deducendo:a) che la sentenza impugnata si presenta illegit-tima anche sotto il profilo dell’errata vantazio-ne degli elementi processuali da parte dell’Au-torità giudicante, la quale ha omesso di valuta-re gli atti nella loro completezza ontologica e,soprattutto, di tenere conto delle eccezioni sol-levate in tema di contraddittorio dalla difesadella Bagliani, secondo quanto sopra esposto;b) che la Corte territoriale è incorsa, nell’ipote-si di specie, in un vizio in procedendo, su cuiha facoltà e competenza a giudicare ed a prov-vedere la Corte di Cassazione, nel senso chel’accertamento in ordine alla novità o meno

della domanda, formulata in sede di precisa-zione delle conclusioni, rientra nei poteri delSupremo Collegio, tenuto ad esaminare diret-tamente gli atti processuali nel caso di denun-cia appunto di un vizio in procedendo;c) che la Bagliani ha eccepito tempestivamente,nella sede anzidetta, la tardività e l’irritualitàdella domanda nuova ex adverso avanzata inquella medesima sede, sì che tale istanza venivarespinta dal Giudice di prime cure, onde ana-loga condotta avrebbe dovuto osservare, sottoil profilo processuale, il secondo Giudice rela-tivamente all’identica domanda proposta conappello incidentale, sulla quale sin dal giudiziodi primo grado la difesa della Bagliani avevadichiarato di non accettare il contraddittorio.

I due motivi non sono ammissibili.La Corte territoriale, infatti, nell’impugnata

sentenza, ha affermato che “la domanda delTrerotola, di attribuzione a carico della contro-parte di una somma a titolo di corrispettivo peril godimento della casa, è ammissibile, fondataed accoglibile”, ritenendola in particolare “am-missibile giacché attiene alla regolamentazionedi una circostanza (utilizzo della casa coniuga-le) che rientra pacificamente nella materia tipi-ca del giudizio di separazione”.

Appare, dunque, palese come detta Corte,così argomentando ed, in particolare, espressa-mente riconoscendo l’ammissibilità della do-manda in questione, ne abbia, per implicito,escluso la “novità”, fondando un simile ap-prezzamento sopra l’esplicita considerazionesecondo cui tale domanda “attiene alla regola-mentazione di una circostanza (utilizzo dellacasa coniugale) che rientra pacificamente nellamateria tipica del giudizio di separazione”.

Orbene, l’odierna ricorrente principale, at-traverso i due motivi in esame, si è limitata acensurare la sentenza impugnata esclusivamen-te sotto il profilo della denunciata “novità”della domanda medesima a causa della suaproposizione in sede di precisazione delle con-clusioni, senza, tuttavia, minimamente censu-rare l’esplicito assunto, come sopra riportato econsistente (lo si ripete) nel fatto che tale do-manda “attiene alla regolamentazione di unacircostanza (utilizzo della casa coniugale) cherientra pacificamente nella materia tipica delgiudizio di separazione”, posto dal Giudice dimerito a base dell’implicita affermazione circa



la mancanza della lamentata novità in capo alladomanda anzidetta, onde, in questo senso, laratio decidendi sottesa alla statuizione di am-missibilità non risulta specificatamente (ed in-tegralmente) colta attraverso le relative do-glianze della stessa ricorrente.

Con il terzo motivo di gravame, quest’ultimalamenta omessa, insufficiente o contraddittoriamotivazione relativamente al rigetto dell’istanzadi riconoscimento dell’assegno di mantenimen-to del figlio, ex art. 360, c.p.c. n. 5, deducendo:a) che la Corte territoriale non ha completa-mente valutato i documenti in atti e non haconfermato il provvedimento presidenziale ri-guardo all’assegno di mantenimento da corri-spondere al figlio Marco;b) che nessuna prova ha offerto il padre, mal-grado l’onere relativo gravasse su di lui, circa ilraggiungimento della sopravvenuta sufficienzaeconomica da parte del figlio medesimo, nonrisultando esso indipendente e non rilevandola visura camerale tardivamente ed irritualmen-te prodotta dal Trerotola;c) che la pretesa azienda del giovane ha subito,tra l’altro, ingenti danni da alluvione con note-voli perdite economiche;d) che la Corte territoriale, anziché verificarecon perizia contabile la situazione di fatto, la-mentata dalla Bagliani, relativamente all’inca-pacità lavorativa del figlio ed alla sua mancataindipendenza, ha ritenuto attendibile e fondatala sola versione resa dal Trerotola, offrendo ungiudizio basato su presunzioni ed assolutamen-te non tecnico;e) che detto Giudice, infatti, pur avendo rite-nuto oggettiva la riferita situazione e pur aven-do accertato che il figlio medesimo non è eco-nomicamente autosufficiente, ha preferito“suggerirgli” di cambiare lavoro, respingendola domanda relativa all’assegno di manteni-mento sulla base della presunzione che il gio-vane abbia acquisito l’indipendenza perché daalcuni anni lavora in un negozio che, comeprovato documentalmente, risulta privo di uti-le, ovvero non reca alcun guadagno ai titolari.

Il motivo non è fondato.La Corte territoriale, invero, dopo avere

espressamente dato conto del fatto che l’oneredi dimostrare il raggiungimento dell’autono-mia economica della prole grava sul genitore ilquale chiede di esserne sollevato, ha, con ap-

prezzamento di per sé incensurato, altresì datoconto del fatto che, nel caso di specie, il Trero-tola ha comprovato “per tabulas che il figlio dasei anni ormai gestisce una attività commercia-le, essendo legale rappresentante di una societàesercente commercio al minuto di articoli dicancelleria, libri, bigiotteria e giocattoli (“Ma-riser s.a.s. di Trerotola Marco e C.)”.

La medesima Corte ha, quindi, consideratoprivo di rilevanza “il dato, allegato dalla difesaBagliani a sostegno della asserita insufficientecapacità reddituale del figlio, della negativitàdell’andamento degli affari, desunto dal conte-nuto delle dichiarazioni dei redditi, oltreché dauna relazione peritale di parte, attesoché la ne-gatività dell’andamento dell’attività, che si pro-trae da sei anni e che, secondo la consulente,deriverebbe dalla posizione decentrata delpunto vendita, evidentemente non depone peruna incapacità reddituale del soggetto che laconduce ma sembra...derivare da fattori ob-biettivi a fronte dei quali, ove rispondenti a ve-rità, il titolare è tenuto ad attivarsi, assumendoiniziative adeguate, se del caso modificandol’ubicazione dell’attività, senza che ciò possacostituire presupposto per il permanere”, o lareviviscenza, dell’obbligo contributivo a caricodel genitore, onde il conclusivo rilievo dellaCorte territoriale secondo cui “l’appellato (ha)idoneamente dimostrato che il figlio ha espe-rienza e capacità lavorative, in senso contrarionon rilevando l’asserita inadeguatezza delle en-trate dichiarate a fini fiscali dal medesimo”.

Un simile apprezzamento, indipendente-mente dalle ragioni a fondamento della “nega-tività dell’andamento dell’attività”, che la Cor-te territoriale, come si è detto, ha ravvisato(ove rispondente a verità) nella “posizione de-centrata del punto vendita”, ovvero in “fattoriobbiettivi a fronte dei quali...il titolare è tenutoad attivarsi, assumendo iniziative adeguate, sedel caso modificando la ubicazione dell’attivi-tà”, si sottrae comunque a censura quanto alladecisiva affermazione secondo cui tale negati-vità dell’andamento dell’attività “non deponeper una incapacità reddituale del soggetto chela conduce” e che ciò non può “costituire pre-supposto per il permanere, o la reviviscenza,dell’obbligo contributivo a carico del genito-re”, essendo rimasto “dimostrato che il figlioha esperienza e capacità lavorative senso con-



trario non rilevando l’asserita inadeguatezzadelle entrate...”.

Tale affermazione, infatti, risulta conforme alprincipio in forza del quale il mantenimento delfiglio maggiorenne convivente è da escluderequando quest’ultimo, ancorché allo stato nonautosufficiente economicamente, abbia in passa-to iniziato ad espletare (come nella specie) un’at-tività lavorativa, così dimostrando il raggiungi-mento di una adeguata capacità e determinandola cessazione del corrispondente obbligo di man-tenimento ad opera del genitore, senza che pos-sa avere rilievo il sopravvento di circostanze ulte-riori (come, ad esempio, lo stesso abbandonodell’attività lavorativa da parte del figlio, o come,per restare al caso di specie, “la negatività del-l’andamento dell’attività”) le quali, se pure de-terminano l’effetto di renderlo privo di sostenta-mento economico, non possono far risorgere unobbligo di mantenimento i cui presupposti eranogià venuti meno (Cass. 5 agosto 1997, n. 7195;Cass. 7 luglio – 2004, n. 12477) nel senso – esat-tamente che il fondamentale diritto del coniugeconvivente a percepire l’assegno de quo risiede,oltre che nell’elemento oggettivo della conviven-za (il quale lascia presumere il perdurare del-l’onere del mantenimento), nel dovere dell’altroconiuge di assicurare al figlio un’istruzione eduna formazione professionale rapportate alle ca-pacità di quest’ultimo (oltreché alle condizionieconomiche e sociali dei genitori), così da con-sentire al medesimo una propria autonomia eco-nomica, onde tale dovere cessa con l’inizio ap-punto dell’attività lavorativa da parte di quello(Cass. 4 marzo 1998, n. 2392).

Il ricorso principale, pertanto, deve essere ri-gettato.

Resta, di conseguenza, assorbito il ricorso in-cidentale, così condizionato, proposto dal Tre-rotola in via del tutto subordinata e solo per ilcaso (e nella denegata ipotesi) di accoglimentodel ricorso principale anzidetto.

La natura e la dubbiezza delle questioni af-frontate giustificano la compensazione tra leparti delle spese del giudizio di Cassazione.(Omissis)

[Luccioli Presidente – Giuliani Estensore –Frazzini P.M. (concl. conf.). – Bagliani (avv. Zer-bone) – Trerotola (avv.ti Brochiero Magrone e Du-rante)]

Nota di commento: «Il diritto al mantenimentodel figlio maggiorenne»

I. Il caso

La sentenza in commento offre l’occasione per ri-tornare sul dibattuto problema dei limiti al man-tenimento del figlio maggiorenne : questionedecisamente spinosa dal punto di vista sociale, vistala complessità dell’odierna dinamica lavorativa,sempre più dominata dalla precarietà e dalla disoc-cupazione dilagante.

La definizione dell’identità professionale, spessodivisa fra molte occupazioni, svolte in luoghi e inmomenti diversi, della propria vita e della giornata,risulta, in questo contesto, inevitabilmente compro-messa e sempre più complesso appare il percorso di«ricomposizione sociale» dei giovani, nella delicatafase di transizione alla vita adulta.

L’attuale mercato del lavoro sembra del tutto in-capace di offrire loro quelle opportunità lavorativevolte a consentire lo sviluppo delle competenzeprofessionali e la conquista di un’autosufficienzaeconomica piena, tale, cioè, da renderli, obiettiva-mente e definitivamente, in grado di provvederedirettamente alle proprie esigenze. Le incertezzedel mercato del lavoro, l’aumento della competiti-vità, la necessità di ampliare costantemente cono-scenze ed esperienze in modo da acquisire quellaflessibilità curriculare che consenta di potersi ade-guare ai continui cambiamenti del mondo del lavo-ro costringono questi giovani ad accontentarsi diun’autonomia, per così dire, «a singhiozzo», coninevitabile permanenza in famiglia o periodicorientro nella stessa. Tale situazione non è menodifficoltosa, se guardata con gli occhi di genitorisempre più anziani, destinati a non essere mai libe-rati dall’angoscia di vedere i propri figli definitiva-mente e stabilmente autonomi e collocati in seno alcorpo sociale.

Il caso riportato nell’annotata sentenza è fedeleespressione dei disagi di cui si discorre. Negli anni,l’evoluzione giurisprudenziale in materia si è mo-strata sempre più sensibile ed attenta rispetto a que-ste problematiche, ma non ha mancato di assumereatteggiamenti particolarmente severi, nell’esigenzadi evitare che la doverosa solidarietà genitoriale sitrasformi in una forma, inaccettabile, di estremo as-sistenzialismo.

Nella pronuncia in epigrafe, la Cassazione svolgele sue argomentazioni nell’inconfutabile e consoli-data (e, per ciò stesso, non ripetuta) premessa, se-condo cui «l’obbligo di mantenere il figlio non cessaautomaticamente con il raggiungimento della maggio-re età, od oltre un dato limite della stessa, ma si pro-trae fino al momento in cui il figlio medesimo abbia

Cass., 2.12.2005, n. 26259 - Commento Separazione dei coniugi


raggiunto una propria indipendenza economica ovve-ro versi in colpa per non essersi messo in condizionedi conseguire un titolo di studio e/o di procurarsi unreddito mediante l’esercizio di una idonea attività la-vorativa o per avere detta attività ingiustificatamenterifiutato» (così, Cass., 1o.12.2004, n. 22500, cit. in-fra, sez. III).

Tale principio, affermato in dottrina e giurispru-denza con indirizzo tanto costante da poter, ormai,essere assunto quale vero e proprio diritto vivente,ha, in sé, implicazioni problematiche di notevoleinteresse, tra le quali la questione dei limiti tem-porali del dovere di mantenimento, deglioneri probatori gravanti sui genitori, dellalegittimazione processuale del coniuge e delfiglio .

Nella consapevolezza circa la sostanziale unifor-mità dei precedenti giurisprudenziali in tema dimantenimento dei figli maggiorenni, i giudici sem-brano non volersi attardare in ricostruzioni teorichegià altrove rese e nella riaffermazione ed argomenta-zione di principi «già compiutamente e persuasiva-mente espressi nella funzione di nomofilachia pro-pria» della Supr. Corte (così, Cass., 16.2.2001, n.2289, cit. infra, sez. III).

La Cassazione ripercorre qui sentieri già tracciatie, con riferimento ad una situazione dai tratti signi-ficativi ed attuali, ribadisce che «il mantenimentodel figlio maggiorenne convivente è da escluderequando quest’ultimo, ancorché allo stato non auto-sufficiente economicamente, abbia, in passato, inizia-to ad espletare un’attività lavorativa, così dimostran-do il raggiungimento di una adeguata capacità», es-sendo del tutto irrilevante il sopravvento di circo-stanze, le quali «se pure determinano l’effetto di ren-derlo privo di sostentamento economico, non posso-no far risorgere un obbligo di mantenimento i cuipresupposti erano già venuti meno». Così, dimostra-te esperienza e capacità lavorative, l’inadeguatezzadelle entrate dichiarate ai fini fiscali e, più in gene-rale, la negatività dell’andamento dell’attività eser-citata dal figlio, non è ritenuto deporre per una in-capacità reddituale dello stesso, né costituire pre-supposto per la reviviscenza dell’obbligo contribu-tivo a carico del genitore.

II. Le questioni

1. Contenuto e limiti dell’obbligo di man-tenimento. Il mantenimento dei figli costituiscel’oggetto di un preciso dovere dei genitori che, so-lennemente sancito dall’art. 30, comma 1o, Cost.,trova ulteriore specificazione nelle disposizioni dicui agli artt. 147 e 148 cod. civ. e, per quanto inte-ressa in questa sede, negli artt. 155, comma 2o, cod.civ. e 6 l. 1o.12.1970, n. 898 (Disciplina dei casi di

scioglimento del matrimonio), come sostituito dal-l’art. 11 l. 6.3.1987, n. 74 (Nuove norme in materia discioglimento del matrimonio), dove il legislatore sot-tolinea – in una prospettiva mantenuta ferma dallanuova disciplina della materia, operata con la l.8.2.2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazio-ne dei genitori e affidamento condiviso dei figli) – chel’obbligazione «permane» e, dunque, non subiscealterazioni sostanziali, in seguito alla sentenza di se-parazione o divorzio e nemmeno nel caso di passag-gio a nuove nozze di uno o entrambi i genitori, tenu-ti a contribuire, proporzionalmente alle rispettivesostanze e secondo le proprie capacità professionalio casalinghe, all’assistenza, all’educazione ed almantenimento della prole.

Tale dovere, le cui radici affondano nel principiodi solidarietà familiare e nell’affermazione di re-sponsabilità per il solo fatto della procreazione, ap-pare teleologicamente orientato a consentire al figliol’adeguato sviluppo psico-fisico, l’armonica forma-zione della propria personalità e il potenziamentodella capacità lavorativa che, insieme, contribuiran-no a garantirgli «un’opportuna collocazione in seno alcorpo sociale» e la concreta prospettiva di «procurar-si un proprio reddito, mediante l’espletamento di atti-vità lavorativa» (così, Cass., 25.5.1981, n. 3416, cit.infra, sez. III).

L’obbligo di mantenimento risulta strettamenteconnesso alla più ampia funzione educativa dei geni-tori che, in quanto tesa alla cura della personalitàdel figlio e alla progressiva formazione dell’autosuf-ficienza dell’avente diritto, non ammette fratturanon solo tra la fase fisiologica e quella patologica delmatrimonio, ma neanche tra minore e maggiore età.Il contenuto dell’obbligo de quo, unitamente agliobblighi di istruire ed educare, tutti corrispondenti«all’interesse essenziale dell’essere umano a ricerca-re l’aiuto e la guida necessari per la sua formazione»(Bianca, 279, cit. infra, sez. IV), si configura qualeeffetto immediato ed ineludibile del rapporto di fi-liazione e prescinde dalla titolarità della potestà ge-nitoriale, destinata, invece, ad esaurirsi al compi-mento del diciottesimo anno d’età.

Il raggiungimento della maggiore età da parte delfiglio, dunque, non fa venir meno il suo diritto almantenimento nei confronti del proprio genitore,avendo la giurisprudenza ormai introdotto una sortadi presunzione iuris tantum di non autosufficienza,fondata sulla sostanziale assimilazione tra la posizio-ne del figlio divenuto maggiorenne, ma tuttora di-pendente non per sua colpa dai genitori, e quella delfiglio minore.

Questa equiparazione, coerente con la finalizza-zione dell’istituto di tutela della prole, è risultataesplicitata nella disposizione di cui all’art. 6, comma6o, l. n. 898/1970, con la previsione, quale requisito



per l’assegnazione della casa familiare, dell’affidamen-to al coniuge di figli minorenni o della convivenza configli maggiorenni, «incolpevolmente privi di adeguatimezzi autonomi di sostentamento» (v., da ultima,Cass., 20.1.2006, n. 1198, in Mass. Foro it., 2006).

L’obbligo dei genitori, cui corrisponde, in capo aifigli, un preciso diritto indisponibile, irrinunciabileed imprescrittibile, seppur destinato ad estendersioltre la maggiore età, non può, comunque, protrarsisine die. Se, allora, la sola procreazione è fatto costi-tutivo del diritto al mantenimento, necessaria è l’in-dividuazione dei relativi fatti estintivi, oggetto diprova da parte dei genitori, e dei limiti cronologicioltre i quali la pretesa del figlio si tradurrebbe in unaforma di intollerabile parassitismo. La giurispruden-za, infatti, non ha mancato di sottolineare come ildiritto dei genitori all’educazione possa anche con-cretizzarsi «nella limitazione dei mezzi di sostenta-mento (...) al fine di determinare un’adeguata pressio-ne materiale e psicologica sul soggetto (...) che l’indu-ca ad assumersi (...) le proprie responsabilità nei con-fronti di sé stesso... ma anche della collettività nellaquale vive e delle cui strutture (...) comunque usufrui-sce senza dare alcun contributo» (così, App. Roma,29.5.1995, cit. infra, sez. III): ciò a dimostrazionedel fatto che non può il nostro ordinamento tollera-re o addirittura premiare la pigrizia e l’inerzia del fi-glio maggiorenne.

Si è, così, sostenuto che l’obbligo dei genitori tro-va il suo limite logico e naturale quando i figli abbia-no ricevuto la possibilità di conseguire un titolo suf-ficiente ad esercitare un’attività lucrativa, pure senon abbiano inteso profittarne, e, in genere, quandosiano stati messi in condizione di reperire un lavoroidoneo a procurar loro quanto necessario a sopperi-re alle normali esigenze di vita o, comunque, si sianogià avviati ad un’attività lavorativa tale da consentirloro una congrua percezione di redditi, nonché ognivolta che ricorrano altre ipotesi, nelle quali sia lecitopresumere il raggiungimento della capacità di prov-vedere a se stessi, come, ad esempio, l’inserimentoin altri nuclei comunitari o familiari che interrompail legame e la dipendenza morali e materiali con lafamiglia di origine.

Il riferimento alla «autosufficienza economica» è,come si è visto, costantemente operato dalla giuris-prudenza, la quale ha dedicato particolare attenzio-ne all’individuazione del significato di cui taleespressione deve riempirsi e all’elaborazione dei pa-rametri cui deve ispirarsi la valutazione delle circo-stanze che giustificano il permanere dell’obbligo deigenitori al mantenimento dei figli, nella consapevo-lezza che la durata dello stesso sia insuscettibile diuna predeterminazione in astratto.

Quanto al primo punto, si ritiene che l’autonomiaeconomica possa considerarsi raggiunta quando im-

plichi una percezione di redditi congrua, continuati-va, non saltuaria e connessa ad attività collegate allaformazione cui il figlio è stato indirizzato. L’indi-pendenza, dunque, deve, essere tale da garantireuna stabile sicurezza economica e non deve portareil figlio a sacrificare ragionevoli aspirazioni di vitafutura, come, ad esempio, l’interruzione degli studiper doversi mantenere.

Quanto alla valutazione dei fatti estintivi dell’ob-bligazione di mantenimento, è stata affermata la ne-cessità che il relativo accertamento sia ancorato acriteri di relatività e, dunque, vada effettuato «casoper caso e con criteri di rigore proporzionalmente cre-scente in rapporto all’età dei beneficiari» (Cass.,7.7.2004, n. 12477, cit. infra, sez. III). Il giudice, al-lora, dovrà necessariamente tener conto delle aspi-razioni, della capacità, del percorso scolastico, uni-versitario e postuniversitario del figlio e della situa-zione attuale del marcato del lavoro, «con specificoriguardo al settore nel quale egli abbia indirizzato lapropria formazione e la propria specializzazione, inve-stendo impegno personale ed economie familiari» (v.Cass., 3.4.2002, n. 4765; Cass., 18.1.2005, n. 951,citt. infra, sez. III).

Non qualsiasi occasione di lavoro può ritenersisufficiente ad esonerare il genitore dal mantenimen-to, in presenza di rifiuto del figlio. L’evoluzione giu-risprudenziale, infatti, nell’esigenza di valorizzare lecapacità, l’inclinazione naturale e le aspirazioni deifigli, ha elaborato, conformemente alla disposizionedi cui all’art. 4 Cost., secondo cui «ogni cittadino hail dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità ela propria scelta, un’attività o una funzione che con-corra al progresso materiale o spirituale della socie-tà», un vero e proprio «diritto di non lavorare» acondizioni diverse dalle legittime aspettative di oc-cupare il posto o svolgere l’attività meglio rispon-dente alle proprie possibilità e alla propria scelta. Lasussistenza di tale diritto va, comunque, contempe-rata alla valutazione del comportamento, eventual-mente colposo od inerte, del figlio.

La giurisprudenza ha, così, introdotto dei corret-tivi, sottolineando che l’atteggiamento di rifiuto nondeve protrarsi oltre i limiti temporali in cui le aspira-zioni abbiano possibilità concrete e notevoli di esse-re realizzate e non deve, comunque, porsi in terminidi incompatibilità con le condizioni economichedella famiglia, coerentemente al dettato di cui al-l’art. 315 cod. civ.

Una volta che il figlio si sia reso autonomo non so-no più ipotizzabili «né un suo rientro o una perma-nenza in famiglia nella posizione di incapace d’auto-nomia, né un ripristino in suo favore di quella situa-zione di particolare tutela che il legislatore ha intesopredisporre a favore dei soli figli i quali ancora dettaautonomia non abbiano conseguita per difetto di re-



quisiti personali o di condizioni ambientali» (Cass.,7.7.2004, n. 12477, cit.). Il diritto al mantenimento(c.d. «di ritorno») non è suscettibile di reviviscenza,in quanto, venuta meno la già conseguita indipen-denza economica, la tutela che l’ordinamento appre-sta in favore di chi sia rimasto privo di mezzi, sempreche l’evento negativo non risulti a lui imputabile, èquella del più limitato diritto agli alimenti. In altreparole, con il raggiungimento dell’autonomia econo-mica muta, in maniera irreversibile, la posizione giu-ridica della prole, la quale perde le prerogative con-nesse alla sudditanza familiare, come, appunto, il di-ritto al mantenimento che vantava nei confronti deigenitori. Al diritto ex art. 147 cod. civ., si viene, allo-ra, a sostituire, sempre che ne ricorrano le condizio-ni, il diritto agli alimenti, per il cui conseguimentol’alimentando dovrà agire personalmente, fornendoprova dei requisiti di cui all’art. 438 cod. civ.

2. Onere della prova e legittimazione adagire. Analizzati il fondamento, il contenuto ed i li-miti del dovere di mantenimento del figlio maggio-renne, appare opportuno soffermarsi sulle modalitàdi adempimento di tale obbligo, in caso di separa-zione o divorzio dei genitori, sulla ripartizione del-l’onere probatorio relativo e sulla questione, riaper-ta dalla recente l. 8.2.2006, n. 54, del coordinamentotra la legittimazione del coniuge e quella del figlio.

Come sopra accennato, l’obbligo dei genitori diconcorrere tra loro secondo le regole dell’art. 148cod. civ., permane, sotto forma di obbligo di corre-sponsione di un assegno, fino a quando il genitore,interessato alla declaratoria della cessazione dell’ob-bligo stesso, non dia prova che il figlio ha raggiuntouna situazione di indipendenza economica, consi-stente nella percezione di un reddito corrispondentealla professionalità acquistata in relazione alle nor-mali e concrete condizioni di mercato, ovvero siastato posto nelle concrete condizioni di poter essereeconomicamente autosufficiente. La presunzione iu-ris tantum di non autosufficienza del figlio dovrà, inaltri termini, essere vinta dal genitore obbligato, inossequio al disposto di cui all’art. 2697 cod. civ.,mediante la prova della condotta colpevole del fi-glio, che persista in un atteggiamento d’inerzia nellaricerca di un lavoro compatibile con le sue attitudinie la sua professionalità, di comodo rifiuto dell’offer-ta lavorativa proffertagli o di ingiustificato abbando-no del posto di lavoro occupato. Il genitore, il qualecontinui a provvedere direttamente ed integralmen-te al mantenimento non è, invece, tenuto a dare pro-va della carenza di autonomia del figlio maggioren-ne, ma deve, al più, provare quella continuazionedella convivenza col figlio che lascia presumere laprotrazione dell’obbligo di mantenimento.

È evidente che il figlio, divenuto maggiorenne, ac-

quisti la legittimazione processuale all’esercizio delcredito che egli vanta, quale esclusivo titolare, neiconfronti di entrambi i genitori. La giurisprudenza ela dottrina dominanti, tuttavia, hanno ampiamentesostenuto che il genitore col quale egli convive sia le-gittimato ad ottenere iure proprio, e non ex capite fi-liorum, non solo il rimborso di quanto da lui antici-pato a titolo di contributo dovuto dall’altro coniuge,ma anche a pretendere il versamento, in via preventi-va, di detto contributo per le necessità future.

Al fine di coordinare e di evitare il sovrapporsidella legittimazione del genitore e di quella del figliodivenuto maggiorenne, la tendenza è a distinguerel’ipotesi in cui i figli si siano allontanati dalla casa fa-miliare e l’ipotesi inversa in cui continuino a convi-vere con uno dei genitori.

Nel primo caso, laddove il figlio maggiorenne fac-cia autonomamente valere la propria posizione cre-ditoria, egli è ritenuto legittimato in via esclusiva, inperfetta aderenza ai principi generali del nostro co-dice di rito, che collega la legittimazione ad agire exart. 81 cod. proc. civ., alla titolarità del diritto la cuitutela giurisdizionale si richiede, considerando, diconseguenza, eccezionali e tassative le ipotesi di so-stituzione processuale.

Nell’ipotesi contraria, invece, l’orientamento pre-valente è nel senso di considerare la legittimazionedel genitore convivente «concorrente e di supplenza»(così, Trib. Catania, 14.12.1992, cit. infra, sez. III)

Parte della giurisprudenza ha sostenuto che talelegittimazione sussiste subordinatamente all’inerziaprocessuale del figlio, intesa quale tacito riconosci-mento della prevalenza della pretesa del genitore ri-spetto alla propria. Il genitore, in altri termini, puòesperire l’azione solo «se il figlio non agisce diretta-mente nei confronti dell’altro genitore, con tale com-portamento implicitamente riconoscendo che il pro-prio credito debba essere versato nel patrimonio delgenitore convivente» che provvede al soddisfacimen-to delle sue esigenze, anticipando l’importo dovutodall’altro. A contrario, l’iniziativa processuale del fi-glio dimostra come egli non abbia bisogno dellasupplenza del genitore convivente o che, addirittu-ra, sia in contrasto con lo stesso (così, Trib. Cata-nia, 14.12.1992, cit.)

Non sono mancate pronunce volte ad evidenziarela debolezza di simile impostazione, il cui impiantoargomentativo risulterebbe, a ben vedere, una «for-zatura logica» (ci si riferisce a Trib. Vicenza,29.10.1990, cit. infra, sez. III). Indefettibile appare,infatti, l’esigenza di ancorare la legittimazione delconiuge convivente ad una più solida impostazioneargomentativa, trattandosi di un caso, eccezionalenel nostro ordinamento, di dissociazione tra la tito-larità dell’azione e la titolarità della situazione so-stanziale dedotta nel processo.



Diverse, allora, sono le soluzioni prospettate.Un primo orientamento, sulla base della conside-

razione che il genitore inadempiente, sottraendosi aisuoi obblighi, si è ingiustamente arricchito nei con-fronti dell’altro genitore, il quale, da solo, ha eroga-to l’intero mantenimento, ritiene applicabile l’azio-ne di arricchimento senza causa ex art. 2041 cod.civ., azione che, tuttavia, ha, nel nostro ordinamen-to, carattere residuale.

Altra tesi rinviene il fondamento della legittima-zione ad agire del genitore affidatario nella gestionedi affari altrui e, in particolare, nella norma di cui al-l’art. 2031 cod. civ., ritenendo che ciascun genitoresia obbligato al mantenimento solo pro quota. Inrealtà, nella vigenza del codice del 1865, l’art. 1188,comma 1o, stabiliva che un’obbligazione con plura-lità di debitori fosse da considerarsi parziaria, ma ilcodice del 1942 propone la regola generale secondola quale tale obbligazione è solidale.

Dottrina e giurisprudenza prevalenti, così, con-formemente alla presunzione di cui all’art. 1294cod. civ., reputano doversi applicare le regole del-l’obbligazione solidale passiva, che consentirebbe alfiglio di richiedere l’adempimento dell’intera presta-zione ad uno soltanto dei genitori-condebitori, ilquale, una volta adempiuto l’obbligo, potrà esperi-re, nei confronti dell’altro, azione di regresso, fermarestando la possibilità di surrogarsi al figlio ex art.1203, n. 3, cod. civ.

Accolta la tesi della solidarietà, non è più sosteni-bile l’applicabilità della disciplina della negotiorumgestio, la quale presuppone una spontaneità dell’in-tervento del gestore, non obbligato, ex art. 2028cod. civ., alla cura dell’affare dell’interessato, chenon ricorre relativamente all’obbligo che l’art. 147cod. civ. pone in capo ad entrambi i genitori, il cuisforzo dovrà, se del caso, spingersi fino a supplire al-le mancanze dell’altro.

A questo punto, il problema della legittimazionedel coniuge risulta completamente assorbito relati-vamente all’ipotesi in cui la di lui pretesa si limiti almero rimborso di quanto anticipato. Il genitore, in-fatti, assicurando l’effettivo e completo manteni-mento, ha adempiuto all’obbligazione solidale, taci-tando la pretesa del figlio-creditore, il quale, seppurpienamente capace, non potrà comunque ingerirsinel rapporto tra i due condebitori solidali. La legit-timazione del genitore è, dunque, esclusiva, sia nelcaso in cui il figlio conviva con questi, sia nell’ipotesicontraria, in quanto il genitore aziona, in proprio, lapretesa, per ripetere, ex art. 1299 cod. civ., la quotagravante sull’altro coniuge. Resta, però, il problemadella legittimazione a chiedere il mantenimento profuturo, relativamente al quale, non essendo stato an-cora effettuato l’adempimento, manca il presuppo-sto fondamentale del regresso.

Parte della dottrina e della giurisprudenza ha af-fermato, con una soluzione suggestiva, ma non taleda sottrarsi a censure, che la questione della coesi-stenza delle due legittimazioni debba essere risoltamediante l’applicazione, in via analogica, della disci-plina della solidarietà attiva. Da un lato, dunque, ilfiglio ed il coniuge convivente potranno chiederel’adempimento secondo la regola dell’art. 1296 cod.civ., con evidente prevalenza dell’azionamento dellapretesa del figlio su quella del genitore; dall’altro, ilpagamento, ricevuto da uno dei concreditori solida-li, libera il genitore obbligato nei confronti di en-trambi. La soluzione prospettata – nonostante in-contri, come si è anticipato, resistenze in dottrina egiurisprudenza, dove non si manca di sostenere chela solidarietà attiva fra coniuge e figli non sussiste-rebbe, sia per la carenza di eadem causa obligandi,sia perché, diversamente dalla solidarietà passiva,non si presume, richiedendo, invece, un titolo speci-fico, legale o convenzionale – risulta, in effetti, coe-rente con la logica cui si ispira la legge divorzile, laquale sembra costruire in chiave unitaria e globale ladisciplina dell’assegno per il coniuge e dell’assegnoper i figli, oggetto, pure nell’indubbia diversità dellefinalità e dei presupposti dei due tipi di contributo,del credito vantato dal coniuge convivente. Il legi-slatore pare intendere valorizzare, cioè, la continuitàdella funzione del contributo economico de quo,volto a consentire al coniuge affidatario di far frontealle esigenze del figlio, alla luce della caratteristicafunzionale dello stesso, connessa alla continuità del-la convivenza del nucleo familiare residuo. La legit-timazione iure proprio del genitore convivente appa-re, in quest’ottica, logica conseguenza della conside-razione unitaria di tale gruppo e delle sue esigenze.

Il problema della legittimazione ad agire del geni-tore convivente e del relativo fondamento risulta,oggi, affrontato nel quadro della l. n. 54/2006, laquale, confermando l’orientamento, fino ad oggi mi-noritario, secondo il quale il raggiungimento dellamaggiore età determinerebbe la cessazione della le-gittimazione del genitore affidatario e la conseguen-te sussistenza dell’esclusiva legittimazione del figlioper l’azionamento del diritto al mantenimento, in-troduce l’art. 155 quinquies, a norma del quale l’as-segno a favore del figlio maggiorenne non indipen-dente economicamente «salvo diversa determinazio-ne del giudice, è versato direttamente all’avente di-ritto». Il sorgere della legittimazione in capo al figliomaggiorenne, assorbirebbe, dunque, ipso facto,quella del di lui genitore.

Il legislatore pare intenzionato a liquidare la que-stione della legittimazione sulla base della valutazione,strettamente tecnico-giuridica, che il figlio è divenutopienamente capace, formulando una disposizione che,almeno prima facie, sembra attenersi rigidamente ai



principi generali in tema di capacità processuale, mache, in realtà, disconoscendo all’affidatario – senzache sia, peraltro, possibile ricavare dal testo della leg-ge alcuna ratio a fondamento di tale orientamento – laqualità di creditore dell’assegno, finisce col porre lebasi per un’applicazione distorta dell’art. 155 quin-quies, suscettibile di essere, così, trasformato, in unaprevisione sostanzialmente ricattoria, formidabilestrumento di pressione psicologica nei confronti delconiuge col quale il figlio convive.

La legge pare proporre, relativamente ai figli mi-nori, un superamento del sistema dell’assegno qualemodalità di adempimento dell’obbligo di manteni-mento: essendo, infatti, l’affidamento «condiviso», igenitori provvederanno direttamente a quanto ne-cessario per i figli, durante il tempo di permanenzapresso ciascuno di essi o per specifici tipi di spesa,con possibilità, poi, di operare una sorta di internacompensazione. L’assegno, infatti, risulta chiamatoa svolgere una mera funzione perequativa e riequili-bratrice, essendone la relativa corresponsione stabi-lita, a norma dell’art. 155, comma 4o, proprio «al fi-ne di realizzare il principio di proporzionalità».

Al compimento del diciottesimo anno d’età, invece,il giudice potrà, «valutate le circostanze», disporre infavore dei figli maggiorenni non economicamente au-tosufficienti, il pagamento di un assegno periodico, daversare direttamente all’avente diritto. Da un lato,dunque, sembrerebbe venir meno l’automaticità del-l’obbligo di mantenimento, con l’introduzione di undel tutto ingiustificato profilo di discrezionalità circail relativo riconoscimento (incompatibile con i princi-pi governanti la materia); dall’altro, nulla viene speci-ficato in ordine la requisito della convivenza.

Certo, nell’ipotesi in cui il figlio maggiorenne si siaallontanato dalla casa familiare, con ciò determinandola cessazione della convivenza, la conseguita autono-mia personale, seppur non sorretta da una corrispon-dente indipendenza economica, sicuramente deponeper la legittimazione esclusiva dello stesso. Non altret-tanto può dirsi nell’ipotesi in cui continui la conviven-za: il genitore, infatti, continuerà ad effettuare tutte leprestazioni necessarie ed adeguate alle esigenze del fi-glio, sostenendone direttamente e quotidianamente ilpeso economico. La relativa legittimazione, almeno li-mitatamente alla ripetizione di quanto erogato in so-stituzione dell’altro coniuge ed in virtù del citato com-ma 4o dell’art. 155 cod. civ., non sembra, quindi, po-ter essere posta in discussione.

Non va, poi, taciuto che la permanenza nella co-munità familiare, in una situazione di «affidamentodi fatto o di quasi affidamento» (così, Trib. Catania,14.12.1992, cit.), cui il figlio divenuto maggiorenne,argomentando ai sensi dell’art. 318 cod. civ., non èobbligato, è sintomatica di una precisa scelta dellostesso, che, seppur, in parte, dettata dalla propria in-

capacità economica (e, forse, anche dalle innegabilicomodità di simile convivenza) implica, comunque,la consapevole accettazione e la responsabile parteci-pazione ad una comunanza di interessi non solo enon tanto economici, ma soprattutto morali e spiri-tuali. È una simile comunanza a giustificare l’autono-ma legittimazione del genitore, il quale, esclusiva-mente valendosi della possibilità – quindi persisten-temente da riconoscergli – di agire direttamente neiconfronti dell’altro coniuge, in considerazione dellacontinuità dell’assistenza prestata al figlio, può piùefficacemente espletare l’obbligo di cui all’art. 147cod. civ. Non si presenta, del resto, marginale la con-statazione che il disconoscimento di tale legittima-zione costringerebbe inopportunamente il figlio adun’iniziativa processuale che aumenterebbe la con-flittualità all’interno di una famiglia già disgregata.

Il legislatore non si dimostra certo ignaro di ciò, seha stabilito che il figlio maggiorenne sia il diretto desti-natario dell’assegno, «salvo diversa determinazionedel giudice». Tale previsione prospetta la possibilitàche il giudice, valutate le circostanze del caso ed effet-tuata un’indagine concreta sulla maturità del figlio esulla relativa capacità di gestire autonomamente le ri-sorse che gli vengono erogate, proprio in vista dell’esi-genza di garantire una più incisiva tutela dello stesso,individui quale destinatario dell’assegno direttamen-te il coniuge convivente. Ed è evidente come solo dal-l’equilibrata applicazione della disciplina complessi-vamente così prevista in materia potrà risultare un bi-lanciamento degli interessi in gioco ragionevole e coe-rente. La legge, insomma, se sembra, apparentemente,intenzionata a reprimere la legittimazione del coniugeconvivente, in realtà, aprendo la possibilità di una di-versa determinazione giudiziale in ordine al destinata-rio dell’assegno, a ben vedere finisce, forse inconsape-volmente, col darle quel fondamento legislativo chenon aveva mai, esplicitamente, avuto.

III. I precedenti

Le pronunce in tema di mantenimento del figliomaggiorenne mostrano, salvo rare eccezioni (ci si rife-risce aTrib. Lucca, 17.7.1988, in Giur. it., 1990, I, 1,650, con nota critica di Paladini, Riflessioni circal’obbligo di mantenimento del figlio maggiorenne: unaisolata decisione giurisprudenziale), come la giurispru-denza sia ormai univocamente orientata nel riconosce-re la protrazione del dovere di cui all’art. 147 cod. civ.oltre la maggiore età. Circa il fondamento, il contenu-to ed i limiti di tale obbligo, v., tra le altre: Cass.,18.1.2005, n. 951, in Fam. e dir., 2006, 36; Cass.,1o.12.2004, n. 22500, in Rep. Foro it., 2004, voce «Ma-trimonio», n. 133, eCass., 7.7.2004, n. 12477, ibidem,voce cit., n. 127, nonché Cass., 25.6.2004, n. 11863,ibidem, voce cit., n. 126; Cass., 3.4.2002, n. 4765, in



questa Rivista, 2003, I, 813 ss.; Cass., 7.5.1998, n.4616, in Giur. it., 1999, I, 1, 252, con nota diAmato.

Nel merito, v.: App. Roma, 8.6.2004, in Rep. Foroit., 2004, voce «Matrimonio», n. 134; App. Genova,6.2.1995, in Fam. e dir., 1995, 358; App. Roma,29.5.1995, in Dir. fam. e pers., 1996, 105.

Relativamente alla definizione del concetto di in-dipendenza economica, v. Cass., 13.2.2003, n. 2147,in Giur. it., 2004, 56 ss. e, in particolare, Cass.,7.5.1998, n. 4616, in Rep. Foro it., 1998, voce «Sepa-razione dei coniugi», n. 64, la quale, sulla base del-l’affermazione che il figlio, per il raggiungimento diun’autonomia economica saltuaria, non debba di-stogliersi dai suoi reali obiettivi, ha reputato legitti-mo il rifiuto dello stesso ad un ingaggio per un anno,ricevuto da una società di pallacanestro, che l’avreb-be costretto a sacrificare l’anno scolastico da lui fre-quentato.

Quanto alla ripartizione dell’onere probatorio,cfr.: Cass., 18.1.2005, n. 951, cit.; Cass., 3.4.2002, n.4765, cit.; Cass., 30.8.1999, n. 9109, in Rep. Foro it.,1999, voce «Matrimonio», n. 97.

Sulla legittimazione iure proprio del coniuge convi-vente, v. già Cass., 25.5.1981, n. 3416, in Giust. civ.,1982, I, 1335, e Cass., 7.11.1981, n. 5874, in Rep. Fo-ro it., 1981, voce «Matrimonio», n. 59; e ancora,Cass.,25.6.2004, n. 1186, cit., che sottolinea la strumentali-tà di tale posizione, ontologicamente destinata ad as-sicurare al figlio i necessari mezzi di sostentamento;Cass., 13.2.2003, n. 2147, in Giur. it., 2004, 56 ss.;Cass., 16.2.2001, n. 2289, in Fam. e dir., 2001, 275;Cass., 12.3.1992, n. 3019, in Rep. Foro it., 1992, voce«Matrimonio», n. 168; Cass., 18.2.1999, n. 1353, inFam. e dir., 1999, 456, che giustifica il diritto iure pro-prio del coniuge affidatario alla percezione dell’asse-gno all’assenza di una «diretta ed esplicita richiesta del-la figlia di essere destinataria del pagamento».

V., nel merito: Trib. Reggio Calabria,3.11.2003, in Giur. merito, 2004, II, 701;Giud. paceBenevento, 27.5.2003, in Rep. Foro it., 2004, voce«Matrimonio», n. 130; Trib. Messina, 9.9.1984, inGiur. merito, 1986, 605. Isolate le pronunce volte ariconoscere esclusivamente in capo al figlio la legitti-mazione ad agire, tra le quali, v., in particolare,Cass., 28.4.1980, n. 2784, in Giust. civ., 1980, I, 2751e, nel merito, Trib. Palermo, 13.4.1985, in Dir.fam. e pers., 1985, 967, con nota di Serretta, eTrib. Vicenza, 29.10.1990, ivi, 1991, 972.

Quanto alle argomentazioni volte ad individuareil fondamento della legittimazione iure proprio delgenitore convivente v., Cass., 4.9.1999, n. 9386, inRep. Foro it., 1999, voce «Matrimonio», n. 98;Cass., 5.12.1996, n. 10849, in Foro it., 1997, I, 3337,e Cass., 19.3.1984, n. 1862, in Giust. civ., 1984, I,1765, le quali inquadrano l’azione esercitata dal ge-nitore che abbia provveduto al mantenimento nei

confronti del genitore inadempiente all’istituto dellagestione d’affari altrui. Contra, Trib. Vicenza,29.10.1990, in Fam. e dir., 1991, 972, che considerasimile impostazione una «forzatura logica». Cfr., in-vece, Trib. Roma, 7.4.2004, in Giur. merito, 2004,III, 1332; App. Genova, 4.2.2002, in Familia, 2004,424; Trib. S. Maria Capua Vetere, 24.1.2000, inGiur. nap., 2000, 210, e Cass., 16.7.1998, n. 6950, inMass. Giur. it., 1998, le quali, riconducendo l’obbli-go di mantenimento alla disciplina delle obbligazio-ni solidali, sostengono che il coniuge adempientepossa espletare azione di regresso ex art. 1229 cod.civ., per ripetere la quota dell’altro. Trib. Catania,14.12.1992, in Giur. it., 1993, I, 2, 1636, con notaadesiva di Quadri; Cass., 8.9.1998, n. 8868, ivi,1999, II, 916, e Cass., 18.6.1994, n. 6215, in questaRivista, 1995, I, 113, con nota di Quadri, Crisi fa-miliare e mantenimento del figlio maggiorenne, so-stengono che la liberazione del genitore obbligatosegua le regole della solidarietà attiva, «sicché il pa-gamento ricevuto dal genitore convivente ovvero di-rettamente dal figlio convivente libera certamente ilconiuge obbligato nei confronti di entrambi». Contra,Cass., 18.2.1999, n. 1353, in Fam. e dir., 1999, 456.

IV. La dottrina

Conformemente al prevalente indirizzo giurispru-denziale, l’orientamento della dottrina circa la pro-trazione oltre la maggiore età dell’obbligo di mante-nimento si presenta pressoché monolitico. Cfr., in-dicativamente e per ulteriori riferimenti: Quadri,La nuova legge sul divorzio, II, a cura di Cipriani-Quadri, Jovene, 1988, 144 ss.; Dossetti, Gli effettidella pronunzia di divorzio, nel Trattato Bonilini-Cat-taneo, I, Utet, 1997, 726 ss.; Amato, Quando cessal’obbligo al mantenimento dei figli di maggiore età?,in Giur. it., 1999, 253 ss.; Bianca, Diritto civile, 2,La famiglia. Le successioni, Giuffrè, 2001, 278;Stanzione, Il divorzio. Disciplina, procedure e profi-li comparatistici, Ipsoa, 2002, 154 ss.; Quadrucci,Il diritto al mantenimento del figlio maggiorenne.Note di diritto comparato, in Familia, 2003, 200 ss.

Sui rapporti tra potestà genitoriale e obbligo dimantenimento, cfr. Pacia Depinguente, Sul man-tenimento dei figli maggiori d’età: concorso dei genito-ri ed oneri probatori, in Fam. e dir., 1996, 525, mentreper la distinzione tra alimenti e mantenimento, v.Riedweg, Mantenimento del figlio non economica-mente autosufficiente, ivi, 1997, 61 ss.

Relativamente alla questione della legittimazionead agire, si segnalano: Serretta, Sulla legittimazio-ne ad agire per la corresponsione dell’assegno di man-tenimento al figlio maggiorenne, in regime di separa-zione, in Dir. fam. e pers., 1985, 968 ss.; Dogliotti,Obbligo di mantenimento del figlio maggiorenne e



problemi di legittimazione processuale, in Giur. meri-to, 1986, 606 ss.; Quadri, Crisi familiare e manteni-mento del figlio maggiorenne, in questa Rivista,1995, I, 117 ss. e Id., Sentenze d’un anno. Persone efamiglia, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1994, 971;Barbiera, Due questioni tuttora aperte: trasgressioneall’obbligo di fedeltà rilevante per l’addebito e mante-nimento di figli maggiorenni conviventi con uno deiconiugi separati, in Giur. it., 1999, 917. Per una pa-noramica relativa agli orientamenti circa il fonda-mento giuridico della legittimazione ad agire del ge-nitore, v. Lenti, Sulla collaborazione dei genitori almantenimento del figlio naturale, in Giur. it., 1991,I, 1, 634, il quale sottolinea la necessità di «liberarsidall’idea, ben radicata nella nostra tradizione giuri-dica, che occorra trovarle un fondamento, e quindiuna qualificazione normativa»; Calvari, Figli natu-rali maggiorenni e legittimazione ad agire del genitoreche ha provveduto al mantenimento, in Familia,2004, 434; Amadei, Legittimazione ad agire per farvalere il diritto la mantenimento e maggiore età delfiglio: applicabilità della surrogazione per pagamentoex art. 1203, n. 3, cod. civ.?, in Giur. it., 1999, 1423,

il quale sostiene l’applicabilità della disciplina dellasurrogazione legale, ritenendo che l’originale impo-stazione suggerita da Pret. Lucca, 24.7.1998, cit.supra, sez. III, consenta di superare il decisivo osta-colo alla legittimazione iure proprio del genitore,rappresentato dal fatto che questi non può essere ri-tenuto titolare di un diritto al mantenimento in rela-zione alla prole, perché se egli è titolare dell’obbligoal mantenimento, non può, contestualmente esseretitolare del corrispettivo diritto di credito.

L’indirizzo minoritario favorevole all’esclusiva le-gittimazione del figlio è, in dottrina, rappresentatoda A. Finocchiaro, in A. e M. Finocchiaro, Di-ritto di famiglia, I, Giuffrè, 1984, 568 ss., e Id., Chi èlegittimato a chiedere l’assegno di mantenimento peril figlio maggiorenne?, in Giust. civ., 1982, I, 1337 ss.

Per un primo esame dell’art. 155 quinquies della l.n. 54/2006, v. le osservazioni di De Marzo, L’affi-damento condiviso. Profili sostanziali, in Foro it.,2006, V, 94, e Cea, L’affidamento condiviso. Profiliprocessuali, ibidem, 97 ss.

Margherita Annunziata



Studi e Opinioni

LE INCERTEZZE DELL’INVESTITORE EI PASSI SPEZZATI DELLA LEGGE RISPARMIO (*)

di Antonella Antonucci

Sommario: 1. Il quadro delle innovazioni. – 2. Ilcollocamento delle obbligazioni societarie. – 3. Ilregime dei prodotti assicurativi. – 4. Segue: il re-gime dei bond bancari e la qualità dell’informa-zione del risparmiatore.

1. Il quadro delle innovazioni. Il tran-sito del «popolo dei BOT» – che, senza sostan-zialmente modificare la propria propensione alrischio, veniva orientato verso diverse e più ar-ticolate forme di accumulazione del risparmiofinanziario – si è avviato sullo scorcio degli an-ni ’70 e ha condotto l’investitore non profes-sionale nel mare largo dell’incertezza, dove an-che gli stati sovrani falliscono. Con parziale ri-fugio nell’investimento immobiliare, favoritodall’andamento dei tassi susseguente all’ado-zione dell’euro, che ha peraltro prodotto unabolla speculativa.

Questa incertezza è stata normativamentegovernata con un variabile mix di presidi di au-totutela e di eterotutela, di trasparenza infor-mativa e di interventi conformativi, del merca-to e degli strumenti di raccolta. Di alcuni pro-fili di funzionamento del mercato e di alcunistrumenti di raccolta.

Con riferimento al rapporto fra questi due ge-neri di presidi, il prof. Minervini nelle sue lezio-ni sulla Consob (1) valutava: «Un regime di pa-

ternalismo burocratico intriso di pessimismo sicontrappone a un regime fondato sulla fiducianella attitudine selettiva dell’individuo informa-to, in una parola sulla fede nella ragione».

Le vicende successive mostrano che certoquel «paternalismo burocratico» non ha fun-zionato (anche perché dotato di figli e figlia-stri), come non hanno funzionato adeguata-mente i circuiti di riequilibrio delle asimmetrieinformative.

Com’è intervenuta su questo quadro la leggerisparmio? Come dosa il mix autotutela/etero-tutela?

Un dato su tutti: la legge offre risposte frantu-mate. Del resto, un processo di formazione nor-mativa prolungato e permeato da diversissimeistanze difficilmente poteva approdare ad altrolido. Il taglio normativo resta quello della rincor-sa all’emergenza, sia pure in buona parte supera-ta (quella dei grossi defaults, mentre minori –Cerruti, Viatel – continuano a manifestarsi) e so-stituita da nuove e diverse emergenze.

È, quindi, accaduto che misure originaria-mente contenute nel disegno di legge rispar-mio (nei diversi d.d.l. succedutisi nel tempo)siano transitate in altri corpi normativi di certaapprovazione (dato che l’incertezza sulla tra-duzione di quei disegni in legge è stata ricor-rente) o comunque di più tempestiva approva-zione. Questo è accaduto, in particolare, perl’intervento di sostegno ai risparmiatori lesi daigrossi defaults, transitato nella finanziaria«elettorale» (2) e per la gestione dei problemi

(*) Riproduce, con l’aggiunta di note, la relazio-ne tenuta al seminario La legge per la tutela del ri-sparmio. Luci ed ombre della riforma, svoltosi nel-l’ambito del Dottorato di ricerca in Diritto dellabanca e del mercato finanziario presso la Facoltà diGiurisprudenza dell’Università Federico II, Napoli,1o.6.2006.

(1) Minervini, Lezioni sulla Consob, LiguoriEd., 1989, 13.

(2) L. 23.12.2005, n. 266. Si tratta del fondo a fi-nanziare con i «conti dormienti», la cui opinabilitàtecnica e pratica è stata bene evidenziata da Vella,Per chi vota il risparmiatore, 15.12.2005, al sitowww.lavoce.info.

NGCC 2006 - Parte seconda 463

connessi al collocamento di obbligazioni socie-tarie «esterovestite», su cui la legge risparmiotorna, e pesantemente.

Sono invece restati nel corpo definitivo dellal. 28.12.2005, n. 262, oltre alla ridefinizionedell’intervento sulle obbligazioni societarie(art. 11, comma 2o, lett. c):

– il compimento (dopo l’aborto del tentativocomparso nei lavori per il t.u.f.) della scelta, au-spicata da molti, di rimuovere le esenzioni dalladisciplina generale della sollecitazione relativealle obbligazioni bancarie ed alle polizze vita acontenuto finanziario (art. 11, comma 2o, lett.b)). Scelta dovuta in base alla direttiva prospettie articolata con qualche profilo di differenza frabanche e assicurazioni, come vedremo;

– questa rimozione è accompagnata da unaorpellosa sottoposizione alle regole tipiche del-la prestazione di servizi di investimento (art.11, comma 3o), dalla previsione di uno statutodei risparmiatori e di un codice di condotta de-gli intermediari (art. 27, comma 3o), come se vifosse bisogno di affastellare ulteriori regole enon di curare un’efficiente applicazione. Masul punto, e specie sulla funzione dei codici inrelazione alla frantumazione e iperproduzionenormativa, l’ultimo scritto di Guido Rossi (3) èchiarissimo. Risulta, in tale contesto, partico-larmente apprezzabile la prospettiva in cui ilGovernatore ha impostato ieri la questione, in-centrandola su esigenza di compliance e di ade-guata verifica (4);

– la legge risparmio prevede poi – sul pianodei rimedi – la creazione di un circuito di riso-luzione alternativa delle controversie, affidatoalla Consob, non preclusivo del ricorso al-l’AGO (sul modello dell’ombudsman banca-rio) e collegato all’accesso a un fondo di inden-nizzo (art. 27, comma 1o), cui s’affianca unfondo di garanzia (art. 27, comma 2o) che, adintermediario condannato con sentenza passa-ta in giudicato, interviene (nei confronti delcliente che non si sia fermato all’ADR, ma ab-bia affrontato l’onere di un giudizio) quandol’intermediario non paga. E sottolineo che nonè un fondo chiamato ad intervenire al verificar-si di uno stato di insolvenza dell’intermediario,per cui la sua reale funzione ed efficacia sichiarirà quando, in base ai decreti delegati, po-trà verificarsi se sia più agevole accedere al fon-do o realizzare un pignoramento presso l’inter-mediario condannato, tenendo conto che que-sto strumento un giudice ha già concesso (5).In ogni caso, la logica del fondo pare antagoni-sta ad una logica di mercato trasparente, chenon può basarsi che sull’etica della responsabi-lità: dell’investitore (6) e dell’intermediario.

Molte misure, quindi, che si possono ascrive-re ad entrambi i poli del mix che ricordavo, mache offrono in entrambe le direzioni una rispo-sta gravemente parziale: quella di un paternali-smo per figliastri (sia nei fondi, che per le ob-bligazioni societarie) e di una trasparenza«confusa» – nel disegno e nelle attribuzioni dicompetenze – sia in ragione della tecnica di re-dazione del corpo normativo, sia dell’assenzadi coordinamento con corpi normativi di coevamaturazione, quali il codice delle assicurazionie il codice del consumo.

(3) Rossi, Il gioco delle regole, Adelphi, 2006.(4) L’incisivo passo delle Considerazioni finali

per il 2005 (p. 18) può così riferirsi: lo sviluppo del-l’attività di distribuzione di «una molteplicità diprodotti finanziari» incide sulla composizione dei ri-schi bancari, in particolare evidenziando rischi di re-putazione, legali e operativi. «In questo contesto, lapuntuale osservanza delle norme, di adeguati stan-dard operativi, dei principi deontologici ed etici co-stituisce un prerequisito per la sana e prudente ge-stione degli intermediari. Vanno rafforzati i presidivolti a orientare la cultura aziendale al rigoroso ri-spetto delle regole, alla corretta gestione dei conflittid’interesse, alla conservazione del rapporto fiducia-rio con la clientela. La Banca d’Italia emanerà istru-zioni perché le banche istituiscano una specificafunzione di verifica della compliance, cioè della con-formità dei propri comportamenti alle prescrizioninormative e di autoregolamentazione».

(5) La notizia, riguardante una condanna relativaa risarcimento di controversia avente ad oggettobond argentini nei confronti di una filiale romanadel Crédit Suisse, è comparsa al sito www.miaecono-mia.it il 25.5.2006.

(6) Esaspera la prospettiva una recente pronun-cia (Trib. Parma, 1o.2.2006), che giunge a configu-rare un vero e proprio dovere di informarsi da partedel cliente. A commento v. M. Paracampo, L’infor-mazione dell’investitore tra esigenze di protezione ediniziative di educazione finanziaria, in corso di pub-blicazione in Mondo banc.

Studi e Opinioni

464 NGCC 2006 - Parte seconda

2. Il collocamento delle obbligazionisocietarie. Per motivare queste valutazioniovviamente mi guarderò bene dall’affrontaretutti i profili che ho elencato, limitandomi aconsiderare alcune previsioni dell’art. 11, apartire dalla considerazione di quel che è acca-duto per la circolazione delle obbligazioni so-cietarie.

Emissione di obbligazioni societarie: integrasollecitazione all’investimento, per cui ricadenella disciplina dell’appello al pubblico rispar-mio a meno che non si configuri un quadro ti-pologico che escluda la configurazione dellafattispecie e/o l’applicabilità della disciplina aisensi dell’art. 100 t.u.f.

Se guardiamo un attimo al modo in cui vienecostruita un’emissione obbligazionaria, riscon-triamo subito come questa geometria valga araggiungere la più ampia area grigia, sotto en-trambi i profili che menzionavo.

Com’è organizzata, infatti, l’emissione (7).Generalmente essa si vale della triangolazionedi tre intermediari (o gruppi di intermediari):

– un lead manager, cui si deve il lancio del-l’operazione, che ne determina le caratteristi-che (quantità, pricing, credit opinion, nel cuiambito viene assegnato un rating all’emittente,che però non è destinato al mercato, ma riser-vato agli operatori interessati alle prime fasidell’operazione). A questa fase sono interessatigli intermediari che normalmente operano conl’emittente, per cui – acquisita la loro disponi-bilità a creare un consorzio di collocamento,sottoscrivendo pro quota – il lead manager lan-cia l’emissione;

– secondo anello è quindi il consorzio dicollocamento, cui il lead manager trasferisceimmediatamente i titoli (contestualmente allacreazione, se non prima, sul grey market chepuò realizzarsi prima del lancio dell’emissio-ne). Si realizza quindi così il c.d. collocamentosul mercato primario, su cui viene interamentetrasferito il rischio dell’operazione;

– gli intermediari aderenti al consorzio, a lo-ro volta, collocano i titoli presso altri interme-diari – cui sono legati normalmente non in

struttura di gruppo, ma da consuetudini d’affa-ri – dotati di una vasta ramificazione territoria-le, idonea a diffondere i titoli sul mercato re-tail. Per cui, con questo primo collocamentosul mercato secondario, il rischio dell’opera-zione è diffuso sugli intermediari del mercatoretail, molto lontano da quella valutazione delmerito di credito compiuta nella prima fasedell’operazione. Da questi intermediari (diret-tamente o tramite altri intermediari retail) i ti-toli – che sono ormai sul mercato secondario –transitano alla clientela privata carenti di quelcorredo informativo portato dal prospetto,cioè da un documento redatto secondo criteriqualitativi e quantitativi definiti da normativaprimaria e secondaria funzionale a renderefruibile l’informazione da parte dell’investitorenon professionale. Il sottoscrittore si ritrova in-vece davanti un modesto estratto di un docu-mento informativo denominato offering circu-lar, cioè del documento redatto dal lead mana-ger in occasione del lancio dell’emissione, chene evidenzia le caratteristiche tecniche in modifruibili dagli intermediari e che è assolutamen-te libero da qualsivoglia tipo di controllo. E vasottolineato come quest’ultimo anello delloscambio non assume forma di offerta genera-lizzata, ma emerge da documenti contrattualiche è il cliente che chiede di sottoscrivere unatranche di quei particolari titoli.

Se leggiamo lo schema operativo fin qui de-scritto alla luce della disciplina della sollecita-zione, non vi sono estremi per cui ricorra l’ob-bligo di prospetto, dato che da un canto si rica-de in ipotesi di inapplicabilità della disciplina,per tutti i rapporti che si svolgono tra interme-diari (art. 110, comma 1o, lett. a), t.u.f.), d’altrocanto non si configura la fattispecie sollecita-zione: non c’è «offerta o invito ad offrire» di-retti al pubblico di cui all’art. 1, comma 1o,lett. t), t.u.f., ma ci sono una serie di contratti,nelle prime fasi di esplicazione dell’accordocostruito sull’operazione, nella fase di diffusio-ne fra la clientela degli intermediari retail co-struiti in modo da restarne fuori, con l’iniziati-va del cliente e la mancata standardizzazionedelle condizioni di quantità e prezzo.

Al peculiare atteggiarsi del circuito distribu-tivo spesso s’affiancano caratteristiche del-l’emittente idonee – secondo la valutazionedell’ordinamento nazionale – a potenziare il ri-

(7) Lo disegna con efficacia Pisani Massamor-mile, Emissioni obbligazionarie e responsabilità degliintermediari, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, I, 760.

Incertezze dell’investitore


schio di credito, il rischio tipico dell’obbliga-zionista. È nota l’impostazione dell’art. 2412cod. civ., sia di quello vigente all’epoca dellevicende che hanno dato luogo alla necessità diuna risposta normativa, sia di quello modifica-to dalla riforma societaria. A fronte di una de-lega che consentiva di attenuare o rimuovere ilimiti all’emissione obbligazionaria, il legislato-re delegato ha preferito «mantenere in princi-pio una regola di rapporto nel ricorso al mer-cato fra capitale di rischio e capitale di credi-to», salvo che per le emissioni destinate a quo-tazione di società quotate, qui «esistendo ilcontrollo del mercato» (8).

Altri ordinamenti, invece, non fissano maiun tetto all’emissione obbligazionaria, ritenen-do sempre idoneo lo scrutinio di mercato a do-sare la capacità della società di ricorrere al ca-nale di indebitamento in parola. In particolare,non lo fa l’ordinamento lussemburghese, cheha costituito base di società «veicolo» di emis-sioni poi giunte sul mercato nazionale seguen-do la catena che ho prima descritto.

E anche qui siamo in presenza di un compor-tamento legittimo: il Trattato CE riconosce ildiritto di stabilimento (art. 43), la Corte di Giu-stizia lo tutela ormai a spada tratta con la c.d.«dottrina Centros» (dal precedente del 1999)che riconosce incondizionatamente il diritto discegliere fra le leggi societarie (9); la legge na-zionale anch’essa espressamente riconosce que-sta libertà (art. 25 l. n. 218/1995, di riforma delsistema di diritto internazionale privato) anco-randola al luogo in cui si perfeziona il procedi-mento di costituzione (10). Il che non esclude inradice, ma rende fortemente discutibile che per

l’attività riferibile o svolta in Italia da societàcostituite in altro stato comunitario, per motivid’interesse generale possano prevedersi apposi-te regole (sia pur necessarie, proporzionali, nondiscriminatorie). Problema connesso alla nor-ma di cui tra un attimo dirò.

Infatti, nelle more di un intervento normati-vo complessivo che tardava – la cui emanazio-ne non era neanche certa all’epoca – una regolaè stata stralciata da una delle versioni del«d.d.l. risparmio», che si andavano succeden-do ormai da tempo, ed inserita nell’art. 2412cod. civ. dal d. legis. n. 310/2004, il provvedi-mento che apportava in corner modifiche e ag-giustamenti alla riforma societaria. L’art. 15del decreto integra la nuova disciplina del-l’emissione di obbligazioni prevedendo che siala garanzia per le emissioni eccedenti il nuovolimite – sempre parametrato al capitale – di cuial comma 2o (secondo cui gli intermediari ri-spondono della solvenza dell’emittente), sial’obbligo di prospetto trovano applicazione an-che per le «obbligazioni emesse all’estero dasocietà italiane ovvero da loro controllate ocontrollanti, se negoziate nello Stato». Obbligoforte, sanzionato da nullità, ricorrente «anchequando la vendita avvenga su richiesta dell’ac-quirente» (art. 2412, comma 7o, cod. civ.).

Il decreto del 2004 dunque preferiva que-st’opzione all’altra – pure avanzata nell’ambi-to dei lavori del «d.d.l. risparmio» – di preve-dere, sul modello statunitense (rule 144 SEC),il divieto di collocare presso il pubblico taliobbligazioni per un determinato periodo ditempo, atto a «disinquinare» i titoli da even-tuali rischi d’insolvenza dell’emittente. Le ra-gioni, pur non espresse, possono probabil-mente vedersi nel diverso orientamento co-munitario espresso dalla direttiva sui prospet-ti n. 71/2003, secondo la quale la rivendita distrumenti finanziari oggetto di offerta per cuinon c’è obbligo di prospetto è considerata of-ferta separata, rispetto alla quale va quindi va-lutata la ricorrenza dell’obbligo di prospetto(art. 3, par. 2).

Questa norma forte viene abrogata nella ver-sione definitiva della legge risparmio (art. 11,comma 1o, lett. b), che al suo posto introduceun nuovo art. 100 bis del t.u.f. Versione defini-tiva della legge, dato che nei transiti finali lanorma uscita dalla Camera è stata radicalmente

(8) Relazione al d. legis. n. 6/2003, par. 7. L’op-zione, che ha comportato la conseguente modificadei poteri attribuiti al CICR dall’art. 11 t.u.b., non ètoccata dalla legge risparrmio, che si limita ad inter-venire sui parametri del vincolo all’emissione (art.11, comma 1o, lett. a).

(9) Efficacemente sintetizzata da Benedettelli,«Mercato» comunitario delle regole e riforma del di-ritto societario italiano, in Riv. soc., 2003, 700 s.

(10) Né il collocamento di obbligazioni tramiteintermediari configura ipotesi («oggetto principaledell’attività in Italia») che – in base alla parte finaledel comma 1o della disposizione – consente di appli-care la legge nazionale.

Studi e Opinioni


modificata in Senato: alla Camera si pensava diestendere i presidi di cui ho rapidamente rife-rito; al Senato si riscrive la disciplina.

La relazione delle Commissioni VI e X (11)illustra chiaramente gli intenti originariamenteperseguiti dall’art. 11: prevedere che tutte leobbligazioni (non solo quelle «esterovestite»)«e in genere i prodotti finanziari originaria-mente destinati agli investitori professionali,nel caso di cessione al pubblico indistinto degliinvestitori, debbano essere accompagnati daapposito prospetto e assistiti da garanzia perun anno dalla data del trasferimento all’investi-tore non professionale».

Duplice livello di tutela, dunque, cui s’ac-compagna – rispetto all’art. 2412 novellato nel2004 – il contenimento temporale della garan-zia e l’opportuna configurazione della nullitàconseguente alla mancata consegna del pro-spetto come nullità di protezione.

Il testo della Commissioni, con lievi modifi-che, passa in aula (3.3.2005).

Al Senato (11.10.2005) la norma viene radi-calmente stravolta, acquisendo l’assetto attua-le, secondo cui, principalmente:

– garanzia e obbligo di consegna del pro-spetto non si cumulano ma sono alternativi;

– il prospetto diviene un non meglio identifi-cato «documento informativo». Questo all’art.11, quando il successivo art. 12 prevede l’adegua-mento alla direttiva prospetti che, come ricorda-vo prima, chiede un vero e proprio prospetto;

– la mancata consegna del prospetto non hapiù specifiche conseguenze;

– la garanzia – ove mai chiamata ad operare –ha stessa durata ma diverso dies a quo (dalla da-ta di cessione a quella di emissione dei titoli).

I molteplici problemi posti dalla norma ri-chiederebbero un tempo di cui non disponia-mo: per molti la Consob prospetta soluzioniragionevoli e coordinate con le indicazioni co-munitarie (12).

Qui piuttosto la promessa motivazione: c’èun’opzione fra autotutela ed eterotutela?

L’opzione metodologica non c’è, ma si fa unpasso in entrambe le direzioni (garanzia/pro-spetto), che viene comunque radicalmentecontenuto. Un passo spezzato, che potrebbe ri-schiare di essere un passo apparente.

Infatti, sulla base di questa norma, s’è giàventilata l’idea che, decorso l’anno di garanzia,i titoli potrebbero essere collocati privi di «do-cumento informativo» senza incorrere in speci-fiche conseguenze. E solo l’adeguamento alladirettiva prospetti può evitare esiti farseschi edevastanti per la fiducia degli investitori.

3. Il regime dei prodotti assicurativi.L’abrogazione dell’art. 100, comma 1o, lett. f),t.u.f.: già partita da pochi giorni per le banche,mentre per le assicurazioni è in attesa delle di-sposizioni attuative della Consob e dell’Isvap(13), che dovranno risolvere una non irrilevanteselva di problemi, a partire dalla delineazionedella fattispecie che, con l’abrogazione di quel-la lettera (14), non è più neanche appositamen-te nominata nel testo normativo.

Un’indicazione si rinviene dal nuovo art. 25bis t.u.f. (introdotto dall’art. 11, comma 3o, leg-ge risparmio), ove si menzionano i «prodotti fi-nanziari emessi da imprese di assicurazione». Ilriferimento è da intendersi a prodotti assicura-tivi «a contenuto finanziario», in ragione del-l’espressa menzione dell’attività tipica? Anchecosì interpretando, si rinvia integralmente alproblema del confine della componente assicu-rativa ai fini della qualificazione del prodotto.

Qualificazione che non è offerta neanche dalcodice delle assicurazioni, in cui il diverso gra-do di intensità dell’informazione da fornire alcontraente con la nota informativa é fissato conriferimento alla classificazione per rami del-l’area vita, rispetto ai quali l’Isvap gradua l’in-formazione, anche in conformità delle indica-zioni comunitarie. E questa graduazione è statafinora compiuta dall’Istituto (15) ricalcando

(11) Presentata alla Presidenza il 18.2.2005. Ilbrano riferito è a p. 25.

(12) Cfr. il documento di consultazione 12.5.2006,relativo all’attuazione del nuovo art. 100 bis del t.u.f,al sito della Commissione.

(13) Cfr. la comunicazione Consob n. DIN/6031585 del 7.4.2006.

(14) Da cui si derivava una distinzione fra presta-zioni restitutorie e gestorie: Stella Richter, L’atti-vità di gestione del risparmio di banche e assicurazio-ni, in I contratti del mercato finanziario, II, a cura diGabrielli-Lener, Utet, 2004, 661.

(15) Da ultimo con circolare n. 551/D del



l’atteggiarsi del mercato e intervenendo sullepiù ricorrenti e delicate tipologie.

Vi sarà quindi da coordinare l’area di sovrap-posizione fra nota informativa e prospetto e daaffrontare il problema – gravosissimo – degli ef-fetti dell’interpello sulla nota informativa. Infat-ti, nel testo definitivo del codice delle assicura-zioni (art. 186) è comparso un istituto in virtù delquale l’impresa può trasmettere preventivamen-te all’Isvap nota informativa e condizioni con-trattuali «allo scopo di richiedere un accerta-mento (non autorizzazione, che sarebbe in aper-to contrasto con norme comunitarie) (16) sullacorretta applicazione degli obblighi di informa-zione» (di cui allo stesso codice, ovviamente).Dato che mi sembra auspicabile – e probabile,vista la ragionevolezza mantenuta dai due orga-ni di vigilanza – che nota informativa e prospet-to non restino due documenti paralleli, sarà am-missibile l’interpello? E che efficacia potrà ave-re? Sempreché la norma, nonostante la pruden-za terminologica (17), sopravviva a puntuali veri-fiche di conformità comunitaria.

4. Segue: il regime dei bond bancari e laqualità dell’informazione del risparmia-

tore. L’abrogazione dell’art. 110, comma 1o,lett. f), t.u.f. – lo ricordavo – è misura dovuta,in relazione alla direttiva prospetti. E propriosulla base del referente comunitario, si artico-lano poi soluzioni particolari per le banche.

Infatti, i titoli di debito delle banche (18), che

sono in via di principio sottoposti alla discipli-na generale, godono nella fonte comunitaria diun regime agevolativo dovuto alla necessità dinon gravare con eccessivi adempimenti proce-durali (e con i relativi costi) lo svolgimento diuna fase qualificante dell’attività d’impresa, an-che per gli istituti di minori dimensioni.

In questa prospettiva, la Consob si è avviataad usare i poteri di cui all’art. 100, comma 2o,t.u.f., dando in via regolamentare attuazione adipotesi di esenzione previste dalla direttiva (19).

Quest’iniziativa va letta nel quadro dell’at-tuazione che era già stata data alla normativacomunitaria (direttiva n. 71/2003 e reg. n. 809/2004) con le modifiche al regolamento emit-tenti apportate con delibera n. 15232 del29.11.2005, che si fermava sulla soglia dellanorma ora abrogata.

All’indomani dell’abrogazione (dal 17 mag-gio scorso), quindi, le offerte per le quali non ègià in corso il periodo di adesione (20) (e l’in-gorgo di emissioni è stato notevole!) debbonorispettare l’obbligo di prospetto, come artico-lato nel regolamento emittenti.

Intervenendo a chiarire il punto (21), la Con-sob ha sottolineato come il problema delleemissioni ripetute e/o continuative – rappre-sentato come ostacolo all’applicazione della di-sciplina – trovasse risposta nel meccanismo co-munitario (recepito nel nuovo regolamento in-termediari) del prospetto di base, da integrarevia via con specifiche informazioni: ne auspical’uso per le banche ed opera un richiamo fortealla piena implementazione di tutti i livelli delmetodo Lamfalussy, con particolare richiamoalla conformità degli schemi di prospetto an-che a «quanto richiesto dalla Raccomandazio-ne del CESR per l’attuazione uniforme del Re-golamento della Commissione Europea suiprospetti informativi del febbraio 2005».

Ciò posto, si configura l’intervento specificod’esenzione, sempre in attuazione della diretti-va (22). Le esenzioni riguarderebbero le emis-

1o.3.2005 (al sito dell’Istituto), già adottata dopoampia consultazione.

(16) Su cui v. Antonucci, La nuova disciplina delcontratto di assicurazione fra tutela della concorrenza eprotezione del consumatore, in Dir. banc., 1996, I, 473.

(17) Il codice delle assicurazioni adopera qualifi-cazione già impiegata, con riferimento alle modifi-che statutarie delle banche, dall’art. 56 t.u.b., checoncordemente si ritiene conferisca un vero e pro-prio potere autorizzatorio. Cfr. Martina, nel Com-mentario al d. legis. 1o settembre 1993, n. 385, Testounico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cu-ra di Belli - Contento - Patroni Griffi - Por-zio - Santoro, Zanichelli, 2003, sub art. 56, 828 s.,ove anche ampi riferimenti.

(18) Per la qualificazione rinvio agli scritti delprof. Porzio, da ultimo nel Commentario citato allant. precedente, sub art. 12, ove anche gli ulteriori ri-ferimenti.

(19) Cfr. il documento di consultazione del 21aprile 2006, sempre al sito della Commissione.

(20) Secondo precisazione operata dalla Consobnella comunicazione n. DEM/6031543 del 7.4.2006.

(21) Con la comunicazione da ultimo cit.(22) Come puntualmente esplicato nel citato do-

cumento di consultazione del 21 aprile scorso.

Studi e Opinioni


sioni continuative di prodotti di base, connota-ti da struttura semplice ed obbligo di rimbor-so: i certificati di deposito e le «obbligazioniplain vanilla in relazione ad emittenti la cuioperatività annua non ecceda EUR50.000.000». Così formulando la seconda esen-zione, la Commissione interpreta la corrispon-dente fattispecie menzionata della direttiva(art. 2, lett. l)) come riferita a «tutte le offertedi titoli diversi da quelli di capitale effettuatedal medesimo emittente nel corso di dodicimesi», con scelta che, «restringendo le ipotesidi esenzione dall’obbligo di prospetto ai solienti creditizi la cui intera offerta obbligaziona-ria sia inferiore alla predetta soglia, forniscemaggiori garanzie di rispetto dell’ambito di ap-plicabilità della Direttiva». Critica tale impo-stazione Assogestioni (23), ritenendo che la di-sciplina comunitaria riferisca l’esenzione al-l’ammontare delle sole obbligazioni plain va-nilla, dato che «il rischio particolarmente bas-so e la semplicità del regolamento del prestitosottostante costituiscono caratteristiche pro-prie (unicamente) di tali strumenti».

Può, per altro spetto, considerarsi che il rife-rimento del tetto d’esenzione alle sole obbliga-zioni plain vanilla potrebbe avere l’effetto difavorire emissioni di prodotti di base, accre-scendo la presenza sul mercato di un’offertapiù tranquillamente fruibile, il che rende prefe-ribile questa diversa soluzione.

Sembrerebbe, quindi, realizzata, l’istanza datempo e da più parti rappresentata: ripartizio-ne chiara di vigilanza per funzioni; compiutavalutazione legislativa che il controllo di tra-sparenza della Consob non è incompatibile colcontrollo di stabilità della Banca d’Italia, ma simuove su piano diverso. La nettezza del dise-gno è però incisa da norma successiva che, fis-sando i criteri di delega per l’adeguamento alladirettiva prospetti, vi include – per l’area quiconsiderata – un non meglio precisato «accor-do di collaborazione» fra Consob e Bancad’Italia (art. 12, comma 3o, lett. c)).

Quali che saranno le evoluzioni, la rispostaalle esigenze di tutela relative ai bond bancarisi svolge tutta all’interno dei presidi informati-

vi, che del resto erano stati già in qualche misu-ra elaborati dalla Banca d’Italia, sulla spinta diproblemi manifestatisi sul mercato. Il proble-ma sarà del contenuto.

Quello che non viene detto a tutte lettere alsottoscrittore – e chissà se sarà mai detto in unprospetto – è che l’investimento non offre garan-zie di liquidità: egli rimane «preda» della sceltadella banca di riacquistare o meno i bond, sceltaispirata da politiche aziendali, ma libera da vin-coli: le clausole contrattuali che rassicurano al ri-guardo soffrono tutti i limiti dell’unilaterale pre-disposizione (24). Resta una meteora la quotazio-ne d’ufficio che attraversò l’art. 12 del t.u.b.

Il problema della liquidità andrà comunqueprima o poi affrontato e la risposta d’elezione èla quotazione.

E chissà se, in lontana prospettiva, la quota-zione non possa anche assolvere ad una funzio-ne di selezione qualitativa dell’offerta rivoltaalla clientela retail.

Infatti, se si scorrono i pochi bond bancariquotati nel listino MOT, si osserva che le emis-sioni dotate di caratteristiche e rendimenti piùinteressanti sono negoziate in lotti non accessi-bili al risparmio diffuso (generalmente di5.000.000 di euro, a fronte del diffuso lotto mi-nimo di 1.000 euro), lotti che non risultano mo-vimentati. La più ampia comparabilità dell’of-ferta nel listino porrebbe il risparmiatore nellacondizione di spirito di non assorbire ogniemissione, selezionandone il reale interesse.

Sarebbe questa l’informazione che incidesulla qualità della scelta, influenzando la quali-tà dell’offerta.

(23) In sede di discussione sul documento di con-sultazione, con lettera 5.5.2006.

(24) La Consob pone in luce da tempo i problemirelativi alla liquidità, rilevando altresì che l’impegnodell’emittente a favorirla «rafforza l’opinione in me-rito alla sussistenza, nelle fattispecie considerate, diun’ipotesi di conflitto d’interressi». ComunicazioneDAL/RM/96003918, in Boll., maggio 1996.

Del resto, il problema della liquidità è comune agran parte delle emissioni obbligazionarie, anche sumercati sviluppati come quelli statunitensi ed euro-pei, profilo monitorato nei Rapporti sulla stabilità fi-nanziaria elaborati dal Fondo Monetario Internazio-nale e, da ultimo, affrontato nel documento di lavo-ro n. 05/152, An Anatomy of Corporate BondMarkets Growning Pains and Knowledge Gains, alsito www.imf.org.



Diversamente, s’ha l’impressione di una in-formazione che serve a tenere insieme il «parcobuoi», «a rafforzare la fiducia degli investitorinel mercato interno degli strumenti finanziari»– per adottare la nomenclatura comunitariache di questo genere d’informazione fa ormai ilsuo vessillo, condendolo con – peraltro oppor-tuni – programmi di investor education, in sin-tonia con indicazioni OCSE (25).

È l’unica via possibile per governare il con-sumo di massa di prodotti finanziari? L’infor-mazione può modificare il tiro a seconda deisuoi contenuti? O resta sempre interna e subal-terna alle dinamiche del fenomeno «consumodi massa» che – per unanime valutazione deglistudiosi di marketing e di economia comporta-mentale – si caratterizza per decisioni d’acqui-sto determinate non da un processo razionale,ma da un processo emozionale, un esito di unaserie di dati, di informazioni e di emozioni stra-tificati nell’esperienza (26)?

Per cui l’elemento illuministico insito nella«filosofia delle uova marce» finisce per esserecomponente di una strategia diretta ad incide-re sulle pulsioni più profonde dell’individuo, apartire dagli «otto bisogni segreti» individuatida Vance Packard nel famosissimo volume «Ipersuasori occulti» (27). Nella specie, sul primofra quelli individuati da Packard: il bisogno disicurezza emotiva, qui espresso nell’accumula-zione di risparmio.

Simile ruolo dell’informazione è però, a mioparere, fortemente legato al suo contenuto.Pensiamo, ad esempio, alla modifica apportataall’art. 21, comma 1o, lett. a), t.u.f. (art. 14 leg-ge risparmio), con cui si generalizza un model-lo di standardizzazione che evoca l’esperienzadi «patti chiari» con riferimento all’elenco del-le obbligazioni a basso rischio e basso rendi-mento. Nel momento dell’acquisto c’è una gri-glia semplificata di riferimento, oggetto di in-formativa. Ma le modifiche alla griglia non so-

no più oggetto di informativa, personalmentediretta all’investitore che su quella griglia habasato la sua scelta, in maniera di metterlo sul-l’avviso e consentirgli di riorganizzare l’investi-mento.

Quest’informazione sempre più stilizzata,standardizzata, priva di contenuti forti – com’ènel disegno della direttiva n. 39/2004 e nellerelative bozze di direttive di II livello elaboratedalla Commissione (28) – esprime quali sono leforze dominanti che, anche in ragione dell’at-tuale assetto istituzionale dell’UE, hanno signi-ficativamente influenzato la produzione nor-mativa in materia finanziaria, a partire dalcompromesso Lamfalussy e dalla relativa arti-colazione dei contenuti e dei soggetti nei diver-si livelli della méthode che del barone porta ilnome.

Si tratta, del resto, di forze globalmente do-minanti: Luciano Gallino ha fotografato conefficacia la misura e la portata della dominanzaglobale del capitale finanziario, e dell’industriadel risparmio gestito in particolare (29).

E a me non pare un caso che l’ostilità al-l’adozione del nuovo trattato costituzionaleprovenga da aree connotate da un forte capita-lismo finanziario – al di fuori della retorica deiriflussi nazionalistici dei ceti minori dovuti alla«paura dell’idraulico polacco» (del resto anchela Polonia nicchia sulla ratifica, con il nuovoassetto di capitale finanziario che vi si va co-struendo). Il nuovo trattato, infatti, potenziamolto il ruolo del parlamento, riequilibrandola deriva tecnocratica e riaprendo un possibilespazio per le scelte politiche relative al perse-guimento delle finalità Unione che, stando aitrattati, non si esauriscono nelle finalità delmercato.

(25) Per riferimenti a tali azioni v. Paracampo,L’informazione dell’investitore, cit., spec. par. 4.

(26) Su tale nesso di causalità v. Pirovano, La co-municazione persuasiva, De Vecchi Ed., 2004, spec.cap. 4.

(27) Comparso nel 1957, il volume è oggi edito daEinaudi, 1989, con una nota di aggiornamento. Laparte cui mi riferisco è alle pp. 68 ss.

(28) Sul trend di standardizzazione dell’informa-zione, v. Paracampo, Gli obblighi di adeguatezzanella prestazione dei servizi di investimento, in Ban-ca, borsa, tit. cred., 2006, II, 3. Complementare misembra il modo in cui si sta configurando la discipli-na dei conflitti d’interesse, come descritto da Enri-ques, L’intermediario in conflitto d’interessi nellanuova disciplina comunitaria dei servizi di investi-mento, in Giur. comm., 2005, I, 844.

(29) Da ultimo Gallino, Globalizzazione e disu-guaglianze, 2a ed., Laterza, 2005.

Studi e Opinioni


Rassegne di giurisprudenza

L’APPALTO «A REGIA»

di Maria Bonomi

Sommario: 1. Appalto e responsabilità: profili ge-nerali. – 2. L’appalto «a regia». – 3. Appalto «aregia» e figure affini: il lavoro subordinato. – 4.Segue: lo pseudo appalto e la somministrazionedi lavoro. – 5. Segue: il lavoro «in economia».

1. Appalto e responsabilità: profili ge-nerali. Ai fini del corretto inquadramentodell’istituto dell’appalto «a regia», bisognaprendere le mosse dall’art. 1655 cod. civ. se-condo cui «L’appalto è il contratto con il qualeuna parte assume, con organizzazione dei mez-zi necessari e con gestione a proprio rischio, ilcompimento di un’opera o di un servizio versoun corrispettivo in denaro».

L’appalto è contratto che ha lo scopo di for-nire un’opera o un servizio a chi non ha le ca-pacità tecniche o l’organizzazione di mezzi ocomunque non voglia, in proprio e sotto lapropria responsabilità, conseguire l’opera o ilservizio; per questo si affida ad un appaltatoreil quale, facendosi carico di ogni responsabilitàin ordine al risultato utile della propria attività,assume su di sé anche ogni responsabilità in or-dine ai danni che ipoteticamente potrebberoderivare da tale attività svolta in piena autono-mia.

L’obbligazione dell’appaltatore è tipica ob-bligazione di risultato.

Il compimento di un’opera e la conseguenteresponsabilità per i vizi ed i difetti dell’operastessa, l’organizzazione ed il rischio di gestionecostituiscono elementi essenziali e qualificantidel contratto (cfr. Cass., 21.6.2004, n. 11478,in Mass. Giust. civ., 2004; Cass., 20.4.2004, n.7499, ibidem; Cass., 26.6.2000, n. 8686, ivi,2000).

È principio ormai consolidato in dottrina(Giannattasio, L’appalto, 215; Rescigno,voce «Appalto»; Lamanuzzi, citt. infra, Nota

bibl.) e in giurisprudenza (Cass., 16.10.1995,n. 10772, in Contratti, 1996, 126; Cass.,7.4.1999, n. 3338, in Riv. giur. edil., 2000, I,231; Cass., 15.12.1990, n. 11950, in Giust. civ.,1991, I, 3047) che il rapporto tra le disposizio-ni speciali dettate dal codice civile in tema diinadempimento del contratto di appalto (artt.1667, 1668 e 1669 cod. civ.) e le regole generaliche il codice civile fissa in materia di inadempi-mento contrattuale (artt. 1218 ss., 1453 e 1455cod. civ.) ed in materia di illecito civile (artt.2043 ss. cod. civ.) sia un rapporto di integra-zione, nel senso che le prime integrano ma nonescludono le seconde, che restano applicabiliquando non ricorrono i presupposti delle nor-me speciali dettate in tema di appalto.

La garanzia per i vizi e le difformità dell’ope-ra di cui all’art. 1667 cod. civ. si configura co-me un’ipotesi di responsabilità dell’appaltatoreper inesatto adempimento ed opera allorchél’appaltatore consegni un’opera realizzata nelmancato rispetto dei patti (difformità) o non aregola d’arte (vizi) (cfr. Cass., 2.8.2001, n.10550, in Riv. giur. edil., 2001, I, 1126).

Il committente, pertanto, non è di regola re-sponsabile per i vizi e difetti dell’opera.

Tale regola trova, tuttavia, delle eccezioni.Dalla disciplina tipica dell’appalto risulta

che l’oggetto dell’appalto è costituito daun’opera immune da vizi, quali che siano leistruzioni ricevute dall’appaltatore, salvo diver-sa, esplicita volontà del committente.

Ai sensi dell’art. 1663 cod. civ., nel caso incui l’appaltatore rilevi dei difetti nella materiafornita dal committente, dovrà usare la diligen-za e la capacità professionale che la sua qualifi-ca richiede, nel valutare l’idoneità della materiaal fine della regolare esecuzione dell’opera; eglidovrà quindi dare pronto avviso al committen-te dei difetti della materia e prospettargli l’inci-


denza che tali difetti potrebbero avere sull’ese-cuzione dell’opera, pena la responsabilità exart. 1667 cod. civ. per i vizi che derivano daidifetti o dall’inidoneità della materia (cfr.Cass., 10.12.1994, n. 10580, in Mass. Giust.civ., 1994; Cass., 13.2.1987, n. 1569, ivi, 1987).

La regola generale secondo cui la responsa-bilità dell’appaltatore per i difetti della materiaimpiegata non è esclusa a priori dall’essere sta-ta essa scelta dal committente, può, tuttavia,trovare deroga nelle pattuizioni private che de-terminino l’esclusione di ogni facoltà di deter-minazione e di decisione dell’appaltatore al ri-guardo, come ad esempio nel caso in cui ilcommittente riservi esclusivamente al direttoredei lavori un potere insindacabile di scelta e dicontrollo dei materiali (cfr. Cass., 7.2.1992, n.1391, in Foro it., 1993, I, 541).

Con riguardo al progetto, l’art. 1660 cod.civ. dispone che l’appaltatore è tenuto a farpresente al committente le esigenze di modifi-che affinché l’opera sia eseguita a regola d’arte,segnalando gli eventuali errori riscontrati o ri-scontrabili con la normale diligenza nei limitidelle sue cognizioni tecniche (cfr. Cass.,30.5.2003, n. 8813, in Mass. Giust. civ., 2003;Cass., 5.5.2003, n. 6754, ibidem; Cass.,9.11.2000, n. 14598, ivi, 2000). Qualora l’ap-paltatore abbia rilevato e denunziato gli errorinel progetto e manifestato il proprio dissenso,sarà certamente liberato (inter partes) dalla ga-ranzia per i vizi ed i difetti dell’opera derivantidagli errori del progetto qualora proceda co-munque all’esecuzione dell’opera secondo ilmedesimo, assecondando le richieste del com-mittente che manifesti chiaramente la volontàdi volere l’opera così come richiesta (cfr. Cass.,5.5.2003, n. 6754, cit.; Cass., 2.8.2001, n.10550, cit.; Cass., 12.5.2000, n. 6088, in Con-tratti, 2000, 1133; Cass., 26.7.1999, n. 8075, inStudium iuris, 1999, 1288).

Secondo un’interessante sentenza del Tribu-nale di Lecco, l’appaltatore è tenuto a rilevare,nei limiti in cui ciò rientra nelle sue capacitàtecniche, gli eventuali difetti del progetto odelle istruzioni del committente; ne deriva chel’appaltatore è responsabile nei confronti delcommittente e dei terzi danneggiati ove per suacolpa non rilevi tali difetti o ometta di farnedenunzia mentre, nei riguardi del solo commit-tente, deve escludersi la sua responsabilità qua-

lora, a seguito di denunzia dei vizi egli ricevadal committente l’ordine di eseguire egualmen-te l’opera, perché, in tal caso, le prescrizionicontrattuali prevalgono sulle regole dell’arte(Trib. Lecco, 12.7.1999, in Giur. mil., 2000,135).

Ricorrono inoltre ipotesi eccezionali di re-sponsabilità esclusiva del committente per dif-formità e vizi dell’opera:

a) quando questi si sia di fatto ingerito nel-l’esecuzione del lavoro materialmente coope-rando con l’appaltatore (cfr. Cass., 16.7.2003,n. 11149, in Danno e resp., 2004, 42);

b) in caso di istruzioni impartite dal com-mittente che siano contrarie alle regole dell’ar-te e da questi ribadite nonostante l’appaltatorene abbia reso edotto l’appaltante (cfr. Cass.,20.7.2005, n. 15232, in Mass. Giust. civ., 2005;Cass., 14.11.1994, n. 9562, in Giur. it., 1995, I,1, 1920; Trib. Monza, 4.2.2002, in Giur. meri-to, 2003, 255; secondo Cass., 22.6.1994, n.5981, in Mass. Giust. civ., 1994, il principio inbase al quale l’autonomia e la responsabilitàdell’appaltatore nell’esecuzione dell’opera nonvengono meno per il fatto che egli abbia ot-temperato a specifiche richieste o direttive delcommittente opera a tutela dei diritti assolutidei terzi che possono subire lesioni per effettodella supina esecuzione da parte dell’appalta-tore delle direttive stesse, ma non anche neirapporti interni tra appaltatore e committente,nei quali obbligo del primo è solo quello diprospettare al secondo gli inconvenienti tecnicied eventualmente i pericoli derivanti dall’ese-cuzione dell’opera secondo le sue direttive e ri-chieste, ma non rifiutare il compimento del-l’opera stessa; conf. Cass., 18.6.1980, n. 3869,ivi, 1980);

c) quando si profili una culpa in eligendo delcommittente, per aver egli affidato l’esecuzionedell’opera o del servizio a soggetto palesemen-te privo di capacità tecniche o di organizzazio-ne di impresa necessarie ai fini di una correttaconduzione dell’appalto (cfr. Cass., 16.7.2003,n. 11149, cit.);

d) quando il committente abbia comunqueaccettato senza riserve l’opera (cfr. Cass.,16.7.2003, n. 11149, cit.; Cass., 27.8.1993, n.9064, in Mass. Giust. civ., 1993).

Quanto sin qui detto troverebbe applicazio-ne anche per la responsabilità dell’appaltatore



ai sensi dell’art. 1669 cod. civ., laddove si vo-lesse aderire alla tesi espressa dalla dottrinadella sua natura contrattuale.

Si deve infatti osservare che per la dottrinadominante la responsabilità di cui all’art. 1669cod. civ. è di natura contrattuale, essendo con-naturata al contratto di appalto; essa correreb-be unicamente tra le parti contraenti e rimar-rebbe totalmente distinta da quella che l’appal-tatore possa incontrare nei confronti dei terziper fatto suo o dei suoi ausiliari o dipendenti.

La dottrina propende per la natura contrat-tuale della responsabilità in parola, sulla basedelle seguenti argomentazioni: collocazionedella norma in sede di disciplina del contrattodi appalto; carattere tipicamente privato del-l’interesse del proprietario dell’immobile allasua conservazione; difficoltà di ipotizzarel’esercizio dell’azione di responsabilità in capoad un soggetto che non sia in un determinatorapporto col bene o con il costruttore di esso; ilriferimento al pericolo di rovina che non puòriguardare i terzi (Giannattasio, L’appalto,cit., 212; Rubino-Iudica, Dell’appalto, 422;Messineo, Manuale di diritto civile e commer-ciale; Cianfalone, Sull’art. 1669; Miccio, Laresponsabilità dell’appaltatore per la rovina del-l’immobile; Morrozzo della Rocca, L’ap-palto nella giurisprudenza, 321, tutti citt. infra,Nota bibl. Isolata, ma tuttavia interessante è latesi di Pagliara, La responsabilità per rovina edifetti di cose immobili, cit. infra, Nota bibl., se-condo cui l’art. 1669 cod. civ. darebbe vita aduna forma di responsabilità mista, contrattualenei confronti delle parti del contratto ed aqui-liana verso i terzi. Nello stesso senso Cass.,23.3.1977, n. 1136, in Giur. it., 1978, I, 1, 316).

L’orientamento esposto, che attribuisce na-tura contrattuale alla responsabilità di cui al-l’art. 1669 cod. civ., continua a rimanere ogget-to di mere disquisizioni dogmatiche contrap-ponendosi a quello giurisprudenziale.

La giurisprudenza è infatti unanime nel rite-nere che l’art. 1669 cod. civ., nonostante la suacollocazione nell’ambito della disciplina delcontratto d’appalto, dia luogo ad un’ipotesi diresponsabilità extracontrattuale, la quale, purpresupponendo un rapporto contrattuale, nesupera i confini e si configura come obbligazio-ne derivante dalla legge per finalità e ragioni dicarattere generale, costituite dall’interesse

pubblico alla stabilità e solidità degli immobilidestinati ad avere una lunga durata, a preserva-zione dell’incolumità e sicurezza dei cittadini.Sotto tale profilo, secondo la giurisprudenza,la norma si pone in rapporto di specialità conquella generale di cui all’art. 2043 cod. civ. chetrova applicazione solo ove non risulti applica-bile quella speciale. L’art. 1669 cod. civ., se-condo consolidata interpretazione giurispru-denziale, attribuisce legittimazione ad agirecontro l’appaltatore ed eventuali soggetti cor-responsabili (ivi compreso il committente),nonché contro il costruttore-venditore (nel-l’ipotesi in cui questi abbia mantenuto il poteredi impartire direttive o di sorveglianza sullosvolgimento dell’altrui attività, sicché anche intali casi la costruzione dell’opera è a lui riferi-bile; cfr. Cass., 13.1.2005, n. 567, in Mass.Giust. civ., 2005), non solo al committente edai suoi aventi causa – ivi compreso l’acquirentedell’immobile – ma anche a qualunque terzoche lamenti di essere stato danneggiato in con-seguenza dei gravi difetti della costruzione,della sua rovina o del pericolo di rovina (adesempio, il conduttore dell’immobile che, pereffetto della fuoriuscita di liquami da un im-pianto fognario gravemente difettoso, vedadanneggiati i beni che aveva depositato nel lo-cale oggetto della locazione o il passante colpi-to accidentalmente dal distacco di un cornicio-ne, ecc.) (cfr. Cass., 28.1.2005, n. 1748, ibi-dem; Cass., 29.3.2002, n. 4622, in Giust. civ.,2003, I, 1337; Cass., 7.4.1999, n. 3338, cit.).

I coautori di un illecito aquiliano, rispondo-no in solido nei confronti del danneggiato,quand’anche le rispettive condotte siano statetra loro indipendenti, a condizione che esse ab-biano concorso in modo efficiente alla produ-zione dell’evento (cfr. Cass., 22.8.2002, n.12367, in Mass. Giust. civ., 2002; Cass.,28.10.1994, n. 8904, in Giur. it., 1995, I, 1, 1232).

L’art. 1669 cod. civ., pertanto, risulta avereun ambito di applicazione più ampio di quellorisultante dal tenore letterale della disposizionestessa, anche per quanto riguarda la legittima-zione passiva, perché operante anche a caricodel progettista, del direttore dei lavori, dellostesso committente che abbia provveduto allacostruzione dell’immobile, in tutto o in partecon propria gestione diretta, in concorso conl’appaltatore o, ricorrendone i presupposti, in

Appalto «a regia»


via esclusiva (cfr. Cass., 10.9.2002, n. 13158, inDir. e giust., 2002, n. 36, 73; Cass., 22.8.2002,n. 12367, cit.; Cass., 11.8.2000, n. 10719, inBoll. legisl. tecnica, 2000, 455; contra Cass.,12.7.1986, n. 4531, in Giur. it., 1987, I, 1, 642,secondo cui è esclusa la responsabilità ex art.1669 cod. civ. del progettista che potrà even-tualmente rispondere nei confronti del clientein base ai principi relativi alla disciplina delleprofessioni intellettuali).

Dalla natura extracontrattuale della respon-sabilità ex art. 1669 cod. civ., consegue inoltreche nei confronti dei terzi nessun effetto hannoparticolari pattuizioni dei contraenti dirette alimitare o ad escludere tale responsabilità (cfr.Cass., 7.1.2000, n. 81, in Giust. civ., 2001, I,2511).

Si deve rilevare che, nonostante la giurispru-denza aderisca unanimemente alla teoria dellanatura extracontrattuale della responsabilità dicui all’art. 1669 cod. civ., essa prospetta, tutta-via, l’applicabilità delle norme generali in ma-teria di responsabilità contrattuale, in relazioneall’onere della prova. Per cui, una volta che siaprovata la rovina, il pericolo di rovina o il gravedifetto di costruzione, la colpa dell’appaltatoreè presunta e spetterà all’appaltatore fornirenon soltanto la prova di aver usato tutta la dili-genza possibile nell’esecuzione dell’opera, maaltresì la specifica dimostrazione della mancan-za di una sua responsabilità, attraverso l’allega-zione di fatti positivi, precisi e concordanti,che provino che l’ascrivibilità del fatto al for-tuito o all’opera di terzi (cfr. Cass., 6.12.2000,n. 15488, in Boll. legisl. tecnica, 2001, 104;Cass., 15.4.1999, n. 3756, in Mass. Giust. civ.,1999; Cass., 28.11.1998, n. 12106, ivi, 1998).

La regola generale della responsabilità esclu-siva dell’appaltatore si applica pure a tutte leipotesi di danni cagionati ai terzi dall’esecuzio-ne dell’appalto, salva la responsabilità concor-rente dell’appaltatore con il committente in treipotesi specifiche:

a) in caso di violazione delle regole di caute-la dettate dall’art. 2043 cod. civ.;

b) in caso di culpa in eligendo;c) nel caso in cui, in base a patti contrat-

tuali o nell’esecuzione dell’appalto il commit-tente si sia di fatto ingerito con singole e spe-cifiche direttive (cfr. Cass., 21.6.2004, n.11478, cit.; Cass., 20.4.2004, n. 7499, cit.;

Cass., 12.5.2003, n. 7273, in Mass. Giust. civ.,2003; Cass., 29.10.1997, n. 10652, ivi, 1997).

2. L’appalto «a regia». Alle ipotesi sopraindividuate di responsabilità concorrente oesclusiva del committente se ne aggiunge un’al-tra che ha dato luogo ad una particolare figuracontrattuale e che si ravvisa quando le direttivedel committente e la sua ingerenza nell’esecu-zione dell’appalto hanno una continuità edun’analiticità tali da escludere ogni facoltà divaglio da parte dell’esecutore, eliminandonetotalmente l’autonomia e riducendolo a meroesecutore di ordini (nudus minister).

È questa l’ipotesi dell’appalto «a regia».In tali casi, la giurisprudenza dominante

esclude la responsabilità dell’appaltatore per ivizi e i difetti dell’opera di cui all’art. 1667 cod.civ., quella di cui all’art. 1669 cod. civ., nonchéquella nei confronti dei terzi per i danni deri-vanti dall’esecuzione dell’appalto, ravvisandoun’ipotesi di responsabilità esclusiva del com-mittente (cfr. quanto alla responsabilità ai sensidell’art. 1667 cod. civ.: Cass., 11.2.2005, n.2752, in Mass. Giust. civ., 2005; Cass.,16.7.2003, n. 11149, cit.; Cass., 15.7.2003, n.11064, in Riv. giur. edil., 2004, I, 184; Cass.,12.5.2000, n. 6088, cit.; Cass., 26.7.1999, n.8075, cit.; Cass., 23.12.1994, n. 11132, in Mass.Giust. civ., 1994; Cass., 14.11.1994, n. 9562,cit.; Trib. Monza, 4.2.2002, cit.; Trib. Mon-za, 13.8.2001, in Giur. mil., 2002, 359; quantoalla responsabilità ex art. 1669 cod. civ.: Cass.,11.2.2005, n. 2752, cit.; Cass., 4.6.1999, n.5455, in Mass. Giust. civ., 1999; Cass.,2.9.1998, n. 8689, ivi, 1998; Cass., 13.3.1992,n. 3050, in Giur. comm., 1994, II, 656; quantoalla responsabilità nei confronti dei terzi per idanni derivanti dall’esecuzione dell’appalto:Cass., 15.7.2003, n. 11064, cit.; Cass.,5.11.2002, n. 16080, in Boll. legisl. tecnica,2003, 83; Cass., 20.11.1997, n. 11566, in Mass.Giust. civ., 1997).

Ad escludere la responsabilità dell’appalta-tore non è, ovviamente, sufficiente il controlloesercitato dal committente durante l’esecuzio-ne dei lavori che rientri nei normali poteri diverifica che questi ha il potere di effettuare nel-l’ambito del rapporto di appalto – ed in parti-colare quelli di cui all’art. 1662 cod. civ. chesono limitati alla verifica della corrispondenza



dell’opera o del servizio affidato all’appaltatorecon quanto costituisce oggetto del contratto –e non è nemmeno sufficiente che l’appaltatoreabbia ottemperato a specifiche richieste delcommittente, non essendo tale circostanza ido-nea a trasformarlo in nudus minister di que-st’ultimo (nonostante, come sopra esposto,parte della giurisprudenza abbia ritenuto lacircostanza idonea ad escludere la responsabi-lità dell’appaltatore inter partes laddove i vizi ei difetti siano conseguenza delle specifiche ri-chieste del committente; cfr. Cass., 22.6.1994,n. 5981, cit.; Cass., 18.6.1980, n. 3869, cit.),ma è necessario che l’ingerenza del committen-te sia così penetrante e tale da incidere in mo-do considerevole sull’autonomia dell’appalta-tore, privandolo di quel requisito che la leggeprevede come elemento qualificante il contrat-to d’appalto e degradandolo da dominus, in or-dine all’organizzazione dei mezzi necessari alcompimento dell’opera e nella realizzazionedei lavori, a mero esecutore di ordini (cfr.Cass., 5.11.2002, n. 16080, cit.; Cass.,29.1.2002, n. 1154, in Danno e resp., 2002, 739;Cass., 18.1.1980, n. 434, in Mass. Giust. civ.,1980).

Secondo la dottrina prevalente (Rubino-Iu-dica, Dell’appalto, cit., 76; Giannattasio,L’appalto, cit., 35; Rubino, L’appalto; Mosca-rini, L’appalto, 711; Musolino, I poteri di ve-rifica del committente; Stolfi, voce «Appalto(contratto di)», 632, citt. infra, Nota bibl.;Morrozzo della Rocca, L’appalto nella giu-risprudenza, cit., 98), l’appalto «a regia» è unafigura contrattuale il cui oggetto è sempre ilcompimento di un’opera o di un servizio, sen-za però che il committente ricorra né ad un im-prenditore autonomo, né esegua egli stesso i la-vori. In tale fattispecie, la direzione dei lavorispetta al committente, dal quale l’appaltatorericeve il rimborso integrale di tutte le spese in-contrate su ordinazione del committente stes-so, non solo per l’acquisto del materiale, maanche per il pagamento della manodopera e diquanto altro occorra per l’esecuzione dell’ope-ra e riceve, in aggiunta, un compenso o in for-ma fissa e predeterminata (regia semplice) ocommisurata ad una percentuale sull’importodei lavori o sul valore dell’opera (regia cointe-ressata) (cfr. Cass., 16.12.1971, n. 3666, inMass. Foro it., 1971, nella quale l’appalto «a re-

gia» viene descritto come «figura ibrida e nonben definita tra l’appalto e il lavoro in econo-mia»). Da parte sua, l’appaltatore che mette adisposizione la propria impresa, si limita adeseguire materialmente l’opera, sicché la suaautonomia viene a mancare, mentre rimanel’organizzazione e la gestione del lavoro.

Secondo un’interessante dottrina, nell’appal-to «a regia», ciò che rileva è, in primo luogol’attività dispiegata dal debitore, il quale nonha autonomia nell’espletamento dei compiti as-segnatigli, né assume il rischio dell’opera, percui l’obbligazione assunta attiene soprattutto aimezzi, consistenti nelle macchine, nei materia-li, nella manodopera, che acquistano importan-za innanzittutto per se stessi, invece che per ilrisultato da ottenersi con il concorso di essi,come invece normalmente avviene nel contrat-to di appalto ex art. 1655 ss. cod. civ. (Muso-lino, I poteri di verifica del committente, cit.; v.anche Vignali, Formazione del corrispettivo,244, cit. infra, Nota bibl.).

Trattandosi di un sistema che priva l’appal-tatore dei rischi inerenti all’impresa e della suaautonomia rispetto al committente, gran partedella dottrina ha dubitato della riconducibilitàdell’istituto in parola nello schema dell’appalto(Rubino-Iudica, Dell’appalto, cit., 76;Galga-no, Diritto civile e commerciale, 68; Agnino,Art. 1669 cod. civ., natura della responsabilità eambito di applicazione, citt. infra, Nota bibl.;Musolino, I poteri di verifica del committente,cit.; contra: Giannattasio, L’appalto, cit., 35,secondo cui si rientra pur sempre nello schemadell’appalto poiché i veri lavoratori subordina-ti sono assunti dall’imprenditore e prestano laloro opera alle dipendenze di quest’ultimo,non già del committente, anche se quest’ultimorimborsi poi integralmente l’imprenditore del-le retribuzioni corrisposte ai primi).

In tema di appalto «a regia» degna di nota èuna recente sentenza pronunciata dalla Cortedi Cassazione (Cass., 11.2.2005, n. 2752, cit.),secondo la quale l’appaltatore è stato ritenutoesonerato dalla responsabilità per i vizi e i di-fetti dell’opera, risultando l’esecuzione dei la-vori completamente sottratta all’autonomiapropria dell’appaltatore, il quale si poneva co-me mero esecutore di ordini del committente,in una posizione non dissimile da quella di unlavoratore dipendente.

Appalto «a regia»


A tale conclusione la Corte è pervenuta sullabase di un’interpretazione ragionata del con-tratto, tenendo conto sia delle disposizionicontrattuali che prevedevano l’assunzione diresponsabilità per le materie prime fornite dalcommittente, l’esonero della responsabilità delcommittente, le penali in caso di ritardo e ladeterminazione dei prezzi a misura, sia, soprat-tutto, di quelle per cui l’appaltante doveva for-nire all’impresa appaltatrice tutte le attrezzatu-re e i materiali d’uso, i lavori dovevano essereeseguiti sotto la direzione esclusiva dell’impre-sa appaltante e del personale da questa incari-cato, le prestazioni che avrebbero dovuto esse-re eseguite dall’appaltatore riguardavanoesclusivamente prestazioni di manodopera,mentre i lavori a giornata dovevano essere con-tabilizzati a parte.

La Corte ha tenuto anche conto delle circo-stanze successive al contratto, quali il fatto chenon erano stati consegnati i progetti esecutivi,che le fatture, emesse dall’appaltatore in rela-zione agli stati di avanzamento e accettate sen-za riserve dalla committente, riguardavano soloprestazioni di lavoro, che il direttore del can-tiere non era alle dipendenze dell’appaltatorema era uno dei titolari della società committen-te, fratello del direttore dei lavori.

In base alle suddette circostanze, secondo laCorte, emergeva chiaramente che oggetto delcontratto erano prevalentemente prestazioni dimanodopera, al limite della fattispecie delit-tuosa di cui alla l. 23.10.1960, n. 1369 sul divie-to di intermediazione ed interposizione di la-voro.

La Corte ha pertanto ritenuto che il contrat-to, interpretato sia in relazione al contenutodelle singole disposizioni pattizie sia in relazio-ne alle altre risultanze probatorie, dovesse con-figurarsi come appalto «a regia».

Secondo costante ed unanime giurispruden-za e secondo parte della dottrina, la completaprivazione di autonomia esonera l’appaltatoreda ogni responsabilità sia di tipo contrattualeche di tipo extracontrattuale.

La legge esige dall’appaltatore l’esatto adem-pimento della propria prestazione, originaria-mente assunta in contratto. Secondo le regolegenerali della responsabilità contrattuale ed inparticolare l’art. 1218 cod. civ. la responsabili-tà del debitore è esclusa ogni qual volta questi

riesca a dare la prova che l’inadempimento nonè a lui imputabile.

Se per tale ragione è comprensibile l’esclu-sione della responsabilità dell’appaltatore aisensi dell’art. 1667 cod. civ., ben più difficilerisulta invece individuare le ragioni dell’esclu-sione con riguardo alla responsabilità di cui al-l’art. 1669 cod. civ. ed alla responsabilità per idanni derivati ai terzi dall’esecuzione dell’ap-palto. Non si vede infatti perché per il destina-tario di ordini non debba valere il principio delneminem laedere che, ovviamente, non può es-sere neutralizzato da chi non ha il potere di di-sporre del diritto altrui. La teorica del nudusminister, valida nei rapporti tra le parti, nonappare particolarmente significativa nei con-fronti dei terzi, evidenziando gli inconvenientiderivanti dalla ricostruzione unitaria di unafattispecie di responsabilità che, avendo naturacomposita, esigerebbe più attenta e articolataconsiderazione dei diversi ambiti soggettivi ditutela. L’applicazione generalizzata del princi-pio dell’esonero della responsabilità dell’ap-paltatore ad ipotesi di responsabilità sia con-trattuale che extracontrattuale risulta non ri-spondente alle esigenze di tutela che la respon-sabilità civile è diretta ad attuare (Lapertosa,Casi e questioni in tema di responsabilità del-l’appaltatore, cit. infra, Nota bibl.).

In verità, le posizioni espresse al riguardodalla giurisprudenza non sono chiarissime néunivoche.

Si assiste infatti ad una vera e propria spac-catura nella giurisprudenza della Supr. Corte.

Un primo orientamento, più risalente, se-condo cui se il committente si sia ingerito neilavori con direttive vincolanti che abbiano ri-dotto l’appaltatore al rango di nudus minister,dei danni cagionati ai terzi nell’esecuzione del-l’opera e di quelli di cui all’art. 1669 cod. civ.,risponde in via esclusiva il committente (cfr.Cass., 4.6.1999, n. 5455, cit.; Cass.,20.11.1997, n. 11566, cit.; Cass., 12.2.1997, n.1284, in Mass. Giust. civ., 1997).

Nell’ambito di tale orientamento, alcunesentenze, più avvedute, hanno escluso la re-sponsabilità dell’appaltatore nudus minister neisoli casi in cui egli abbia ragionevolmente rite-nuto non dannose le istruzioni ricevute dalcommittente, poiché anche per il destinatariodi ordini vale il precetto del neminem laedere



(cfr. Cass., 25.7.1984, n. 4352, ivi, 1984; Cass.,20.1.1982, n. 377, ivi, 1982; in dottrina: Seno-fonte, Responsabilità (anche indiretta) delcommittente e corresponsabilità dell’appaltatorenudus minister, cit. infra, Nota bibl.; Laperto-sa, Casi e questioni in tema di responsabilitàdell’appaltatore, cit.).

Il suddetto orientamento giurisprudenzialeha ritenuto applicabile al contratto di appaltol’art. 2049 cod. civ. secondo il quale si ravvisauna responsabilità esclusiva del committenteper i fatti illeciti compiuti dagli ausiliari laddo-ve, secondo le regole generali dell’illecito civi-le, l’ausiliario abbia agito senza colpa, ed unaresponsabilità indiretta del committente con-corrente con la responsabilità diretta dell’ausi-liario (ex art. 2043 cod. civ.), con vincolo di so-lidarietà tra le due obbligazioni, nel caso dicomportamento colposo di quest’ultimo.

Secondo una interpretazione ormai consoli-data (cfr. Cass., 29.10.1997, n. 10652, cit.;Cass., 16.5.1987, n. 4518, in Riv. dir. comm.,1988, II, 41; Cass., 9.11.1978, n. 5133, in Riv.circ. e trasp., 1979, 245), il committente, di re-gola, non risponde del fatto illecito dell’appal-tatore in applicazione dell’art. 2049 cod. civ.perché l’autonomia dell’appaltatore impediscela nascita del rapporto di preposizione conl’appaltante. Se però, per espressa disciplinacontrattuale o di fatto, tale autonomia vienemeno e l’appaltatore venga ridotto al rango dinudus minister del committente, l’impedimen-to non sussiste più e si può quindi ammettereche quest’ultimo risponda per il fatto illecitodell’appaltatore.

La dottrina e la giurisprudenza, hanno adot-tato un concetto estensivo di rapporto di pre-posizione (che viene ammesso anche quando ilcommesso, indipendentemente dall’esistenza omeno di uno stabile rapporto di lavoro, agiscanell’interesse del committente, su richiesta eper conto di quest’ultimo ed esista un potere didirezione e di sorveglianza del suo operato daparte del committente; cfr. Cass., 24.5.1988, n.3616, in Giust. civ., 1988, I, 2267), e di eserci-zio delle incombenze (per la sussistenza delquale si ritiene sufficiente che tra l’eserciziodelle incombenze e l’illecito sussista un rap-porto di occasionalità necessaria, in forza delquale il fatto commesso possa essere ricondot-to all’area dell’influenza del committente; cfr.

Cass., 27.3.1987, n. 2994, in Giur. it., 1988, I,1, 1833) ed hanno espresso il principio secon-do cui è possibile applicare l’art. 2049 cod. civ.al contratto di appalto quando, nel caso con-creto, l’appaltante si sia ingerito nei lavori inmisura tale da eliminare totalmente l’autono-mia dell’appaltatore riducendolo a nudus mini-ster (in dottrina: Giannattasio, L’appalto,cit., 231; Franzoni, Fatti illeciti, 401; Trimar-chi, Rischio e responsabilità oggettiva, 81, citt.infra, Nota bibl.; Lamanuzzi, cit.; in giurispru-denza: cfr. Cass., 30.5.1996, n. 5007, in Con-tratti, 1997, 378; Cass., 19.1.1995, n. 616, inMass. Foro it., 1995).

Il secondo orientamento, più recente, ritieneinvece che, l’appaltatore non sia esonerato dal-la responsabilità per i danni derivati ai terzidall’esecuzione dell’opera quando sia stato unsemplice esecutore degli ordini del committen-te ed abbia agito quale nudus minister attuan-done specifiche direttive, ma che sussista co-munque una corresponsabilità tra appaltatoree committente (cfr. Cass., 21.6.2004, n. 11478,cit.; Cass., 20.4.2004, n. 7499, cit.; Cass.,12.5.2003, n. 7273, cit.; Cass., 26.6.2000, n.8686, cit.).

Tale impostazione appare più avveduta: ri-sulta del tutto contraddittorio consentire al-l’appaltatore di liberarsi da responsabilità perdanni a terzi per fatti che dipendono dal modoin cui le parti contraenti gestiscono il loro rap-porto. Non è infatti possibile che le parti delcontratto possano disporre in via negoziale deidiritti assoluti dei terzi (ciò può invece rilevarenei rapporti interni tra contraenti).

Quanto sin qui detto vale per il caso in cui ilcommittente abbia ridotto l’appaltatore al ran-go di nudus minister, impartendogli istruzionivincolanti e dannose.

Diverso è, ovviamente, il caso in cui il com-mittente abbia dato istruzioni vincolanti macorrette e il danno sia derivato dalla loro catti-va esecuzione da parte dell’appaltatore. Inquesto caso, l’appaltatore, benché nudus mini-ster, deve comunque rispondere verso i terzidel proprio fatto illecito.

Una parte della giurisprudenza e certa dottri-na sostengono che laddove l’appaltatore sia pri-vato di quell’autonomia che caratterizza il con-tratto d’appalto, il rapporto deve essere qualifi-cato come lavoro subordinato (cfr. Cass.,

Appalto «a regia»


11.2.2005, n. 2752, cit.; Cass., 29.1.2002, n.1154, cit.; Cass., 19.1.1995, n. 616, cit.; Cass.,31.3.1987, n. 3092, in Mass. Giust. civ., 1987;Cass., 18.1.1980, n. 434, cit.; Trib. Ivrea,23.10.2003, in Giur. merito, 2004, 275. In dot-trina: Rubino-Iudica, Dell’appalto, cit., 35;Lapertosa, Casi e questioni in tema di respon-sabilità dell’appaltatore, cit.; Caputo, Natura elimiti della responsabilità dell’appaltatore per idifetti dell’opera; Cianfalone, L’appalto diopere pubbliche, 24, citt. infra, Nota bibl.).

Vi è tuttavia chi, correttamente, ad avviso dichi scrive, ha ritenuto che non si possa giunge-re in modo automatico alla qualificazione delrapporto come lavoro subordinato essendo ne-cessario, a tal fine, un complesso giudizio sullasituazione, in cui lo stato o meno di autonomiadel prestatore di lavoro costituisce soltantouno degli elementi a cui fare riferimento (Sod-du, cit. infra, Nota bibl.).

Si osserva, tuttavia, che è opinione consoli-data quella secondo cui la trasformazione ipsofacto del rapporto da appalto a lavoro subordi-nato che, secondo la sopra riferita correntegiurisprudenziale e dottrinaria, si verifichereb-be nel caso in cui l’appaltatore sia ridotto alrango di nudus minister e le istruzioni imparti-te dal committente abbiano una continuità eduna analiticità tale da ledere nell’esecutoreogni facoltà di vaglio, determinerebbe l’appli-cazione alla fattispecie della disciplina previstaper il contratto di lavoro subordinato e non giàquella dell’appalto, seppure con alcune eviden-ti deroghe.

Secondo un’attenta dottrina (Sandulli, Au-tonomia e responsabilità dell’appaltatore, cit. in-fra, Nota bibl.), ai sensi dell’art. 1655 cod. civ.,l’obbligazione dell’appaltatore consiste innan-zittutto nell’organizzazione dei mezzi necessariper l’esecuzione dell’opera: reperimento deimateriali salva convenzione contraria ex art.1658 cod. civ., degli strumenti e dei macchina-ri, del personale con la necessaria qualificazio-ne e capacità, ecc. Obbligazione dell’appalta-tore è quindi essenzialmente quella di utilizza-re una propria organizzazione aziendale al finedell’esecuzione dell’opera.

Ulteriore aspetto strumentale per l’adempi-mento dell’obbligazione di eseguire l’opera èche la gestione dei mezzi organizzati faccia ca-rico allo stesso imprenditore, il quale ne assu-

me tutti i rischi conseguenti (da intendersi co-me rischi dell’attività gestionale – costi di ma-teriali e manodopera, perimento dell’opera incorso di esecuzione, incapacità o negligenzadella manodopera, ecc. – non già come rischidel risultato).

L’autonomia, pertanto, riguarda soltantol’aspetto organizzativo dell’esecuzione, non ilcontenuto dell’opera o del servizio; essa cioènon si riferisce al risultato (che è oggetto delcontratto), bensì alle modalità con le quali l’ap-paltatore riesce ad essere in grado di consegui-re il risultato stesso.

Vi è quindi contratto di appalto ogniqualvol-ta sia contrattualmente previsto che effettiva-mente il rischio organizzativo della gestioneaziendale per la produzione del bene ricadasull’appaltatore, il quale potrà legittimamenteescludere il committente da tale attività (es.:l’appaltatore può decidere quali e quanti ope-rai o tecnici utilizzare, di quali strumenti omacchine servirsi, quali tempi di lavoro segui-re, dove reperire i materiali, ecc.).

Se il committente può incidere su questi ele-menti, viene meno o viene ridotto quel caratte-re di autonomia proprio dell’appalto, cosicchéil contratto non è più qualificabile come tale(in tale senso, oltre alle già citate sentenze se-condo cui il rapporto tra committente ed ap-paltatore si trasformerebbe ipso facto da appal-to a lavoro dipendente, v. anche Trib. Monza,4.2.2002, cit., e Trib. Monza, 13.8.2001, cit.,secondo le quali, «qualora l’appaltatore sia pri-vato da ogni discrezionalità, da intendersi comesfera decisionale autonoma di propria competen-za, l’appalto muta e diviene a regia, trasforman-dosi in una figura contrattuale diversa e dotatadi caratteri autonomi, ove il rischio della diffor-mità è interamente assunto dal committente econ un incremento considerevole dei costi»).

Secondo parte della giurisprudenza, ciò ac-cade soltanto quando la mancanza di autono-mia dell’appaltatore risulti da un’espressa pre-visione contrattuale (cfr. Cass., 12.5.2000, n.6088, cit.), mentre per altra parte della giuris-prudenza è sufficiente che l’ingerenza dell’ap-paltante tale da ridurre l’appaltatore a nudusminister, si riscontri comunque, di fatto, nelcorso dell’esecuzione del contratto (cfr. Cass.,20.7.2005, n. 15232, cit.; Cass., 11.2.2005, n.2752, cit.).



In tali casi, reale imprenditore – e cioè orga-nizzatore dei mezzi – non è l’appaltatore, bensìcolui che voleva apparire solo come commit-tente.

Si può quindi affermare che ci si trova difronte ad un appalto, con la conseguente appli-cazione delle norme per esso previste, quandonon venga leso l’aspetto dell’autonomia del-l’appaltatore, ma si abbia una particolare defi-nizione dell’oggetto del contratto. In tali ipote-si si ha solo una deroga in ordine alla responsa-bilità, per cui il committente, volontariamentee scientemente, si assume il rischio dell’utiliz-zabilità dell’opera nelle forme in cui egli stessoha ordinato che fosse eseguita.

In questi casi, si può infatti ritenere che l’au-torizzazione o l’ordine del committente di ese-guire l’opera, costituisce una sorta di esonerodi responsabilità per determinati vizi o difetti(in tale senso si è espressa anche la Supr. Cor-te: cfr. Cass., 13.3.1992, n. 3050, cit.; Cass.,20.7.1979, n. 4339, in Mass. Giust. civ., 1979;Cass., 5.5.1975, n. 1738, ivi, 1975).

Qualora invece il committente incida in mo-do pregnante sull’organizzazione e la gestionedei mezzi necessari al raggiungimento del risul-tato, così da ridurre l’appaltatore ad un meroesecutore di ordini, facendo venir meno in ca-po allo stesso l’autonomia propria del contrat-to d’appalto, viene meno anche l’ulteriore ele-mento qualificante il contratto d’appalto, ossiail rischio relativo al costo delle opere che do-vrebbe gravare soltanto sull’appaltatore, chesopporta le conseguenze rispetto ad un corri-spettivo inferiore (Caputo, Natura e limiti del-la responsabilità dell’appaltatore per i difetti del-l’opera, cit.). Il costo dell’opera è collegato pro-prio alla capacità organizzativa dell’appaltatoreil quale sceglie i mezzi da organizzare ed alquale spetta la gestione di tali mezzi.

Non si può quindi parlare in tali casi di con-tratto d’appalto, non sussistendone gli elemen-ti caratterizzanti (Sandulli, Autonomia e re-sponsabilità dell’appaltatore, cit.; Rubino-Iu-dica, Dell’appalto, cit., 76; Galgano, Dirittocivile e commerciale, cit., 68; Agnino, Art.1669 cod. civ., natura della responsabilità e am-bito di applicazione, cit.; Musolino, I poteri diverifica del committente, cit.; contra: Giannat-tasio, L’appalto, cit., 35).

Si ritiene non si possa, tuttavia, affermare

che il rapporto si trasformi automaticamente inlavoro subordinato poiché di esso mancano ipresupposti.

Per stabilire infatti se si tratti di lavoro su-bordinato o di contratto di appalto, decisiva èla sussistenza o meno dell’elemento della su-bordinazione, intesa come assoggettamento dellavoratore al potere direttivo, organizzativo edisciplinare del datore di lavoro, tenendo pre-sente che il potere direttivo non può esplicarsiin semplici indirizzi di carattere generale, madeve manifestarsi in ordini specifici, reiteratied intrinsecamente inerenti alla prestazione la-vorativa e che il potere organizzativo non puòesplicarsi in un semplice coordinamento, madeve manifestarsi in un effettivo inserimentodel lavoratore nell’organizzazione aziendaledel datore di lavoro (cfr. Cass., 7.10.2004, n.2002, in Lav. nella giur., 2005, 376; Cass.,11.2.2004, n. 2622, in Mass. Giust. civ., 2004).

Il carattere della subordinazione, quindi,manca ove il committente eserciti in sostanzasolamente una forma di sorveglianza ed il pre-sunto lavoratore assuma da solo ed in proprioil compito di coordinare l’attività degli operaiche svolgono le loro mansioni per la realizza-zione dell’opera commessa (Giannattasio,L’appalto, cit.).

Quanto esposto induce a rilevare che sareb-be forse più proprio parlare di contratto «a re-gia», piuttosto che di appalto «a regia», comefigura contrattuale distinta dall’appalto e concaratteri autonomi – conformemente a quantoaffermato dalla migliore giurisprudenza di me-rito (cfr. Trib. Monza, 4.2.2002, cit. e Trib.Monza, 13.8.2001, cit.) – ogniqualvolta, in ba-se ad espresse disposizioni contrattuali ed allaconcreta esecuzione del contratto medesimo ri-sulti che l’appaltatore è tenuto ad agire sotto ladirezione del committente che lo privi total-mente dell’autonomia che caratterizza il con-tratto d’appalto e si presenti quale suo nudusminister e, de iure condendo, sarebbe forse piùopportuno procedere all’identificazione di unafattispecie intermedia atipica al fine di prevede-re per tale tipo di contratto una disciplina chesia frutto di un’applicazione selettiva di più di-scipline tipiche piuttosto che avallare l’ipotesidell’assorbimento delle fattispecie in un conte-nuto tipico – nel caso di specie l’appalto – che,per le ragioni esposte non gli è più proprio.

Appalto «a regia»


3. Appalto «a regia» e figure affini: illavoro subordinato. La distinzione tra ap-palto e lavoro subordinato può ricavarsi dallenorme del codice civile che ne forniscono ladefinizione e precisamente l’art. 1655 e l’art.2094 cod. civ.: mentre con il contratto di ap-palto l’appaltatore si assume, con organizzazio-ne dei mezzi necessari e con gestione a propriorischio, il compimento di un’opera o di un ser-vizio verso un corrispettivo in denaro, con ilcontratto di lavoro subordinato, il prestatore siobbliga, mediante retribuzione, a collaborareall’impresa prestando il proprio lavoro, intel-lettuale o manuale, alle dipendenze e sotto ladirezione dell’imprenditore, al quale spettanole responsabilità ed il rischio dell’impresa.

Due sono quindi i criteri differenziali dellefattispecie in parola: il primo riguarda l’ogget-to della prestazione. L’appalto ha ad oggetto ilcompimento di un’opera o un servizio e cioè diun determinato risultato; il contratto di lavorosubordinato si configura come semplice pre-stazione di energie lavorative, cioè come obbli-gazione «di comportamento» (cfr. Cass.,15.5.1991, n. 5409, in Mass. Giust. civ., 1991;Cass., 7.3.1986, n. 1531, ivi, 1986; in dottrina:Rubino-Iudica, Dell’appalto, cit., 31).

Tale caratteristica è stata messa in luce anchedalla giurisprudenza che, pur non trascurandogli altri elementi distintivi, ha posto particolareaccento sulle differenze relative all’oggetto deidue contratti (cfr. Cass., 22.8.2003, n. 12363,in Riv. it. dir. lav., 2004, II, 48; Cass., 4.8.1988,n. 4838, in Mass. Giust. civ., 1988; Cass.,10.6.1986, n. 3841, ivi, 1986; Cass., 7.3.1986,n. 1531, cit.; Cass., 22.11.1984, n. 6029, in Inf.prev., 1985, 603; Trib. Varese, 13.1.1995, ivi,1995, 816).

In linea teorica, la distinzione tra appalto elavoro subordinato con riguardo all’oggetto èmolto netta, ma, in sede di applicazione prati-ca, possono sorgere serie difficoltà, potendoessere l’oggetto del contratto d’appalto moltovario.

La dottrina più moderna considera la distin-zione tra attività e risultato del lavoro inade-guata a costituire il criterio discriminante fra idue tipi di contratto in quanto essa non fareb-be che mettere in rilievo la sostanziale identitàdell’oggetto, che in entrambe è sempre il lavo-ro umano; inoltre, nessun tipo di obbligazione

potrebbe prescindere da un risultato idoneo asoddisfare l’interesse del creditore (Carinci -De Luca Tamajo - Tosi - Treu, 26, cit. infra,Nota bibl.).

Il secondo criterio differenziale riguarda lareciproca posizione del creditore e del debito-re nel rapporto contrattuale. Nell’appalto, l’or-ganizzazione e la gestione del lavoro sono ac-collate all’appaltatore che opera in piena auto-nomia; nel contratto di lavoro subordinato, lagestione e l’organizzazione spettano al credito-re, con conseguente rapporto di subordinazio-ne da parte del lavoratore (cfr. Cass.,7.10.2004, n. 2002, cit.; Cass., 11.2.2004, n.2622, cit.; Cass., 15.5.1991, n. 5409, cit.; Cass.,3.6.1983, n. 3780, in Mass. Giust. civ., 1983;Pret. Torino, 17.1.1994, in Gius, 1994, 220).

Come già è stato osservato, una parte dellagiurisprudenza ha ritenuto che, qualora l’ap-paltatore sia privato dell’autonomia che costi-tuisce requisito imprescindibile del contrattod’appalto, il rapporto debba essere qualificatocome lavoro subordinato (cfr. Cass.,11.2.2005, n. 2752, cit.; Cass., 29.1.2002, n.1154, cit.; Cass., 19.1.1995, n. 616, cit.; Cass.,31.3.1987, n. 3092, cit.; Cass., 18.1.1980, n.434, cit.; Trib. Ivrea, 23.10.2003, in Giur. me-rito, 2004, 275).

Per stabilire se si tratti di lavoro subordinatoo di contratto di appalto, la giurisprudenza haenucleato una serie di indici di subordinazione– quali la sottoposizione al controllo e al poteredisciplinare dell’imprenditore, l’esclusività del-la dipendenza da un solo datore, le modalitàdella retribuzione, generalmente a tempo e in-dipendente dal risultato, il vincolo dell’orariodi lavoro, l’assenza di rischio – ma decisivo perla qualificazione del rapporto è il sussistere omeno degli elementi della collaborazione (chesi ha quando taluno pone le sue prestazioni inmodo continuativo e sistematico al serviziodell’impresa altrui venendo così a fare partedell’organizzazione tecnica e amministrativadella stessa, attuata per il raggiungimento delleproprie finalità; cfr. Cass., 21.1.1987, n. 548, inMass. Giust. civ., 1987), e della subordinazione(che si ha quando il prestatore d’opera è assog-gettato al potere direttivo, organizzativo e di-sciplinare del datore di lavoro, tenendo pre-sente, come già è stato evidenziato, che il pote-re direttivo non può esplicarsi in semplici indi-



cazioni di carattere generale, ma deve manife-starsi in ordini specifici, reiterati ed intrinseca-mente inerenti alla prestazione lavorativa e cheil potere organizzativo non può esplicarsi in unsemplice coordinamento, ma deve manifestarsiin un effettivo inserimento del lavoratore nel-l’organizzazione aziendale del datore di lavo-ro). Pertanto, tale assoggettamento deve esseretenuto ben distinto dalla generica vigilanza chespetta al committente nell’appalto ma devemanifestarsi in ordini specifici, reiterati ed in-trinsecamente inerenti alla prestazione lavora-tiva (cfr. Cass., 7.10.2004, n. 2002, cit.; Cass.,11.2.2004, n. 2622, cit.).

Nel caso in cui il committente eserciti sola-mente una forma di sorveglianza ed il presuntolavoratore assuma da solo ed in proprio il com-pito di coordinare l’attività degli operai chesvolgono le loro mansioni per la realizzazionedell’opera commessa, manca il requisito ido-neo ed indispensabile alla qualificazione delcontratto come lavoro subordinato e si potrà,pertanto configurare la differente ipotesi di ap-palto «a regia».

4. Segue: lo pseudo appalto e la sommi-nistrazione di lavoro. L’istituto dello pseu-do appalto ricorre quando, sotto lo schermo diun appalto, l’appaltatore si limita ad assumeree retribuire la manodopera impiegando le at-trezzature ed i capitali apprestatigli dal com-mittente, in modo tale che quest’ultimo possaconseguire le prestazioni di lavoro necessarieper la propria attività d’impresa, facendo figu-rare i lavoratori come dipendenti dallo (pseu-do) appaltatore, a carico del quale vengono ri-versati gli obblighi e gli oneri inerenti al rap-porto di lavoro subordinato.

La fattispecie era espressamente disciplinatadall’art. 1 della l. 23.10.1960, n. 1369 (Divietodi intermediazione ed interposizione nelle pre-stazioni di lavoro e nuova disciplina dell’impie-go di manodopera negli appalti di opere e di ser-vizi). Secondo tale disposizione, era vietato al-l’imprenditore di affidare in appalto o in su-bappalto o in qualsiasi altra forma l’esecuzionedi mere prestazioni di lavoro mediante impiegodi manodopera assunta e retribuita dall’appal-tatore o dall’intermediario, qualunque fosse lanatura dell’opera o del servizio.

Il riferimento al termine «manodopera» ha

indotto qualcuno a ritenere che la legge pro-teggesse solo il lavoro manuale, ma la giuris-prudenza ha esteso tale protezione a qualsiasitipo di lavoro subordinato, anche se di caratte-re impiegatizio (cfr. Cass., sez. un., 19.10.1990,n. 10183, in Foro it., 1992, I, 523; Cass.,22.11.1985, n. 5800, in Mass. Giust. civ., 1985;Cass., 18.10.1983, n. 6093, in Giust. civ., 1984,I, 1867).

Ai sensi del comma 3o dell’art. 1 della l. n.1369/1960, era considerato appalto di mereprestazioni di lavoro ogni forma di appalto osubappalto, anche per esecuzione di opere oservizi, ove l’appaltatore impiegasse capitali,macchine ed attrezzature fornite dal commit-tente, quand’anche per il loro uso venisse cor-risposto un compenso al committente.

L’assunzione di lavoratori da parte di im-prenditori o pseudo imprenditori, che, figu-rando solo formalmente come datori di lavoro,in realtà pongono a disposizione di altri im-prenditori le prestazioni relative, e corrispon-dono ai dipendenti un trattamento economicoinferiore a quello che sarebbe loro spettato sefossero stati assunti direttamente dal beneficia-rio effettivo delle prestazioni medesime, costi-tuisce una forma particolarmente grave di du-plice sfruttamento dei lavoratori: da parte delcommittente che retribuisce le prestazioni dimanodopera in misura inferiore a quella chesarebbe dovuta se i lavoratori fossero stati allesue dirette dipendenze, e da parte dello pseu-do appaltatore, che lucra sulla differenza tra ilcorrispettivo dell’appalto e le retribuzioni cor-risposte ai dipendenti, senza correre alcunaalea economica nell’esecuzione del contratto.

Il fenomeno vietato coinvolge, quindi, treparti: lo pseudo appaltante o committente ecioè colui che conferisce l’incarico e usufruisceeffettivamente dell’opera dei lavoratori, lopseudo appaltatore e cioè colui che riceve l’in-carico ed assume e retribuisce i lavoratori ed ilavoratori medesimi.

Scopo della norma era quello di proteggere ilavoratori da forme di sfruttamento conse-guenti alla dissociazione tra la titolarità formaledel rapporto e la sua effettiva destinazione ecioè alla dissociazione fra l’autore dell’assun-zione e l’effettivo beneficiario delle prestazionilavorative.

Con lo pseudo appalto, pertanto, si concreta

Appalto «a regia»


una forma fraudolenta di interposizione nelrapporto di lavoro subordinato, giacché il ser-vizio appaltato si riduce alla fornitura di mereprestazioni di lavoro con elusione delle normeposte a protezione dei lavoratori.

La giurisprudenza della Supr. Corte ha spes-so individuato nell’appalto «a regia», ipotesi allimite della fattispecie delittuosa di cui alla l. n.1369/1960 sul divieto di intermediazione edinterposizione di lavoro (da ultimo: Cass.,11.2.2005, n. 2752, cit.).

Ci si è quindi posti il problema di distingue-re il contratto di fornitura di manodopera dalcontratto di appalto

Per la sussistenza dell’appalto, occorre chel’appaltatore provveda all’organizzazione deimezzi necessari al conseguimento del risultatoeconomico voluto dal committente (il compi-mento di un’opera o un servizio) e cioè procurie organizzi il capitale, le macchine, le attrezza-ture, il lavoro occorrenti per il conseguimentodel risultato promesso, assumendone la gestio-ne a proprio rischio. A questo fine non occorreche capitali, macchine, attrezzature siano diproprietà dell’appaltatore, purché siano nellasua disponibilità, per cui è perfettamente vali-do un contratto d’appalto in cui l’appaltatoresi impegni al compimento di un’opera o di unservizio, procurandosi detti mezzi da altri eprovvedendo all’organizzazione di essi con lamanodopera necessaria.

Qualora appaltatore e committente siano en-trambi dotati di una propria organizzazione diimpresa, oppure nelle ipotesi in cui l’esecuzio-ne dell’appalto non richieda l’utilizzazione diconsistenti mezzi materiali e non implichi l’im-piego di un’organizzazione complessa, ciò chedistingue l’appalto dallo pseudo appalto è l’ef-fettivo intervento direttivo e di controllo sullepersone dipendenti dall’appaltatore, non es-sendo sufficiente a configurare l’intermediazio-ne vietata il mero coordinamento necessarioper il compimento dell’opera o la prestazionedel servizio (cfr. Cass., 29.8.2003, n. 12664, inGiust. civ., 2004, I, 1009; Cass., 25.6.2001, n.8643, in Foro it., 2001, I, 3109; App. Firenze,24.9.2003, in Riv. crit. dir. lav., 2004, 112;Trib. Macerata, 27.1.2003, in Riv. giur. lav.,2003, II, 793).

In altre parole, perché si abbia appalto leci-to, occorre che l’intervento direttamente di-

spositivo e di controllo da parte del commit-tente si esplichi sull’attività dell’appaltatore enon sulle persone da queste dipendenti (cfr.Cass., 29.8.2003, n. 12664, cit.).

È pertanto evidente l’estraneità della figuradello pseudo appalto alla figura contrattualedell’appalto tout cour, nonché dell’appalto «aregia».

Secondo la giurisprudenza della Corte diCassazione, quando il committente, pur posse-dendo tutti gli altri elementi necessari per lacostruzione dell’opera o il compimento del ser-vizio, ricorre tuttavia all’appalto, lo fa solo perprocurarsi con tale mezzo la manodopera ne-cessaria per raggiungere il risultato voluto, ecioè proprio il risultato vietato dalla legge. LaSupr. Corte ritiene pertanto che vi sia in tali ca-si, una presunzione assoluta della mancanza diautonoma organizzazione ad impresa dell’ap-paltatore e quindi di sussistenza della fattispe-cie vietata dall’art. 1, comma 1o, l. 23.10.1960,n. 1369 (cfr. Cass., sez. un., 19.10.1990, n.10183, cit.; Cass., 16.9.1987, n. 7259, in Mass.Giust. civ., 1987; Cass., 23.6.1987, n. 5494, ibi-dem; cfr. anche Cass., 19.11.2003, n. 17574,ivi, 2003; Cass., 26.4.2003, n. 6579, ibidem;Cass., 18.6.1999, n. 6128, ivi, 1999, che esclu-dono la fattispecie illecita quando il conferi-mento di mezzi da parte del committente nonsia di tale rilevanza da rendere del tutto margi-nale e accessorio l’apporto dell’appaltatore).

La l. 23.10.1960, n. 1369 è stata espressa-mente abrogata dall’art. 85 del d. legis.10.9.2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe inmateria di occupazione e mercato del lavoro, dicui alla l. 14.2.2003, n. 30).

Attualmente la fattispecie dell’appalto dimere prestazioni di lavoro è qualificata comesomministrazione di lavoro ed è regolata dagliartt. 20 ss. del d. legis. n. 276/2003.

Tale normativa rende lecita la fattispecie sol-tanto laddove sia effettuata nel rispetto dellecondizioni soggettive e oggettive previste dal d.legis. n. 276/2003, mentre ove tali condizioninon siano rispettate, restano applicabili tutte lesanzioni, anche penali, previste dalla normativaprevigente (cfr. Cass. pen., 20.12.2004, in Dire giust., 2005, n. 13, 77; Cass. pen., 16.6.2004,in Riv. pen., 2004, 1069; Cass. pen., 9.5.2004,in Giur. it., 2005, 1052).

Ai sensi dell’art. 2 del d. legis. n. 276/2003,



la somministrazione di lavoro è definita comela fornitura professionale di manodopera, atempo indeterminato o a termine.

La forza lavoro viene acquisita attraverso uncontratto stipulato con una agenzia sommini-stratrice, iscritta nell’apposito albo – la qualenon può svolgere attività di tipo imprenditoria-le rivolta alla produzione di beni o servizi – cheè datore di lavoro da cui dipende il lavoratoreche svolge la sua attività presso le imprese chene facciano richiesta per il soddisfacimento dideterminate esigenze produttive, nell’interessee sotto la direzione ed il controllo dell’utilizza-tore stesso.

La somministrazione di lavoro ha luogo per-tanto attraverso due distinti contratti da cui haluogo un unico rapporto che si instaura tra la-voratore e datore di lavoro (l’agenzia di som-ministrazione) diverso dal soggetto (utilizzato-re) presso cui i lavoratori svolgono effettiva-mente la prestazione. Questa costituisce unafondamentale caratteristica distintiva rispettoall’appalto, nel quale non si instaura un unicorapporto trilaterale, ma sussiste la distinzionedei rapporti tra committente e appaltatore e traquest’ultimo e lavoratori utilizzati per l’esecu-zione dell’opera o la prestazione del servizio.

È poi lo stesso d. legis. n. 276/2003 a fornirela distinzione tra appalto, stipulato e regola-mentato ai sensi dell’art. 1655 cod. civ., e som-ministrazione. Tale distinzione risiede nella or-ganizzazione dei mezzi necessari da parte del-l’appaltatore, che può anche risultare, in rela-zione alle esigenze dell’opera o del servizio de-dotti in contratto, dall’esercizio del potere or-ganizzativo e direttivo nei confronti deilavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per laassunzione, da parte del medesimo appaltato-re, del rischio di impresa.

Ove le suddette caratteristiche manchino, sitratterà di somministrazione di lavoro, se av-venga nei limiti e secondo le condizioni ogget-tive e soggettive previste dal d. legis. n. 276/2003. In caso contrario si possono configurareipotesi di somministrazione irregolare o addi-rittura fraudolenta, qualora sia posta in esserecon la specifica finalità di eludere norme inde-rogabili di legge o di contratto collettivo appli-cato al lavoratore. Le due ipotesi suddette sonopreviste e sanzionate dagli artt. 27 e 28 del d.legis. 10.9.2003, n. 276.

5. Segue: il lavoro «in economia». L’ese-cuzione dei lavori «in economia» è istituto chericorre quando chi ha bisogno di un’opera o diun servizio, si fa egli stesso organizzatore dei la-vori, coordinandone e dirigendone direttamen-te l’esecuzione, acquistando i materiali e procu-randosi le necessarie prestazioni di lavoro (Ru-bino-Iudica, Dell’appalto, cit., 71; Stolfi, vo-ce «Appalto (contratto di)», cit.). Pertanto, nelcaso di lavoro «in economia», è lo stesso sogget-to che ha la necessità dell’opera o del servizioche ne diviene organizzatore e artefice a pro-prio rischio, a differenza di quanto avviene nel-l’appalto in cui il soggetto che ha bisogno diun’opera si rivolge ad un’impresa organizzataper ottenere il soddisfacimento di quanto glioccorre (Giannattasio, L’appalto, cit., 35).

La dottrina (Rubino-Iudica, Dell’appalto,cit., 72; Giannattasio, L’appalto, cit., 35) hadefinito il lavoro «in economia» come negazio-ne e antitesi dell’appalto, ma ha rilevato che ledue figure possono combinarsi; ciò avviene,per esempio, quando l’interessato provvede di-rettamente all’esecuzione di quelle parti del-l’opera che non richiedono particolari cogni-zioni tecniche, rivolgendosi per le rimanenti adun appaltatore vero e proprio, ovvero quandol’interessato si rivolga all’organizzazione altruiper le parti di rifinitura o per particolari attrez-zature.

Lo stesso principio è stato affermato anchedalla Supr. Corte (cfr. Cass., 6.4.1983, n. 2004,in Mass. Giust. civ., 1983).

Parte della dottrina ha sostenuto che il lavo-ro in economia si distingue dall’appalto «a re-gia» in quanto in quest’ultimo il committentericorre ad altro soggetto che assume la veste diimprenditore dell’opera e non già di suo lavo-ratore subordinato. La fattispecie sarebbe piùvicina all’appalto, in quanto i veri lavoratori su-bordinati sono assunti dall’imprenditore e pre-stano la loro opera alle dipendenze di quest’ul-timo, non già del committente, anche se questirimborsa poi integralmente l’imprenditore del-le retribuzioni corrisposte ai primi (Giannat-tasio, L’appalto, cit., 35; Vignali, Formazionedel corrispettivo, cit., 245).

Secondo altra autorevole dottrina, l’appalto«a regia» risulta essere una figura intermediatra l’esecuzione «in economia» e l’appalto, inquanto i lavori si svolgono sotto la direzione

Appalto «a regia»


del committente e l’appaltatore fornisce la ma-nodopera, i materiali, i mezzi di trasporto etutto ciò che occorra per l’esecuzione dei lavoristessi (Cianfalone, L’appalto di opere pubbli-che, cit., 84; Giampaolino, La disciplina dellatrattativa privata, cit. infra, Nota bibl.; conf.Cass., 16.12.1971, n. 3666, cit.).

Altra dottrina ha sostenuto che la coesisten-za tra appalto e lavoro «in economia» si potreb-be ravvisare anche nell’ipotesi in cui venga affi-data ad un terzo la realizzazione in tutto o inparte di un opus, sempre che questi, anzichéoperare in piena autonomia, nell’ambito dellapropria organizzazione di impresa e con assun-zione di un rischio a proprio carico, agisca sot-to la sostanziale direzione e sotto il controllodel committente dell’opera (Rubino-Iudica,Dell’appalto, cit.).

Ci pare che tali ipotesi corrispondano a quel-la dell’appaltatore nudus minister e che pertan-to, secondo tale impostazione, l’appalto «a re-gia» potrebbe essere definito come contrattomisto avente la causa di appalto e lavoro «ineconomia».

Nota bibliografica

1. Appalto e responsabilità: profili ge-nerali. Sul rapporto tra disposizioni generali intema di inadempimento e le norme speciali in te-ma di appalto (artt. 1667, 1668, 1669 cod. civ.):Giannattasio, L’appalto, nel Trattato Cicu-Messineo, XXIV, 2, Giuffrè, 1967, 215; Resci-gno, voce «Appalto», in Enc. giur. Treccani, I,Ed. Enc. it., 1988, 8; Lamanuzzi, nota a Cass.,16.10.1995, n. 10772, in Contratti, 1996, 126.

Sulla natura contrattuale della responsabilitàex art. 1669 cod. civ: Giannattasio, L’appal-to, cit., 212; Rubino-Iudica, Dell’appalto, nelCommentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foroit., 1993, 422;Messineo, Manuale di diritto ci-vile e commerciale, Giuffré, 1957; Cianfalo-ne, Sull’art. 1669, in Acque bonif. costr., 1950,504; Miccio, La responsabilità dell’appaltatoreper la rovina dell’immobile, in Foro it., 1952, I,975; Morozzo della Rocca, L’appalto nellagiurisprudenza, Cedam, 1972, 321.

Sulla natura della responsabilità di cui al-l’art. 1669 cod. civ. come responsabilità mista:Pagliara, La responsabilità per rovina e difettidi cose immobili, in Dir. e prat. ass., 1980, 221.

2. L’appalto «a regia». Sulla definizionedi appalto «a regia»: Rubino-Iudica, Dell’ap-palto, cit., 76; Giannattasio, L’appalto, cit.,35; Rubino, L’appalto, nel Trattato Vassalli,VII, 3, Utet, 1980, 193; Moscarini, L’appalto,nel Trattato Rescigno, 3, Utet, 1984, 711; Mu-solino, I poteri di verifica del committente du-rante l’esecuzione del contratto d’appalto, inRiv. giur. edil., 2002, I, 81; Vignali, Formazio-ne del corrispettivo, in L’appalto privato, a curadi Costanza, Utet, 2000, 243; Stolfi, voce«Appalto (contratto di)», in Enc. del dir., I,Giuffrè, 1958, 632; Morozzo della Rocca,L’appalto nella giurisprudenza, cit., 98; Galga-no, Diritto civile e commerciale, Cedam, 1999,II, 68; Agnino, Art. 1669 cod. civ., natura dellaresponsabilità e ambito di applicazione, in Dan-no e resp., 2003, 623.

Sulla corresponsabilità del committente edell’appaltatore nudus minister per i danni ver-so i terzi, nei casi in cui questi abbia ragione-volmente ritenuto non dannose le istruzioniimpartite dal committente: Senofonte, Re-sponsabilità (anche indiretta) del committente ecorresponsabilità dell’appaltatore nudus mini-ster, in Giust. civ., 1998, I, 231; Lapertosa,Casi e questioni in tema di responsabilità del-l’appaltatore, in Resp. civ. e prev., 2000, 887.

Sull’applicabilità all’appalto dell’art. 2049cod. civ.: Giannattasio, L’appalto, cit., 231;Franzoni, Dei fatti illeciti, nel CommentarioScialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1993, 401;Lamanuzzi, nota a Cass., 30.5.1996, n. 5007,in Contratti, 1997, 378; Trimarchi, Rischio eresponsabilità oggettiva, Giuffré, 1961, 81.

Sulla qualificazione del rapporto come lavo-ro subordinato quando l’appaltatore sia priva-to di quell’autonomia che caratterizza il con-tratto d’appalto: Rubino-Iudica, Dell’appalto,cit., 35; Caputo, Natura e limiti della responsa-bilità dell’appaltatore per i difetti dell’opera, inGiust. civ., 1974, I, 948; Lapertosa, Casi equestioni in tema di responsabilità dell’appalta-tore, cit.; Cianfalone, L’appalto di opere pub-bliche, Giuffrè, 1981, 24; contra: Soddu, notaa Cass., 12.5.2000, n. 6088, in Contratti, 2000,1133.

Sui requisiti indefettibili per la configurazio-ne del contratto di appalto: Rubino-Iudica,Dell’appalto, cit., 76; Galgano, Diritto civile ecommerciale, cit., 68; Agnino, Art. 1669 cod.



civ., natura della responsabilità e ambito di ap-plicazione, cit.; Musolino, I poteri di verificadel committente durante l’esecuzione del con-tratto d’appalto, cit.; Giannattasio, L’appalto,cit., 35; Sandulli, Autonomia e responsabilitàdell’appaltatore, in Riv. giur. edil., 1977, 3; Ca-puto, Natura e limiti della responsabilità del-l’appaltatore per i difetti dell’opera, cit.

3. Appalto «a regia» e figure affini: illavoro subordinato. Rubino-Iudica, Del-l’appalto, cit., 31; Giannattasio, L’appalto,cit., 23; Carinci - De Luca Tamajo - Tosi -Treu, Diritto del lavoro, Utet, 2003, 23.

4. Segue: lo pseudo appalto e la sommi-nistrazione di lavoro.

5. Segue: il lavoro «in economia». Rubi-no-Iudica, Dell’appalto, cit., 71; Stolfi, voce«Appalto (contratto di)», cit., 632; Giannat-tasio, L’appalto, cit., 35; Vignali, Formazionedel corrispettivo, cit., 245; Cianfalone, L’ap-palto di opere pubbliche, cit., 84; Giampaoli-no, La disciplina della trattativa privata e dellevarianti nella l. n. 109 del 1994, c.d. l. «Merlo-ni» e sue successive modifiche, in Foro amm.,1998, 2587.

Appalto «a regia»


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COMUNIONE LEGALE TRA CONIUGI ERIFIUTO DEL COACQUISTO

di Riccardo Mazzariol

Sommario: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Se-gue: la diversità dalla fattispecie di cui all’art.179, comma 2o. – 3. La qualificazione giuridicadell’atto di rifiuto. – 4. Segue: le problematichecorrelate. – 5. Le opinioni contrarie. – 6. Le opi-nioni favorevoli. – 7. Gli orientamenti della giu-risprudenza. – 8. Conclusioni.

1. Considerazioni introduttive. Scopodi questa rassegna è analizzare la problematicarelativa al c.d. rifiuto del coacquisto, la possibi-lità cioè di individuare una ulteriore categoriadi beni personali, oltre a quelli elencati dall’art.179 cod. civ., che, pur in presenza dei requisitidi cui all’art. 177 cod. civ., tali da farli rientrareastrattamente in comunione, non ricadono inconcreto in essa per effetto di una espressa ma-nifestazione di volontà resa dal coniuge benefi-ciario con la quale egli rifiuta il coacquisto deisuddetti beni, consentendone così l’acquistopersonale da parte del proprio consorte.

Il dibattito sull’ammissibilità della figura hafatto emergere due soluzioni contrapposte. Leargomentazioni a sostegno dell’una o dell’altratesi si rifanno, nella sostanza, ai medesimi di-sposti di legge, che vengono interpretati, inmodo contrastante, sulla base di una precisa vi-sione di fondo: essa muove dall’analisi della co-munione legale nel quadro del regime patrimo-niale dalla famiglia e, a seconda della ratio at-tribuita alla stessa, giunge a conclusioni diversecirca l’ammissibilità o meno del c.d. rifiuto delcoacquisto.

2. Segue: la diversità dalla fattispeciedi cui all’art. 179, comma 2o. In limine al-l’analisi, è opportuno fugare il campo da unpossibile dubbio: la fattispecie in esame nullaha a che vedere con la pur simile ipotesi, rego-

lata dall’art. 179 cod. civ., di esclusione dal pa-trimonio comune di beni personali. Invero, talidue figure sono distinte sia sotto il profilo delladiversa qualificazione giuridica da attribuire al-la partecipazione del coniuge non acquirente,sia con riguardo ai diversi interessi che esse tu-telano (1).

Quanto al primo aspetto, nell’inquadrare lapartecipazione del coniuge non acquirente al-l’atto di acquisto (in presenza dei presuppostioggettivi (2), di cui all’art. 179 cod. civ.) ci sitrova di fronte ad un panorama frammentatodi opinioni dottrinali. Il punto fondamentale econtroverso concerne la natura da attribuire atale tipo di intervento. I diversi orientamentipossono riassumersi nell’alternativa tra la natu-

(1) V., in tal senso, Arceri, La Cassazione ritornaad occuparsi del «rifiuto del coacquisto»: un fermo al-l’autonomia negoziale dei coniugi, in Familia, 2003,1142; Bernardo, Rifiuto del coacquisto da parte diconiuge nel regime di comunione legale, in Dir. fam. epers., 2003, 371; Gabrielli, Scioglimento parzialedella comunione legale fra coniugi, esclusione dellacomunione di singoli beni e rifiuto preventivo delcoacquisto, in Riv. dir. civ., 1988, I, 361-363; LoSardo, Il rifiuto preventivo del coacquisto, in Vitanot., 1992, 397; Lupetti, Rifiuto del coacquisto: è iltramonto di un’epoca?, in Riv. notar., 2003, 419;Montesano, Rifiuto del coacquisto. Altre ipotesi diesclusione di un bene dalla comunione legale e rico-noscimento dell’autonomia negoziale nei rapporti pa-trimoniali familiari, in Vita not., 1991, LXXXIV;Patti, Il cosiddetto rifiuto del coacquisto alla lucedella sentenza n. 2954/2003, in Riv. notar., 2003,575; Valignani, commento a Cass., 19.2.2000, n.1917, in Fam. e dir., 2000, 353.

(2) In assenza degli stessi, ci si troverà di frontealla diversa ipotesi del c.d. rifiuto del coacquisto e ladichiarazione del coniuge non acquirente assumeràvalore negoziale.


ra negoziale della partecipazione, espressa nelconsenso all’esclusione del cespite dalla comu-nione, e l’intervento non negoziale a contenutoesclusivamente dichiarativo.

Non numerosi sono gli aa. (3) che assegnanoalla dichiarazione del coniuge non acquirentenatura sostanziale, ritenendo che egli sia chia-mato ad esprimere una propria volontà nego-ziale. Tale interpretazione, infatti, conduce a ri-tenere che la possibilità per ciascun coniuge dieffettuare un acquisto personale, pur in presen-za dei requisiti oggettivi previsti dalla norma,dipenda da un atto discrezionale (il consenso)del proprio partner. In tal caso però, non è datocapire «come mai i presupposti per un acquistopersonale possano essere vanificati da un sem-plice, immotivato rifiuto dell’altro coniuge adassentirvi; ma soprattutto non si giustifichereb-be che l’esclusione della comunione dei benimobili non iscritti in pubblici registri possa av-venire senza richiedere consenso alcuno, men-tre per gli immobili ed i mobili registrati, taleconsenso diverrebbe indispensabile» (4).

In una posizione intermedia, si pone chi (5)opta per una natura «mista», distinguendo ilcaso in cui la partecipazione venga richiesta alfine di riconoscere la personalità dell’acquistoeffettuato in base alle lett. c) e d), da quello incui riguardi la fattispecie di cui alla lett. f). Nel-le prime due ipotesi la partecipazione del co-niuge avrebbe carattere costitutivo-sostanzialedato che «la destinazione a carattere personale(per destinazione ad uso strettamente persona-le o professionale) è sempre e necessariamenteartificiale, voluta e tutt’altro che inevitabile: ilfrutto di un’esplicita opzione» (6). Ad avviso

dei più, tale opinione non appare del tuttoconvincente per le ragioni già esposte poc’anzicirca la configurazione dell’intervento quale di-chiarazione avente carattere costitutivo.

Escluso, perciò, che la partecipazione del co-niuge non acquirente possieda una natura nego-ziale, la dottrina maggioritaria inquadra la di-chiarazione in esame tra le dichiarazioni di scien-za, assegnandole natura ora meramente ricogni-tiva ora confessoria, avente il solo scopo di rico-noscere che il bene acquistato dal proprio con-sorte appartiene alle categorie indicate dall’art.179 cod. civ. (bene di uso strettamente persona-le, di un bene che serve all’esercizio della profes-sione del coniuge o di un bene acquistato con ilprezzo del trasferimento di beni personali o conil loro scambio). La partecipazione opera e svol-ge la propria efficacia solo laddove sussistonotutti gli altri elementi costitutivi della fattispecie:la presenza dell’elemento oggettivo (lett. c), lett.d) e lett. f) dell’art. 179) e la dichiarazione del co-niuge acquirente. Essa non configura, perciò, unatto negoziale ma un mero atto giuridico aventenatura ricognitiva o, secondo parte della dottri-na, confessoria.

La presenza in atto del coniuge non acqui-rente assume, invece, diversa funzione qualoranon ricorrano le circostanze oggettive di cui al-l’art. 179 cod. civ. In tal caso, egli manifesterà«la volontà di rifiuto al coacquisto, intendendoimpedire l’effetto estensivo della comunionesenza alcuna valutazione dei richiamati presup-posti e prescindendo da essi; in questa ipotesila dichiarazione assume un chiaro connotatonegoziale, del quale non si può fare a meno eche non può, chiaramente, essere sostituita daun provvedimento giudiziale. La esclusione delbene dalla comunione viene così determinatada una specifica volontà negoziale del coniugenon acquirente, non riconducibile al sistemalegale» (7). La natura giuridica della suddettapartecipazione dipenderà, quindi, in ultimaanalisi, dal contenuto della dichiarazione.

Se è vero che gli atti ricognitivi unilateralinon possono produrre effetti traslativi (8),«qualora il coniuge dell’acquirente renda con-

(3) V., ad esempio,Detti, Oggetto, natura, ammi-nistrazione della comunione legale dei coniugi, in Riv.notar., 1976, I, 1170; Finocchiaro, Permuta di benipersonali e omessa dichiarazione ai sensi dell’ultimocomma dell’art. 179 cod. civ. Pretesa irrilevanza, nota aCass., 8.2.1993, n. 1556, in Giust. civ., 1993, I, 2429.

(4) Così Schlesinger, Della comunione legale,nel Commentario rif. dir. fam., I, Cedam, 1977, subart. 179 cod. civ., 405.

(5) V., ad esempio, Corsi, Il regime patrimonialedella famiglia, nel Trattato Cicu-Messineo, VI, Giuf-frè, 1979, 108 ss.

(6) Così Corsi, Il regime patrimoniale della fami-glia, cit., 115.

(7) Patti, Il cosiddetto rifiuto del coacquisto allaluce della sentenza n. 2954/2003, cit., 576.

(8) V. Rolli, Quando la massima travisa la «ratio

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sapevolmente e volontariamente una dichiara-zione non veritiera, impedendo che il bene ca-da in comunione e consentendo così l’acquistoin via esclusiva a favore dell’altro [...], egli noneffettua una mera ricognizione della realtà giu-ridica (ponendosi, così, al di fuori dell’ipotesicontemplata dall’art. 179 cod. civ.), ma compieun atto di natura negoziale, rifiutando volonta-riamente la contitolarità dell’acquisto a vantag-gio del consorte» (9).

Quanto al profilo degli interessi protetti, ledue fattispecie risultano essere diverse anchedal punto di vista funzionale.

La dichiarazione di cui al comma 2o dell’art.179 cod. civ. mira, infatti, a tutelare il coniugeacquirente, il quale non si vedrà spogliato dellapossibilità di essere titolare di autonomi rap-porti giuridici e di gestire in modo indipenden-te il proprio patrimonio personale, anche qua-lora il suo partner rifiuti di partecipare all’atto.L’atto di rifiuto, invece, è posto nell’esclusivointeresse del coniuge non acquirente, costi-tuendo un’esplicazione della sua autonomiaprivata. In tal modo, egli avrà la possibilità dirifiutare l’effetto incrementativo, in seguito aduna valutazione negativa sulla propria conve-nienza ad assumere la contitolarità del bene.

3. La qualificazione giuridica dell’at-to di rifiuto. Chiarita la differenza della fi-gura in esame rispetto alla fattispecie previstadall’art. 179 cod. civ., due sono le ipotesi chepossono prospettarsi in merito alla natura giu-ridica della dichiarazione di rifiuto del coac-quisto. Da un lato, si può ritenere che si sia inpresenza di un atto unilaterale, qualificabilecome atto di rifiuto (distinto dalla c.d. rinun-cia); dall’altro lato, si può pensare alla dichiara-zione del coniuge come parte di un negozio bi-laterale, in cui si fondono la volontà di acquistoesclusivo di un coniuge e la rinuncia dell’altro.

I (pochi) sostenitori (10) di quest’ultima cor-

rente di pensiero muovono dalla considerazio-ne che «l’art. 179, comma 2o, cod. civ. prevedeespressamente una incondizionata facoltà deiconiugi di precludere l’ingresso in comunionedi beni determinati» (11), sulla base di una sup-posta autonomia della fattispecie di cui al com-ma 2o rispetto alle ipotesi di cui alle stesse lett.c), d) ed f). Questo assunto troverebbe confer-ma nel fatto che «la partecipazione del coniugeall’atto rende del tutto irrilevante l’indagine sulpunto se il bene acquistato sia di uso stretta-mente personale, serva alla professione del co-niuge o sia surrogato ad altri beni personali[...]. Ciò che vale ad impedire l’ingresso in co-munione è esclusivamente la partecipazione al-l’atto dell’altro coniuge; ed è proprio l’esclusi-va rilevanza di tale partecipazione che dimo-stra l’autonomia della fattispecie, rispetto aquelle di cui alle lett. c), d) ed f)» (12). Il motivoper cui, ciononostante, il legislatore le abbia ri-chiamate starebbe nel fatto che «costituisconole uniche forme di acquisto riconducibili allaattività ed alle scelte di uno dei coniugi [...].Esse definiscono beni personali per ragioni“soggettive” e variabili, connesse alla concretapersonalità del soggetto e alle sue scelte, eco-nomiche e professionali».

All’interno di questa fattispecie autonoma,acquista allora rilievo anche la dichiarazionedel coniuge agente che esprime una propriavolontà negoziale di acquisto esclusivo. «Se,quindi, è necessario attribuire rilievo anche allavolontà del coniuge acquirente, la conclusioneè evidente: nella specie ricorre un negozio bila-terale» (13). Questa conclusione sarebbe con-fermata dall’utilizzo del termine «parte» nel

decidendi»: è dunque inammissibile l’atto unilateralericognitivo con effetti traslativi, in Contr. e impr.,2001, 540 s.

(9) Così Valignani, commento a Cass.,19.2.2000, n. 1917, cit., 351.

(10) V. le opinioni di Rubino, Il «sistema» dei be-ni personali e la convenzione che esclude un acquistodalla comunione legale (art. 179, comma 2, cod. civ.),

in Rass. dir. civ., 1992, 595-606, la quale parla di ve-ra e propria convenzione matrimoniale; Russo,L’oggetto della comunione legale e i beni personali,nel Commentario Schlesinger, Giuffrè, 1999, sub art.179, 247, secondo cui il rifiuto del coacquisto non èconfigurabile come convenzione matrimoniale marappresenta un’espressione tipica dell’autonomianegoziale, dato il carattere dispositivo delle normesulla comunione legale.

(11) Rubino, Il «sistema» dei beni personali e laconvenzione che esclude un acquisto dalla comunionelegale (art. 179, comma 2, cod. civ.), cit., 595.

(12) Rubino, op. cit., 596.(13) Come nt. precedente.



comma 2o dell’art. 179 cod. civ. che, secondotale orientamento, è stato inopportunamentesvalutato dalla dottrina maggioritaria (14).

Quindi, a mente dell’art. 2647 cod. civ. chemenziona la trascrizione della convenzione ma-trimoniale di esclusione di singoli beni immo-bili dalla comunione, si giungerebbe alla con-clusione che questo negozio bilaterale costitui-sca una convenzione matrimoniale. Pertanto, sipuò parlare di vera e propria «identità o di cor-rispondenza assoluta tra il negozio previstodall’art. 179, comma 2o, e la convenzione ma-trimoniale di cui all’art. 2647 cod. civ.» (15).

A conclusioni simili (ancorché non coinci-denti) arriva anche altra dottrina (16), la qualeritiene che il comma 2o dell’art. 179 «attiene al-la illimitata facoltà dei coniugi di derogare alregime di comunione legale, data la natura di-spositiva dello stesso» (17). Si tratterebbe diuna ipotesi di «incidenza volontaria e negozialesulla operatività del regime comunitario»: i co-niugi, mediante accordo, conferirebbero in talmodo natura personale a un bene altrimentidestinato a cadere in comunione. Tuttavia, inbase all’asserita natura esclusivamente pro-grammatica delle convenzioni matrimoniali,viene negata al rifiuto del coacquisto, quale ne-gozio bilaterale, natura di convenzione matri-moniale e si parla, in termini generali, di «ac-cordo fra coniugi», manifestazione tipica del-l’autonomia negoziale, dato il carattere dispo-sitivo delle norme sulla comunione legale.

Ad avviso della dottrina maggioritaria, taliopinioni muovono da una premessa errata,consistente nella presunta autonomia della fat-tispecie di cui al comma 2o dell’art. 179 cod.

civ. rispetto alle ipotesi di cui alle lett. c), d) edf) del comma precedente, il richiamo delle qua-li non ha, in realtà, altra funzione che delimita-re l’ambito di applicazione della norma in esa-me, prevedendo una componente sostanzialeche circoscrive la possibilità di far rientrare nelpatrimonio comune beni immobili o mobili re-gistrati solo per determinati motivi.

La maggioranza degli aa., scartata l’eventuali-tà che la dichiarazione in esame costituisca «par-te» di un negozio bilaterale, qualifica il rifiuto delcoacquisto come atto unilaterale avente valorenegoziale, ben distinto dalla c.d. «rinuncia».

Attraverso il rifiuto, «il destinatario di unaattribuzione unilaterale respinge gli effetti diquesta, che, senza il rifiuto, sarebbe di per séidonea a spiegare efficacia incrementativa del-l’altrui sfera giuridica» (18). Si tratta di un attoessenzialmente impeditivo dell’acquisto, e nonabdicativo, di un diritto in precedenza acquisi-to al patrimonio dell’autore (19).

Il coniuge non acquirente non rinuncia adun bene che è già entrato nel patrimonio co-mune ma, con la sua dichiarazione, intendeproprio evitare tale effetto acquisitivo. Il rifiu-to, pertanto, riguarda gli effetti legali che lalegge ricollega all’acquisto di un bene in co-stanza di matrimonio, in deroga a quanto pre-visto dall’art. 177, lett. a), cod. civ.

Ciò presuppone che l’effetto acquisitivo, dicui all’art. 177, lett. a), cod. civ., si verifichi opelegis, al momento dell’acquisto separato di unconiuge e a favore dell’altro. Diversamenteopinando (20), ritenendo cioè che il coniuge

(14) Basti pensare alle considerazioni diGabriel-li, Scioglimento parziale della comunione legale fraconiugi, esclusione della comunione di singoli beni erifiuto preventivo del coacquisto, cit., 362;Montesa-no, Rifiuto del coacquisto. Altre ipotesi di esclusionedi un bene dalla comunione legale e riconoscimentodell’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali fa-miliari, cit., LXXXVII s.

(15) Rubino, Il «sistema» dei beni personali e laconvenzione che esclude un acquisto dalla comunionelegale (art. 179, comma 2, cod. civ.), cit., 603.

(16) V. Russo, L’oggetto della comunione legale ei beni personali, cit., 229 ss.

(17) Così Russo, op. cit., 241.

(18) Così Moscarini, I negozi a favore di terzo,Giuffrè, 1970, 56.

(19) V.Moscarini, I negozi a favore di terzo, cit.,152 s.

(20) V., ad esempio, Trerotola, Il rifiuto delcoacquisto del coniuge in regime di comunione legaledei beni; il principio di relatività, in Giur. merito,1993, 250-253, il quale afferma che tale figura «inte-gra un mero rifiuto a contrarre, espressione della li-bertà di contrarre (e non del principio di relatività) ecertamente diverso dal rifiuto impeditivo degli effet-ti del negozio. Il rifiuto del coniuge non agente, inaltre parole, non è un rifiuto in senso tecnico, aven-do esso ad oggetto non gli effetti ma la stipulazionestessa del negozio». Si tratterebbe, quindi, di un ri-fiuto a contrarre.

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non agente debba considerarsi parte del nego-zio e non terzo beneficiario, la fattispecie an-drebbe qualificata non come rifiuto dell’effettoacquisitivo ma come rifiuto di stipulare il nego-zio di acquisto.

La dottrina prevalente (compresa quellacontraria al rifiuto del coacquisto) (21) è del-l’opinione che il coniuge rimasto estraneo al-l’atto di acquisto debba considerarsi un direttoacquirente del dante causa. L’effetto di cui al-l’art. 177, lett. a), cod. civ. va collegato ad «unaautomatica e necessaria conversione degli ef-fetti negoziali dell’atto»: non un «ri-trasferi-mento», ma piuttosto un immediato co-acqui-sto a favore dei coniugi in regime di comunio-ne. Il coniuge non stipulante, pertanto, non di-verrebbe parte del negozio giuridico (parti ri-marrebbero esclusivamente i reali contraenti),producendosi, quindi, un unico trasferimentoin capo ad entrambi i coniugi (teoria della con-titolarità).

4. Segue: le problematiche correlate.Una volta chiarito che la dichiarazione del co-niuge non acquirente costituisce un atto unila-terale (patrimoniale) di rifiuto del futuro ac-quisto di un diritto, non rimane che trattare al-cune problematiche inerenti a tale figura.

Innanzitutto, ci si deve interrogare se tale attounilaterale sia o meno recettizio, cioè se si trattidi una dichiarazione rivolta a soggetti indetermi-nati ovvero ad uno o più soggetti determinati(22), producendo i propri effetti solo nel momen-to in cui viene a conoscenza del destinatario.Non pare si debba dubitare che l’atto di rifiuto sicollochi all’interno della categoria delle dichiara-zioni recettizie, dato che esso è necessariamenterivolto ad un soggetto ben determinato, il pro-prio partner. Non avrebbe alcun senso, infatti,

prevedere un rifiuto a persona indeterminata da-to che il coniuge non può che rifiutare un beneacquistato solamente dall’altro.

Occorre poi interrogarsi sulla possibilità, daparte del coniuge non acquirente, di opporre ilproprio rifiuto al coacquisto in suo favore inun momento cronologicamente antecedente al-la stipula del negozio traslativo. Si potrebbepensare all’ipotesi in cui il coniuge, che inten-de rifiutare, non possa essere presente alla sti-pula dell’atto di acquisto del bene e che, per-tanto, con scrittura privata dichiari espressa-mente di voler impedire l’ingresso nel patrimo-nio comune di quel determinato bene che ilproprio partner intende acquistare.

Non vi sono evidenti ostacoli per ritenereinammissibile una simile eventualità (23). Trat-tandosi di rifiuto in senso tecnico, «esso deveintervenire o prima o nell’immediatezza del(contemporaneamente al) perfezionarsi del-l’acquisto da parte del coniuge agente e nonpuò avvenire successivamente» (24). È pacifico,infatti, che una dichiarazione di rifiuto delcoacquisto rilasciata successivamente al perfe-zionamento del negozio di compravendita nonavrebbe alcun senso e, in questo caso, si do-vrebbe più correttamente parlare di estromis-sione.

Alla luce di tali considerazioni, il rifiuto delcoacquisto, in quanto negozio giuridico, potràallora essere impugnato dalle parti e dai terziche vi abbiano interesse (25). Il coniuge che lo

(21) Così ad esempio Galasso, Regime patrimo-niale della famiglia, nel Commentario Scialoja-Bran-ca, Zanichelli-Foro it., 2003, 228; Auletta, Dirittodi famiglia, La comunione legale, nel Trattato Besso-ne, IV, 2, Giappichelli, 44; Russo, L’oggetto dellacomunione legale e i beni personali, cit., 92.

(22) Scognamiglio, Dei contratti in generale: di-sposizioni preliminari, dei requisiti del contratto: artt.1321-1352, Zanichelli-Foro it., 1970, 173; SantoroPassarelli, Dottrine generali del diritto civile, 9aed., Jovene, 1989, 139.

(23) In tal senso, v. Lo Sardo, Ma la comunionelegale non è una prigione!, in Riv. notar., 2003, 132;Gabrielli, Scioglimento parziale della comunione le-gale fra coniugi, esclusione della comunione di singolibeni e rifiuto preventivo del coacquisto, cit., 356; inmodo più articolato, Montesano, Rifiuto del coac-quisto. Altre ipotesi di esclusione di un bene dalla co-munione legale e riconoscimento dell’autonomia ne-goziale nei rapporti patrimoniali familiari, cit.,LXXXVIII s.

(24) Montesano, op. cit., LXXXVIII.(25) V. Lo Sardo, Il rifiuto preventivo del coac-

quisto, cit., 400; Id., Ma la comunione legale non èuna prigione!, cit., 134; De Falco, commento aCass., 2.6.1989, n. 2688, in questa Rivista, 1999, I,22; Gabrielli, Scioglimento parziale della comunio-ne legale fra coniugi, esclusione della comunione disingoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, cit.,364.



ha posto in essere potrà chiederne l’annulla-mento per vizi del volere (errore e violenza) oper incapacità ovvero potrà farne accertare lasimulazione; i terzi creditori della comunionepotranno invece esperire, al fine di tutelare leloro ragioni, l’azione revocatoria di cui agliartt. 2901 ss. cod. civ., qualora ne sussistano ipresupposti. La dichiarazione non potrà poiessere revocata dal coniuge non acquirente,«ciò argomentando dagli artt. 1372 e 1324 cod.civ., ed il coniuge che lo ha espresso non può,perciò, opporre ai creditori dell’altro coniuge oagli aventi causa dal medesimo che il bene nonaveva carattere personale» (26).

Avendo, infine, natura negoziale, il rifiutodel coacquisto non potrà essere sostituito dauna pronuncia giudiziaria e, di conseguenza, incaso di falsa dichiarazione resa scientemente econsapevolmente, «il coniuge escluso non po-trà [...] impugnare l’accertamento attraverso lasemplice dimostrazione dell’insussistenza deipresupposti a suo tempo ammessi: ché l’accer-tamento falso – se concordato con l’altro co-niuge, il quale abbia inteso acquistare la titola-rità esclusiva, e, quindi, non dipendente né daerrore né da violenza – implica la volontà di ri-fiutare il coacquisto» (27).

Quanto alla forma richiesta, secondo autore-vole dottrina, «non sembra lecito dubitare del-la necessità della forma scritta, quando esso siriferisca a beni immobili e a taluni beni mobiliregistrati (navi maggiori ed aeromobili con mo-tore), già in considerazione di un dato testuale,a prescindere da ogni deduzione d’ordine si-stematico. Invero, anche la mera partecipazio-ne ricognitiva del coniuge escluso dal coacqui-sto [...] deve tradursi, secondo quanto prescri-ve la norma del comma 2o dell’art. 179 cod.civ., in una dichiarazione contenuta nell’atto diacquisto dell’altro coniuge; di tale atto essa de-ve, quindi, condividere i requisiti di forma.Ora, sarebbe davvero assurdo supporre che datali requisiti possa invece prescindersi, proprioquando l’impedimento al coacquisto si fondi

esclusivamente sulla dichiarazione di volontàdel coniuge interessato, in difetto di ogni pre-supposto oggettivo». (28)

Ricorre, infatti, anche in questa ipotesi, conquantomeno pari necessità rispetto a quella delcomma 2o dell’art. 179 cod. civ., l’esigenza dicertezza sul piano probatorio, che solo la for-ma scritta può dare. Naturalmente, «ove poi ilrifiuto non sia contestuale, ma preventivo, larelativa dichiarazione, da redigere per attopubblico o scrittura privata autenticata, saràallegata al successivo atto di acquisto per la tra-scrizione del medesimo» (29).

5. Le opinioni contrarie. Non poche so-no le argomentazioni addotte dai sostenitori(30) della tesi contraria all’ammissibilità di tale

(26) Lo Sardo, Il rifiuto preventivo del coacqui-sto, cit., 400.

(27) Gabrielli, Acquisto in proprietà esclusiva dibeni immobili o mobili registrati da parte di personaconiugata, in Vita not., 1984, 667.

(28) V. Gabrielli, Scioglimento parziale della co-munione legale fra coniugi, esclusione della comunio-ne di singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto,cit., 363.

(29) Lo Sardo, Il rifiuto preventivo del coacqui-sto, cit., 400.

(30) V., ex multis, Bocchini, Regime di pubblici-tà, in La comunione legale, I, a cura di Bianca, Giuf-frè, 1989, 209 ss.; Calice-Acquaviva, Inammissibi-lità del rifiuto del coacquisto, in Contratti, 2003, 669ss.; De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglianel sistema del diritto privato, II, Il regime patrimo-niale della famiglia, Giuffrè, 1995, 601 ss.; Do-gliotti, La regolamentazione degli acquisti compiutitra i coniugi in regime di comunione legale, in Fam. edir., 1994, 310 ss.; Falcone, Scioglimento parzialedella comunione legale fra coniugi, estromissione diun singolo bene e rapporto con la pubblicità legale, inRiv. notar., 1987, 694 ss.; Figone, Comunione legalee rifiuto del coacquisto di un bene, in Fam. e dir.,1999, 289 ss.; Jannarelli, Comunione, acquisto «exlege», autonomia privata, in Foro it., 1990, I, 617 ss.;Laurini, A proposito di un’originale interpretazionedell’ultimo comma dell’art. 179 cod. civ., in Riv. no-tar., 1990, 172 ss.; Minniti, Il dissenso della moglienon esclude l’acquisto in comunione, in Dir. e giust.,2003, 43 ss.; Nappi, Nel labirinto della comunionedei beni tra coniugi, in Dir. fam. e pers., 1991, 1034ss.; Pace, Ancora a proposito del c.d. «rifiuto delcoacquisto» nel regime patrimoniale tra coniugi, inFamilia, 2003, 1145 ss.; Paladini, La comunioneconvenzionale, in Il diritto di famiglia, II, nel Tratta-to di diritto privato, diretto da Bessone, Giappichel-li, 1999, 462; Parente, Il preteso rifiuto del coacqui-sto «ex lege» da parte di coniuge in comunione legale,

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figura all’interno del regime della comunionelegale. Queste si collocano sia sul piano deiprincipi generali sia a livello di specifiche di-sposizioni normative.

Per quanto concerne il primo aspetto, laproblematica relativa al rifiuto del coacquistosi inserisce in quella tendente a «stabilire sel’autonomia privata nell’ambito delle relazionifamiliari possa spingersi fino ad incidere, me-diante singoli atti, sulle regole dettate dal legi-slatore in materia di regime legale» (31).

Secondo tale orientamento, l’autonomia pri-vata dei coniugi è limitata dalla accettazionedel sistema legale: «in regime di comunione le-gale, ciascun coniuge perde in parte la sua au-tonomia, subendo talune limitazioni ai poteridi negoziazione patrimoniale, tra cui i limiti al-la possibilità di acquistare un cespite esclusiva-mente per sé» (32). Tale regime «comporta unlimite legale ovvero intrinseco al potere di au-todeterminazione sul piano patrimoniale delconiuge come tale» (33). Il diritto di famiglia sipone quale disciplina speciale, e, quindi, dero-gatrice, rispetto ai principi generali in tema dilibertà contrattuale». L’autonomia negozialedei coniugi, perciò, «di dare un regolamentopattizio al regime patrimoniale della famiglia[...] ha modo di esplicarsi solo attraverso lostrumento legale tipico costituito dalle conven-zioni matrimoniali» (34). «Una volta “consuma-ta” tale scelta nel senso della comunione legaledei beni, non rimarrebbe ai coniugi altro chesottomettersi alle “regole del gioco” propriedel regime adottato» (35). La teoria del negozio

di rifiuto è stata elaborata per tutelare queisoggetti che si trovano ad essere destinatari,contro la loro volontà degli effetti degli atticompiuti da terzi. Tuttavia, una situazione delgenere non può essere ipotizzata perché le par-ti, nello scegliere liberamente il regime di co-munione legale, sapevano che tutti i beni ac-quistati dall’uno o dall’altro sarebbero entratiin comunione legale.

Dalle considerazioni che precedono, si puònotare come il tema della limitata autonomianegoziale si intrecci necessariamente con lafunzione «pubblicistica», che viene assegnataall’istituto della comunione legale. Infatti, tuttigli aa. aderenti a questa impostazione sonoconcordi nel riconoscere alla comunione legalel’attuazione dei principi di rango costituzionaledi uguaglianza e solidarietà fra gli sposi e diprotezione del coniuge più debole, cioè di inte-ressi che trascendono il singolo. In tal modo, ilvalore pubblicistico sotteso a tali norme impe-direbbe una qualsiasi eccezione, non espressa-mente prevista, agli effetti inderogabili di leg-ge. In caso contrario, «verrebbe ad accreditarsiuna visione atomistica della comunione legale,in contrasto con il suo statuto normativo (cheben la differenza dalla comunione tout court) enel contempo risulterebbe travisata la ratiostessa della comunione legale, ispirata a princi-pi solidaristici» (36), e, «per conseguenza, simoltiplicherebbero, all’interno dello stesso re-gime di comunione, i pericoli di prevaricazio-ne, generalmente a danno del coniuge più de-bole, cui si è inteso porre rimedio specificando,nell’art. 179, quali sono i beni che possono es-sere esclusi dalla comunione ed acquisiti al pa-trimonio di ciascun coniuge come beni perso-nali» (37).

Ammettere la legittimità del rifiuto delcoacquisto comporterebbe, pertanto, una va-nificazione del regime della comunione lega-le: «evitare che un singolo bene entri in co-munione [...] significa mantenere in piedi soloformalmente il regime di comunione legale,ma vanificarlo nella sostanza, potendo i

in Foro it., 1990, I, 608 ss.; Surdi, Sull’estromissionedi singoli beni dalla comunione legale tra coniugi, inDir. fam. e pers., 1999, 1454 ss.; Trerotola, Il rifiu-to al coacquisto nella modificabilità convenzionaledell’oggetto della comunione legale dei beni fra coniu-gi, cit., 748 ss.

(31) Galasso, Regime patrimoniale della famiglia,cit., 295.

(32) Parente, Il preteso rifiuto del coacquisto «exlege» da parte di coniuge in comunione legale, cit.,608.

(33) Bocchini, Regime di pubblicità, cit., 209.(34) De Paola, Il diritto patrimoniale della fami-

glia nel sistema del diritto privato, cit., 606.(35) Parente, Il preteso rifiuto del coacquisto «ex

lege» da parte di coniuge in comunione legale, cit.,614 s.

(36) Figone, Comunione legale e rifiuto del coac-quisto di un bene, cit., 293.

(37) Jannarelli, Comunione, acquisto «ex lege»,autonomia privata, cit., 618.



coniugi di volta in volta decidere se debba ono ricomprendere determinati diritti o rap-porti» (38).

A livello più strettamente normativo, la dot-trina contraria all’atto di rifiuto ha sostenutoche l’art. 179, comma 2o, cod. civ. prevede casitassativi e prestabiliti di esclusione di cespitidal patrimonio comune. Pertanto, posto che illegislatore ha ritenuto di indicare in manieraprecisa i beni che, pur in presenza di un patri-monio comune, restano personali di uno deiconiugi e stabilire che l’esclusione di singoli di-ritti dall’ambito della comunione avvenga soloin presenza dei presupposti indicati nell’art.179, non è possibile consentire che i coniugipossano in ogni caso e con una semplice mani-festazione di volontà stabilire che un determi-nato bene, diverso da quelli elencati dall’art.179, esca dal patrimonio comune (39). Al difuori, quindi, delle ipotesi previste da questanorma, «l’acquisto di un immobile non vieneescluso dalla comunione (legale) nemmeno se,partecipando alla stipula del contratto ex art.180 cod. civ., l’altro coniuge abbia rifiutato ilcoacquisto. La specifica duplice elencazione,da un lato, dei beni oggetto della comunione(sia immediata, che de residuo) e, dall’altro, deibeni personali, non avrebbe alcuna giustifica-zione, qualora rispetto ai terzi e tra le parti nonfosse tassativa ed inderogabile» (40).

Si è osservato, poi, che l’inderogabilità delledisposizioni sugli acquisti è sancita anche pereffetto del disposto di cui all’art. 210, comma3o, cod. civ. che prevede il principio di indero-gabilità dell’uguaglianza delle quote, volto agarantire la parità di posizioni dei coniugi ri-spetto al patrimonio comune. Si assisterebbead un’illegittima violazione dello stesso qualorasi ammettesse che uno sposo possa rifiutare lapropria quota di contitolarità su un bene.

L’inammissibilità nel nostro ordinamentodella figura in esame troverebbe poi confermaanche nel disposto dell’art. 191, comma 2o,cod. civ. L’unico caso, infatti, in cui il legislato-re ha previsto e consentito uno scioglimentoparziale della comunione sarebbe quello del-l’esclusione dell’azienda dal patrimonio comu-ne, che rappresenterebbe un’ipotesi del tuttoeccezionale di estromissione di un bene dal pa-trimonio comune, precludendo all’interpreteuna qualsiasi estensione analogica a casi simi-li (41).

Si fa inoltre notare che l’invalidità nel nostroordinamento di tale figura sarebbe confermataanche dalla disciplina pubblicitaria, diretta allatutela dei terzi che entrano in contatto con iconiugi. Invero, «il rifiuto riguardante immobi-li, in mancanza di una precisa norma, non po-trebbe essere pubblicizzato, atteso il principiodi tassatività degli atti trascrivibili, sicché latrascrizione andrebbe fatta a favore dell’altroconiuge. I terzi che esaminassero i registri im-mobiliari, riscontrata la trascrizione a favore diuno soltanto dei coniugi, rilevato il regime pa-trimoniale di comunione legale (l’indicazionedel regime patrimoniale costituisce elementonecessario della nota di trascrizione) sarebberocosì legittimati a ritenere la caduta in comunio-ne del bene» (42).

Chiosa, infine, un a. (43): «per tali ragioni,dopo la riforma del 1975, il divieto sancito dal-l’art. 160 cod. civ. (44) deve essere riferito an-che al regime patrimoniale della comunione le-gale dei beni, nel senso che non può essere ri-conosciuto alcuno spazio all’autonomia nego-ziale dei privati di derogare al sistema delle re-gole poste dal regime patrimoniale della fami-glia, che non sia quello dell’uso dellostrumento tipico ed esclusivo delle convenzio-ni matrimoniali».

Sulla scorta di queste premesse, secondo tale

(38) Parente, Il preteso rifiuto del coacquisto «exlege» da parte di coniuge in comunione legale, cit.,615.

(39) Laurini, A proposito di un’originale interpre-tazione dell’ultimo comma dell’art. 179 cod. civ., cit.,174. Nello stesso senso anche Surdi, Sull’estromis-sione di singoli beni dalla comunione legale tra coniu-gi, cit., 1460.

(40) CosìNappi, Nel labirinto della comunione deibeni tra coniugi, cit., 1044 s.

(41) Laurini, A proposito di un’originale interpre-tazione dell’ultimo comma dell’art. 179 cod. civ., cit.,173.

(42) Dogliotti, La regolamentazione degli acqui-sti compiuti tra i coniugi in regime di comunione lega-le, cit., 316.

(43) V. De Paola, Il diritto patrimoniale della fa-miglia nel sistema del diritto privato, cit., 606 s.

(44) Relativo ai diritti inderogabili degli sposi.

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dottrina, vanno quindi considerate nulle tuttele stipulazioni private, diverse dalle convenzio-ni matrimoniali, con cui le parti volessero mu-tare il regime patrimoniale della famiglia.

6. Le opinioni favorevoli. Anche la dot-trina favorevole alla legittimità del rifiuto delcoacquisto ha supportato le proprie opinionicon argomentazioni collocate tanto sul pianodei principi generali quanto ad un livello piùstrettamente normativo (45).

Esiste nel nostro ordinamento un principiogenerale – espresso dal brocardo latino nemoinvitus locupletari potest – in base al quale nes-suno può essere costretto contro la propria vo-lontà a subire un incremento della propria sfe-ra giuridica patrimoniale.

L’esistenza di tale principio viene conferma-ta da precisi dati normativi dai quali risulta evi-dente che in tutte le ipotesi di eccezione alprincipio della relatività degli effetti del con-tratto, il nostro ordinamento fa sempre salva lapossibilità, da parte del terzo, di rifiutare l’ef-fetto favorevole (da lui però in concreto non ri-tenuto tale). Così, «se è vero che il legato si ac-quista senza accettazione (art. 649 cod. civ.),che la remissione del debito si perfeziona senzache il debitore aderisca (art. 1326 cod. civ.),che il contratto con obbligazioni a carico delsolo proponente si conclude qualora non ven-ga rifiutato entro un congruo termine (art.1333 cod. civ.), che il terzo a cui favore sia sta-ta stipulata la prestazione acquista il diritto im-mediatamente all’atto della conclusione delcontratto (art. 1411 cod. civ.), è anche vero chein tutte queste ipotesi, è sempre fatta salva lapossibilità, da parte del terzo, di rifiutare l’ef-fetto per lui favorevole; rifiuto che, mentre nel-le ipotesi di cui all’art. 1333 cod. civ. impediscela conclusione del contratto, nelle altre fatti-specie incide su un acquisto già verificatosi, ri-spetto al quale impedisce il consolidamentodegli effetti» (46).

Pertanto, «nell’ordine giuridico vigente, alprincipio dell’inefficacia esterna del negozio siè sostituito quello, di più ristretta portata, del-l’autonomia delle sfere individuali, in forza delquale è ammessa in via generale l’idoneità del-l’atto di autonomia privata a produrre effettigiuridici favorevoli a terzi, senza necessità del-l’accettazione del beneficiario, ma fatto salvo

(45) V., ex multis, Arceri, La Cassazione ritornaad occuparsi del «rifiuto del coacquisto»: un fermo al-l’autonomia negoziale dei coniugi, cit., 1131 ss.; Ber-nardo, Rifiuto del coacquisto da parte di coniuge nelregime di comunione legale, cit., 368 ss.; Bolondi,Ancora sull’acquisto personale di bene immobile daparte del coniuge in comunione legale, nota a Cass.,24.9.2004, n. 119250, in Fam. e dir., 2005, 19 ss.; DeFalco, commento a Cass., 2.6.1989, n. 2688, cit.,219; De Stefano, È possibile impedire la caduta incomunione legale tra coniugi al momento dell’acqui-sto di un bene immobile?, in Giust. civ., 1990, I, 1359ss.; Gabrielli, Scioglimento parziale della comunio-ne legale fra coniugi, esclusione della comunione disingoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, cit.,356 ss.; ancora Id., Acquisto in proprietà esclusiva dibeni immobili o mobili registrati da parte di personaconiugata, cit., 659 ss.;Galasso, Regime patrimonia-le della famiglia, cit., 295 ss.;Galletta, Estromissio-ne di beni dalla comunione legale e consenso del co-niuge, in Foro it., 1990, I, 1308 ss.; Labriola, Esclu-sione di un acquisto dalla comunione legale per con-senso (rifiuto) dell’altro coniuge, in Vita not., 1989,389 ss.; Lo Sardo, Acquisto di beni con il prezzo deltrasferimento di beni personali o con il loro scambio edichiarazione di esclusione dalla comunione legale, inRiv. notar., 1995, 806 ss; Id., Il rifiuto preventivo delcoacquisto, cit., 395 ss.; Id., Ma la comunione legalenon è una prigione!, cit., 124 ss.; Lupetti, Rifiuto delcoacquisto: è il tramonto di un’epoca?, cit., 416 ss.;Montesano, Rifiuto del coacquisto. Altre ipotesi diesclusione di un bene dalla comunione legale e ricono-scimento dell’autonomia negoziale nei rapporti patri-moniali familiari, cit., LXXVIII ss.; Patti, Il cosid-detto rifiuto del coacquisto alla luce della sentenza n.2954/2003, cit., 571 ss.; Radice, in Il diritto di fami-glia, Il regime patrimoniale della famiglia, a cura diBonilini-Cattaneo, Utet, 1997, 160 ss.; Rubino,Il «sistema» dei beni personali e la convenzione cheesclude un acquisto dalla comunione legale (art. 179,comma 2, cod. civ.), cit., 591 ss.; Vaglio, La comu-nione legale non impedisce diversi accordi tra coniugi

sulla effettiva comunione di singoli beni, in Fam. edir., 1994, 656 ss.; Valignani, Comunione legale edesclusione dal coacquisto, cit., 345 ss.; Vettori, Il do-vere coniugale di contribuzione, in Il diritto di fami-glia, Il regime patrimoniale della famiglia, a cura diBonilini-Cattaneo, Utet, 1997, 1-13.

(46) Montesano, Rifiuto del coacquisto. Altreipotesi di esclusione di un bene dalla comunione lega-le e riconoscimento dell’autonomia negoziale nei rap-porti patrimoniali familiari, cit., LXXXVI.



soltanto il suo potere di rifiuto. L’effetto incre-mentativo della sfera giuridica patrimoniale diun soggetto non partecipe all’atto può dunqueprodursi senza (purché non contro) la di luivolontà: al principio di intangibilità della sferagiuridica del privato si è sostituito il principiodi protezione, o se si vuole del rispetto, dell’in-teresse del privato a non subire contro la pro-pria volontà l’incremento del proprio patrimo-nio, tutelato attraverso il potere di rifiuto». Etale possibilità comprende tanto «le ipotesi diincremento della sfera giuridica del terzo pro-spettabile come effetto diretto di un negozioda altri posto in essere» quanto «quelle in cuial negozio da altri compiuto consegue per ilterzo un incremento patrimoniale riconducibi-le all’atto [...] come effetto indiretto» (47). Èquesto il caso regolato dall’art. 177, lett. a),cod. civ., in quanto il coniuge agente, renden-dosi acquirente da un terzo venditore, influiscesulla sfera giuridica del proprio consorte indi-rettamente, comportandone un incremento pa-ri alla metà del valore del bene acquistato per ilprincipio dell’eguaglianza delle quote.

A questa impostazione si è obiettato che,nella fattispecie regolata dall’art. 177, lett. a),cod. civ., il coniuge beneficiario, in realtà, nonpuò essere considerato un terzo del tutto estra-neo all’atto, in quanto, al momento del matri-monio, non avendo optato per il regime di se-parazione dei beni o per un regime convenzio-nale, ha accettato il meccanismo acquisitivo ti-pico della comunione legale. In tal modo, amonte, egli ha espresso il proprio consenso(«preventivo») a subire un incremento dellapropria sfera giuridica patrimoniale (48).

Tuttavia, anche all’interno delle norme disci-plinanti il regime di comunione legale, vigenon solo il principio dell’intangibilità della sfe-ra giuridica patrimoniale ma anche quello del-l’autonomia privata (49), di cui l’atto di rifiuto èespressione. Pertanto, tali due principi, con pa-ri fondamento, devono ritenersi idonei a giusti-ficare una tutela dell’interesse di ciascun co-niuge a evitare l’arricchimento non consideratovantaggioso.

Infatti, l’effetto a cui il coniuge non agentepuò opporre il proprio rifiuto, se nella maggio-ranza dei casi può rivelarsi favorevole, in con-creto ben potrebbe essergli sfavorevole. Bastipensare all’acquisto di un bene immobile instato di abbandono che necessita di forti som-me per il restauro ovvero alla responsabilitàverso terzi per il danno cagionato da cose incustodia (art. 2051 cod. civ.) o, ancora, alla re-sponsabilità dei beni della comunione per i de-biti di cui all’art. 186, lett. a), cod. civ. (50).

La giustificazione teorica del rifiuto delcoacquisto è la medesima della previsione, al-l’interno delle norme sulla comunione legale,dell’art. 179 cod. civ. Infatti, così come l’esi-stenza della categoria dei beni personali è attaad impedire un’eccessiva limitazione alla sferadi libertà individuale dei coniugi, in attuazionedegli essenziali principi costituzionali di libertàeconomica e di dignità della persona umana,allo stesso modo la figura del rifiuto del coac-quisto è necessaria per garantire il rispetto deiprincìpi di cui agli artt. 2 e 41 Cost. (51).

L’atto di rifiuto deve perciò essere inteso co-me lo strumento che l’ordinamento riconoscein via generale ad un soggetto la cui sfera giuri-dica può venire modificata, subendo un incre-mento patrimoniale, ad opera di un altro sog-getto senza la necessità di consenso alcuno, alfine di «consentire al privato la possibilità difar prevalere, sull’interesse che l’ordinamentoindividua per categorie, e presume sino a pro-va contraria, un proprio eventuale contrario in-teresse concreto. In sintesi, cioè, il problemadel rifiuto si pone in termini di valutazionecomparativa di interessi contrapposti» (52).

Naturalmente, tale analisi degli interessi con-trapposti dovrà essere valutata caso per caso.Infatti, deve essere consentito al coniuge ac-quirente, una volta preso atto della dichiarazio-ne di rifiuto emessa dal proprio consorte, di«rifiutare», comportando, pertanto, la cadutadel bene nel patrimonio comune (c.d. rifiutodel rifiuto). Si è detto che la figura in esame è

(47) Moscarini, I negozi a favore di terzo, cit., 70.(48) V. supra le considerazioni svolte nel par. 4.(49) V. infra, in questo paragrafo.

(50) V. De Falco, commento a Cass., 2.6.1989,n. 2688, cit., 224.

(51) Patti, Il cosiddetto rifiuto del coacquisto allaluce della sentenza n. 2954/2003, cit., 574.

(52) Moscarini, I negozi a favore di terzo, cit., 71.

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posta nell’esclusivo interesse del coniuge nonacquirente e costituisce un’esplicazione dellasua autonomia privata (53). Tuttavia, non sipuò pensare che esista sempre e comunque uninteresse meritevole di tutela in capo a que-st’ultimo. Questi, quindi, ben potrà essere con-venuto in un giudizio di accertamento promos-so dal suo partner (acquirente) che voglia di-mostrare (e sarà un suo onere farlo) l’insussi-stenza di un interesse meritevole di tutela inquel singolo caso concreto.

Basti pensare all’ipotesi in cui gli sposi, d’ac-cordo fra loro, stabiliscano di acquistare un be-ne immobile fatiscente che, in seguito, inten-dono ristrutturare con l’impiego di denaro co-mune. Se, al momento della compravendita, unconiuge decidesse di rifiutare (in questo casoimmotivatamente e in danno all’acquirente) ilcoacquisto, egli non potrà addurre alcun inte-resse degno di tutela. In capo all’altro coniuge,unico acquirente, graverebbe infatti intera-mente l’impegno economico (magari non indif-ferente) per far fronte alle spese di ristruttura-zione, in seguito all’immotivata decisione delproprio consorte di non far entrare il bene nelpatrimonio comune. Pertanto, dovrà sempreessere consentito un controllo causale aventead oggetto l’atto di rifiuto al fine di permettereun’indagine sull’esistenza di un interesse con-creto meritevole di tutela che possa essere van-tato dal coniuge che rifiuta il coacquisto.

Quanto alla funzione «pubblicistica» che ladottrina contraria all’atto di rifiuto assegna al-l’istituto della comunione dei beni, non sussi-stono valide ragioni per ritenere che il regimelegale sia lo strumento principe per garantirel’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi.Questo interesse, senz’altro meritevole di tute-la, si realizza attraverso altri istituti, tutti atti-nenti al cosiddetto regime patrimoniale prima-rio della famiglia previsto dagli artt. 143 ss.cod. civ. (54). «I rapporti patrimoniali tra co-niugi sono oggetto di libera disponibilità da

parte di questi ultimi, in quanto le norme che ligovernano sono poste nel loro esclusivo inte-resse e non, invece, a tutela di un superiore in-teresse dell’ordinamento» (55).

Non si vede, allora, alcuna «ragione per pre-tendere che il diritto del coniuge sopra un be-ne in comunione legale – specie di quel coniu-ge che sia stato beneficiario di un effetto ex le-ge, magari indesiderato – debba essere indispo-nibile: per affermare che egli sia «prigionierodel suo diritto», bisognerebbe dimostrare chela contitolarità venga attribuita in considera-zione anche di interessi estranei alla sfera indi-viduale; dimostrazione che il concreto regola-mento della comunione coniugale rende im-possibile» (56).

Questo assunto è dimostrato dalla previsionedell’art. 186, lett. d), cod. civ., in base al quale«i beni della comunione rispondono (...) diogni obbligazione contratta congiuntamentedai coniugi». Perciò, potendo gli sposi assume-re obbligazioni coniugali anche per motivi nonattinenti alla famiglia, ben si comprende comel’istituto della comunione legale non sia fun-zionale all’interesse astratto del nucleo familia-re ma a quello dei singoli coniugi (57).

Non può rilevare, infatti, un’esigenza di tute-la dell’interesse del singolo, della famiglia odella prole (58).

Nel primo caso, risulta difficile, se non im-possibile, dimostrare come possa arrecarsi unpregiudizio a tale interesse nel caso di trasfor-mazione della proprietà collettiva in comunio-ne ordinaria, tenendo a mente poi che un ana-logo risultato è liberamente conseguibile attra-verso la legittima scelta di optare per il regimedi separazione abbandonando quello legale.

Nel secondo caso, l’unica norma del codice

(53) V. Montesano, Rifiuto del coacquisto. Altreipotesi di esclusione di un bene dalla comunione lega-le e riconoscimento dell’autonomia negoziale nei rap-porti patrimoniali familiari, cit., LXXXV.

(54) V. Russo, L’oggetto della comunione legale ei beni personali, nel Commentario Schlesinger, Giuf-frè, 1999, sub artt. 177-179, 39.

(55) Radice, in Il diritto di famiglia, Il regime pa-trimoniale della famiglia, cit., 163.

(56) Gabrielli, Scioglimento parziale della comu-nione legale fra coniugi, esclusione della comunionedi singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, cit.,360.

(57) Lo Sardo, Ma la comunione legale non è unaprigione!, cit., 130.

(58) Cfr. Gabrielli, Scioglimento parziale dellacomunione legale fra coniugi, esclusione della comu-nione di singoli beni e rifiuto preventivo del coacqui-sto, cit., 352.



civile che prende in considerazione l’interessedella famiglia è rappresentata dall’art. 181 chedisciplina il caso del rifiuto del consenso, daparte di un coniuge, alla stipulazione di un attodi straordinaria amministrazione, necessarioper l’interesse della famiglia. Dall’analisi di taledisposto, appare chiaro come i coniugi, d’ac-cordo fra loro, possano compiere qualsiasi attodi straordinaria amministrazione, indipenden-temente dal fatto che sia contrario o meno al-l’interesse familiare. Manca, infatti, una normacome quella dell’art. 169 cod. civ., in base allaquale, in materia di fondo comune, «se non èstato espressamente consentito nell’atto di co-stituzione, non si possono alienare, ipotecare,dare in pegno o comunque vincolare beni delfondo patrimoniale se non con il consenso dientrambi i coniugi e, se vi sono figli minori,con l’autorizzazione concessa dal giudice».

Infine, nel terzo caso, non convincente appareil considerare la salvaguardia quantitativa del pa-trimonio comune nell’interesse della prole, inbase al presupposto che, sulla quota spettante al-l’altro coniuge, quello affidatario della prole puòvantare un diritto di usufrutto ex art. 194, com-ma 2o, cod. civ., nei casi di separazione o divor-zio o annullamento del matrimonio. «Ma sareb-be dato, ancora una volta, di replicare che l’inte-resse riflesso dei figli minori alla conservazionedell’integrità del patrimonio in comunione lega-le non è giuridicamente garantito contro una di-versa volontà dei genitori: se questi possonosempre impedire, rifiutando in blocco l’applica-zione del regime legale, che sorga in futuro lastessa possibilità di costituire l’usufrutto del qua-le si tratta, sembra incoerente pretendere che es-si non possano anche ridurne in concreto la sfe-ra di eventuale applicazione» (59).

Il rifiuto del coacquisto, oltre a non configge-re perciò con la precipua funzione del regime dicomunione legale, non comporta neanche unavanificazione dello stesso dato che tale figuranon induce alcun mutamento nelle «regole delgioco» (60) che continuano ad operare per il futu-

ro. Accogliendo la tesi contraria all’ammissibili-tà dell’atto di rifiuto, qualora i coniugi volesseronon far entrare un bene immobile nel patrimo-nio comune, si vedrebbero costretti a stipulare,precedentemente al negozio traslativo, una con-venzione matrimoniale programmatica i cui ef-fetti finirebbero per investire un qualsiasi futuroacquisto di beni immobili.

Quanto all’asserita violazione della regoladell’uguaglianza delle quote, l’art. 210, comma3o, cod. civ. impone solamente la parità di po-sizioni all’interno del patrimonio comune enon incide minimamente sul contenuto dellostesso e sulla sua consistenza.

Superabile appare poi il richiamo all’art.191, comma 2o, cod. civ., in quanto, oltre aesprimere il principio generale di libera esclu-dibilità di categorie astratte di beni dalla comu-nione, deve essere riferito alla diversa ipotesidell’estromissione, figura del tutto distinta dalrifiuto del coacquisto. Invero, mentre la primaha per effetto l’eliminazione dalla contitolaritàsul bene dei caratteri tipici della comunione le-gale e il bene, in seguito all’estromissione, di-viene bene personale dei coniugi pro quota inregime di comunione ordinaria, la seconda in-terviene in un momento antecedente all’acqui-sto e, quindi, prima della caduta in comunionedi quel bene e consente un acquisto esclusiva-mente personale a favore del coniuge stipulan-te.

Ed è proprio la figura dell’estromissione afornire un’ulteriore prova della legittimità del-l’atto di rifiuto, dato che la problematica finqui esaminata è necessariamente connessa allaprima. Appare evidente, infatti, che «una voltariconosciuto che è possibile, anche un solo at-timo dopo l’acquisto, trasformare la condizio-ne giuridica del bene, rendendolo oggetto dicomunione ordinaria anziché speciale, sarebbeincongruo, e persino assurdo, precludere lapossibilità di determinare lo stesso effetto pre-viamente» (61). Per coerenza sistematica e per

(59) Così Gabrielli, Scioglimento parziale dellacomunione legale fra coniugi, esclusione della comu-nione di singoli beni e rifiuto preventivo del coacqui-sto, cit., 352 s.

(60) V., ad esempio, Lo Sardo, Ma la comunione

legale non è una prigione!, cit., 133; De Stefano, Èpossibile impedire la caduta in comunione legale traconiugi al momento dell’acquisto di un bene immobi-le?, cit., 1360; Arceri, La Cassazione ritorna ad oc-cuparsi del «rifiuto del coacquisto»: un fermo all’auto-nomia negoziale dei coniugi, cit., 1138 s.

(61) Così Gabrielli, Scioglimento parziale della

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un principio logico, è pacifico che il più com-prende il meno. Quindi, ammessa la possibilitàdi far uscire un singolo cespite dal patrimoniocomune, «sul bene estromesso potranno esserecompiute tutte le possibili operazioni economi-co-giuridiche volute dai coniugi (rinuncia, do-nazione, etc.), che non sarebbe allora logico,sempre in ossequio al principio di economiadei mezzi giuridici, vietare manente communio-ne, dal momento che l’effetto giuridico che sivorrebbe così impedire, potrebbe poi essereugualmente ottenuto semplicemente estromet-tendo previamente il bene dalla comunio-ne» (62).

Ancora, un’ulteriore argomentazione chedeve essere svolta a favore della figura ogget-to del presente studio può essere desunta invia indiretta dalla sentenza della Corte

cost., 29.6.1973, n. 91, la quale ha dichiaratocostituzionalmente illegittimo, per contrastocon gli artt. 3, 29, ult. comma, e 41 Cost.,l’art. 781 cod. civ. in base al quale «i coniuginon possono, durante il matrimonio, farsil’uno all’altra alcuna liberalità, salve quelleconformi agli usi». Infatti, «negare che un co-niuge possa determinare un acquisto persona-le a beneficio dell’altro coniuge, rinunciandoall’effetto ex lege in proprio favore, risulta an-cora più ingiustificato all’interno di un ordi-namento in cui è venuto meno il divieto didonazione fra coniugi» (63).

Infine, un’ulteriore osservazione, ancorchémetagiuridica, ma a forte rilievo pratico, de-pone a favore della legittimità del rifiuto delcoacquisto. Si è osservato (64) che, con estre-ma probabilità, il fatto che solo nel 1989 la

Corte di Cassazione sia stata investita, per laprima volta, di un caso concernente la proble-matica in esame, dopo ben quasi quindici an-ni dalla riforma, dipende dall’evidente ragio-ne che, nella pratica, tale questione è per lopiù elusa attraverso il ricorso alla scelta delregime di separazione dei beni e, soprattutto,all’utilizzo della surrogazione reale di denarodichiarato personale. Si assiste così, con buo-na pace della dottrina contraria, all’elusionedel divieto del rifiuto del coacquisto mediante«il facile aggiramento dato dalla possibilità didichiarare, concordemente quanto falsamente,che sussisterebbero i presupposti di cui allalett. f) dell’art. 179 cod. civ. e, cioè, che il co-niuge acquirente impiega, a fronte del trasfe-rimento in suo favore, mezzi a propria voltapersonali» (65).

Pertanto, la totale derogabilità del regime dicomunione legale, la possibilità per i coniugi dioptare per il radicale regime di separazione ov-vero di stipulare in ogni tempo convenzionimatrimoniali, senza necessità alcuna di un’au-torizzazione, e la facoltà loro concessa di estro-mettere un singolo bene dal patrimonio comu-ne rappresentano, secondo tale dottrina, la car-tina di tornasole dell’esistenza dell’ampio pote-re di autodeterminazione dei propri interessipatrimoniali riconosciuto ai coniugi e della vi-genza, anche all’interno del regime di comu-nione dei beni, del principio «nemo invitus lo-cupletari potest».

7. Gli orientamenti della giurispru-denza. Il primo caso in cui la Corte di Cassa-zione si trovò investita della problematica delrifiuto del coacquisto risale al 1989 e fu decisocon la sentenza del 2.6.1989, n. 2688 (66).

I giudici di merito, chiamati ad individuare ilvalore da attribuire alla dichiarazione rilascia-ta, all’atto dell’acquisto, dal coniuge non ac-

comunione legale fra coniugi, esclusione della comu-nione di singoli beni e rifiuto preventivo del coacqui-sto, cit., 357. Dello stesso pensiero v. anche Radice,in Il diritto di famiglia, Il regime patrimoniale dellafamiglia, cit., 160 s.; De Falco, commento a Cass.,2.6.1989, n. 2688, cit., 225; Lo Sardo, Ma la comu-nione legale non è una prigione!, cit., 129; Bernar-do, Rifiuto del coacquisto da parte di coniuge nel re-gime di comunione legale, cit., 369 s.

(62) De Falco, commento a Cass., 2.6.1989, n.2688, cit., 225.

(63) Galasso, Regime patrimoniale della famiglia,cit., 297.

(64) De Stefano, È possibile impedire la caduta

in comunione legale tra coniugi al momento dell’ac-quisto di un bene immobile?, cit., 1359, nt. 1.

(65) Gabrielli, Scioglimento parziale della comu-nione legale fra coniugi, esclusione della comunionedi singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, cit.,357.

(66) Cass., 2.6.1989, n. 2688, in questa Rivista,1999, I, 22; in Riv. notar., 1989, 866; in Foro it.,1990, I, 608.



quirente, in assenza dei presupposti di cui al-l’art. 179 cod. civ., stabilirono che tale parteci-pazione potesse validamente far conseguire unacquisto esclusivo del bene a favore del con-sorte.

Per la Cassazione, infatti, «nessuno può esse-re costretto, contro la sua volontà, ad acquistareun bene o la sua comproprietà ed il fatto che ilconiuge abbia accettato o prescelto il regime del-la comunione non comporta che non possa ri-nunziare alla quota che gli spetterebbe su un de-terminato bene di cui stia per procurarsi l’acqui-sto l’altro coniuge separatamente». Invero,«l’atto di consenso o di opposizione-rifiuto delconiuge non acquirente costituisce esplicazionedella sua autonomia negoziale ed esso determinal’effetto di limitare l’efficacia soggettiva dell’attodi acquisto nei confronti del solo coniuge acqui-rente». È lo stesso codice che prevede nell’art.2647 «la possibilità che i coniugi deroghino, conapposita convenzione in forma pubblica, parzial-mente alla disciplina della comunione legale,escludendo dalla comunione singoli beni». Per-tanto, «che il bene si includa o meno tra quelliche il Codice indica come beni personali è deltutto irrilevante nei rapporti tra i coniugi, unavolta che il coniuge, che poteva avere interesse acontestarne il carattere personale, ne ha rifiutatola contitolarità». Il rifiuto del coacquisto, che«integra una dichiarazione con valore negozia-le» resa pubblica con la trascrizione dell’atto,persegue, quindi, secondo i giudici di legittimi-tà, interessi meritevoli di tutela dal nostro ordi-namento.

Verso tale sentenza, possono essere mossealcune critiche aventi ad oggetto non tanto lescelte di fondo, quanto una certa approssima-zione nell’esatto inquadramento delle figura.In primis, la Corte di Cassazione pare non ave-re molto ben chiara l’esatta natura giuridica daattribuire all’atto di rifiuto. Parla opportuna-mente di «dichiarazione a contenuto negoziale»ma, in seguito, non ne approfondisce, in modopreciso, la qualifica. Anzi, utilizza, senza moltocurarsi della differenza concettuale sottostante,espressioni quali «rifiutare utilmente la contito-larità del diritto» e «rinunciare alla quota che glispetterebbe su un determinato bene», disatten-dendo così la problematica relativa alla distin-zione tra la fattispecie del «rifiuto» e quelladella «rinuncia».

Inoltre, la Supr. Corte pone scarsa attenzio-ne agli strumenti di pubblicità in caso di rifiutodel coacquisto di beni immobili o mobili regi-strati. Difatti, ritiene erroneamente sufficiente,ai fini pubblicitari, la trascrizione del negoziotraslativo, contenente la dichiarazione del co-niuge non acquirente, per rendere pubblicaanche quest’ultima. Com’è noto, il sistema dipubblicità della comunione legale possiedeuna struttura bivalente: da un lato, vi è una for-ma di pubblicità «in negativo», applicabile alregime nel suo complesso, in base alla quale ilsistema della comunione dei beni non è sogget-to a pubblicità ma si presume operativo rispet-to ai coniugi in mancanza di una notazione amargine dell’atto di matrimonio relativa a con-venzioni matrimoniali (programmatiche) dimodifica o sostitutive del regime legale; dall’al-tro, vi è una forma di pubblicità «in positivo»(art. 2647 cod. civ.) limitata ai singoli beni per-sonali che prevede una segnalazione pubblici-taria ad hoc (la c.d. trascrizione «a carico»), al-lo scopo di far porre l’attenzione ai terzi sul ca-rattere personale dell’acquisto, in contrastocon il principio generale di automatico ingres-so dello stesso nel patrimonio comune. L’as-senza di quest’ultima segnalazione fa presume-re ai terzi che il bene sia caduto in comunioneanche se all’acquisto ha partecipato uno solodegli sposi.

Della necessità di trascrivere la dichiarazionedel coniuge non agente non paiono allora es-serci dubbi (67), dato che, in caso contrario, iterzi sarebbero indotti a ritenere che la vicendaacquisitiva, trascritta in costanza di comunionea favore di un solo coniuge, abbia attratto il be-ne nel medesimo regime, in forza della formadi pubblicità «in negativo». Le soluzioni che ladottrina favorevole all’atto di rifiuto prospettasono due. Taluni (68) propongono di fare ricor-

(67) V. Parente, Il preteso rifiuto del coacquisto«ex lege» da parte di coniuge in comunione legale,cit., 615; Calice-Acquaviva, Inammissibilità del ri-fiuto del coacquisto, cit., 679;Gabrielli, Acquisto inproprietà esclusiva di beni immobili o mobili registra-ti da parte di persona coniugata, cit., 671.

(68) V. Gabrielli, Acquisto in proprietà esclusivadi beni immobili o mobili registrati da parte di perso-na coniugata, cit., 671 s.; Montesano, Rifiuto delcoacquisto. Altre ipotesi di esclusione di un bene dalla

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so all’art. 2643, n. 5, cod. civ., in base al quale«si devono rendere pubblici col mezzo dellatrascrizione gli atti tra vivi di rinunzia ai dirittimenzionati nei numeri precedenti» (come icontratti che trasferiscono la proprietà di beniimmobili). Se poi nonostante l’identità di effet-ti (in entrambi i casi il patrimonio comune vie-ne privato di un bene), si facesse notare – an-corché, forse, con eccessivo formalismo – chein tale disposizione si parla di «rinuncia» e nondi «rifiuto», allora l’atto di rifiuto potrebbe es-sere trascritto in base all’art. 2645 cod. civ., checonsente la pubblicità degli atti che produconotaluno degli effetti dei contratti menzionatinell’art. 2643 cod. civ.

L’effetto «dirompente» (69) di tale sentenzanon trovò, tuttavia, seguito nella successivagiurisprudenza di merito. Il Tribunale di Pia-cenza, nella sentenza 9.4.1991 (70), ha sostenu-to, infatti, che «i beni destinati all’attività im-prenditoriale di uno dei coniugi sono sempreesclusi dalla comunione legale, senza alcun biso-gno che l’altro coniuge renda alcun tipo di di-chiarazione ex art. 179, ult. comma, cod. civ. Difronte alla precisa ed insindacabile scelta legisla-tiva di attribuzione ope legis all’altro coniugedella quota indivisa di tutti gli acquisti interve-nuti in costanza di matrimonio fra coniugi in re-gime di comunione legale, ogni rinuncia all’ac-quisto in comunione del bene, o mero accordodiretto a farlo cadere in comunione ordinaria,deve ritenersi tamquam non esset».

Sulla stessa scia si è poi allineato anche il Tri-bunale di Parma (71), in data 21.1.1994, il qua-le, in modo lapidario, ha statuito che «in regi-me di comunione legale dei beni, qualora all’ac-quisto di un immobile, al quale abbiano contri-buito entrambi i coniugi, proceda uno solo di es-si, il riconoscimento, da parte dell’altro, del-l’estraneità del bene rispetto alla comunione,

non vale come rifiuto di acquistare la compro-prietà del bene, al di fuori delle ipotesi di cui al-l’art. 179 cod. civ.».

Sull’onda lunga di queste decisioni delle cor-ti inferiori, la Supr. Corte (72), con la sentenzadel 27.2.2003, n. 2954, ha accolto, con un evi-dente revirement, l’opinione contraria alla le-gittimità nel nostro ordinamento della figuradel rifiuto del coacquisto.

La Cassazione, invertendo il suo precedenteindirizzo, ha statuito che «in regime di comu-nione legale dei beni fra coniugi, il consenso diuno di loro all’intestazione esclusiva dello speci-fico bene acquisendo all’altro coniuge, ossia larinunzia alla comunione su di esso, non è valida,in termini generali, ad escluderlo effettivamentedalla comunione legale. Pertanto, il consensonon può costituire efficace rinunzia alla comu-nione neppure nel caso dell’art. 179, comma 2o,cod. civ., allorché l’esclusione dipende non dallarinunzia del coniuge, ma dal carattere “persona-le” del bene (comma 1o) e dal fatto (comma 2o)che detto carattere risulti espressamente dall’at-to di acquisto, quando abbia partecipato alla sti-pula anche il coniuge non acquirente. Invero,l’art. 177 cod. civ., stabilendo, per regola genera-le, che costituiscono oggetto della comunione le-gale dei beni fra coniugi, innanzitutto, quelli daloro acquistati, insieme o separatamente, duran-te il matrimonio, contempla poche eccezioni re-lative ai beni cosiddetti “personali”, le cui cate-gorie sono tassativamente elencate nel successi-vo art. 179. Né è fatta alcuna menzione espressacirca la possibilità che, in regime di comunionelegale, un coniuge rinunzi efficacemente allacontitolarità di un singolo bene. I coniugi posso-no bensì convenire che ciascuno di essi conservila titolarità esclusiva dei beni acquistati duranteil matrimonio (art. 215 cod. civ., regime di sepa-razione dei beni) od anche instaurare fra loro unregime di comunione convenzionale, modifican-do quello tipico (art. 210 cod. civ.); ma tali con-venzioni, oltre a soggiacere a determinate forme(art. 162 cod. civ.), riguardano sempre il regimepatrimoniale complessivo della famiglia e nonpossono essere limitate a beni specifici compresinella comunione legale.

comunione legale e riconoscimento dell’autonomianegoziale nei rapporti patrimoniali familiari, cit.,LXXXIX.

(69) L’espressione è di Patti, Il cosiddetto rifiutodel coacquisto alla luce della sentenza n. 2954/2003,cit., 579.

(70) Trib. Piacenza, 9.4.1991, in Riv. notar.,1993, 119.

(71) Trib. Parma, 21.1.1994, in Fam. e dir., 1994,n. 3, 310 ss.

(72) Cass., 27.2.2003, n. 2954, in Riv. notar.,2003, 411 ss.



Un argomento testuale, in questo senso, è ri-cavabile dall’art. 210, terzo comma, cod. civ., amente del quale le norme della comunione lega-le non sono derogabili relativamente, fra l’altro,all’uguaglianza delle quote di comproprietà suibeni che formerebbero oggetto della comunionelegale. A maggior ragione, devesi ritenere che unconiuge, in regime di comunione legale, nonpossa rinunziare all’intera quota a lui spettantesu un bene che ne forma oggetto, non rientrandonelle categorie elencate nell’art. 179 cod. civ. Laratio essenziale di questa disciplina consiste nel-la considerazione degli obblighi gravanti sui be-ni della comunione, come il mantenimento dellafamiglia, l’istruzione e l’educazione dei figli ed ilsoddisfacimento di ogni altra obbligazione con-tratta nell’interesse della famiglia (art. 186, lett.c) cod. civ.); obblighi di natura pubblicistica,non derogabili dai coniugi (art. 160 cod. civ.)».

Pertanto, «in regime di comunione legale deibeni, il coniuge non può validamente rinunziarealla comproprietà di singoli beni (non apparte-nenti alle categorie elencate dall’art. 179 cod.civ.) acquistati durante il matrimonio; salvo chevenga previamente o contestualmente mutato,nelle debite forme di legge e nel suo complesso,il regime patrimoniale della famiglia. In diversaipotesi, il regime di comunione legale, assuntocome normale dalla legge (in mancanza di diver-sa convenzione) sarebbe, in realtà, modificabilead nutum, secondo l’opzione estemporanea diciascuno dei coniugi in relazione all’acquisto disingoli beni. Ciò sarebbe in contrasto con la fun-zione pubblicistica dell’istituto».

Infine, i giudici di legittimità, in una recentesentenza (73), chiamati nuovamente a stabilire ilvalore da attribuire alla partecipazione al nego-zio di acquisto del coniuge non acquirente,hanno confermato la loro posizione contrariaall’atto di rifiuto, con un orientamento peròsingolare. Pur riaffermando, infatti, il caratterenon negoziale ed esclusivamente ricognitivodella dichiarazione del coniuge non acquirente,la Cassazione ne ha dichiarato la essenzialità aifini dell’esclusione del bene acquistato dal pa-trimonio comune. Afferma la Corte che «pre-messo come, in linea più generale, non trovi ap-

punto fondamento alcuno la tesi radicale recepi-ta nella impugnata sentenza (74), secondo cui ladichiarazione di cui è onerato il coniuge acqui-rente, prevista nella lettera f) del comma 1o del-l’art. 179 cod. civ., sarebbe del tutto facoltativa,va detto come altrettanto destituita di fondamen-to si riveli la proposizione aggiuntiva secondo laquale, a sua volta, nel caso dei beni immobili edei beni mobili registrati, risultando pur sempreil termine “definiente” della natura “personale”dell’acquisto, rappresentato dalla provenienza“personale” del denaro (o del bene “scambiato”),la mancata partecipazione dell’altro coniuge al-l’atto, e la conseguente mancata sua “adesione”alla dichiarazione resa dal coniuge acquirente,non pregiudicherebbe l’esclusività dell’acquistodi quest’ultimo». Pertanto, «il comma 2o del-l’art. 179 cod. civ. richiede espressamente (...)anche la partecipazione dell’altro coniuge».

Una simile opinione non sembra però deltutto coerente: infatti, affermare che un atto,ancorché ricognitivo e privo di natura negozia-le, sia ciononostante essenziale ai fini della per-sonalità dell’acquisto appare un’evidente con-traddizione. L’imprescindibilità o meno di taledichiarazione dipende, in ultima analisi, dallanatura giuridica che le si vuole attribuire. Per-ciò, «o si ritiene il coniuge non acquirente tito-lare di un qualche diritto sui beni personali del-l’altro, la cui mancata rinuncia comporta la ca-duta del bene acquistato in comunione, o non sivede in quale altro modo possa configurarsi lapartecipazione dello stesso all’atto di acquistodell’altro come essenziale» (75). Se avessero vo-luto asserirne la necessità, i giudici di legittimi-tà, con un atto di coraggio e di chiarezza,avrebbero dovuto coerentemente ritornare suipropri passi (76) e assegnare nuovamente alladichiarazione in esame natura negoziale. Inve-ce, preoccupata di non sconfessare i propriprecedenti e di non creare un eclatante revire-ment, la Cassazione ha optato per questa impo-stazione pilatesca, fingendo di non scorgernel’incoerenza.

(73) V. Cass., 24.9.2004, n. 19250, in Familia,2005, 580 ss.

(74) Si fa riferimento alla sentenza della Corte diAppello di Roma.

(75) Bolondi, Ancora sull’acquisto personale dibene immobile da parte del coniuge in comunione le-gale, cit., 18.

(76) Ci si riferisce a Cass., 2.6.1989, n. 2688, cit.

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8. Conclusioni. Il presente studio ha evi-denziato che, nell’indagine sull’ammissibilitàdel rifiuto del coacquisto, l’una e l’altra dot-trina hanno supportato le rispettive opinionirifacendosi ai medesimi disposti di legge, chevenivano interpretati in proprio favore, di vol-ta in volta, sulla base di una precisa visione difondo. Appare, quindi, chiaro che la soluzio-ne della questione in esame trovi la propriarisposta collocata in una problematica giuridi-ca più ampia, quasi ideologica: lo spazio con-cesso all’autonomia privata all’interno del mi-crosistema della comunione legale dei beni(77).

Ebbene, si è visto che dall’applicazione deiprincìpi di libertà negoziale e dell’intangibilitàdell’altrui sfera giuridica ai rapporti patrimo-niali tra coniugi non può che discendere la le-gittimità dell’atto di rifiuto, non potendo le di-sposizioni sulla comunione legale essere intesecome un laccio posto all’esplicazione dell’auto-nomia negoziale dei coniugi.

Si è poi rilevato che l’ampio spazio lasciatoall’autonomia dei coniugi di regolare come me-glio credono i loro rapporti patrimoniali attra-verso l’adozione di regimi patrimoniali alterna-tivi (fondo patrimoniale, separazione dei beni,convenzioni matrimoniali) impedisce di attri-buire alle norme sulla comunione legale unqualsivoglia valore pubblicistico. La comunio-ne legale è posta, pertanto, in funzione dell’in-teresse dei singoli coniugi e non anche nell’in-teresse superiore della famiglia.

Alla luce di tali considerazioni, riprendendoun’analisi già svolta (78), si possono, quindi,enumerare i diversi modi in cui il principio di

libertà negoziale dei coniugi si atteggia nel re-gime di comunione legale dei beni. I coniugipossono:

a) ridurre in via programmatica l’oggettodella comunione legale, attraverso la stipula diuna convenzione matrimoniale;

b) escludere dalla comunione cespiti (diqualsiasi natura) che già ne facciano parte, sen-za nulla stabilire per il futuro;

c) impedire che un determinato bene, chedeve essere acquistato da uno dei due coniugi,entri in comunione.

Quanto detto risulta conforme alla funzioneprecipua della comunione legale, non in con-trasto con la lettera della legge e costituisceesplicazione dei principi dell’autonomia nego-ziale e dell’intangibilità dell’altrui sfera giuridi-ca patrimoniale.

In conclusione, quindi, il sistema legale nondeve essere inteso «come una prigione» e, perutilizzare un’efficace espressione, ciascun co-niuge «non può essere considerato “prigionie-ro del suo diritto”» (79).

(77) Patti, Il cosiddetto rifiuto del coacquisto allaluce della sentenza n. 2954/2003, cit., 582; Bernar-do, Rifiuto del coacquisto da parte di coniuge nel re-gime di comunione legale, cit., 376; Dogliotti, Laregolamentazione degli acquisti compiuti tra i coniugiin regime di comunione legale, cit., 318.

(78) Ci si riferisce a Laurini, L’esclusione parzialedalla comunione legale, cit., 1076, il quale però giun-ge a conclusioni diverse rispetto a quelle del presen-te studio. Come nel testo, invece, v. Montesano,Rifiuto del coacquisto. Altre ipotesi di esclusione diun bene dalla comunione legale e riconoscimento del-l’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali fami-liari, cit., XCII s.

(79) Gabrielli, Acquisto in proprietà esclusiva dibeni immobili o mobili registrati da parte di personaconiugata, cit., 665.



LE NOZIONI DI STABILE CONVIVENZA E DI CONVIVENZANELLA DISCIPLINA DELL’AMMINISTRAZIONE

DI SOSTEGNO, DELL’INTERDIZIONE EDELL’INABILITAZIONE

di Umberto Roma

Sommario: 1. La «persona stabilmente convivente»e i «conviventi del beneficiario» nel Titolo XIIdel Libro I del codice civile. – 2. Insoddisfa-centi risultati dell’interpretazione letterale. – 3.L’ausilio offerto dall’interpretazione sistemati-ca. – 4. L’interpretazione teleologica per una ri-lettura delle locuzioni codicistiche: il «conviven-te paraconiugale» ed i «coabitanti col beneficia-rio».

1. La «persona stabilmente conviven-te» e i «conviventi del beneficiario» nel

Titolo XII del Libro I del codice civile.

Fra le novità introdotte nel Titolo XII, Libro I,del codice civile ad opera della l. 9.1.2004, n. 6(Introduzione nel libro primo, titolo XII, del co-dice civile del capo I, relativo all’istituzione del-l’amministrazione di sostegno e modifica degliarticoli 388, 414, 417, 418, 424, 426, 427 e 429del codice civile in materia di interdizione e diinabilitazione, nonché relative norme di attua-zione, di coordinamento e finali), compare unfrequente riferimento alla convivenza, sia me-diante l’espressione, inedita nel linguaggio co-dicistico, «persona stabilmente convivente»,sia mediante il participio presente «conviven-ti», inedito anch’esso non già perché impiegatoin funzione di sostantivo, ma in quanto figu-rante come sostantivo plurale (1).

Nel Capo II, «Della interdizione, della inabi-litazione e della incapacità naturale», la locuzio-ne «persona stabilmente convivente» ricorre informa espressa due volte: nell’art. 417, che in-dividua i soggetti legittimati alla domanda diinterdizione ed inabilitazione, ove figura tra ilconiuge ed i parenti entro il quarto grado, enell’art. 426, che, nello stabilire che nessuno ètenuto a continuare nella tutela dell’interdettoo nella curatela dall’inabilitato oltre dieci anni,fa eccezione per alcuni soggetti: il coniuge, lapersona stabilmente convivente, gli ascendenti,i discendenti.

La persona stabilmente convivente rileva,tuttavia, implicitamente anche agli effetti delcomma 3o dell’art. 424. Questa disposizione,orientando il giudice tutelare nella scelta deltutore dell’interdetto e del curatore dell’inabi-litato, dispone che si deve individuare «di pre-ferenza la persona più idonea all’incarico tra isoggetti, e con i criteri, indicati dall’articolo408»; quest’ultimo, a sua volta, menziona lapersona stabilmente convivente con il benefi-ciario dell’amministrazione di sostegno.

Nel Capo I, «Dell’amministrazione di soste-gno», il riferimento alla persona stabilmenteconvivente è operato in forma implicita dal-l’art. 406, comma 1o, che legittima al ricorsoper l’istituzione dell’amministrazione di soste-gno, oltre allo stesso beneficiario, «i soggettiindicati nell’art. 417».

La «persona stabilmente convivente» figura,invece, testualmente nell’art. 408, tra i soggettiche il giudice tutelare deve preferire nella sceltadell’amministratore di sostegno, in assenza diuna designazione compiuta dallo stesso interes-sato «in previsione della propria eventuale fu-

(1) In funzione di sostantivo, ma al singolare, ilparticipio presente del verbo convivere ha, invece,fatto ingresso, per la prima volta, nel Libro I del co-dice civile agli artt. 330, comma 2o, e 333, comma1o, ad opera della l. 28.3.2001, n. 149 (Modifiche allalegge 4 maggio 1983, n. 184, recante «Disciplina del-l’adozione e dell’affidamento dei minori», nonché altitolo VIII del libro primo del codice civile), e, in se-guito, agli artt. 342 bis e 342 ter, introdotti dalla l.4.4.2001, n. 154 (Misure contro la violenza nelle rela-zioni familiari); sul significato di tale participio nelle

disposizioni indicate, sia consentito il rinvio a Ro-ma, Convivenza e coabitazione, Cedam, 2005, 314 ss.


tura incapacità» ovvero quando «gravi motivi»consiglino la nomina all’incarico di persona di-versa da quella indicata dall’interessato; nel-l’art. 410, comma 3o, per stabilire, analogamen-te all’art. 426, che il convivente stabile è tenutoa continuare nello svolgimento dell’incarico ol-tre dieci anni; nell’art. 411, comma 3o, che assi-cura, «in ogni caso», la validità delle disposizio-ni testamentarie e delle convenzioni in favoredell’amministratore di sostegno che sia, appun-to, persona «chiamata alla funzione in quantocon lui [il beneficiario] stabilmente convivente».

Deve, inoltre, segnalarsi che l’art. 407, detta-gliando il contenuto del ricorso, prescrive chesiano in esso indicati il nominativo ed il domi-cilio, se conosciuti dal ricorrente, – oltre chedel coniuge, dei discendenti, degli ascendenti,dei fratelli – dei «conviventi» del beneficiario.

Come si vedrà, l’impiego del participio con-viventi, che figura in questa sola disposizione,fornirà, nel confronto reciproco con la locuzio-ne «persona stabilmente convivente» e con ilconcorso di rilievi sistematici e teleologici, ar-gomento per la determinazione del significatodi quest’ultima.

Al termine della rassegna di questi articoli eprima di tentare l’interpretazione delle espres-sioni descritte, merita osservare che la novitàdel loro uso da parte del legislatore non si limi-ta al profilo linguistico sopra indicato, ma benprima si staglia per la comparsa tra i soggetticoinvolti, a vario titolo (segnatamente come le-gittimati al ricorso e designabili alla funzionedi rappresentante legale e assistente), nella di-sciplina delle incapacità, di persone individua-te, qualificate per il fatto della convivenza conil «disabile». Il riformatore ha, cioè, tipizzato,sia pure con contorni difficilmente definibili (einevitabilmente rimessi all’interprete), unanuova categoria fondata sulla convivenza, af-fiancandola alle categorie connotate dal vinco-lo di coniugio, parentela e affinità.

Stabilire in concreto quando un soggettopossa dirsi «persona stabilmente convivente»,cioè, in altri termini, definire il significato giu-ridico dell’espressione «persona stabilmenteconvivente» solo in apparenza può sembrareoperazione di immediata eseguibilità (2).

A complicare la prospettiva stanno, infatti,da un lato, il dubbio che il legislatore abbia in-teso schiacciare l’accezione giuridica della pa-rola convivenza sul suo significato comune dicondivisione di vita spirituale e materiale tra iconviventi; dall’altro, la neutralità che l’espres-sione, in sé e per sé considerata, indubbiamen-te presenta, non prestandosi ad evocare in mo-do esclusivo il «compagno di vita» (cioè il con-vivente paraconiugale o more uxorio), ma po-tendo abbracciare ogni soggetto che si trovi inuna relazione di prossimità fisico-spaziale edaffettiva.

Ancora, nell’ipotesi in cui s’intendesse soste-nere senz’altro che l’espressione impiegata siriferisce al convivente paraconiugale, ulterioriquestioni, e di portata generale, si porrebbero,essendosi limitato il legislatore a connotare laconvivenza col requisito della stabilità, che, asua volta, ha sollevato rilievi dubbiosi (3). Aquesto proposito, deve osservarsi che negli ul-timi tempi la legislazione moltiplica i casi in cuiil convivente è assunto come titolare di situa-zioni e destinatario di effetti giuridici e la con-vivenza quale presupposto per la produzionedi tali effetti. Gli interventi, in passato, circo-scritti alla legislazione collegata, si sono di re-cente estesi al codice civile negli articoli 330,comma 2o, 333, comma 1o, ad opera dell’art.37 della l. 28.3.2001, n. 149 (Modifiche alla leg-ge 4 maggio 1983, n. 184, recante «Disciplinadell’adozione e dell’affidamento dei minori»,nonché al titolo VIII del libro primo del codicecivile), negli articoli 342 bis e 342 ter, ad opera

(2) Dei dubbi interpretativi e dei problemi di ac-

certamento che può generare il riferimento legislati-vo alla stabile convivenza hanno avvertito, Cian,L’amministrazione di sostegno nel quadro delle espe-rienze giuridiche europee, in Riv. dir. civ., 2004, II,481 ss., ivi, 493; Napoli, L’interdizione e l’inabilita-zione, in L’amministrazione di sostegno, a cura diPatti, Quaderni di Familia, n. 4, Giuffrè, 2005, 19ss., il quale avanza, al riguardo, sospetti di illegitti-mità costituzionale; già prima dell’approvazione del-la legge, Patti, Introduzione, in La riforma dell’in-terdizione e dell’inabilitazione, a cura di Patti, Qua-derni di Familia, n. 1, Giuffrè, 2002, 26.

(3) Da parte di Patti, Introduzione, in La riformadell’interdizione e dell’inabilitazione, cit., 26 s., per ilquale il parametro temporale può essere, senz’altro,indicativo, ma non sempre sufficiente, rilevando an-che altre caratteristiche del rapporto tra i conviventi.

Stabile convivenza e convivenza nell’amministrazione di sostegno


della l. 4.4.2001, n. 154 (Misure contro la vio-lenza nelle relazioni familiari), e, da ultimo, ne-gli articoli in esame.

Le questioni interpretative si ripropongonoogni volta. Anche per questo, da più parti e datempo, ci si interroga sull’opportunità di disci-plinare organicamente il fenomeno (o, forse, inrealtà, i fenomeni (4)) della convivenza, ricon-ducendo ad un disegno unitario e coerente (inun autonomo istituto), almeno ai fini civilistici,la pluralità delle disposizioni che oggi, fram-mentariamente ed episodicamente, considera-no il convivente (5). Credo, tuttavia, che, pre-scindendo da questo progetto, sino ad ora rive-latosi irrealizzabile, la scelta di non rimettereall’interprete (ad ogni singolo giudice) l’indivi-duazione degli elementi essenziali della convi-venza possa compiersi con un meccanismo le-gislativo di più agevole attuazione, anche sulpiano politico, analogamente a quanto speri-mentato in ordinamenti vicini (6): l’inserimen-to nel codice di un articolo contenente la defi-nizione della convivenza di fatto. L’eventualefuturo inserimento nel codice di nuove dispo-sizioni contemplanti convivente e convivenza,ove accompagnato dal rinvio all’ipotizzato arti-colo definitorio, varrebbe ad elidere in radicealmeno la questione – posta (anche) dagli arti-

coli in esame – se con quei termini si intende lasola convivenza paraconiugale od ogni formadi convivenza.

2. Insoddisfacenti risultati dell’inter-pretazione letterale.Venendo ora alla defi-nizione del significato dell’espressione «personastabilmente convivente», va preliminarmenteescluso che esso possa diversificarsi nelle diversedisposizioni in cui compare. L’identità di signifi-cato in ciascuna di esse è imposto dall’identitàdella formulazione linguistica rigorosamente os-servata dal legislatore in tutti gli articoli in esame:408, 410, 411, 417 e 426.

A favore di questa prospettiva, metodologicaed interpretativa ad un tempo, milita pure la cir-costanza che la stessa l. n. 6/2004 non ha manca-to di considerare il fatto della convivenza anchecon un’espressione diversa da quella contenutanegli articoli appena indicati. Nell’art. 407, infat-ti, si menzionano i «conviventi del beneficiario»(7). I criteri di interpretazione letterale e funzio-nale fondano la convinzione che l’area semanti-ca del termine «conviventi» non coincida conquella sottesa alla locuzione in esame.

È, allora, corretto ritenere che se il riforma-tore avesse inteso escludere l’unicità di signifi-cato dell’unica locuzione «persona stabilmenteconvivente», ripetuta in vari articoli, avrebbecoerentemente adottato formule diverse, cosìcome ha fatto per l’art. 407.

I primi commenti alla legge hanno indagatoil senso della formula considerandola, soprat-tutto, nel combinato disposto degli artt. 406 e417, in materia di legittimazione al ricorso, enell’art. 408.

Si profilano, come era perfettamente preve-dibile, due orientamenti di fondo.

Il primo, definibile in negativo per compren-dervi unitariamente le diverse articolazioni,esclude in sostanza che l’espressione legislativa

(4) V., infatti, Del Prato, Patti di convivenza, inFamilia, 2002, 959 ss., che descrive la pluralità deimodelli di convivenza; ivi amplissimi riferimentidottrinali e giurisprudenziali.

(5) V., da ultimo, la considerazione di Bonilini,in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di soste-gno, Cedam, 2005, 133 s., e Id., Convivente moreuxorio, «conviventi», amministrazione di sostegno,in Familia, 2005, 218 s., occasionata proprio dallamenzione della convivenza nella l. n. 6/2004.

(6) Il riferimento è all’ordinamento francese, che,con la l. n. 99-944 del 15.11.1999, istitutiva del Pactecivil de solidarité, ha inserito nel libro I del code il ti-tolo XII «Du pacte civil de solidarité et du concubina-ge», composto dal chapitre premier, «Du pacte civilde solidarité» e dal chapitre deuxième, «Du concubi-nage». Quest’ultimo comprende il solo art. 515-8,cui è affidata la definizione di concubinage, con loscopo di precisare, a fronte del contrario orienta-mento giurisprudenziale, che il concubinage com-prende anche le coppie omosessuali. Per una primainformazione, Cornu, Droit civil. La famille, 8a ed.,Montchrestien, 2003, 82 ss.

(7) Il particolare è segnalato anche da Cian,L’amministrazione di sostegno nel quadro delle espe-rienze giuridiche europee, cit., 493, e da Delle Mo-nache, Prime note sull’amministrazione di sostegno:profili di diritto sostanziale, in questa Rivista, 2004,II, 45, ed esaminato da Bonilini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 127,130, e Id., Convivente more uxorio, «conviventi»,amministrazione di sostegno, cit., 211, 213 s.

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rimandi esclusivamente al convivente moreuxorio. A favore di tale interpretazione si invo-ca la genericità della formula, sufficiente a com-prendere un amico, un convivente eterosessua-le od omosessuale ed anche altre ipotesi (8).

In termini generali e prescindendo dal-l’esemplificazione, vi è chi intende la locuzionecome riferita a chiunque risieda stabilmentecon la persona nel cui interesse viene propostoil ricorso (9) e, finanche, a chiunque coabiti (10)con essa. Queste prospettazioni finiscono conil circoscrivere il significato del verbo conviverealla mera condivisione dello stesso tetto, allastregua del significato etimologico del verbocoabitare, ritenendo implicitamente irrilevantequalsivoglia relazione di ordine affettivo.

Altri, invece, richiede che tra i conviventi visiano «legami (ad esempio parentali o di amici-zia) particolarmente significativi» (11) o che laconvivenza sia comunque contrassegnata da«vincoli di solidarietà e di mutuo aiuto» (12).

In conclusione, secondo questo orientamen-to estensivo, la formula usata dal legislatorerinvia, senz’altro ed anzitutto, alla convivenzac.d. paraconiugale, ma è, nel contempo, idoneaad includere ogni convivenza contrassegnata dalegami affettivi o solidaristici o lavorativi (13), e,

(8) Calò, Amministrazione di sostegno. Legge 9gennaio 2004, n. 6, Giuffrè, 2004, 68.

(9) M. Moretti, in Rossetti-M. Moretti-C.Moretti, L’amministrazione di sostegno e la nuovadisciplina dell’interdizione e dell’inabilitazione, Ip-soa, 2004, 51.

(10) Campese, L’istituzione dell’amministrazionedi sostegno e le modifiche in materia di interdizione einabilitazione, in Fam. e dir., 2004, 132, nt. 31, ilquale premette che il «nuovo testo dell’art. 417 nonrichiede una convivenza more uxorio». Analogamen-te,Malavasi, L’amministrazione di sostegno: le lineedi fondo, in Notariato, 2004, 324, nt. 55, per il qualepersona stabilmente convivente «può essere chiun-que (anche un amico) e, quindi, a maggior ragione,può (o deve ?) essere letta come una apertura del le-gislatore verso la c.d. “famiglia di fatto”». Bonilini,in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di soste-gno, cit., 129, il quale ritiene che la formula com-prenda «non solo il soggetto che conviva more uxo-rio con l’interessato all’amministrazione di sostegno,ma anche chi abbia in atto, con lo stesso, una stabileconvivenza non di tipo coniugale, com’è a dirsi, adesempio, della domestica o della persona amica, chesemplicemente coabiti con detto soggetto».

(11) F. Danovi, Il procedimento per la nominadell’amministratore di sostegno, in Riv. dir. proc.,2004, 800.

(12) Così, con riguardo all’art. 408, Ferrando, Ilbeneficiario, in L’amministrazione di sostegno, a curadi Patti, cit., 44. In questo senso sembra anche

Delle Monache, Prime note sull’amministrazionedi sostegno: profili di diritto sostanziale, cit., 45, ilquale, nell’esame dell’art. 408, dubita se la locuzionesi riferisca «solamente alle convivenze, omo o etero-sessuali, di tipo matrimoniale o invece anche a diver-se situazioni», esclude implicitamente che questepossano ricondursi alla mera condivisione dello stes-so tetto, affermando che devono essere «pur semprecaratterizzate dalla sussistenza di un consortium vitaeche leghi tra loro le persone che coabitano».

(13) Chizzini, in Bonilini-Chizzini, L’ammini-strazione di sostegno, cit., 340, considera personastabilmente convivente anche «colui che è incaricatodelle cure quotidiane del beneficiario». Sull’inclu-sione del lavoratore che, in forza del rapporto di la-voro, conviva con il destinatario della misura di pro-tezione (ad es., la domestica), Bonilini, in Bonili-ni-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit.,129, 132, il quale, tuttavia, dubita che l’espressionelegislativa possa intendersi in senso così ampio an-che nell’art. 410, comma 2o, relativo alla durata del-l’incarico di amministratore di sostegno anche oltrei dieci anni. Se, infatti, è «pienamente comprensibi-le» la scelta legislativa di non prevedere una duratamassima dell’incarico quando esso sia stato affidatoa coloro che «vivono, col beneficiario, un vincolo fa-miliare intenso, com’è a dirsi per il coniuge e la per-sona stabilmente convivente, allorché si tratti di per-sona che vive, con lo stesso, una relazione affettiva, eper gli ascendenti e i discendenti» (ivi, 290), l’art.410, comma 2o, «potrebbe rivelarsi, in concreto,non applicabile» ove per persona stabilmente convi-vente s’intendesse «non solo chi conduca, con il be-neficiario, una convivenza paraconiugale, ma, altre-sì, chi ne condivida, stabilmente, l’ambiente di vita,com’è a dirsi, ad esempio, per la domestica» (ivi,290, nt. 77). Mi pare che la perplessità di Bonilini sifondi, in sostanza, sulla considerazione della ratiodel comma 2o dell’art. 410 (comune, del resto, aquella dell’art. 426): analogamente all’art. 426, con-tenere la durata dell’incarico di amministratore en-tro dieci anni risponde all’esigenza di non limitarne,oltre modo, la libertà in un impegno gravoso ed as-sorbente, com’è quello di provvedere all’assistenzadi una persona priva di autonomia, ed oltre tuttogratuito (così, con riguardo all’art. 426, Napoli,L’infermità di mente, l’interdizione, l’inabilitazione,



secondo una più estrema (e, forse, ardita) lettu-ra, finanche la mera coabitazione. Riguardo a

quest’ultima soluzione interpretativa può os-servarsi che essa presuppone un impiego nonrigoroso del verbo convivere, prossimo a quellodel linguaggio comune (14), ma certamente cri-ticabile nel codice civile. Seguire la tesi che, inultima analisi, assimila convivenza e coabita-zione impone, a rigore, la giusta conclusionesecondo cui, «se questa è la volontà del legisla-tore, più accóncia sarebbe stata l’espressione“persona stabilmente coabitante”, dato che,nel linguaggio giuridico, l’espressione “personastabilmente convivente” allude, con immedia-tezza, alla condivisione di vita spirituale e ma-teriale simile a quella fondata sul matrimonio»(15).

Il secondo orientamento interpretativo, cheappare minoritario, reputa che il significatodella locuzione in esame vada circoscritto alconvivente more uxorio (16), specificandosi da

nel Commentario Schlesinger, Giuffrè, 1995, sub art.426, 257). L’eccezione, già prevista dall’art. 426, peril coniuge, gli ascendenti e i discendenti è stata spie-gata in ragione della «solidarietà familiare, che pre-vale sull’interesse ad essere liberato dall’incarico»(Stella Richter-Sgroi, Filiazione. Tutela degli in-capaci. Alimenti. Atti dello stato civile, nel Commen-tario Utet, Utet, 1967, 667; Napoli, L’infermità dimente, l’interdizione, l’inabilitazione, cit., sub art.426, 257; Scardulla, voce «Interdizione (dir.civ.)», in Enc. del dir., XXI, Giuffrè, 1971, 951, nondiversamente, giustifica la previsione «in considera-zione dei vincoli affettivi e del dovere di assistenzaverso l’interdetto»). Se questa è la ratio dell’eccezio-ne prevista per coniuge, ascendenti e discendenticontenuta nell’art. 426 e se essa è comune all’art.410, comma 2o, è da ritenere che l’inserimento della«persona stabilmente convivente» nelle due disposi-zioni presupponga un’assimilazione tra il vincolo diconiugio e di parentela in linea retta ed il fatto dellastabile convivenza tra il destinatario della specificamisura di protezione ed il tutore, il curatore, l’am-ministratore di sostegno. Alla qualificata intensitàdel legame coniugale e di parentela, cui si accompa-gna un complesso di doveri solidaristici (si pensi al-l’obbligo alimentare), deve corrispondere un’analo-ga pregnanza della stabile convivenza. Intendendol’espressione «persona stabilmente convivente» inmodo da comprendervi soggetti ulteriori rispetto alconvivente paraconiugale si contraddice la ratio del-le due disposizioni: ciò è sicuro ove si includa il me-ro coabitante o chi coabiti per ragioni di lavoro, as-sai probabile se si comprenda colui che coabiti ani-mato da vincolo affettivo od amicale. Se non puòescludersi che questi coabitanti siano, nel singolocaso, disposti a proseguire nel munus publicum, re-sta pur sempre che le disposizioni vanno interpreta-te in termini oggettivi e guardando alla normalitàdelle situazioni, dalla quale sembra sfuggire la possi-bilità di esigere una (gratuita) dedizione solidaristicaultradecennale in chi stabilmente coabiti in quantodomestico o amico.

Devono aggiungersi due osservazioni di ordine si-stematico. La prima, relativa a ciascuna delle due di-sposizioni considerate (artt. 411, comma 2o, e 426),concerne la collocazione testuale della locuzione«persona stabilmente convivente» nell’enumerazio-ne dei soggetti tenuti a continuare nello svolgimentodella funzione oltre i dieci anni: essa segue il coniu-ge e precede ascendenti e discendenti; ciò evocal’idea di un legame tra beneficiario, interdetto edinabilitato ed amministratore, tutore e curatore più

prossimo a quello del legame coniugale tanto da an-teporlo alle altre categorie; se la convivenza nonavesse dovuto assumere l’intensità propria dell’unio-ne paraconiugale, verosimilmente il legislatoreavrebbe posposto la persona stabilmente conviventead ascendenti e discendenti, come ha fatto nell’art.407, comma 1o. La seconda osservazione concerne irapporti tra i due articoli in esame e gli altri in cuicompare l’espressione che ci occupa. La dottrinache con maggiore analisi ne ha esaminato il signifi-cato e propende per la descritta interpretazioneestensiva ha rivelato come questa potrebbe rivelarsi,in concreto, non applicabile nell’art. 411 (ma analo-ghe considerazioni valgono per l’art. 426). Ciò signi-fica, allora, che in tali articoli la portata semanticadell’espressione è (dovrebbe essere) diversa da quel-la che la medesima assume negli altri (artt. 408, 411,417), il che, per quanto è possibile, dovrebbe essereevitato ed è evitabile se, come si vedrà, la si intenderiferita al solo convivente paraconiugale.

(14) La lingua comune ammette una sovrapponi-bilità unilaterale di significato tra il verbo convivereed il verbo coabitare. Se il primo, infatti, può espri-mere sia l’idea di condivisione di vita, comprensivaanche dalla coabitazione, sia, in un’accezione ristret-ta, la mera coabitazione, il secondo esaurisce la suaportata semantica nella condivisione dell’abitazione:sul punto, v. Roma, Convivenza e coabitazione, cit.,1.

(15) Così Bonilini, in Bonilini-Chizzini,L’amministrazione di sostegno, cit., 130. Il corsivo èmio.

(16) Con riguardo all’art. 417, Naddeo, in Am-

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taluno che la convivenza paraconiugale può es-sere anche omosessuale (17).

Questa tesi sembra maggiormente persuasi-va rispetto a quella sopra descritta e trova con-forto in ragioni letterali, sistematiche e teleolo-giche.

L’argomento letterale, che in verità nonsembra offrire un’indiscutibile valenza dimo-strativa, si sostanzia nelle considerazioni appe-na descritte: il termine convivenza ed il verboconvivere rimandano con immediatezza, anchenella lingua comune, all’idea di condivisionedi vita, intesa quest’ultima sia nella compo-nente materiale, come comune gestione ed or-ganizzazione del tempo, dello spazio abitativo,dell’attività di ciascuno dei conviventi, sia nel-la componente spirituale, come reciproco le-game affettivo-sentimentale e volontaristico.Anche nel linguaggio giuridico, quando il ver-bo convivere è impiegato al participio presentesingolare in funzione di sostantivo (o, comenei casi che ci occupano, in funzione di agget-tivo del sostantivo persona), è corretto ricono-scervi l’accezione prima e piena di condivisio-ne di vita; solo quando ragioni di ordine siste-matico e funzionale ostacolino questo esito in-terpretativo si dovrà procedere nell’operazio-ne ermeneutica per accertare se il verbo vada,

piuttosto, assunto nell’accezione ristretta dicoabitazione.

La preferenza per quella che si è detta acce-zione prima e piena dovrebbe poi essere avva-lorata dalla considerazione che un legislatorelinguisticamente preciso può impiegare il ver-bo coabitare, anziché il verbo convivere, per de-signare la mera condivisione dell’unità abitati-va. Percorrere la via dell’analisi della proprietàlinguistica del legislatore, ipotizzando la cor-rettezza dell’impiego di verbi e vocaboli neisingoli casi, non può, tuttavia, costituire meto-do esclusivo ed appagante dell’attività di inter-pretazione.

In conclusione, il criterio letterale, «del si-gnificato proprio delle parole», non è decisivoai fini della tesi che si sostiene. Esso orienta im-mediatamente l’interprete verso il nucleo piùpregnante dell’area semantica del verbo convi-vere, cioè la condivisione di vita, ma non laspecifica di per sé, ulteriormente, come condi-visione di vita secondo il modello matrimoniale(o more uxorio o paraconiugale).

3. L’ausilio offerto dall’interpreta-

zione sistematica. A questo risultato concor-re, con maggiore attitudine persuasiva, il crite-rio di interpretazione sistematica applicato adogni singola disposizione in cui figura la for-mula in esame, sia valutando quest’ultima «se-condo la [sua] connessione» con le altre partidella disposizione, sia confrontando l’insiemedegli artt. 408, 410, 417 e 426 (nonché 406 e424, in quanto richiamanti rispettivamente gliartt. 417 e 408) con l’art. 407 e, segnatamente,con il suo comma 1o, dove si menzionano i«conviventi del beneficiario».

Quanto al primo profilo, non può passareinosservata la circostanza che, in tutti gli arti-coli in cui compare testualmente, l’espressionepersona stabilmente convivente segue immedia-tamente il termine coniuge e, di più, nell’art.408, il «coniuge che non sia separato legalmen-te».

Negli artt. 408, 410, 417 e 426, il legislatoreindividua alcuni soggetti ed alcune categorie disoggetti legati alla persona «priva in tutto o inparte di autonomia» dal vincolo giuridico diconiugio, parentela e affinità; l’art. 408, comma1o, vi affianca, a conclusione dell’enumerazio-ne, un soggetto – quello designato in vista della

ministrazione di sostegno. Commento alla legge 9gennaio 2004, n. 6, a cura di Autorino Stanzio-ne-Zambrano, Ipsoa, 2004, 240, e con riguardo al-l’art. 426, 253; relativamente all’art. 408, Zambra-no, ibidem, 155. Così sembra anche Tommaseo, Ilprocedimento di ammissione all’amministrazione disostegno, in La riforma dell’interdizione e dell’inabi-litazione, a cura di Patti, cit., 146, il quale, a propo-sito della legittimazione ad agire conferita dall’art.406, mediante il rinvio all’art. 417, anche alla perso-na stabilmente convivente, osserva: «si tratta diun’importante novità, ulteriore manifestazioned’una tendenza, ormai inarrestabile, a dare rilevanzagiuridica alla famiglia di fatto nella sua accezionepiù vasta, comprensiva d’ogni forma di stabile con-vivenza»

(17) Tommaseo, La disciplina processuale dell’am-ministrazione di sostegno, in L’amministrazione disostegno, a cura di Patti, cit., 187, nt. 23: «Non vi èdubbio che la formula ricomprenda anche le convi-venze omosessuali, salvo in ogni caso stabilire, inconcreto, se queste o altre forme di convivenza pre-sentino il requisito obiettivo della stabilità».



possibile nomina ad amministratore dal genito-re superstite del beneficiario dell’amministra-zione – che non necessariamente è parente odaffine; l’art. 417, dal canto suo, chiude l’elencocon il tutore e il curatore, quali soggetti investi-ti di munus publicum nell’interesse dell’incapa-ce (18), ed il pubblico ministero, in quanto «fi-gura esponenziale di un interesse pubblico allaprotezione dell’incapace» (19).

Ora, non può ritenersi casuale la scelta dicollocare, in quattro articoli, la persona stabil-mente convivente subito dopo il coniuge, fa-cendola precedere, in tre dei quattro articoli(20), ai soggetti vincolati al destinatario dellemisure di protezione da parentela (e, nell’art.417, nonché nell’art. 406 per il richiamo all’art.417, affinità). Ciò concorre a fondare l’opinio-ne che le norme in esame operino un’assimila-zione tra il rapporto di coniugio e quello esi-stente tra l’incapace (o il beneficiario dell’am-ministrazione) e la persona stabilmente convi-vente con lui. Deve, allora, trattarsi di una si-tuazione di fatto contrassegnata da intensità epregnanza tali da giustificarne l’anteposizionea quei rapporti di prossimità che il legislatore,«sulla base di una valutazione tipica» (21), rico-nosce alla parentela (e all’affinità). Se va esclu-so, in modo categorico, che tale situazione pos-sa ritenersi integrata dal fatto neutro della me-

ra condivisione della stessa abitazione (cioèdalla coabitazione), altrettanto è a dirsi, senzatimore di discostarsi dalla comune valutazionesociale e dall’id quod plerumque accidit, ove alfatto della coabitazione si accompagni un rap-porto amicale, lavorativo od anche generica-mente affettivo che, tuttavia, in quest’ultimocaso, non assuma i caratteri della convivenzamore uxorio. È, allora, ragionevole concludereche la locuzione in esame va interpretata esau-rendo la sua portata al convivente paraconiu-gale.

L’altro profilo di interpretazione sistematicasi incentra sul confronto degli articoli 408, 410,417 e 426 (nonché 406 e 424, in quanto richia-manti rispettivamente gli artt. 417 e 408) conl’art. 407.

Il comma 1o dell’art. 407, specificando ilcontenuto del ricorso per l’attivazione dell’am-ministrazione, prescrive di indicare il nomina-tivo ed il domicilio, se conosciuti dal ricorren-te, del coniuge, dei discendenti, degli ascen-denti, dei fratelli e dei conviventi del beneficia-rio. La disposizione ricalca, sia pure con diver-sità, quella dell’art. 712, comma 2o, cod. proc.civ., sul contenuto del ricorso per interdizioneed inabilitazione, che fa obbligo al ricorrentedi indicare nome, cognome e residenza del co-niuge, dei parenti entro il quarto grado, degliaffini entro il secondo grado e, se vi sono, deltutore o curatore dell’interdicendo o dell’ina-bilitando.

È corrente in dottrina l’opinione secondocui l’indicazione in ricorso dei soggetti menzio-nati dall’art. 407, comma 1o, è funzionale allasuccessiva attività istruttoria del giudice tutela-re, il quale potrà sentirli ed interrogarli come«utili informatori» sulla situazione e le condi-zioni del beneficiario (22). L’assunto è convin-

(18) La legittimazione del tutore si riferisce al-l’ipotesi in cui l’interdicendo o l’inabilitando sia unminore sottoposto a tutela perché privo di genitoriesercenti la potestà. La legittimazione del curatorepresuppone che si chieda l’interdizione di un inabi-litato o di un minore emancipato: v. Scardulla, vo-ce «Interdizione (dir. civ.)», cit., 937, nt. 25 e 26.

(19) Napoli, L’infermità di mente, l’interdizione,l’inabilitazione, cit., sub art. 417, 172; Pescara, Tec-niche privatistiche e istituti di salvaguardia dei disabi-li psichici, nel Trattato Rescigno, 4, Utet, 1997, 818.V., infatti, l’art. 73, comma 1o, del d.r. 30.1.1941, n.12 (Ordinamento giudiziario), che annovera, tra leattribuzioni generali del pubblico ministero, la tute-la dei diritti degli incapaci.

(20) Nell’art. 411, comma 3o, coniuge e personastabilmente convivente seguono la menzione del«parente entro il quarto grado».

(21) Con riguardo all’individuazione dei soggettilegittimati alla domanda di interdizione ed inabilita-zione, Pescara, Tecniche privatistiche e istituti disalvaguardia dei disabili psichici, cit., 818.

(22) Chizzini, in Bonilini-Chizzini, L’ammini-strazione di sostegno, cit., 345; Tommaseo, La disci-plina processuale dell’amministrazione di sostegno, inLa riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione, acura di Patti, cit., 200, 203; vi è, tuttavia, chi ritieneche fine della norma sia quello di «(...) fornire sindall’inizio del procedimento al giudice le indicazioniutili per la scelta dell’amministratore di sostegno»:Zambrano, in Amministrazione di sostegno. Com-mento alla legge 9 gennaio 2004, n. 6, a cura di Au-torino Stanzione-Zambrano, cit., 144.

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cente; tuttavia la disciplina procedimentale, ri-partita tra l’art. 407 cod. civ. e gli artt. 712, 713e 720 bis cod. proc. civ., è assai male congegna-ta, sia per il continuo rinvio da un articolo al-l’altro del codice civile (dall’art. 407 all’art.406, e da questo all’art. 417) sia per la tecnicadell’art. 720 bis cod. proc. civ., che dichiara ap-plicabili al procedimento di amministrazionealcuni articoli di quello per interdizione «inquanto compatibili». Ciò si ripercuote (anchee) proprio sulla nozione di «conviventi del be-neficiario» e sul ruolo che va loro riconosciutonella procedura per l’amministrazione.

L’art. 713 cod. proc. civ., adattato a quest’ul-tima (23), dispone che il giudice tutelare fissacon decreto in calce al ricorso l’udienza dicomparizione davanti a sé del ricorrente, delpotenziale beneficiario «e delle altre personeindicate nel ricorso, le cui informazioni ritengautili»; ricorso e decreto sono notificati, a curadel ricorrente (24), al potenziale beneficiario edalle persone indicate nel ricorso.

L’art. 714 cod. proc. civ. prevede che al-l’udienza, l’istruttore, procede all’esame del-l’interdicendo o dell’inabilitando e «sente ilparere delle altre persone citate». Questo arti-colo non è, però, tra quelli dichiarati applicabi-li, dall’art. 720 bis, al procedimento per l’am-ministrazione

In luogo di esso dispone l’art. 407, comma3o, cod. civ. (25), giusta il quale il «giudice tute-lare provvede, assunte le necessarie informa-

zioni e sentiti i soggetti di cui all’art. 406».Questi ultimi sono, in forza del rinvio operatodal comma 1o dello stesso articolo all’art. 417,il coniuge, la persona stabilmente convivente, iparenti entro il quarto grado, gli affini entro ilsecondo, il tutore o il curatore, nonché, ai sensidel comma 3o dell’art. 406, i responsabili deiservizi sanitari e sociali direttamente impegnatinella cura e nell’assistenza della persona (26).

È subito evidente, allora, che non vi è pienacoincidenza tra i soggetti che vanno indicatinel ricorso ex art. 407, comma 1o, e sono desti-natari della notifica ex art. 713 cod. proc. civ.per la comparizione davanti al giudice tutelare,e quelli che (possono essere) sentiti dal giudicetutelare ex art. 407, comma 3o. La coincidenzaè solo parziale: da un lato, non devono, infatti,essere menzionati nel ricorso i parenti entro ilquarto grado che non siano fratelli, ascendentio discendenti, né gli affini entro il secondo, nél’eventuale tutore o curatore (27); dall’altro la-to, devono essere indicati i conviventi del be-neficiario, che però non figurano tra i soggettiche il giudice tutelare sente ai sensi dell’art.407, comma 3o, fra i quali, invece, è compresa,per effetto del duplice rinvio dall’art. 407 al-l’art. 406 e da questo all’art. 417, la personastabilmente convivente.

Confusione ed incertezze maggiori eranodifficilmente immaginabili!

Che cosa deve intendersi per «conviventi delbeneficiario»?

Secondo un avviso dottrinale, il riferimento

(23) Per l’osservanza dell’iter disegnato dall’art.713 nel procedimento di amministrazione, Tomma-seo, La disciplina processuale dell’amministrazionedi sostegno, in L’amministrazione di sostegno, a curadi Patti, cit., 199 s.

(24) Così Tommaseo, La disciplina processualedell’amministrazione di sostegno, in L’amministrazio-ne di sostegno, a cura di Patti, cit., 199; Chizzini,in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di soste-gno, cit., 354, ritiene, invece, che la notifica vada di-sposta dallo stesso giudice tutelare.

(25) Osserva Tommaseo, La disciplina processua-le dell’amministrazione di sostegno, in L’amministra-zione di sostegno, a cura di Patti, cit., 202, che la«disciplina della fase istruttoria e, in particolare,quella dei mezzi istruttori che il giudice può utilizza-re per la formazione del proprio convincimento, èintegralmente regolata dal nuovo testo dell’art. 407c.c.». Peraltro, l’udienza fissata dal giudice tutelare

con il proprio decreto è, ad un tempo, sia di compa-rizione che di trattazione (ivi, 201).

(26) La serie di rinvii, dall’art. 406, all’art. 407 eda questo all’art. 417, complica enormemente l’indi-viduazione dei soggetti che vanno sentiti dal giudicetutelare e pongono svariati dubbi; a giudizio diChizzini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazio-ne di sostegno, cit., 345 s., si deve ritenere che il rin-vio dall’art. 407 all’art. 406 «sia mal formulato e nonabbia inteso coinvolgere tutti i soggetti di cui all’art.417 cod. civ. ma solo quelli di cui all’ultimo commadell’art. 406, la cui indicazione altrimenti non avreb-be senso».

(27) Salvo ritenere operante anche il comma 2o

dell’art. 712 cod. proc. civ., la cui applicabilità nonsembra però compatibile con l’art. 407, comma 1o,cod. civ., che è specificamente previsto per il proce-dimento di amministrazione.



al plurale operato dall’art. 407, comma 1o, an-drebbe volto al singolare, essendo chiaro che illegislatore voleva riferirsi alla «persona stabil-mente convivente»; quella stessa che è legitti-mata al ricorso, dal combinato disposto degliartt. 406 e 417, e designabile preferibilmenteall’ufficio di amministratore di sostegno ex art.408 (28).

Altri sostengono che il participio «conviventi»comprende ogni soggetto che condivida l’abita-zione con il potenziale beneficiario. È interes-sante, al riguardo, sottolineare che i fautori diquesta interpretazione leggono il verbo convive-re nella sua accezione ristretta di coabitare (29).

Quest’ultima tesi sembra preferibile in con-siderazione del fine del comma 1o dell’art. 407che, come si è detto, è l’individuazione el’identificazione di soggetti verosimilmente ingrado di fornire al giudice tutelare «informa-zioni utili». È difficilmente contestabile che an-che colui che meramente coabiti con il possibilebeneficiario, a prescindere o dalle ragioni o dalvincolo che sorreggono la coabitazione, sia ingrado di offrire al giudice elementi di valuta-zione e giudizio sull’opportunità del provvedi-mento di amministrazione e sulle condizionipersonali e patrimoniali del disabile.

Se ciò è vero, ritenere che il participio «con-viventi» debba sostituirsi con «persona stabil-mente convivente» contrasta con lo scopo delcomma indicato.

In contrario non sembra si possa addurreche, evitando tale sostituzione correttiva, la«persona stabilmente convivente» non potràessere destinataria della notifica, prevista dal-l’art. 713, comma 2o, in vista dell’udienza avan-ti il giudice tutelare. Infatti, tra i «conviventidel beneficiario» rientra, in primo luogo, pro-prio la persona con lui stabilmente convivente,intesa come convivente paraconiugale, la qualenon può non coabitare col beneficiario.

Si può, piuttosto, osservare che i «conviventidel beneficiario» non sono compresi tra coloroche il giudice tutelare «sente» ai sensi dell’art.407, comma 3o, dato che non figurano nel-l’elenco contenuto nell’art. 417, cui fa rinviol’art. 406, comma 1o, richiamato dallo stessoart. 407, comma 3o. È, senza dubbio, singolareche si prescriva di indicare in ricorso i «convi-venti del beneficiario», li si renda destinataridella notifica del ricorso con pedissequo decre-to di fissazione dell’udienza dinanzi al giudicetutelare e, poi, non li si consideri tra i soggettiche il giudice sente prima di provvedere sul ri-corso. Può, allora, tale omissione indurre acondividere la tesi sopra descritta che leggel’espressione «convivente del beneficiario» co-me «persona stabilmente convivente» con es-so? La risposta non può che essere negativa: siaperché la disposizione del comma 3o dell’art.407 non impone al giudice di sentire solo i sog-getti di cui all’art. 406, vietando l’audizione dialtri, sia, in generale, perché la «legge attribui-sce al giudice larghi poteri istruttori ufficiosi»(30); lo stesso comma, infatti, gli consente di di-sporre d’ufficio, oltre agli accertamenti di na-tura medica, «tutti gli altri mezzi istruttori utiliai fini della decisione».

In conclusione, per «conviventi del benefi-ciario» devono intendersi coloro che coabitanocon il medesimo, ivi compresa «la persona sta-bilmente convivente» in quanto, di norma,coabitante.

Assunta questa interpretazione, va rilevatoche quando il legislatore ha inteso riferirsi alla

(28) Tommaseo, La disciplina processuale dell’am-ministrazione di sostegno, in L’amministrazione disostegno, a cura di Patti, cit., 190.

(29) V., supra, nt. 13, Bonilini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 130,dopo aver premesso che l’art. 407, comma 1o, «nonpuò non legarsi a quella racchiusa nel successivo ter-zo comma», afferma che quest’ultima «allud[e] al-l’opportunità di sentire (...) non solo le persone le-gate da vincolo familiare con l’interessato all’ammi-nistrazione di sostegno, fra le quali non può nonrientrare anche il convivente more uxorio, ma, altre-sì, chi semplicemente coabiti con lo stesso, qual è,ad esempio, la domestica»; anche Zambrano, inAmministrazione di sostegno. Commento alla legge 9gennaio 2004, n. 6, a cura di Autorino Stanzio-ne-Zambrano, cit., 144, nota che «l’ampia dizionedell’art 407 c.c. (...) sembra pensata per includerenella sua sfera di operatività qualsivoglia soggettoche condivida l’abitazione con il beneficiario».

(30) Tommaseo, La disciplina processuale dell’am-ministrazione di sostegno, in L’amministrazione disostegno, a cura di Patti, cit., 203. V. amplius,Chizzini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazio-ne di sostegno, cit., 355 ss.

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mera coabitazione ha fatto ricorso (discutibil-mente, al verbo convivere coniugato) al partici-pio presente plurale «conviventi», senza con-notarlo col requisito della stabilità e posponen-dolo, nell’elenco dell’art. 407, comma 1o, aisoggetti legati da vincolo di coniugio e parente-la. La diversità della formulazione rispetto al-l’espressione «persona stabilmente conviven-te», se pure non basta da sola, concorre, con gliargomenti letterali e sistematici sopra esposti,ad avvalorare la tesi che quest’ultima locuzionefaccia riferimento esclusivamente al conviventeparaconiugale.

4. L’interpretazione teleologica peruna rilettura delle locuzioni codicisti-

che: il «convivente paraconiugale» ed i

«coabitanti col beneficiario». Vanno, in-fine, svolte le argomentazioni di natura teleolo-gica sugli artt. 408, 410, 417 e 426 (nonché 406e 424, in quanto richiamanti rispettivamentegli artt. 417 e 408).

Anticipando l’esame della ratio dei singoliarticoli ed il risultato cui esso conduce, si puòaffermare che solo per alcuni di essi s’imponela necessità di intendere per «persona stabil-mente convivente» il solo convivente paraco-niugale. Per altri non sembra si profili un con-trasto tra la relativa ratio e l’interpretazioneampia della formula in esame; tuttavia, in que-ste ipotesi la scelta dell’interpretazione restrit-tiva non sembra vulnerare il fine e l’operativitàdelle disposizioni e conduce, comunque, ad ef-fetti più accettabili, in termini sistematici, diquelli cui si perverrebbe scegliendo di attribui-re all’espressione «persona stabilmente convi-vente» due significati diversi a seconda degliarticoli in cui figura.

Si sono già considerati (31) gli articoli 410,comma 2o, e 426, relativi alla durata dell’incari-co rispettivamente di amministratore di soste-gno e tutore o curatore. Essi impongono il do-vere di proseguire in questi munera publica nonoltre dieci anni in ragione della gravosità dellafunzione e della sua gratuità. L’eccezione allaregola, già prevista dall’art. 426 per il coniuge,gli ascendenti e i discendenti, è stata giustificatain forza dei vincoli affettivi e dei doveri solida-

ristici che, giuridicamente e socialmente, sonopropri del vincolo di coniugio e di parentela. Ilriformatore del 2004 ha riprodotto il contenutodell’art. 426 nell’art. 410, comma 2o, ed ha este-so, in entrambi, l’eccezione della durata ultra-decennale alla «persona stabilmente conviven-te». Permanendo immutate le rationes delleprescrizioni, è, senz’altro, fondato ritenere chel’imposizione del protrarsi di un compito impe-gnativo e gratuito veda quale esclusivo destina-tario un soggetto legato al beneficiario delle tremisure di protezione da un vincolo solidaristicoed affettivo particolarmente intenso, qual è,nella valutazione sociale, quello esistente traconviventi paraconiugali, Va escluso, invece,che l’eccezione possa giustificarsi in forza delmero fatto della coabitazione o della coabita-zione congiunta ad un rapporto affettivo di al-tra natura o ad un rapporto lavorativo. Del re-sto, non è inconferente notare che la prosecu-zione dell’ufficio (di amministratore di soste-gno, tutore o curatore) oltre il decennio non èimposta neppure ai fratelli.

L’art. 411, comma 2o, dichiara applicabili al-l’amministratore di sostegno, in quanto com-patibili, gli artt. 596, 599 e 779. L’art. 596 col-pisce di nullità le disposizioni testamentariedella persona sottoposta a tutela in favore deltutore (32). La norma è tradizionalmente spie-gata con l’esigenza di assicurare libertà e spon-taneità alla volontà testamentaria, essendo il te-statore esposto all’eventualità che il tutore sigiovi dell’ufficio per influenzarlo a propriovantaggio (33). Il cpv. dell’art. 596 fa salve, tut-tavia, le disposizioni in favore del tutore e pro-tutore che sia ascendente, discendente, fratel-lo, sorella o coniuge del testatore; in tali casi, si

(31) V. supra, nt. 13.

(32) Qualora siano fatte dopo la nomina del tuto-re e prima che sia approvato il conto o sia estintal’azione per il rendiconto, e ciò sebbene il testatoresia morto dopo l’approvazione.

(33) Bianca, Diritto civile, 2, La famiglia. Le suc-cessioni, 3a ed., Giuffrè, 2001, 661; Bigliazzi Geri,Delle successioni testamentarie, nel CommentarioScialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1993, sub art.596, 189; Giannattasio, Delle successioni. Succes-sioni testamentarie, nel Commentario Utet, Utet,1978, 70; assai diffusamente, F.S. Azzariti - Mar-tinez - G. Azzariti, Successioni per causa di mortee donazioni, 7a ed., Cedam, 1979, 335 ss.



osserva, il legislatore riconduce le disposizionial vincolo affettivo che lega il testatore al co-niuge o ai parenti così individuati anziché al-l’influenza, in ipotesi, su di quello esercitata acausa della tutela.

L’art. 779 prevede la nullità della donazionea favore del tutore o protutore del donante, sefatta prima dell’approvazione del conto o del-l’estinzione dell’azione per il rendimento delconto, per l’analoga ragione secondo cui, in talmodo, si fuga il dubbio che «il donatario abbiapotuto influire sulla volontà del donante» (34).

L’applicabilità, disposta dall’art. 411, com-ma 2o, degli artt. 596, 599 e 779 all’amministra-tore di sostegno trova ragione nel pericolo che«il particolare rapporto che lega l’interessatocon l’amministratore possa influire sulla libertàdel disponente» (35).

Il comma 3o dell’art. 411, riprendendo la ra-tio del comma 2o dell’art. 596 ed ampliandone,nel contempo, il contenuto (36), dichiara che

sono «in ogni caso valide» le disposizioni testa-mentarie e le convenzioni in favore dell’ammi-nistratore che sia parente entro il quarto gradodel beneficiario ovvero che sia coniuge o «per-sona chiamata alla funzione in quanto con luistabilmente convivente».

Prima di esporre le ragioni per le quali sem-bra da preferire l’interpretazione di quest’ulti-ma espressione in senso restrittivo, intenden-dola cioè come riferita al convivente paraco-niugale, deve segnalarsi che, secondo una dot-trina che ha approfondito l’esegesi dell’art.411, i commi 2o e 3o di questo articolo dovreb-bero ritenersi operanti solo quando l’ammini-strazione si atteggi in concreto come ammini-strazione sostitutiva o mista (cioè sostitutiva edassistenziale insieme) e non quando sia esclusi-vamente assistenziale. Ciò significa, in altri ter-mini, che l’invalidità delle disposizioni testa-mentarie e delle convenzioni in favore dell’am-ministratore opera (o non opera in forza delcomma 3o) quando a costui siano stati conferitipoteri di rappresentanza sostitutiva del benefi-ciario (art. 405, comma 5o, n. 3) o, insieme aquesti, anche poteri di assistenza (art. 405,comma 5o, n. 4); se, invece, l’amministratore èdestinatario solo di questi ultimi – ciò che lo as-simila al curatore ed avvicina il beneficiario al-l’inabilitato – il beneficiario stesso potrà vali-damente concludere con l’amministratorequalsivoglia convenzione in materie per le qua-li ha conservato la capacità così come potrà di-sporre per testamento e l’amministratore rice-vere, prescindendosi, in entrambi i casi, dallacircostanza che quest’ultimo sia parente entroil quarto grado, coniuge o persona stabilmenteconvivente (37).

Ora sono proprio i casi in cui la persona ver-sa in condizioni di maggiore difficoltà psichicae di bisogno quelli in cui il giudice tutelareconformerà l’amministrazione come ammini-strazione sostitutiva o mista; correlativamentesono proprio queste, allora, le ipotesi in cui ilbeneficiario si vede maggiormente esposto a

(34) F.S. Azzariti - Martinez - G. Azzariti,Successioni per causa di morte e donazioni, cit., 791.Nello stesso senso, Giannattasio, Delle successio-ni. Divisione-Donazione, nel Commentario Utet,Utet, 1980, 242; v. pure, A. Palazzo, Le donazioni,nel Commentario Schlesinger, Giuffrè, 1991, sub art.779, 177 e 179; anche Torrente, La donazione, nelTrattato Cicu-Messineo, XXII, Giuffrè, 1956, 382,ragiona del «sospetto di pressioni e di influenze (...)di ingerenze sull’animo dell’incapace» e (ivi, 381) ri-tiene che sia la «situazione di inferiorità in cui vienea trovarsi, nei riguardi del tutore e del protutore, ilminore divenuto maggiorenne o l’interdetto uscitodi tutela» ad aver indotto il legislatore a sancire laparticolare norma protettiva dell’art. 779.

(35) Moretti, inRossetti -M.Moretti - C.Mo-retti, L’amministrazione di sostegno e la nuova disci-plina dell’interdizione e dell’inabilitazione, cit., 94.

(36) In un duplice senso: sia perché fa salve, oltrealle disposizioni testamentarie, le «convenzioni», siaperché, sotto il profilo soggettivo, considera i paren-ti entro il quarto grado (in luogo della menzione tas-sativa di ascendenti, discendenti, fratello, sorella) ela persona stabilmente convivente chiamata all’uffi-cio proprio in considerazione di ciò. Sull’amplia-mento contenutistico della disposizione dell’art.411, comma 3o, v. Bonilini, in Bonilini-Chizzi-ni, L’amministrazione di sostegno, cit., 240 ss., eDelle Monache, Prime note sulla figura dell’ammi-nistrazione di sostegno: profili di diritto sostanziale,cit., 50 ss.

(37) Delle Monache, Prime note sulla figuradell’amministrazione di sostegno: profili di diritto so-stanziale, cit., 51; nello stesso senso Bonilini, inBonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno,cit., 239, 243.

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quel pericolo di influenze da parte dell’ammi-nistratore che ha suggerito l’applicabilità degliartt. 596 e 779 al nuovo istituto.

La scelta di far salve le disposizioni e le con-venzioni a favore dell’amministratore che siaparente entro il quarto grado, coniuge o perso-na chiamata alla funzione in quanto stabilmen-te convivente col beneficiario si ispira princi-palmente (38) alla medesima ratio del comma2o dell’art. 596: il legislatore ritiene che il bene-ficiario si sia determinato a tali disposizioni econvenzioni per il legame affettivo che lo legaal coniuge o al convivente paraconiugale ed aiparenti anziché per l’influenza o il condiziona-mento che costoro possono avere esercitato acausa della funzione di amministratore.

Sembra, quindi, che nell’interpretare la for-mula «persona che sia stata chiamata alla fun-zione in quanto con lui stabilmente conviven-te» possano valere le considerazioni esposteper l’art. 410: solo un vincolo affettivo di natu-ra ed intensità pari a quello coniugale si rivelacoerente con la ratio del regime di favore perl’amministratore destinatario di disposizionitestamentarie e parte delle convenzioni indica-te dalla legge. La mera coabitazione o la coabi-tazione necessitata da un rapporto lavorativonon bastano di per sé a far presumere, nella ge-neralità dei casi che la legge deve considerare,l’esclusione di influenze interessate da partedell’amministratore di sostegno.

Passando all’esame dell’art. 408, relativo allascelta dell’amministratore di sostegno e richia-mato dall’art. 424, in tema di scelta del tutore odel curatore, va ribadita la preferenza per l’in-terpretazione restrittiva della locuzione «per-sona stabilmente convivente». Essa figura, do-po il coniuge non separato legalmente, e primadi padre, madre, figlio, fratello, sorella, parente

entro il quarto grado, soggetti tutti che il giudi-ce tutelare deve preferire, «ove possibile», perla nomina all’ufficio, nel caso in cui manchi ladesignazione autonoma ad opera dello stessointeressato (39) all’amministrazione ovvero nelcaso in cui «gravi motivi» suggeriscano di no-minare «altra persona idonea».

La dottrina esclude che l’elenco dei soggettiindicati dall’art. 408 esprima una graduatoriapreferenziale vincolante per il giudice, essen-do, invece, tutti in posizione paritaria (40).

Va segnalato, peraltro, ed è particolare noninconferente per l’indagine, che l’enumerazio-ne dell’articolo, per un verso, esclude gli affinientro il secondo grado (che pure sono legitti-mati a ricorrere per l’attivazione della misura)e, per altro verso, rispetto al comma 3o dell’art.424 nel testo anteriore alla l. n. 6/2004, aggiun-ge fratello e sorella e parenti entro il quartogrado. Il legislatore ha scelto, pertanto, di indi-care al giudice il coniuge ed i più stretti parentidel beneficiario, in quanto tutti legati da «unvincolo familiare forte» che fa presumere la lo-ro idoneità alla funzione, «e per la maggiore fi-ducia che si dovrebbe nutrire nei loro confron-ti, e per il sentimento di affetto che, meglio diun estraneo dovrebbero assicurare» (41) al sog-getto debole.

La valutazione legale tipica si incentra, quin-di, sul vincolo di coniugio e parentela; è, allora,coerente con la scelta legislativa ritenere che lastabile convivenza non possa intendersi restrit-tivamente come semplice coabitazione. È vero,peraltro, che figli, fratelli, e parenti entro ilquarto grado non necessariamente coabitanocon il beneficiario, per cui anche il semplicefatto materiale della coabitazione di un estra-neo rafforza la «prossimità» con quest’ultimo,

(38) Sostiene Bonilini, in Bonilini-Chizzini,L’amministrazione di sostegno, cit., 241, che, in as-senza del comma 3o dell’art. 411, il rischio di nonpoter succedere al beneficiario dell’amministrazioneindurrebbe alla messa in atto di svariati espedientiper evitare di essere designati all’ufficio di ammini-stratore (che come si sa è doveroso) proprio da par-te di quei soggetti che è, invece, opportuno assuma-no l’incarico «in quanto maggiormente vicini, specieaffettivamente», al beneficiario dell’amministrazio-ne.

(39) Su cui v. Bonilini, La designazione dell’am-ministratore di sostegno, in Studium iuris, 2004, (pri-ma parte), 1051 ss., (seconda parte), 1209 ss.

(40) Campese, L’istituzione dell’amministrazionedi sostegno e le modifiche in materia di interdizione einabilitazione, cit., 136; M. Moretti, in Rossetti -M. Moretti - C. Moretti, L’amministrazione disostegno e la nuova disciplina dell’interdizione e del-l’inabilitazione, cit., 71; Bonilini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 123.

(41) Bonilini, in Bonilini-Chizzini, L’ammini-strazione di sostegno, cit., 124.



va però osservato che sull’eventuale difetto dicoabitazione prevale, nella valutazione legale, ilrapporto giuridico di parentela con la presun-zione descritta che ne segue. Inoltre, e soprat-tutto, non può tacersi che l’art. 408 richiedeche il coniuge «non sia separato legalmente»,con ciò esigendo che tra esso ed il beneficiariosussista piena comunione materiale e spiritua-le. Similmente, dunque, agli effetti della dispo-sizione in esame, non può ritenersi «personastabilmente convivente» quella che coabiti conil destinatario dell’amministrazione se non sus-sista un consortium vitae paraconiugale.

Va, peraltro, sottolineato che questa inter-pretazione restrittiva non porta necessariamen-te ad escludere che anche un coabitante, maga-ri legato da profonda ed antica amicizia con ilbeneficiario, possa essere designato quale am-ministratore di sostegno; ma ciò potrà avvenirein forza del comma 4o dell’art. 408, che consen-te al giudice tutelare, quando ne ravvisa l’op-portunità ed in caso di designazione dell’inte-ressato quando ricorrano gravi motivi, di chia-mare all’incarico «anche altra persona idonea»,diversa da quelle indicate nel primo comma.

Da ultimo, vanno esaminati l’art. 417 e, inforza del rinvio a questo operato, l’art. 406, intema di legittimazione alla domanda, rispetti-vamente, di interdizione o inabilitazione e diamministrazione di sostegno. L’estensione del-la legittimazione alla «persona stabilmenteconvivente» costituisce, dopo il conferimentodella legitimatio allo stesso soggetto debole (in-terdicendo, inabilitando, soggetto beneficiariodell’amministrazione), una novità di rilievodella l. n. 6/2004.

Con riguardo all’amministrazione di soste-gno, l’ampliamento dei legittimati attivi (ri-spetto alla previgente disciplina dell’interdizio-ne e dell’inabilitazione) è stato giudicato «con-divisibile», «stante la opposta funzione degliistituti e la diversa natura d[e]i procedimenti»(42), sebbene non manchi chi sospetta di illegit-timità costituzionale l’attribuzione della legitti-mazione al convivente, laddove «non vienespecificato il limite di rilevanza della conviven-za e il sistema di accertamento, che prescinda

da unilaterali e non certe affermazioni» del me-desimo (43).

La dottrina maggioritaria interpreta in sensoampio l’espressione «persona stabilmente con-vivente», escludendo che si tratti solo del con-vivente more uxorio e comprendendovi, alcuni,anche chi meramente coabiti in modo stabilecon il soggetto debole (44).

L’analisi del criterio di selezione dei legitti-mati di cui si è avvalso il legislatore del 1942può concorrere a determinare l’ampiezza se-mantica della locuzione in questione. La dot-trina ritiene che, nei procedimenti di interdi-zione ed inabilitazione, i soggetti abilitati al ri-corso abbiano «un mero potere di meccanicaprocessuale» (45), volto a stimolare l’accerta-mento da parte del giudice del suo dovere diprovvedere (46). I procedimenti di interdizioneed inabilitazione sono funzionali al soddisfaci-mento, da un lato, dell’interesse dell’incapace

(42) Chizzini, in Bonilini-Chizzini, L’ammini-strazione di sostegno, cit., 339.

(43) Napoli, L’interdizione e l’inabilitazione, inL’amministrazione di sostegno, a cura diPatti, cit., 21.

(44) Campese, L’istituzione dell’amministrazionedi sostegno e le modifiche in materia di interdizione einabilitazione, cit., 132, nt. 31.

(45) Poggeschi, Il processo d’interdizione e d’inabi-litazione, Giuffrè, 1958, 156; aderisce pienamenteNa-poli, L’infermità di mente, l’interdizione, l’inabilita-zione, cit., sub art. 417, 165, e, in giurisprudenza,Cass., 16.12.1971, n. 3664, in Riv. dir. proc., 1973,315, con nota diComoglio. Sulla natura del proces-so di interdizione e della domanda relativa, v. la chia-rissima sintesi di Tommaseo, Sui profili processualidell’interdizione e dell’inabilitazione, in Un altro dirit-to per il malato di mente. Esperienze e soggetti della tra-sformazione, a cura di Cendon, Esi, 1988, 369 ss., ilquale afferma (ivi, 375) che, in tali procedimenti, «(...)il dovere del giudice di provvedere non sorge per ef-fetto della proposizione d’una domanda, [ma] (...) peril fatto che egli è venuto a conoscenza – nelle formeprescritte dalla legge – di una determinata situazione,in presenza della quale egli deve attuare la fattispecienormativa che lo contempla, irrilevante essendo a talfine il concreto atteggiamento delle parti».

(46) OsservaTommaseo, Sui profili processuali del-l’interdizione e dell’inabilitazione, cit., 376, che il «(...)ricorso introduttivo non è esercizio d’un diritto sog-gettivo d’azione, bensì d’un dovere familiare e sociale:non quindi una domanda in senso tecnico, ma una de-nuncia processuale simile a quelle previste dall’art.345 cod. civ. a proposito della denuncia al giudice tu-telare dei fatti da cui deriva l’apertura della tutela».

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alla messa in atto degli istituti di protezione deisuoi interessi in quanto inabile a provvedervipersonalmente o da solo, dall’altro lato, dell’in-teresse dell’ordinamento «a ché una siffattaprotezione si realizzi per il perseguimento diun’effettiva eguaglianza tra i consociati (art. 3Cost.)» (47). Si prescinde, invece, dall’esistenzadi un concreto, personale interesse del legitti-mato, in ciò deviando, peraltro, dal principiostabilito dall’art. 100 cod. proc. civ. (48).

Il codice civile del 1865, all’art. 326, legittima-va attivamente all’interdizione, oltre al coniugeed al pubblico ministero, «qualsiasi congiunto»;la scelta del codificatore del 1942 di restringere ilnovero dei soggetti e di specificarne espressa-mente la qualità di parenti ed affini è stata spie-gata, nella Relazione della Commissione Reale,sia con l’esigenza di risolvere la questione inter-pretativa sorta sulla nozione di «prossimo con-giunto», dubitandosi se vi rientrasse l’affine (49),sia perché, «(...) per giudizi di così grave entità(...)», la facoltà di promuoverli non parve affida-bile che «a parenti od affini piuttosto prossimi al-l’interdicendo od inabilitando e per ciò stesso ta-li da dare affidamento di un uso informato sol-tanto alla preoccupazione della tutela della per-sona e degli interessi di questa» (50).

Al di là, comunque, dell’esigenza di evitare ilpericolo di abusi nell’esercizio del potere dipromuovere i procedimenti di interdizione edinabilitazione, va considerato che il conferi-mento della legittimazione si è ispirato al prin-cipio del vincolo familiare, al «semplice fatto»che i legittimati «occupano una determinataposizione nella realtà familiare e sociale», men-tre rimane irrilevante «l’esistenza di singoli rap-porti di carattere patrimoniale» tra interdicen-do e legittimati e, dunque, di correlativi interes-si di pari natura in capo a questi ultimi (51).

Se ciò è vero, come è vero, la ratio della scel-ta dei legittimati nell’ambito familiare non puòche sostanziarsi nell’esigenza di «assicurareuna immediata iniziativa processuale» (52),trattandosi di soggetti presumibilmente legatida un rapporto di prossimità (53) e di solidarie-tà con il disabile.

Non sembra, allora, che il fine perseguitonella selezione dei legittimati imponga di in-terpretare l’espressione «persona stabilmenteconvivente» solo come convivente paraconiu-gale. Anche colui che, in modo stabile, mera-mente coabita, a prescindere dall’esistenza diuna comunione spirituale e materiale di vita,può garantire tempestività nell’agire per l’atti-vazione delle tre misure di protezione. Puòessere, piuttosto, il timore di un esercizio del-la legittimazione per «soddisfare preoccupa-zioni diverse da quelle suggerite dalla tuteladegli interessi» del disabile a consigliare diescludere dall’area semantica dell’espressionein esame il convivente che non viva con que-sto un rapporto affettivo o solidaristico age-volmente constatabile. Ma ciò introduce ladelicata questione dell’accertamento, tantopiù complicata, nelle situazioni più gravi, perle condizioni psichiche del soggetto bisognoso(54) o in caso di contestazione del medesimo.

(47) Napoli, L’infermità di mente, l’interdizione,l’inabilitazione, cit., sub art. 417, 165.

(48) Affermano, richiamando il Chiovenda, Stel-la Richter-Sgroi, Filiazione. Tutela degli incapaci.Alimenti. Atti dello stato civile, cit., 635, che «(...) èlo stesso concetto di interesse ad agire che non ha,nella specie, diritto di cittadinanza. Poiché, infatti,le azioni per la pronuncia (o per la revoca) dell’in-terdizione o dell’inabilitazione hanno un indubbiocarattere costitutivo, mirando a modificare la capa-cità di agire (...), un interesse ad agire come condi-zione specifica dell’azione costitutiva accanto all’esi-stenza del diritto non è configurabile»; v. pure For-chielli, Dell’infermità di mente, dell’interdizione edell’inabilitazione, nel Commentario Scialoja-Branca,Zanichelli-Foro it., 1988, sub art. 417, 27; Pescara,Tecniche privatistiche e istituti di salvaguardia dei di-sabili psichici, cit., 818 ed, ivi, nt. 20.

(49) V., anche per ampi riferimenti dottrinali,Bruscuglia, L’interdizione per infermità di mente,Giuffrè, 1983, 45 s.

(50) Così la Relazione della Commissione Reale,cit. in Bruscuglia, L’interdizione per infermità dimente, cit., 46.

(51) Le citazioni sono tratte da Poggeschi, voce«Interdizione e inabilitazione», nel Noviss. Digestoit., VIII, Utet, 1962, 816. Nello stesso senso, Napo-li, L’infermità di mente, l’interdizione, l’inabilitazio-ne, cit., sub art. 417, 167.

(52) Così Napoli, L’infermità di mente, l’interdi-zione, l’inabilitazione, cit., sub art. 417, 167.

(53) Pescara, Tecniche privatistiche e istituti disalvaguardia dei disabili psichici, cit., 818.

(54) Su questo aspetto insiste Napoli, L’interdi-



In conclusione, il criterio teleologico d’inter-pretazione non offre elementi decisivi per lasoluzione del problema ermeneutico posto dal-l’art. 417 e dal combinato disposto dagli artt.406 e 417. Sembra, allora, che siano gli argo-menti sistematici svolti in precedenza a ravvisa-re «nella persona stabilmente convivente» soloil convivente paraconiugale (55), fermo restan-do che il mero coabitante, come chiunque nonlegittimato, può segnalare al pubblico ministe-ro, affinché, se del caso, promuova i relativiprocedimenti (56), le situazioni che paiono ri-chiedere l’instaurazione delle misure di prote-zione.

zione e l’inabilitazione, in L’amministrazione di so-stegno, a cura di Patti, cit., 20 s., il quale, con spe-cifico riguardo all’interdizione, osserva: «Non sem-bra egualmente corretto che un soggetto affermi diessere convivente di un altro per richiedere un prov-vedimento di interdizione verso chi non è in gradodi confermare tale convivenza ed è costretto a subireil procedimento di incapacità».

(55) Anteriormente alla riforma del 2004, si esclu-deva (Napoli, L’infermità di mente, l’interdizione,l’inabilitazione, cit., sub art. 417, 167) la legittima-zione del «coniuge di fatto» per il silenzio della leg-ge, pur affermandosi: «Ad una diversa soluzione po-trebbe tuttavia condurre il riconoscimento nellaconvivenza stabile di un rapporto di solidarietà ana-logo a quello che scaturisce dal matrimonio, che giu-stifica la cura di interessi patrimoniali e non patri-moniali di un coniuge da parte dell’altro».

(56) Sull’iniziativa processuale del pubblico mini-stero a seguito di istanze e segnalazioni dei soggettinon legittimati, ma anche dei legittimati ex lege, v.,per tutti, Bruscuglia, L’interdizione per infermitàdi mente, cit., 50 s., nonché Chizzini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 340.

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AUTONOMIA TESTAMENTARIA E DISPOSIZIONEMORTIS CAUSA DEL NOME DEL PROFESSIONISTA

di Elena Calice

Sommario: 1. Premessa. – 2. Autonomia privata edautonomia testamentaria. – 3. La disposizionedel nome come disposizione a carattere non pa-trimoniale. – 4. La disposizione del nome comedisposizione a carattere patrimoniale. – 5. Di-sposizione del nome e tutela dei diritti dei legit-timari. – 6. Gli orientamenti della giurispruden-za e la nuova disciplina delle società tra profes-sionisti. – 7. In breve: le altre ipotesi previste dal-l’art. 17, punto IV, del Codice deontologico fo-rense. – 8. Mancanza di un’analoga previsioneper la professione notarile.

1. Premessa. È noto che la professione fo-rense fondi, principalmente, le sue regole ope-rative su norme giuridiche, sull’etica e sullaprassi giudiziale.

La prima fonte della normativa deontologicaforense è contenuta nel r.d.l. 27.11.1933, n.1578 (Ordinamento delle professioni di avvoca-to e procuratore), successivamente convertitocon modificazioni nella l. 22.1.1934, n. 36 e ul-teriormente modificato con la l. 23.11.1939, n.1949 e con la l. 24.2.1997, n. 127.

Con delibera del 26.10.2002 il ConsiglioNazionale Forense ha approvato, fra le altremodifiche, quella del testo dell’art. 17 del Co-dice deontologico forense del 17.4.1997, giàmodificato con delibera del 16.10.1999 (1).

Il testo approvato inglobava nel corpo della

norma, sostituendo i canoni I, II e III, la secon-da bozza approvata dalla Commissione Deon-tologia del C.N.F. nel dicembre 2001 nella for-ma di regolamento di attuazione.

Lasciando agli altri divieti deontologici ogniforma di pubblicità di tipo concorrenziale, lanorma in discorso ha introdotto e limitato ildelicato concetto di pubblicità meramente in-formativa.

All’avvocato veniva data la possibilità di for-nire informazioni sulla propria attività profes-sionale, secondo correttezza e verità, nel rispet-to della dignità e del decoro della professione edegli obblighi di segretezza e riservatezza.

Il Consiglio Nazionale Forense, con deliberaapprovata il 27 gennaio 2006 (2), ha ulterior-mente modificato l’art. 17 del Codice deonto-logico introducendo l’art. 17 bis in merito aimezzi di informazione dell’attività (3) profes-sionale consentiti.

Il nuovo art. 17 consente all’avvocato di dareinformazioni sulla propria attività professiona-le con la finalità della tutela dell’affidamentodella collettività.

Quanto al contenuto, si ribadisce che l’infor-mazione debba essere conforme a verità e cor-rettezza, non possa avere ad oggetto notizie ri-servate o coperte dal segreto professionale edebba rispettare la dignità e il decoro dellaprofessione.

In ogni caso, l’informazione non deve assu-mere i connotati della pubblicità ingannevole,elogiativa, comparativa.

(1) Cfr. Sacchettini, Le tecniche difensive del-l’avvocato, in Guida al dir., 2000, n. 9, 126 ss. Peruna trattazione più completa dei profili di deontolo-gia forense si vedano per tutti Danovi, Commenta-rio del codice deontologico forense, Giuffrè, 2001,272 ss.; Irti, Profilo dell’avvocatura nella società in-dustriale, in Giust. civ., 1984, II, 323; D’Auria,Aspetti deontologici dell’attività di difesa, in Rass. fo-rense, 1995, 369; Ricciardi, Pubblicità, specializza-zione ed attività c.d. «dominanti» nell’esercizio dellaprofessione forense, in Foro it., 1991, V, 543. Sul te-ma oggetto del presente scritto cfr. Danovi, L’usodel nome dell’avvocato defunto, in La giustizia civilein parcheggio, 1996, 111.

(2) In particolare, oltre a interventi di tipo forma-le, si registra una nuova rivoluzione per quanto ri-guarda le informazioni sull’attività professionale(art. 17), i rapporti con la stampa (art. 18), il doveredi colleganza (art. 22), la richiesta di pagamento (art.43), l’assunzione di incarichi contro ex clienti (art.51), l’arbitrato (art. 55) e le elezioni forensi (art. 57).

(3) È stata, infatti, modificata anche la rubricadell’art. 17 da «Informazioni sull’esercizio professio-nale» in «Informazioni sull’attività professionale».


Il punto III, infine, vieta all’avvocato di offri-re, senza esserne richiesto, una prestazionepersonalizzata e, cioè, rivolta a una persona de-terminata per un specifico affare.

Nessuna modifica è stata apportata all’attua-le punto IV della norma oggetto del presentescritto in base al quale «è consentita l’indica-zione del nome di un avvocato defunto, cheabbia fatto parte dello studio, purché il profes-sionista a suo tempo lo abbia espressamenteprevisto o abbia disposto per testamento in talsenso, ovvero vi sia il consenso unanime deisuoi eredi».

Tale disposizione si connota per il non facileinquadramento nei classici schemi dell’autono-mia privata ed, in particolare, di quella testa-mentaria.

Sulla questione la dottrina e la giurispruden-za (4) non hanno avuto modo di soffermarsi senon in casi sporadici.

Si vuol qui tentare, dunque, di elaborare unaricostruzione giuridica della fattispecie disci-plinata dal punto IV della predetta normadeontologica, con la consapevolezza che, nelmutato quadro normativo, l’indicazione delnome del professionista potrebbe assumerenotevole rilevanza come mezzo identificativodell’attività professionale nelle molteplici for-me pubblicitarie oggi consentite (5).

Tale ricostruzione è resa necessaria anche dauna rilevante pronuncia delle sezioni unite del-la Corte di Cassazione (6) con la quale il S.C.

(4) Cfr. Consiglio Nazionale Forense,28.3.1992, in Riv. cons. avv. e proc., 1993, 18; Con-siglio Nazionale Forense, 3.10.1997 e11.12.1997, in Rass. for., 1998, 136; Cass., sez. un.,5.11.1993, n. 10942, in Giust. civ., 1994, I, 40, rela-tiva alle vicende della denominazione «Studio Car-nelutti»; nello stesso senso v. Cass., sez. un.,3.3.1994, n. 2077, in Mass. Foro it., 1994, in relazio-ne alla denominazione «Studio avv. Ercole Grazia-dei»; Trib. Roma, 28.2.1994, in Giust. civ., 1994, I,2891 ss.; Corte cost., 22.1.1976, n. 17, ivi, 1977,III, 96.

(5) Il nuovo testo aggiunto dell’art. 17 bis elenca imezzi ed i dati da ritenersi consentiti, vietati o auto-rizzati solo dietro approvazione del competenteConsiglio dell’Ordine.

Quanto all’utilizzazione dei mezzi, si ammettono:carta da lettere, biglietti da visita, targhe; brochuresinformative (opuscoli, circolari). In essi devono es-sere indicati: la denominazione dello studio, con laprecisazione dei nominativi dei professionisti che locompongono qualora l’esercizio della professione

sia svolto in forma associata o societaria; il Consigliodell’Ordine presso il quale è iscritto ciascuno deicomponenti lo studio; la sede principale di esercizio,le eventuali sedi secondarie ed i recapiti, con l’indi-cazione di indirizzo, numeri telefonici, fax, e-mail edel sito web, se attivato.

Nell’informazione si prevede che possano essereindicati soltanto: i titoli accademici; i diplomi di spe-cializzazione conseguiti presso gli istituti universita-ri; l’abilitazione a esercitare avanti alle giurisdizionisuperiori; il titolo professionale che consenta all’av-vocato straniero l’esercizio in Italia, o che consentaall’avvocato italiano l’esercizio all’estero, della pro-fessione di avvocato in conformità delle direttive co-munitarie; i settori di esercizio dell’attività profes-sionale (civile, penale, amministrativo, tributario) e,nell’ambito di questi, eventuali materie di attivitàprevalente, con il limite di non più di tre materie; lelingue conosciute; il logo dello studio; gli estremidella polizza assicurativa per la responsabilità pro-fessionale; l’eventuale certificazione di qualità dellostudio.

Sono altresì consentite le targhe, gli annuari pro-fessionali, le rubriche telefoniche, le riviste e le pub-blicazioni in materie giuridiche nonché i siti webcon domini propri e direttamente riconducibili al-l’avvocato, allo studio legale associato, alla società diavvocati sui quali gli stessi operano una completagestione dei contenuti e previa comunicazione alConsiglio dell’ordine di appartenenza.

Con il d.l. 4.7.2006, n. 223 (c.d. decreto Bersani),definitivamente convertito dalla l. n. 248 del4.8.2006, è stata ulteriormente modificata la disci-plina in tema di pubblicità dell’attività professiona-le. Infatti, all’art. 2, comma 1o, lett. b) è stata dispo-sta l’abrogazione delle norme che prevedono con ri-ferimento alle attività libero professionali e intellet-tuali «il divieto, anche parziale, di svolgere pubblici-tà informativa circa i titoli e le specializzazioni pro-fessionali, le caratteristiche del servizio offerto,nonché il prezzo ed i costi complessivi delle presta-zioni secondo criteri di trasparenza e veridicità delmessaggio il cui rispetto è verificato dall’ordine».

(6) Con sentenza Cass., sez. un., 6.6.2002, n.8225, in Foro it., 2003, I, 244, le sez. un. della Supr.Corte, seguendo l’orientamento già delineato conCass., sez. un., 10.12.2001, n. 15601, in Mass. Foroit., 2001, e Cass., sez. un., 20.11.1998, n. 11732, ivi,1998, si sono pronunciate in questo senso: «Gli ordi-ni professionali, deputati dalla legge a valutare sotto ilprofilo disciplinare il comportamento degli iscritti,

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ha stabilito che, se le norme deontologichepossono avere un contenuto etico, al pari di al-tre disposizioni positive sia civili che penali,non v’è dubbio che le stesse abbiano una natu-ra prettamente giuridica sia pur all’interno del-l’ordinamento professionale cui si riferiscono.

2. Autonomia privata ed autonomia te-stamentaria. È noto che nel nostro ordina-mento giuridico l’art. 1322 cod. civ. sancisca ilprincipio di autonomia contrattuale; più preci-samente e, in via generale, essa consiste nella li-bertà di indirizzare la volontà dei soggetti nelladirezione che meglio consenta la realizzazionedi interessi privati, con il solo limite della meri-tevolezza di tutela secondo l’ordinamento giu-ridico.

Immediato e diretto corollario ne è il princi-pio di autonomia testamentaria considerato«come valore sotteso all’ordinamento giuridicoda intendersi come piena libertà di contenutinei solchi di realtà tipologiche prefigurate legi-slativamente» (7).

A tal proposito, la previsione costituzionale(8) contenuta nell’art. 42, ult. comma, Cost. in-dica come socialmente rilevante l’esigenza del-la persona di disporre dei propri interessi per iltempo in cui avrà cessato di vivere. Ciò, comenoto, non legittima la soddisfazione per testa-mento di qualsiasi interesse, ma l’autonomiatestamentaria, essendo espressione dell’auto-nomia privata, deve sottostare allo stesso limitegenerale cui è soggetta quest’ultima.

Ciò significa che, al di là del tradizionale pa-rametro di liceità, la verifica della meritevolez-

za (9) degli interessi perseguiti mediante il ne-gozio testamentario deve tener conto, tra l’al-tro, della funzione sociale della proprietà e del-l’esigenza di rispetto dei diritti fondamentalidella persona umana.

Il testamento si atteggia, dunque, ad attoche può racchiudere le più disparate disposi-zioni (10), patrimoniali e non, tipiche ovveronon specificatamente contemplate dall’ordina-mento, nel disegno unitario di strumento pre-disposto per la regolamentazione di interessipost mortem.

È certo, tuttavia, che per tale regolamenta-zione, il de cuius possa servirsi esclusivamentedei tipi prefigurati dalla legge disponendo del-le proprie sostanze mediante l’istituzione dierede o l’attribuzione a titolo di legato.

Autorevole dottrina (11) ha, a tal proposito,sottolineato che delineare e circoscrivere rigo-rosamente in due soli tipi le disposizioni testa-mentarie attributive non equivale a negare leinfinite modulazioni dell’autonomia ricono-sciuta al testatore nel rispetto dei consueti edindefettibili limiti della liceità e della moralità.E non può non condividersi quella dottrina (12)che reputa l’istituzione ereditaria legata ad esi-genze obiettive, laddove il legato principal-mente soddisfa esigenze soggettive del dispo-nente.

Scendendo nel dettaglio normativo, sembra,a parere di chi scrive, che gli artt. 587, comma2o, e 649 cod. civ. costituiscano le norme chia-ve per procedere ad una lettura sistematica delpunto IV dell’art. 17 del Codice deontologicoforense.

Ci si deve, dunque, chiedere se ed in quale

hanno il potere, nell’esercizio delle proprie attitudinidi autoregolamentazione, di emanare norme di deon-tologia vincolanti per i singoli professionisti; esse, perquanto concerne gli avvocati, trovano fondamento ne-gli articoli 12, comma 1 e 38, comma 1, del Rdl 27 no-vembre 1933 n. 1578. In questa prospettiva le normedel codice deontologico approvato dal C.n.f. il 14 apri-le 1997 si qualificano come norme giuridiche vinco-lanti nell’ambito dell’ordinamento di categoria, chetrovano fondamento nei principi dettati dalla leggeprofessionale forense».

(7) Cfr. Bonilini, Autonomia testamentaria e le-gato. I legati così detti atipici, Giuffrè, 1990, 44.

(8) Cfr. Bianca, Diritto civile, 2, La famiglia. Lesuccessioni, Giuffrè, 1998, 547.

(9) Cfr. Bianca, op. cit., 548; Capozzi, Successio-ni e donazioni, Giuffrè, 2002, 32 ss.; contra Bonili-ni, op. cit., 64 ss., il quale ritiene che il testamento,in quanto tipo negoziale legislativamente prefigura-to, non tolleri la valutazione di meritevolezza.

(10) Non è mancata in dottrina l’opinione di chiha ritenuto il testamento mera forma atta ad acco-gliere una pluralità di negozi a causa di morte. Si ve-da in tal senso Biondi, Autonomia delle disposizionitestamentarie ed inquadramento del testamento nelsistema giuridico, in Foro it., 1949, I, 556 ss.

(11) Cfr. Bonilini, op. cit., 50; Giampiccolo, Ilcontenuto atipico del testamento, Giuffrè, 1954, 5 ss.

(12) Bonilini, op. cit., 52.

Autonomia testamentaria


direzione possa indirizzarsi la volontà testa-mentaria del professionista che decida di con-sentire l’indicazione del proprio nome per iltempo in cui avrà cessato di vivere, anche a fa-vore di soggetti che non siano suoi eredi legit-timi o testamentari.

Tale disposizione potrebbe, principalmente,essere ricondotta da un lato ad una tipica di-sposizione a carattere non patrimoniale e, dal-l’altro, ad una figura di legato «atipico» con laquale il testatore disponga del valore patrimo-niale costituito dal proprio nome.

Come si avrà modo di sottolineare in segui-to, la presente trattazione non può prescinderedalla recente disciplina dell’esercizio in formaassociata dell’attività professionale, come in-trodotta dal d. legis. 2.2.2001, n. 96.

3. La disposizione del nome come di-sposizione a carattere non patrimoniale.

L’interpretazione dell’art. 587, comma 2o, cod.civ. è assai discussa.

Parte della dottrina (13) ritiene che, in basealla predetta norma, le disposizioni di caratterenon patrimoniale contenute in un testamentopossano acquistare efficacia giuridica solo se lalegge espressamente consenta che siano com-piute nella forma testamentaria (14) e ciò sia nelcaso in cui il testamento che le comprenda ab-bia un contenuto patrimoniale sia nel caso incui non lo abbia.

Altra parte della dottrina (15), invece, inter-pretando il cpv. dell’art. 587 cod. civ. comenorma non solo permissiva ma di apertura ri-spetto alle molteplici manifestazioni dell’auto-

nomia testamentaria, ritiene che nel testamen-to, oltre alle disposizioni espressamente previ-ste per legge, possano essere contenute anchealtre disposizioni atipiche.

In tale prospettiva, dunque, potrebbe benaffermarsi che la disposizione che «abilita»l’indicazione del nome di un avvocato defunto,che abbia fatto parte dello studio, possa ritenersiuna disposizione non patrimoniale tipica inquanto la legge consente sia contenuta in untestamento.

La si potrebbe così accostare, ad esempio,alle disposizioni inerenti alla pubblicazionepost mortem dell’opera dell’ingegno (16), allasorte della corrispondenza, di epistolari e me-morie del defunto, alla messa in commercio delritratto dopo la morte della persona cui appar-tenga (17), con la differenza che queste ultimesono ritenute atipiche, non facendo espresso ri-ferimento le norme che le contemplano allaforma testamentaria.

È doveroso, a tal punto, precisare quale siala natura giuridica del diritto al nome.

È noto che esso rappresenti il principalemezzo di identificazione di ogni soggetto di di-ritto, sia riguardato individualmente che tute-lato nel gruppo ove intenda esprimersi (18); es-so può essere inquadrato nella categoria dei di-ritti personalissimi, inalienabili ed imprescritti-bili, di natura privata, ma con caratteri e tutelaparzialmente di diritto pubblico (19).

È indicativo, a tal proposito, che il diritto alnome comprenda il potere di usarlo in viaesclusiva così come quello di impedire a terzil’uso indebito e pregiudizievole.

(13) Cfr. Azzariti, voce «Successioni: successio-ni testamentarie», nel Noviss. Digesto it., XVIII,Utet, 1971, 821; Tamburrino, voce «Testamento(dir. priv.)», in Enc. del dir., XLIV, Giuffrè, 1992,481.

(14) Si pensi al riconoscimento di figlio naturale,alla designazione del tutore o del protutore ai figliminori, alla designazione dell’amministratore di so-stegno, alla disposizione sulle ceneri, alla riabilita-zione dell’indegno ed anche alla disposizione incommento che prevede espressamente la disposizio-ne per testamento.

(15) Cfr. Bonilini, Il testamento. Lineamenti,Cedam, 1995, 21; Cicu, Il testamento, 2a ed., Giuf-frè, 1951, 120 ss.

(16) L’art. 24 della l. 22.4.1941, n. 633, così recita:«Il diritto di pubblicare le opere inedite spetta aglieredi dell’autore o ai legatari delle opere stesse, sal-vo che l’autore abbia espressamente vietata la pub-blicazione o l’abbia affidata ad altri [...] È rispettatain ogni caso la volontà del defunto quando risulti dascritto».

(17) Si vedano gli artt. 93 e 96 l. n. 633/1941 neiquali si fa riferimento alla volontà del defunto risul-tante da scritto.

(18) Cfr. De Sanctis Ricciardone, voce «Nomecivile», in Enc. giur. Treccani, XXI, Ed. Enc. it.,1990, 2 ss.

(19) Cfr. Trabucchi, Istituzioni di diritto civile,Cedam, 2001, 96 ss.

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Ben potrebbe, dunque, l’avvocato che abbiafatto parte dello studio, si intende con una certacontinuità e stabilità, e non un terzo estraneo,disporre del proprio nome in modo da soddi-sfare l’istanza che esso continui ad identificarel’attività professionale svolta in vita, a beneficioproprio ovvero dei componenti dello studiostesso.

Affinché tale disposizione poi sia effettiva-mente osservata, essa potrà assumere in con-creto la forma di una condizione o di un modus(20), con la conseguenza che, in quest’ultimocaso, per l’adempimento dello stesso potrà agi-

re qualunque interessato e che, in caso di ina-dempimento, l’autorità giudiziaria potrà pro-nunciare la risoluzione della disposizione testa-mentaria qualora essa sia stata prevista dal te-statore o se l’adempimento dell’onere abbiacostituito il solo motivo determinante della di-sposizione.

Qualora, però, il testatore non abbia previ-sto espressamente la risoluzione, si apre il pro-blema relativo alla considerazione dell’adempi-mento quale solo motivo determinante della di-sposizione.

Si tratta, naturalmente, di una quaestio factila soluzione della quale, in mancanza di espres-sa o chiara volontà del testatore sul punto, va-ria a seconda della sensibilità dell’interprete.

In particolare, nel caso in cui la disposizionetestamentaria in esame fosse diretta a soddisfa-re un interesse morale dello stesso testatore, le-gittimati ad agire sarebbero non solo gli erediin quanto tali, ma, secondo la giurisprudenza, iprossimi congiunti del de cuius ai quali si tra-sferisce la tutela degli interessi più intimamen-te connessi alla persona del defunto.

Da un punto di vista redazionale è evidente,a parere di chi scrive, che l’espressa previsionedella risoluzione, in caso di inadempimento,rafforzi la tutela dei beneficiari dell’onere e siaper lo più consigliabile, specialmente laddove,come talvolta accade, l’azione di adempimentorisulti inutilizzabile, trattandosi di obbligazio-ne incoercibile oppure particolarmente onero-sa.

L’indicazione del nome potrebbe altresì at-teggiarsi a condizione, sospensiva o risolutiva,di una disposizione testamentaria, sia a titolouniversale che particolare. Si ritiene, a tal pro-posito, che qualsiasi accadimento o fatto lecito(21) possa essere dedotto in condizione.

Il testatore, dunque, potrebbe anche volercondizionare l’efficacia di una data attribuzio-ne al «fatto» lecito che il beneficiario della stes-sa si adoperi affinché il nome del professionistacontinui ad essere indicato nella denominazio-

(20) Per la distinzione tra legato obbligatorio edonere si rimanda a Toti, Successioni a causa di mortee donazioni, Manuale pratico, Cedam, 2000, 45 ss.

In particolare, secondo Gradassi, Onere testa-mentario e legittimazione all’azione di risoluzione, inquesta Rivista, 2000, II, 152-157, le varie tesi che«individuano il criterio discriminante, da un lato,nella circostanza che il legatario, a differenza del be-neficiario del modus, sarebbe un successore a titoloparticolare e, dall’altro lato, nella natura dell’acqui-sto che il legatario riceverebbe in via diretta mentrel’onorato riceverebbe solo in via indiretta risultanogià prima facie insoddisfacenti. È evidente, infatti,da un lato, che sia nel legato obbligatorio che nelmodus, il beneficiario riceve un vantaggio dal decuius attraverso l’adempimento dell’onerato e che,dall’altro lato, sia nell’uno che nell’altro caso, l’attri-buzione è comunque riconducibile alla sfera del decuius, anche se l’esecuzione è rimessa alla prestazio-ne dell’onerato. La scarsa forza persuasiva dei criterisopra accennati e la mancanza di dati normativi spe-cifici sul punto, ha consentito l’emergere di un crite-rio di distinzione elaborato da chi ha individuato ildiscrimen nell’avere, il legato, un beneficiario deter-minato (o determinabile anche ex art. 631 c.c.) edessere, invece, il modus, diretto ad avvantaggiareuna categoria di persone genericamente determina-te, ovvero lo stesso testatore o l’onerato. Poiché nes-suna obbligazione in senso tecnico può sorgere lad-dove sia completamente indeterminato uno dei sog-getti del rapporto obbligatorio e, nello stesso tempo,poiché nel modus testamentario il vantaggio nonpuò essere rivolto a soggetti specificatamente deter-minati, per non sconfinare nel campo del legato, taleimpostazione dottrinale, ritiene che l’ambito di ap-plicazione del modus venga ristretto alle ipotesi, so-pra accennate, in cui la prestazione imposta dal te-statore è rivolta a vantaggio di categorie di soggettigenericamente determinati oppure del medesimoonerato ovvero del testatore».

(21) Quanto ai caratteri del fatto dedotto in con-dizione si rinvia alle considerazioni che seguono inmerito al contenuto della prestazione oggetto di le-gato obbligatorio e alle considerazioni della dottrinae della giurisprudenza in ordine all’art. 636 cod. civ.



ne dello studio e dell’attività professionalesvolta.

In linea generale (22), è noto che il beneficia-rio di una disposizione testamentaria condizio-nale non sia obbligato a porre in essere il fattolecito dedotto in condizione. È possibile, però,che per assicurare l’adempimento dell’obbliga-zione il testatore assuma l’inadempimento co-me condizione risolutiva della disposizione. Intal caso, la clausola sarà strutturata come clau-sola risolutiva espressa, con l’importante con-seguenza che non troverà applicazione qualoral’inadempimento non sia imputabile all’obbli-gato.

Il testatore potrà altresì «rafforzare» l’adem-pimento della disposizione del suo nome me-diante la nomina di un esecutore testamentarioai sensi dell’art. 700 cod. civ., con il compito dicurare che siano esattamente eseguite le sue di-sposizioni di ultima volontà ovvero mediantel’imposizione di una sanzione a carico dell’one-rato per il caso di inadempimento.

Ciò, materialmente, potrà avvenire mediantela previsione di un obbligo, a carico dell’onera-to inadempiente, di compiere una determinataprestazione a vantaggio di un soggetto deter-minato o determinabile dando così luogo adun legato condizionato sospensivamente al-l’inadempimento (23). Quel che rileva è chel’obbligato possa conoscere con chiarezza, apriori, il rischio connesso alla sua inadempien-za.

In astratto, nulla esclude, infine, che il testa-mento, nelle sue possibili forme, possa preve-dere l’indicazione del nome non solo come di-sposizione accessoria ad una istituzione eredi-taria o ad un legato, ma possa consistere esclu-sivamente in essa, aprendosi per la regolamen-tazione dei restanti interessi del de cuius la suc-cessione legittima.

4. La disposizione del nome come di-sposizione a carattere patrimoniale. Laricostruzione della previsione dell’art. 17, pun-to IV, del Codice deontologico forense comedisposizione testamentaria non patrimoniale

non è, a parere di chi scrive, l’unica possibilenel tentativo di inquadrare la predetta normanel sistema delle disposizioni successorie mor-tis causa.

Può ritenersi fondata l’opinione di chi ravvi-sa nel nome un bene immateriale oggetto di undiritto esclusivo all’utilizzazione economica –nel quadro dei cc.dd. rights of publicity – ri-spetto al quale il consenso può configurarsi co-me atto di disposizione in senso lato (24).

Tale impostazione trae il suo fondamentonormativo nell’art. 10 cod. civ. e nell’art. 8 (25)del d. legis. 10.2.2005, n. 30 (c.d. codice dellaproprietà industriale).

Anche in forza delle predette norme, il nomedel professionista potrebbe essere consideratovalore suscettibile di valutazione economica de-stinato ad identificare l’attività professionalesvolta e passibile di trasferimento.

Di certo, oggi, l’avvocato, più che deposita-rio di verità indiscutibili, si identifica nel pro-fessionista indipendente, capace di dirimere,evitare conflitti e di trovare non tanto la solu-zione giusta, quanto quella più efficiente.

(22) Cfr. Bianca, op. cit., 607.(23) Cfr. Candian, La funzione sanzionatoria nel

testamento, Giuffrè, 1988, 209 ss.

(24) Cfr. Pugiotto-Benelli, nel CommentarioCian-Trabucchi, Cedam, 2004, sub art. 6, 77 ss.

(25) L’art. 8 citato così recita: «1. I ritratti di per-sone non possono essere registrati come marchi,senza il consenso delle medesime e, dopo la loromorte, senza il consenso del coniuge e dei figli, in lo-ro mancanza, o dopo la loro morte, dei genitori edegli altri ascendenti; e, in mancanza, o dopo lamorte anche di questi ultimi, dei parenti fino alquarto grado incluso.

2. I nomi di persona diversi da quello di chi chie-de la registrazione possono essere registrati comemarchi, purché il loro uso non sia tale da ledere lafama, il credito o il decoro di chi ha diritto di porta-re tali nomi. L’Ufficio italiano brevetti e marchi hatuttavia la facoltà di subordinare la registrazione alconsenso stabilito al comma 1 del presente articolo.In ogni caso, la registrazione non impedirà, a chi ab-bia diritto al nome, di farne uso nella ditta da luiprescelta.

3. Se notori, possono essere registrati come mar-chio solo dall’avente diritto, o con il consenso diquesti, o dei soggetti di cui al comma 1: i nomi dipersona, i segni usati in campo artistico, letterario,scientifico, politico o sportivo, le denominazioni esigle di manifestazioni e quelle di enti ed associazio-ni non aventi finalità economiche, nonché gli emble-mi caratteristici di questi».

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In quest’ottica, l’utilizzo del nome del pro-fessionista rappresenta un modo per individua-re oggettivamente la stabile organizzazione cuiegli fa capo, senza ledere in alcun modo il prin-cipio di personalità della prestazione professio-nale, essendo sempre certo, da un lato, che laprestazione stessa verrà svolta personalmente ocon la collaborazione di sostituti e ausiliari e,dall’altro, che i terzi non saranno indotti in er-rore qualora la denominazione, continuandoad indicare lo studio precedente, indicasse conprecisione che il fondatore è deceduto (26).

Il nome del professionista, dunque, potreb-be svolgere, analogamente al marchio d’impre-sa, una funzione distintiva e pubblicitaria del-l’attività, svolta in vita e continuata dai benefi-ciari della disposizione, nei confronti degli at-tuali o potenziali clienti (27).

È utile ricordare che i limiti posti dalla leggeall’utilizzabilità di nomi altrui come segni di-

stintivi, ed in particolare come marchi, sonosuperati dalla previsione della prestazione delconsenso dei soggetti che ne sono portatori o,dopo la loro morte, dei familiari fino al quartogrado.

In questa direzione potrebbe ravvisarsi il ca-rattere patrimoniale della disposizione previstadalla norma deontologica in esame. In altri ter-mini, il testatore verrebbe a disporre, medianteun’attribuzione a titolo particolare, del valored’uso del suo nome inteso come fonte attrattivadi clientela e come capacità di guadagno.

Da un lato, infatti, è assai frequente che, spe-cie nella realtà di studi di piccole dimensioni,le relazioni con i clienti dipendano dalla fidu-cia verso la persona dell’avvocato, esclusiva enon conseguibile da altro professionista; dal-l’altro, la capacità di guadagno dipende dal-l’abilità e dalle scelte professionali dell’avvoca-to e di esse il nome, come quid causa dell’unitàdell’attività professionale, può costituirneespressione.

Non è difficile a tal punto dimostrare che lanormativa deontologica si è proposta di tutela-re l’attività professionale, il suo «avviamento» ela tutela dei terzi che facciano affidamento sulnome speso per identificare l’attività stessa.

Tra i mezzi giuridici per mezzo dei quali taletutela è attuata, oltre a quelli relativi ai segnidistintivi, un ruolo fondamentale è attribuitoalla volontà privata.

In via analogica, non essendo possibile inquesta sede approfondire la trattazione relati-va alle modalità di trasferimento dei segni di-stintivi, ci si limita a rilevare che al disponen-te è lasciato un ampio raggio di alternativecirca la sorte del nome, considerando che lanorma deontologica si limita ad una meraprevisione di forma – quella testamentaria –e, come detto sopra, alla precisazione che sitratti di professionista che abbia fatto partedello studio.

In concreto, la disposizione di cui si discutepotrebbe assumere la veste di un legato (28) di

(26) Cfr. Danovi, Commentario del codice deon-tologico forense, cit., 286.

(27) Occorre, a tal punto, porsi il problema sel’utilizzo del nome come marchio possa urtare con ilprincipio di personalità della prestazione sancitodall’art. 2232 cod. civ. Non sembrano decisivi sulpunto gli argomenti di chi ritiene, in primis, che ilmarchio debba essere necessariamente collegato al-l’impresa (e, di conseguenza, che titolare dello stes-so possa essere solo un imprenditore) e, in secundis,che l’uso del nome come marchio consentirebbe dimascherare l’attività di professionisti dietro denomi-nazioni anonime e di aumentare l’area del professio-nista dipendente.

D’altronde, già nel diritto romano, erano previste«deroghe» al principio di personalità della presta-zione: si veda, sul punto, Marinelli, L’esercizio informa societaria dell’attività professionale tra realtànormativa e prospettive di riforma, in Giust. civ.,1986, II, 385, il quale richiama in nota il passo diPaolo (D. 19.5.5.2) dedicato ai contratti innominati,nei quali si contrappongono il factum quod locari so-let, riguardante l’attività di persone che prestano laloro opera in locazione, ricevendo in cambio unamerces ed il factum quod locari non solet, relativo acoloro che prestano la loro opera propter nobileexercitium, senza che vi sia locazione, ricevendo incambio il c.d. honorarium. L’a. rileva che lo stessoPaolo, in un rescritto all’actio pro socio, citi una so-cietà di professionisti costituita ut grammaticam do-cerent et quod ex eo artificio questus fecissent, com-mune eorum esset.

(28) Si ricorda a tal proposito Bonilini, Autono-mia testamentaria e legato. I legati così detti atipici,cit., 61 s., che ritiene «tecnicamente inadeguatal’espressione «legati atipici» e ad essi non può puntoapplicarsi il capoverso dell’art. 1322 c.c.» in quanto



cosa determinata, ad efficacia reale, avente adoggetto il trasferimento o la costituzione del di-ritto di utilizzare post mortem il nome del di-sponente con la conseguenza che il diritto me-desimo si trasferirà dal testatore al legatario almomento della morte del primo.

L’acquisto di tale diritto, inoltre, sarebbe im-mediato anche se la disposizione fosse sottopo-sta a condizione risolutiva o a modus essenziale.

Maggiori problemi sorgono, invece, qualorasi voglia costruire la disposizione come legatoobbligatorio ovvero come modus. È noto cheanche le obbligazioni ex legato, così detto atipi-co, debbano presentare, al pari di qualsiasi ob-bligazione, i requisiti della possibilità, della de-terminatezza o determinabilità della prestazio-ne e della liceità.

In particolare, in ordine al requisito della li-ceità, «premesso che dottrina e giurisprudenzanon mancano di ammonire che con il legatonon può imporsi all’onerato di far cosa contrabonos mores o contra ius» (29), deve reputarsicontraria a tale canone l’imposizione di obbli-ghi lesivi della persona umana nei suoi interessie dei suoi interessi fondamentali.

Pertanto, occorrerà indagare quale sia statain concreto la volontà del testatore ritenendoillecita la disposizione qualora essa impongal’obbligo di identificare con il proprio nome, invia assoluta ed esclusiva, l’attività professionalecontinuata dall’onerato o dagli onerati. Tale di-sposizione deve essere considerata non merite-vole di tutela e, quindi, non consentita.

Inoltre, è sempre necessario che l’indicazio-ne del nome venga attuata con modalità tali daescludere il pericolo di equivoci o di confusio-ne da parte dei terzi (30).

Diverso è il caso in cui il disponente impon-ga l’obbligo di indicare il proprio nome, even-tualmente predisponendo mezzi che rafforzinol’adempimento di tale obbligo, senza però pre-cludere al soggetto onerato la libertà di autode-terminarsi in una scelta del tutto personalequale quella del nome dell’attività professiona-le svolta.

Tale ampia libertà riconosciuta al disponen-te mortis causa, si ricordi, fa da pendant alla ga-ranzia predisposta a favore del soggetto onera-to di non accettare l’eredità o di rinunciare allegato.

5. Disposizione del nome e tutela deidiritti dei legittimari.Nella ricerca dei datiutili a legittimare la possibilità di prevedere unadisposizione testamentaria relativa all’indica-zione del nome del professionista, ci si imbatte,inoltre, in un limite ai poteri del testatore.

In particolare, esso emerge con riferimentoai diritti dei legittimari stante la norma conte-nuta nell’art. 549 cod. civ. in base alla quale, iltestatore non può (31) porre pesi o condizionisulla quota spettante ai legittimari, salva l’ap-plicazione delle norme sulla divisione.

Invero, non si può negare che sia vietato altestatore di imporre ai legittimari, che siano omeno componenti dello studio, in riferimentoai diritti di riserva, l’obbligo di indicare il pro-prio nome nella denominazione dello stesso.

Tale disposizione, infatti, potrebbe «affatica-re» una posizione successoria che, per legge,deve essere libera da «pesi o condizioni» (32),

«è tra le altre ragioni la circostanza di un’indubbiadisomogeneità, di logica divergenza di piani».(Omissis) «La costanza ed unità funzionale del lega-to ci portano su un terreno ben diverso da quelloprospettato dal capoverso dell’art. 1322 c.c., ren-dendolo logicamente, indi giuridicamente incompa-tibile con il legato». (Omissis) « Nè potrebbe obiet-tarsi, peraltro, che il citato capoverso deve trovarecome riferimento, non già il legato, quanto il testa-mento nel suo complesso, quale tipo negoziale chepuò contenerlo».

(29) Cfr. Bonilini, op. cit., 90 ss.(30) Su tale questione il Consiglio Nazionale

Forense, 28.3.1992, cit., ha ritenuto lecita l’indica-zione del nome di un avvocato associato defunto inquanto «nella carta intestata e in ogni altra presenta-zione a terzi, la non esistenza in vita del fondatore eraposta adeguatamente in evidenza, il suo nome venivacorrettamente indicato con la data di nascita e di mor-te separato graficamente da quello degli associati eser-centi in atto la professione».

(31) In proposito assai interessante è la tesi diMengoni, Successioni per causa di morte, Parte spe-ciale, Successione necessaria, nel Trattato Cicu-Messi-neo, XLIII, Giuffrè, 1992, 104, ad avviso del qualenon di vera e propria nullità si tratta ma di ineffica-cia relativa che opera ipso iure e che può essere rile-vata soltanto dal legittimario interessato.

(32) Cfr., seppur in diverso ambito, Bonilini,

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espressione, quest’ultima, interpretata dallamigliore dottrina (33) in senso lato come com-prensiva non solo dell’onere o della condizionein senso tecnico ma di «ogni disposizione chediminuisca, vel in quantitate vel in tempore i di-ritti riservati ai legittimari o, comunque, modi-fichi la loro posizione giuridica rispetto ai beniappartenenti alla riserva» (34).

Al di là della sua qualificazione, potrebbe ri-tenersi che la disposizione della quale si discu-te possa essere considerata un peso non tollera-bile ai sensi dell’art. 549 cod. civ.

Ne discende che quella disposizione impostasul legittimario istituito nella sola quota di le-gittima debba essere considerata nulla e, per-tanto, irricevibile, ai sensi dell’art. 28 della leg-ge notarile, da parte del notaio cui fosse affida-ta la riduzione in iscritto delle ultime volontàdel de cuius – professionista.

Qualora, al contrario, il legittimario sia statoistituito in una quota di eredità, e non nella so-la quota di legittima, la sanzione colpirà soltan-to quella parte della disposizione che dovessegravare sui diritti di riserva. Si precisa «doves-se» in quanto, come noto, la valutazione del-l’incidenza del peso sulla legittima va effettua-to al momento dell’apertura della successionee, pertanto, il notaio richiesto di ricevere unadisposizione impositiva di pesi o condizioni acarico di un legittimario – anche non istituitonella sola quota di legittima – dovrà rendereedotto il testatore del fatto che il peso a caricodel legittimario graverà non oltre la sua dispo-nibile e per l’eccedenza cadrà nel nulla; a talpunto, è opportuno, a parere di chi scrive, cheil notaio suggerisca al testatore di prevedereper tale eccedenza una sorte alternativa.

6. Gli orientamenti della giurispru-denza e la nuova disciplina delle società

tra professionisti. Come si diceva, la giuris-prudenza non ha avuto modo di esprimersi sul-l’interpretazione della norma deontologica inesame se non in qualche isolata pronuncia (35) a

proposito dell’indicazione del nome del sociofondatore defunto da parte dell’associazioneprofessionale nell’ambito della quale quest’ulti-mo abbia svolto la sua attività di avvocato.

In particolare, la giurisprudenza di merito(36) e di legittimità ha ritenuto nulla per contra-rietà all’art. 1 della l. 23.11.1939, n. 1815, re-cante la disciplina dell’esercizio in forma asso-ciata delle professioni protette, la clausola conla quale il socio fondatore acconsenta, a favoredell’associazione, all’uso del suo nome per iltempo in cui lo stesso non ne faccia più parte.

Secondo la Supr. Corte (37), invece, l’eserci-zio dell’attività forense in forma associata tro-verebbe una limitazione nel principio di perso-nalità della prestazione professionale «che im-pone, accanto alla dizione “studio legale”, la spe-cificazione del nome e cognome con i titoli pro-fessionali dei singoli associati». Tale previsionenon potrebbe estendersi, ad avviso del S.C., aiprofessionisti deceduti i quali non possono piùritenersi associati sebbene, in vita, siano statifondatori dello studio.

Diverso è l’orientamento del Consiglio Na-zionale Forense che più volte ha consideratolecita la conservazione del nome del socio fon-datore anche dopo il suo decesso purchéespressamente consentita e non decettiva.

Come già anticipato, lo studio della disposizio-ne testamentaria dell’indicazione del nome delprofessionista non può prescindere dal riferi-mento, seppur breve, alla nuova disciplina dellesocietà tra professionisti e, in particolare, allenorme sulla formazione della ragione sociale.

L’esercizio in forma associata di attività pro-fessionali «protette» era, nel sistema vigente fi-no al d. legis. 2.2.2001, n. 96 (38) soggetto a nu-merosi limiti e divieti.

Autonomia testamentaria e soluzione delle controver-sie in via arbitrale, in Contratti, 1999, 633.

(33) Cfr. Mengoni, cit.(34) Cfr. Mengoni, op. cit., 89 s.(35) Si veda sul punto la nt. 2.

(36) Trib. Roma, 28.2.1994, cit., che ha, tra l’al-tro, concesso l’inibitoria dell’uso del nome del pro-fessionista deceduto da parte dell’associazione pro-fessionale «su proposta dei familiari dello stesso, aisensi dell’art. 8 c.c. qualora, oltre all’uso indebito, ri-corra anche il pregiudizio di cui all’art. 7 c.c.».

(37) Cass., sez. un., 5.11.1993, n. 10942, cit.(38) Cfr. Bastianon, D. lgs. 96/2001: avvocati

stabiliti, avvocati integrati e società tra professionisti,in Corr. giur., 2001, 602 ss.; Panuccio, Una nuovafrontiera della professione con l’arrivo delle societàfra avvocati, in Guida al dir., 2001, n. 9.



In sintesi, e scusandoci di dover qui esporreregole o principi certamente ben noti, la situa-zione era la seguente: le professioni intellettualipotevano svolgersi in forma «associata» (art. 1l. 23.11.1939, n. 1815), ma non erano consenti-te società, istituti, «uffici», «agenzie» o «enti»che avessero lo scopo di dare, anche gratuita-mente ai propri associati o ai terzi, prestazionidi assistenza o consulenza in materia tecnica,legale, commerciale, amministrativa, contabileo tributaria (art. 2 l. n. 1815/1939) (39).

La prima norma (art. 1) consente la costitu-zione di un’associazione professionale solo traprofessionisti regolarmente abilitati all’eserci-zio della professione, con l’obbligo di indicarenella denominazione che si tratti di «studio as-sociato» col nome e cognome ed i titoli dei sin-goli associati ed anche, sia pure in senso atecni-co, con una ditta.

Ogni ostacolo alla costituzione di società diprofessionisti sembrava definitivamente cadutoquando l’art. 2 della l. n. 1815/1939 è stato abro-gato dall’art. 24 della l. 7.8.1997, n. 266, la c.d.legge Bersani, in forza della quale un decreto mi-nisteriale avrebbe dovuto fissare i requisiti perl’esercizio dell’attività in forma associata. Le li-nee guida della futura normativa furono conden-sate in un progetto di legge delega presentato alSenato (40) e decaduto alla fine della legislatura.

Il d. legis. 2.2.2001, n. 96 ha attuato nell’ordi-namento italiano la Direttiva 98/5/CE del Parla-mento europeo e del Consiglio del 16.2.1998.

La nuova normativa contiene una dettagliatadisciplina dell’esercizio della professione svol-to in forma societaria, «così minuziosa da noncorrispondere ai precetti comunitari, ma esserefrutto di un’autonoma determinazione da par-te del legislatore interno» (41).

La forma di costituzione, per atto pubblico oper scrittura privata, è disciplinata dall’art. 17,con la previsione, all’art. 18, che la ragione so-ciale debba necessariamente indicare il nomeed il titolo professionale almeno di uno dei so-ci, seguito dall’indicazione abbreviata «s.t.p.».

È facile constatare che, pur essendo in lineadi massima assimilata alla disciplina codicisticadelle società in nome collettivo, alcune normedettate per la società tra avvocati se ne discosti-no per aspetti strettamente legati al particolareoggetto sociale.

Infatti, la norma secondo cui non è consenti-ta l’indicazione, nella ragione sociale, di un so-cio receduto o deceduto, salvo diverso accordotra la società ed il socio cessato o i suoi eredi,non sembra distaccarsi in modo stridente dalladisciplina codicistica.

Tuttavia, in questo caso, per evidenti esigen-ze di tutela dei terzi e per il principio di perso-nalità dell’esercizio della professione, è d’ob-bligo che l’utilizzazione del nome del profes-sionista, uscito dalla compagine sociale, vengaseguita dall’indicazione «ex socio» o «sociofondatore», sempre che non sia mutata l’interastruttura societaria.

Come si vede, dalla lettura del combinato di-sposto degli artt. 18 del d. legis. n. 96/2001 e17, punto IV, del Codice deontologico forensepotrebbe delinearsi una diversa ipotesi in cuisia consentita l’indicazione del nome del sociodefunto nella ragione sociale: la disposizionetestamentaria.

Non si vedono ostacoli alla possibilità che ilprofessionista, socio in vita di «una società traavvocati», disponga per testamento che il suonome (42) venga inserito nella ragione sociale,ove resti immutata la composizione societaria,preceduto dalle indicazioni prescritte dalla re-cente normativa.

Anzi, una tale disposizione troverebbe una(39) Cfr.Morello, Società tra professionisti: il fa-ticoso emergere di un nuovo sistema, in questa Rivi-sta, 1998, II, 208.

(40) Il disegno di legge delega sulle professioni in-tellettuali era stato approvato dal Consiglio dei mi-nistri il 10 novembre 2000 e dedicava ampio spazioai principi e criteri cui il governo avrebbe dovuto at-tenersi in sede di emanazione delle norme delegate.Si veda Guida al dir., 2000, n. 43, 94.

(41) Cfr. Mayr, Le società tra professionisti primae dopo il D.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96, in Studium iu-ris, 2002, 154 ss.

(42) L’art. 18 non indica se l’obbligo di indicare ilnome sia soddisfatto con l’indicazione del solo co-gnome. La giurisprudenza sostiene, in tema di socie-tà di persone, che la ragione sociale debba contene-re non solo il cognome ma anche il prenome di unodei soci. Si vedano sul punto Trib. Vasto,25.10.1985, in Foro it., 1986, I, 2358, e in Riv. no-tar., 1986, 185; Trib. Vicenza, 6.10.1984, in Foroit., 1986, I, 306.

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sua giustificazione causale, in relazione a quan-to affermato sopra, nella funzione attrattivadella clientela e di capacità di guadagno delnome del professionista, fermo restando l’in-tuitus personae come elemento fondamentaledell’attività esercitata in vita. È ovvio che inquesto caso graverà sui soci superstiti un oneredi differenziazione non dissimile da quello chesussiste per i segni distintivi delle comuni atti-vità commerciali.

Tale principio si trae, senza alcun particolareproblema, dagli artt. 2567 e 2564 cod. civ., ap-plicabili anche alle società di avvocati in forzadel rinvio alla disciplina delle società in nomecollettivo (43).

In concreto, la ragione sociale dovrà essereformata col nome e cognome degli altri soci one dovrà essere indicato un certo numero inmodo da evitare qualsiasi, anche potenziale,confusione nei terzi.

Per di più, una precisa ed espressa previsio-ne, in vita, da parte del professionista consenti-rà che, per l’eventuale indicazione del suo no-me nella ragione sociale, venga superata la ne-cessità del consenso degli eredi che ben po-trebbero essere soggetti estranei alla societàdella quale l’avvocato era parte e contrari a taleindicazione.

7. In breve: le altre ipotesi previstedall’art. 17, punto IV, del Codice deon-tologico forense. Come accennato, la nor-ma deontologica in esame prevede che l’indica-zione del nome dell’avvocato defunto possa av-venire, oltre che per testamento, anche qualorail professionista l’abbia a suo tempo espressa-mente previsto o vi sia il consenso unanime de-gli eredi.

Non essendo obiettivo del presente scrittol’approfondimento anche di tali ulteriori profi-li, ci accontentiamo di rilevare che di certo imaggiori problemi sono legati alla forma, comeelemento garante della riconoscibilità oggettivadell’atto giuridico (44), in cui la volontà delprofessionista possa essere manifestata.

Nulla sembra impedire che l’avvocato, che

abbia fatto parte dello studio, possa conferire ilproprio nome in una costituenda società inmodo che esso contraddistingua l’attività pro-fessionale, nei limiti sopra indicati, per il tem-po in cui lo stesso avrà cessato di vivere.

A tal proposito è bene ricordare che il dise-gno di legge delega sulla generale disciplinadelle società di professionisti, in discussione alParlamento all’epoca dell’emanazione del d. le-gis. n. 96/2001, prevedeva espressamente che ilprofessionista potesse entrare a far parte dellacompagine societaria mediante un conferimen-to consistente nell’apporto di clientela (45).

Quanto, invece, al consenso degli eredi, lanorma deontologica impone che esso sia unani-me, senza specificare se si discuta solo di ereditestamentari o anche di eredi legittimi.

Un dato certo è, tuttavia, che il consenso al-l’indicazione del nome del professionista de-funto non possa provenire da chi, pur avendocollaborato stabilmente con l’avvocato, non siasuo erede.

La previsione dell’unanimità è singolare an-che rispetto alla recente normativa sulle societàtra professionisti che impone solo il consensodegli eredi, lasciando ampio spazio all’inter-prete per sostenere che possa applicarsi la re-gola della maggioranza, pur qualificata.

Ci si potrebbe chiedere, infine, se gli erediindicati dalla norma deontologica coincidanocon i soggetti legittimati ad esperire l’azione atutela del nome per ragioni familiari, come di-sciplinata dal combinato disposto degli artt. 7 e8 cod. civ. In particolare, come noto, quest’ul-tima norma protegge l’interesse di chi sia par-tecipe di valori e tradizioni familiari del titolaredel nome. È pacifico, infatti, che l’azione con-tro l’uso indebito del nome sia riconosciutanon solo ai membri della famiglia legittima maall’intero gruppo familiare inteso come comu-nità di affetti.

Non deve scordarsi che il professionista po-trebbe disporre anche in negativo, nonostantel’eventuale consenso unanime degli eredi, vie-

(43) Cfr. Mayr, op. cit., 161.(44) Cfr. Liserre, voce «Forma degli atti (dir.

civ.)», in Enc. giur. Treccani, XII, Ed. Enc. it., 1989.

(45) A tal proposito si ricorda che l’AutoritàGarante della concorrenza e del mercato,nel parere del 4.2.1999, si è espressa nel senso del-l’equiparazione tra le attività professionali e l’attivitàd’impresa.



tando l’uso del proprio nome nella carta inte-stata e nella denominazione dello studio.

8. Mancanza di un’analoga previsioneper la professione notarile. Conclusiva-mente, è doveroso rilevare che la norma detta-ta dall’art. 17, punto IV, del Codice deontolo-gico forense è del tutto singolare rispetto alleprevisioni deontologiche di altre professioni erispetto alla regolamentazione deontologica fo-rense di altri ordinamenti (46).

In particolare, nei principi di deontologiaprofessionale dei notai approvati dal C.N.N.con le delibere n. 1/1625 del 25.3.2004 e n.4/1628 del 15.4.2004 (47) una disciplina parti-colarmente severa è riservata alla pubblicità(Capo III, Sezione II), con un ventaglio di di-vieti che coprono praticamente ogni forma dipubblicità diretta od indiretta, ma nessuna in-dicazione è prevista in merito alla disposizionedel nome del professionista (48).

In linea di principio, si precisa che è ammes-sa la pubblicità esclusivamente informativa, in-tendendosi per tale la diffusione di informazio-ni che riguardino il singolo notaio, la cui cono-scenza risponda all’interesse pubblico.

In particolare, poi, si fa divieto al notaio diesporre targhe (o tabelle) al di fuori dei casiprevisti; di inserire nella modulistica di ufficioe nella carta intestata indicazioni diverse daquelle inerenti all’esercizio professionale; di in-dicare il proprio nominativo in rubriche – an-che telefoniche – con caratteri a particolare ri-

(46) Cfr. Danovi, La pubblicità dell’avvocato ne-gli Stati Uniti e nei paesi europei, in Resp. civ. e prev.,1992, 3. Nel contesto europeo la situazione non èuniforme ed è, anzi, particolarmente articolata.

Sostanzialmente si può dire che in alcuni Paesi(Inghilterra, Norvegia, Svezia, Danimarca, Irlanda,Olanda) la pubblicità sia consentita in termini ampi;in altri (ad esempio in Francia) è permessa nei limitiin cui si traduca in una informazione necessaria peril pubblico.

In particolare, il codice deontologico francese po-ne in capo all’avvocato l’obbligo di confidentialité,di indépendance e di dignité, ma nessuna previsioneè dettata in merito al nome del professionista comesegno distintivo della sua attività professionale.

In Belgio, il codice deontologico forense degli av-vocati consente loro di utilizzare anche le vie tele-matiche per la pubblicità dell’attività professionalecon il limite del rispetto du secret professionnel,avente natura di principio di ordine pubblico, e deldovere di confidentialité.

In Inghilterra, sono consentite le più disparateforme pubblicitarie nei limiti del buon costume edella necessità che la pubblicità sia accurata e nontragga in inganno.

Da ultimo non può non menzionarsi la disciplinacontenuta nel codice deontologico degli avvocatieuropei. Il codice è sorto per il constatato intensifi-carsi dell’attività degli avvocati all’interno della Co-munità, che ha reso «necessaria, nell’interesse pub-blico, la definizione di norme uniformi applicabiliad ogni avvocato della Comunità per la sua attivitàoltre frontiera» (art. 1.3.1.).

A proposito della pubblicità, il codice stabiliscesostanzialmente la regola in base alla pubblicità èpermessa laddove non sia vietata (art. 2.6.1.).

«L’avvocato ha l’obbligo di non fare e di non farsifare alcuna pubblicità personale nel paese ove que-sta sia vietata. Peraltro, l’avvocato ha l’obbligo dinon fare e di non farsi fare pubblicità personale senon nella misura in cui le regole dell’ordine forensecui appartiene glieli permettano».

È importante sottolineare, dunque, che stando alcomma 1o di detto articolo, l’avvocato che può fa-re pubblicità nel proprio Stato (ad esempio, in In-ghilterra) continuerà a farla nel proprio paese,mentre non potrà farla in Italia, ove la pubblicità,fuori dei limiti dell’art. 17 Codice deontologico, èvietata.

Al contrario, ed esemplificando in relazione alladisposizione oggetto del presente scritto, l’avvocatoitaliano, che voglia indicare il nome di un avvocatodefunto, non ricorrendo nessuna delle tre ipotesiche lo consenta, non potrà farlo neanche in Inghil-terra, non essendo la pubblicità consentita dallenorme «dell’ordine forense cui appartiene».

Il rispetto del principio della c.d. doppia deontolo-gia, dunque, costituisce una patente discriminazio-ne, resa più intollerabile dalla piena.

(47) In G.U., 12.5.2004, n. 110, Suppl. ord., n. 91.Il testo in discorso rappresenta una riscrittura inte-grale del codice deontologico, tenuto conto di alcu-ne modifiche apportate dal C.N.N. tra il 1999 ed il2003.

(48) Maggior spazio è dedicato alla disciplina delrecapito notarile: il punto a.2.2. autorizza non più diun recapito per notaro. Si stabilisce inoltre che le as-sociazioni di notai di cui all’art. 82 della l. 16.2.1913,n. 89 «non devono essere strumento di elusione del-la normativa sui recapiti» che il recapito debba pos-sedere «limitata organizzazione e netta sussidiarie-tà».

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salto o informazioni particolari; di fare annunzisulla stampa o con altri mezzi di comunicazio-ne di massa e porre in essere altre forme indif-ferenziate di sollecitazione della clientela; diprestare qualsiasi forma di collaborazione al-l’inserimento del proprio nome in elenchi, pe-riodici, guide e altre pubblicazioni analogheche non rechino tutti i nomi dei notai del Di-stretto.

Di notevole interesse per la presente tratta-zione sono le previsioni in materia di personali-tà del ministero notarile: in via meramenteesemplificativa, si può in proposito ricordare laSezione I del Capo II (dedicato al «luogo del-l’attività») ove, al punto 6, si precisa che «per ilmiglior soddisfacimento delle richieste di pre-stazione notarile, il notaio è tenuto ad assisterepersonalmente allo studio» ed un richiamo an-cor più chiaro si trova al punto 17, lett. b), lad-dove la spersonalizzazione dell’attività è consi-derata sotto il particolare profilo della illecitaconcorrenza che è possibile in tal modo realiz-zare.

La mancanza di una previsione che consentala disposizione mortis causa del «nome» delnotaio e l’inserimento del nome del notaio de-funto, ad esempio, nella denominazione dell’as-sociazione professionale (49), trova le sue radicipiù profonde nel carattere pubblicistico dellafunzione notarile o, meglio, nella preferenza le-

gislativa attribuita a quest’aspetto dell’ufficiodi notaio.

Il notaio, come noto, nel nostro ordinamen-to è al contempo pubblico ufficiale e liberoprofessionista (50), qualità quest’ultima che glideriva, da un lato, dal non essere un impiegatodello Stato, e, dall’altro, dall’essere la funzionecaratterizzata da alcuni elementi prettamenteprivatistici: la mancanza di clientela fissa, lapossibilità della concorrenza, il carico dellespese di ufficio e così via (51).

È stato, peraltro, osservato che la legislazio-ne notarile vigente dedica poca attenzione agliaspetti della professione notarile riconducibiliall’attività del libero professionista e che, perquanto la carenza sia solo apparente, potendorichiamarsi la più generale disciplina codicisti-ca degli artt. 2229 ss. cod. civ., una espressadefinizione legislativa sarebbe necessaria edopportuna.

Come si diceva, proprio per questa «prefe-renza» (52) normativa per l’aspetto della pub-blica funzione, manca per il notaio, una dispo-sizione analoga a quella prevista per la profes-sione forense.

L’attività notarile resta prevalentemente unapubblica funzione e, dunque, non è ad oggiconsentito al notaio di disporre del valore pa-trimoniale (o non patrimoniale) dato dal suonome.

(49) Come noto, l’art. 82 della l. 16.2.1913, n. 89dispone che «sono permesse associazioni di notari,purché appartenenti allo stesso distretto, per mette-re in comune, in tutto o in parte, i proventi delle lo-ro funzioni e ripartirli poi, in tutto o in parte, perquote uguali o disuguali». Sul punto si veda per unatrattazione più approfondita Capozzi, Le associazio-ni fra notai, in Vita not., 1985, 958 ss. Si veda, inol-tre, Protetti-Di Zenzo, La legge notarile, Giuffrè,2003, 333, secondo i quali: «le più recenti pronuncehanno ribadito che l’associazione di studi notarilinon è configurabile né come ente collettivo o centrodi imputazione di interessi, fornito di una personali-tà giuridica, né come azienda professionale, che ri-vesta una sua autonomia strutturale e funzionale, equindi non può sostituire i singoli studi notarili, inpersona dei relativi titolari, nei rapporti con i terzi,siano essi clienti o i lavoratori dipendenti, ma – deli-neandosi soltanto come un patto interno avente acontenuto anche la divisione delle spese, tra cui icompensi del personale – non assume la titolarità

del relativo obbligo, continuante a gravare sui notaiassociati, anche se tenuti all’apporto contabile relati-vo».

(50) Cfr. Anselmi, Principi di arte notarile, Libre-ria Forense, 1952, 23 ss.

(51) Si veda in proposito Di Fabio, voce «Notaio(dir. vig.)», in Enc. del dir., XXVIII, Giuffrè, 1978,566 ss.

(52) In proposito, Di Fabio, op. cit., 566, fa nota-re che «problema ampiamente – forse anche troppo– dibattuto è quello di stabilire i rapporti tra i dueaspetti della funzione: la tesi più aderente al dirittopositivo sembra quella che ravvisa tra gli stessi unrapporto così stretto da impedire di affermare chel’uno prevalga sull’altro».



IL FORO ESCLUSIVO DEL CONSUMATOREDOPO IL CODICE DEL CONSUMO

di Lorenzo Racheli

Sommario: 1. Premessa: il contrasto sorto in dottri-na e in giurisprudenza sulla interpretazione del-l’art. 1469 bis, comma 3o, n. 19, cod. civ. – 2.L’intervento delle sezioni unite: l’ordinanza1o.10.2003, n. 14669. – 3. Un argomento erme-neutico contrario alla introduzione del foroesclusivo del consumatore: la lettera della dispo-sizione. – 4. Segue: le motivazioni delle sezioniunite e l’entrata in vigore del codice del consu-mo. – 5. Un secondo argomento ermeneutico av-verso il foro esclusivo: l’asserito contrasto tral’art. 1469 bis, comma 3o, n. 19, cod. civ. ed ilsuccessivo art. 1469 ter, comma 3o, cod. civ.

1. Premessa: il contrasto sorto in dot-trina e in giurisprudenza sulla interpre-

tazione dell’art. 1469 bis, comma 3o, n. 19,

cod. civ. Una questione fortemente dibattutanegli ultimi anni, sia in dottrina che in giuris-prudenza, è quella relativa alla interpretazioneed alla conseguente applicazione dell’art. 1469bis, comma 3o, n. 19, cod. civ. (ora art. 33,comma 2o, lett. u), d. legis. 6.9.2005, n. 206,c.d. codice del consumo) che avrebbe introdot-to il foro esclusivo del consumatore, derogabi-le consensualmente a seguito di trattative (1).

(1) In senso favorevole all’introduzione nel no-stro ordinamento del foro esclusivo del consumato-re v. Dalmotto, Un nuovo foro esclusivo per il con-sumatore? (novellato art. 1469 bis, comma 3o, n. 19,cod. civ.), in Giur. it., 1997, IV, 161 ss.; Vaccarel-la, Il problema del foro competente nei contratti tra«professionista» e «consumatore», in Doc. giust.,1996, nn. 8-9, 1708 ss., il quale, tra l’altro, nota co-me «La formulazione della norma è tanto stentatada sembrare frutto – come altre disposizioni dellalegge n. 52 del 1996 – di una faticosa traduzione del-la direttiva CEE n. 93/13, ma, in realtà, in questanon si rinviene alcun cenno al foro competente nel-l’«elenco indicativo e non esauriente di clausole chepossono essere dichiarate abusive» di cui parla 3.3della direttiva stessa». Il contributo è pubblicato an-che in Dir. banca e merc. fin., 1997, I, 47 ss.; Laper-tosa Profili processuali della disciplina delle clausole

vessatorie nei contratti con il consumatore, in Riv.dir. proc., 1998, 701 ss.; Valle, Giudizio di vessato-rietà e clausole riproduttive di disposizioni di legge, inContr. e impr., 2000, 782 ss. Per quanto concerne lagiurisprudenza v. Giud. pace Prato, 28.1.1999, inForo it., 1999, I, 1695, con nota di Granieri; Trib.Bologna, 21.1.2000, in Corr. giur., 2001, 525;Trib. Bologna, 14.6.2000, ibidem, 527, annotateentrambe da Conti, Lo status di consumatore alla ri-cerca di un foro esclusivo e di una stabile identifica-zione; Trib. Roma, 21.1.2000, in Giur. it., 2000,1847; Cass., 28.8.2001, n. 11282, in Foro it., 2001, I,3587, con nota di Palmieri, Foro esclusivo del con-sumatore e abusività della deroga convenzionale allacompetenza per territorio: mai più in giudizio lontanoda casa; sentenza annotata anche da Senigaglia, Ilforo competente per le controversie derivanti da con-tratti di consumo, in Contratti, 2002, 8, e da Conti,La Cassazione ripensa al foro esclusivo del consuma-tore, in Corr. giur., 2002, 217; App. Roma, 7.5.2002,in Foro it., 2002, I, 2823, con nota diDe Rosas-Pal-mieri, Consumatori, contratti e difesa dalle vessazio-ni: gli ingranaggi cominciano, faticosamente, a girare;Trib. Reggio Emilia, 12.7.2002, in Giur. merito,2003, I, 472; Trib. Firenze, 10.12.2002, in Forotosc., 2003, 180. In senso contrario alla istituzionedel foro esclusivo del consumatore v. De Nova, Leclausole vessatorie, Ipsoa, 1996, 26 s.; Tommaseo, inClausole vessatorie nei contratti del consumatore, acura di Alpa-Patti, Giuffrè, 2003, sub art. 1469 bis,comma 3o, n. 19, 629 ss.; Odorisio, Competenzaterritoriale e controversie relative ai contratti del con-sumatore, in Giur. merito, 2003, 1986 ss. La Corte diCassazione si è espressa avverso il foro esclusivo me-diante due pronunce: Cass., 22.11.2000, n. 15101,in Contratti, 2001, 785 ss., con nota di Farkas, Pro-fili temporali in tema di foro competente nei contrattidei consumatori; e Cass., 24.7.2001, n. 10086, inCorr. giur., 2001, 1436, con nota di Conti, La Cas-sazione chiude le porte al foro esclusivo del consuma-tore?; sentenza commentata anche da Capilli, Il fo-ro del consumatore ex art. 1469 bis, n. 19, in Contrat-ti, 2001, 1079 ss. Per dirimere la controversia insor-ta in seno alla Supr. Corte (tra queste ultime duepronunce e la successiva sent. 28.8.2001, n. 11282)sono intervenute le sezioni unite le quali, com’è ap-


La norma in questione stabilisce che «si pre-sumono vessatorie fino a prova contraria leclausole che hanno per oggetto o per effetto distabilire come sede del foro competente sullecontroversie località diversa da quella di resi-denza o domicilio elettivo del consumatore».

L’interpretazione di tale disposizione hacreato, come detto, non pochi dubbi in dottri-na e numerosi contrasti nella giurisprudenza,sia di merito che di legittimità.

2. L’intervento delle sezioni unite:

l’ordinanza 1o.10.2003, n. 14669. Proprio icontrasti sorti in seno alla Supr. Corte (tra lasentenza 22.11.2000, n. 15101 e l’ordinanza24.7.2001, n. 10086, da una parte, e la sentenza28.8.2001, n. 11282, dall’altra) hanno reso ne-cessario l’intervento delle sez. un., le quali conl’ordinanza 1o.10.2003, n. 14669, hanno enun-ciato il seguente principio di diritto: «La dispo-sizione dettata dall’art. 1469 bis, comma 3o, n.19 cod. civ. si interpreta nel senso che il legisla-tore, nelle controversie tra consumatore e profes-sionista, abbia stabilito la competenza territoria-le esclusiva del giudice del luogo della residenza

o del domicilio del consumatore, presumendovessatoria la clausola che individui come sededel foro competente una diversa località».

A fronte della nettezza della formulazionedel principio di diritto espresso dalle sez. un. èravvisabile, in realtà, un complesso e articolatoiter motivazionale.

Due erano i punti di contrasto risolti dallesez. un.: il primo concerneva un problema didiritto intertemporale e cioè se l’art. 1469 bis,comma 3o, n. 19, cod. civ., abbia natura sostan-ziale o processuale.

L’altro, che qui si intende approfondire, ri-guardava la portata da riconoscere all’art. 1469bis, comma 3o, n. 19, cod. civ.: se esso cioè ab-bia introdotto un foro esclusivo del consuma-tore, sebbene passibile di deroga, in luogo deicriteri di competenza territoriale previsti dalcodice di procedura civile (2) ovvero si sia limi-tato a prevedere come vessatoria, e così a ne-garle applicazione, la clausola che fissi un foroterritoriale diverso da quello ivi previsto, la-sciando operare quelli previsti dal codice diprocedura civile.

3. Un argomento ermeneutico contra-rio alla introduzione del foro esclusivo

del consumatore: la lettera della dispo-

sizione. Un primo argomento contrario allaintroduzione del foro esclusivo del consumato-re, fatto proprio da gran parte della dottrina eavallato inizialmente dalla giurisprudenza di le-gittimità, poggia su una interpretazione mera-mente letterale della norma: l’art. 1469 bis,comma 3o, n. 19, cod. civ. (ora art. 33, comma2o, lett. u), codice del consumo) non fa alcunamenzione esplicita di un foro esclusivo delconsumatore, laddove altre norme, volte a re-golare la competenza territoriale per le contro-versie inerenti l’applicazione di discipline disettore, prevedono espressamente la compe-

profondito nel corpo del testo, si sono espresse insenso favorevole alla introduzione del foro esclusivodel consumatore: cfr. Cass., sez. un., ord.1o.10.2003, n. 14669, in Foro it., 2003, I, 3298, connota di Palmieri, In fuga dal codice di rito: i contrat-ti del consumatore conquistano il foro esclusivo (maderogabile in assenza di squilibrio); annotata ancheda Conti, Le sezioni unite risolvono il contrasto sulforo del consumatore. Per ora una vittoria per laweaker party, in Corr. giur., 2003, 1436 ss.; da Ma-deo, La protezione totale del contraente debole nonpuò prescindere da una tutela processuale, in Guida aldir., 2003, n. 42, 27 s.; e da D’Ascola, Il foro esclu-sivo del consumatore, in Giur. it., 2004, 729 ss. In se-guito all’ord. n. 14669/2003 delle sez. un. numerosepronunce della Supr. Corte hanno uniformementeseguito il principio di diritto ivi espresso. Si vedano,ad esempio, Cass., 28.11.2003, n. 18290, in Mass.Foro it., 2003; Cass., 20.8.2004, n. 16336, in Con-tratti, 2005, 241 ss., con nota di Fusari, Il foro esclu-sivo del consumatore nella disciplina delle clausoleabusive; Cass., 29.9.2004, n. 19594, in Mass. Foro it.,2004; Cass., 8.2.2005, n. 2543, ivi, 2005; Cass.,8.3.2005, n. 5007, ibidem; Cass., 29.4.2005, n. 8980,ibidem; Cass., 28.6.2005, n. 13890, ibidem; Cass.,27.1.2006, n. 1781, ivi, 2006.

(2) Artt. 18, 19 e 20 cod. proc. civ.: ossia il Giu-dice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o ildomicilio – se persona fisica – ovvero ha la sede ouno stabilimento e un rappresentante autorizzato astare in giudizio per l’oggetto della domanda – sepersona giuridica – ovvero il Giudice del luogo incui è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione dedotta ingiudizio, per le cause relative a diritti di obbligazio-ne.

Foro esclusivo del consumatore


tenza inderogabile del Giudice del luogo di re-sidenza o di domicilio del consumatore (cfr.l’art. 12 d. legis. 15.1.1992, n. 50, in materia dicontratti negoziati fuori dei locali commerciali;l’art. 10 d. legis. 9.11.1998, n. 427, in tema dimultiproprietà – sostituiti entrambi dall’art. 63del nuovo codice del consumo; l’art. 14 d. le-gis. 22.5.1999, n. 185, in materia di contratti adistanza – ora art. 79 codice del consumo).

È stato così affermato che se il legislatoreavesse voluto stabilire per il consumatore unforo esclusivo relativamente alla disciplina del-le clausole vessatorie avrebbe dovuto usare ilmedesimo tenore letterale impiegato nelle nor-me suddette (3).

È stato inoltre osservato che l’interpretazio-ne favorevole alla introduzione del foro esclu-sivo del consumatore «tende a trapiantare, nel-l’ambito della disciplina delle clausole abusive,scelte che il legislatore ha già compiuto in altriambiti in cui ha normativamente organizzato latutela dei consumatori, ma si scontra con la let-tera della norma» (4).

C’è chi è giunto, pertanto, a sostenere che latesi che ammette il foro esclusivo del consuma-tore sia in palese contrasto con il testo dell’art.1469 bis, comma 3o, n. 19, cod. civ.: «da unpunto di vista letterale la disposizione in esamesi limita a sancire la presunzione di vessatorietàdella clausola inserita nel contratto del consu-matore che preveda come giudice territorial-mente competente un giudice di un luogo di-verso da quello di residenza o domicilio eletti-vo del consumatore, senza nulla stabilire in ter-mini positivi circa la competenza territorialeper le controversie relative ai contratti del con-sumatore. Dal testo dell’articolo si ricava, altre-sì, che non si presume vessatoria la clausolache invece individui come foro competentequello del luogo di residenza o domicilio eletti-vo del consumatore. Che questo sia il senso let-terale della disposizione in esame risulta nonsolo dal testo dell’articolo, ma anche dal con-fronto di tale testo con quello di altre disposi-zioni che, sempre in materia di tutela del con-sumatore, hanno stabilito un foro esclusivo. Intali occasioni il legislatore ha infatti espressa-mente attribuito la competenza territoriale perle controversie relative allo specifico contrattodel consumatore oggetto della legge al giudicedel luogo di residenza o domicilio del consu-matore» (5).

(3) Per De Nova, op. cit., 27, «Poiché non è pen-sabile che si sia surrettiziamente introdotto un forolegale del consumatore, si deve ritenere che il signi-ficato della disposizione sia il seguente. La clausolache prevede un foro convenzionale diverso da quel-lo della residenza o del domicilio eletto del consu-matore (ad esempio il foro della sede del professio-nista) si presume vessatoria. Dichiarata inefficace laclausola (o in assenza di clausola) si applicano i cri-teri comuni di determinazione della competenza perterritorio». Sulla stessa linea Cian, Il nuovo capoXIV bis (titolo II, libro IV) del Codice Civile, in Stu-dium iuris, 1996, 425, il quale afferma che «se l’in-tento del legislatore era quello di far svolgere tutte lecontroversie relative ai contratti de quibus nel luogodi residenza o di domicilio elettivo del consumatore,sarebbe stato necessario incidere sostanzialmentesulle norme del Codice di procedura civile, dero-gando a quanto previsto dai citati artt. 18, 20 e 28(similmente a quanto avvenuto con l’art. 12, d. legis.15 gennaio 1992, n. 50, che ha dato attuazione alladirettiva 85/577 in materia di contratti negoziatifuori dai locali commerciali)»; v. anche Stella, inClausole vessatorie e contratto del consumatore (art.1469 bis e ss.), a cura di Cesaro, I, Cedam, 1996,sub art. 1469 bis, comma 3o, n. 19, il quale anch’eglisostiene che se il legislatore avesse voluto stabilire lacompetenza inderogabile del foro del consumatore«avrebbe potuto tranquillamente ribadire la disposi-zione – questa sì inequivoca – di cui all’art. 12, d. le-gis. 15 gennaio 1992, n. 50, in materia di disciplinadei contratti negoziati fuori dei locali commerciali».V. inoltre Lucchini Guastalla, nel Commentarioal capo XIV bis del Codice civile, a cura di Bianca-Busnelli, Cedam, 1999, sub art. 1469 bis, comma3o, nn. 18-19, 471; nonché Chiné, voce «Consuma-tore (contratti del)», in Enc. del dir., Agg., IV, Giuf-

frè, 2000, 411. Da ultimo Madeo, op. cit., 28, checon riferimento a Cass., sez. un., ord. 1o.10.2003, n.14669, cit., afferma che «avallando con la propriaautorevolezza la tesi del foro esclusivo, le sezioniUnite hanno senza ombra di dubbio forzato il testodella disposizione. Non può tacersi, infatti, che l’in-terpretazione accolta è priva di conforto letterale:nell’articolo non si riscontra, neppure implicitamen-te, una simile previsione».

(4) Così Tommaseo, op. cit., 632, il quale portal’esempio dell’art. 12 d. legis. 15.1.1992, n. 50.

(5) CosìOdorisio, op. cit., 1996 s., il quale fa an-ch’egli riferimento all’art. 12 d. legis. 15.1.1992, n.

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La tesi appena descritta era stata già adotta-ta, in un primo momento, dalla giurisprudenzadi legittimità a sostegno del rifiuto dell’intro-duzione del foro esclusivo. Nella motivazionedell’ord. 24.7.2001, n. 10086, si legge infattiche l’art. 1469 bis, comma 3o, n. 19, «si limita aregolamentare un’ipotesi di vessatorietà presun-ta della clausola contrattuale e non a statuire suun foro esclusivo per il consumatore. Quando illegislatore ha inteso istituire fori esclusivi per lecause del consumatore, come con l’art. 12 del d.legis. n. 50/1992, per i contratti negoziati fuoridai locali commerciali, e con l’art. 10 d. legis. n.427/1998, in materia di multiproprietà, lo hafatto espressamente». Una argomentazione, co-me si vede, basata sul tenore letterale e sullacostruzione sintattica della norma.

A poco più di un mese di distanza da que-st’ultima ordinanza la Supr. Corte si è di nuovopronunciata sull’argomento, giungendo peròalla conclusione del tutto opposta: per la sent.28.8.2001, n. 11282, infatti, l’art. 1469 bis,comma 3o, n. 19, cod. civ., ha introdotto un fo-ro esclusivo del consumatore, anche se deroga-bile a seguito di trattativa individuale.

A quel punto è stato inevitabile l’interventodelle sezioni unite della Cassazione (ord.1o.10.2003, n. 14669) al fine di chiarire unavolta per tutte la questione.

4. Segue: le motivazioni delle sezioniunite e l’entrata in vigore del codice

del consumo. Le motivazioni delle sez. un.,anche se indubbiamente apprezzabili e condi-visibili con riferimento al principio di dirittocui sono pervenute, (esso appare infatti il piùadatto ad assicurare una auspicabile tutela ef-fettiva del consumatore quale parte debole delcontratto), paradossalmente in seguito all’en-trata in vigore del codice del consumo potreb-bero prestare maggiormente il fianco a criticheda parte di coloro che, basandosi sull’argo-mento letterale della disposizione, neganol’istituzione del foro esclusivo.

Infatti l’introduzione del codice del consu-mo viene a colpire, in particolare, proprio

quella parte dell’ord. n. 14669/2003 che fa ri-corso all’argomento letterale.

Si legge, infatti, nell’ord. n. 14669/2003: «Sealla disposizione contenuta al n. 19 dell’art.1469 bis si presta il significato di aver anzituttoindicato in quello della sede del consumatore ilforo delle controversie che lo riguardano, la nor-ma viene a sostituirsi, nel relativo campo di di-sciplina, a quelle del codice di procedura che in-dividuano per le controversie nascenti da con-tratto altri criteri di collegamento. Questa inter-pretazione valorizza appieno il dato letterale,perché se, in base a questo dato, è vessatoria laclausola che stabilisce il foro competente in loca-lità diversa da quella della sede del consumatore,si deve dire che il foro competente non può esse-re stabilito in nessun altro luogo che sia diversoda quello in cui il consumatore ha sede».

Dopo questa premessa le sez. un. affrontanol’obiezione legata alla diversa formulazione del-le altre norme dedicate alla tutela processualedel consumatore: «Contro questa interpretazio-ne non può poi essere tratto argomento dal diver-so modo in cui, prima e dopo della legge 52 del1996, sono state formulate le disposizioni degliartt. 12 del d. legis. 15.1.1992, n. 50 e 10 del d.legis. 9.11.1998, n. 427. La diversa formulazionesi presta ad essere spiegata. Le disposizioni appe-na richiamate sono state inserite nel corpo dinormative di settore ordinate alla tutela del con-sumatore in rapporto a specifiche modalità diconclusione del contratto o del suo oggetto. Cia-scuna di queste normative di settore è venuta acostituire il contenuto di un apposito decreto le-gislativo volto ad adeguare l’ordinamento nazio-nale alla corrispondente direttiva ed in ognunadelle due leggi hanno trovato collocazione normedi diritto sostanziale e processuale, ciascuna dellequali formulata a secondo la pertinente tecnica.L’intento del legislatore di estendere la protezio-ne del consumatore al piano processuale ha potu-to essere realizzato mediante formule con cui si èdetto che le relative controversie venivano attri-buite alla competenza territoriale della sede delconsumatore. La direttiva 93/13 presentaval’ampio oggetto di disciplina costituito dalle clau-sole inserite nei contratti intercorsi tra professio-nisti e consumatori, considerate capaci di deter-minare un significativo squilibrio degli obblighie diritti delle parti: ne conteneva anche un elencoindicativo. La tecnica utilizzata per l’adeguamen-

50, nonché all’art. 10 d. legis. 9.11.1998, n. 427 (so-stituiti entrambi, si ricorda, dall’art. 63 del codicedel consumo) e all’art. 14 d. legis. 22.5.1999, n. 185.



to alla direttiva ha riprodotto lo schema già im-piegato dal codice civile, quello della disciplinadelle condizioni generali di contratto e nell’am-bito di queste delle clausole vessatorie; le relativenorme sono state inserite nel codice civile. Que-sto spiega agevolmente la diversa formulazionedella norma, nel caso della disposizione dettataal n. 19 dell’art. 1469 bis».

Come è noto le norme sulle clausole vessato-rie sono state espunte dal codice civile, ad ope-ra del d. legis. 6.9.2005, n. 206, c.d. codice delconsumo ed hanno trovato in esso (artt. 33 ss.)la loro nuova collocazione assieme alle altre di-sposizioni «consumeristiche».

È di tutta evidenza che il ragionamento dellesez. un. mal si concilia con il «trasloco» delledisposizioni sulle clausole vessatorie dal codicecivile al codice del consumo.

Se è vero, infatti, che, come afferma la Supr.Corte, la disciplina di cui alla direttiva 93/13era ad ampio spettro (6) e che proprio perl’ampiezza di tale disciplina si è ritenuto di do-ver inserire nel codice civile l’apposito CapoXIV bis intitolato «Dei contratti del consumato-re» (ad esso dedicato), altrettanto vero è che lenormative di settore concernenti i contratti ne-goziati fuori dei locali commerciali ed i con-tratti a distanza costituivano il contenuto didue appositi decreti legislativi nei quali trova-vano collocazione norme di diritto sostanzialee processuale, sì che poteva ammettersi un di-verso tenore letterale delle disposizioni cheavevano ad oggetto la tutela processuale delconsumatore. Tale diversa formulazione, tutta-via, appare incongrua ora che le suddette di-sposizioni sono contenute nel medesimo corpusnormativo: il codice del consumo.

Non può sfuggire peraltro che laddove il co-dice del consumo tende ad omogeneizzare ilpiù possibile la normativa consumeristica (7),

statuendo ad esempio un’unica definizione diconsumatore valida per le diverse materie ivicontenute, lo stesso non può dirsi per le normeinerenti la tutela processuale del consumatore.

È significativo, infatti, che all’interno del co-dice del consumo solo per quanto concerne icontratti negoziati fuori dei locali commercialied i contratti a distanza è stato previsto, nellasezione dedicata alle disposizioni comuni aidue tipi contrattuali, un unico articolo (art. 63)che stabilisce il foro competente inderogabile,articolo che viene riportato in maniera identicaanche nel capo dedicato alla disciplina dellamultiproprietà (art. 79).

Siffatte previsioni lasciano intendere che illegislatore non sia affatto insensibile alla tutelaprocessuale del consumatore, anche se va ri-scontrata una certa confusione, come detto, afronte di più norme sulla tutela processualecontenute nel medesimo corpus normativo.

Il codice del consumo, quindi, non può cheapparire un’occasione perduta per una più av-veduta riorganizzazione della tutela processua-le del consumatore (8).

Sarebbe dunque stata più opportuna la pre-visione di un’unica disposizione, avente ad og-getto il foro competente per le controversie dicui è parte il consumatore, che stabilisse comeforo esclusivo quello della residenza o del do-micilio del consumatore, articolando la dero-gabilità del foro medesimo a seconda delle sin-gole ipotesi contrattuali.

5. Un secondo argomento ermeneuti-co avverso il foro esclusivo: l’asserito

contrasto tra l’art. 1469 bis, comma 3o, n.

19, cod. civ. ed il successivo art. 1469 ter,comma 3o

, cod. civ. Un ulteriore argomento,avanzato in dottrina ed anch’esso inizialmenteavallato dalla giurisprudenza della Supr. Corte,avverso l’introduzione del foro esclusivo delconsumatore, si basa sul conflitto che si ver-rebbe a creare tra l’art. 1469 bis, comma 3o, n.19, cod. civ. (ora art. 33, comma 2o, lett. u), co-dice del consumo) ed il successivo art. 1469ter, comma 3o, cod. civ. (ora art. 34, comma 3o,

(6) Per le sez. un., peraltro, la circostanza che taleforo, bensì esclusivo, si presti a deroga, al contrario diquanto stabilito nelle altre disposizioni richiamate,trova spiegazione proprio nell’ampio spettro della di-sciplina in cui la disposizione è venuta ad inserirsi.

(7) Si legge infatti all’art. 1 che: «[...] il presentecodice armonizza e riordina le normative concer-nenti i processi di acquisto e consumo, al fine di as-sicurare un elevato livello di tutela dei consumatorie degli utenti».

(8) Cfr. Conti, Le sezioni unite risolvono il con-trasto sul foro del consumatore. Per ora una vittoriaper la weaker party, cit., 1448.

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codice del consumo) il quale contiene una pre-sunzione assoluta di non vessatorietà delleclausole riproducenti norme di legge («non so-no vessatorie le clausole che riproducono di-sposizioni di legge»).

Se ne è concluso che qualora il professionistapreveda una clausola con cui deroghi al forodel consumatore, a vantaggio di un foro previ-sto ex artt. 18, 19, 20 cod. proc. civ., questanon sia vessatoria poiché rientra nella previsio-ne dell’art. 1469 ter, comma 3o, cod. civ. (oraart. 34, comma 3o, codice del consumo); si èanche aggiunto che qualora non sia prevista al-cuna clausola di deroga al foro del consumato-re, o comunque non sia inserita nel contrattoalcuna disposizione concernente la competen-za, opererebbe la disciplina ordinaria ex artt.18, 19, 20 cod. proc. civ.

Quest’ultima tesi è stata sostenuta, in parti-colare, nell’ord. 24.7.2001, n. 10086, secondola quale il principio di diritto processuale (foroesclusivo del consumatore) non si può ricavaredalla ratio della norma né tanto meno dall’in-tenzione del legislatore: «è vero che la determi-nazione del contenuto di una norma può esseretratta dal fine che il legislatore abbia voluto per-seguire con essa (Cassazione n. 1697/1981). Sen-nonché, poiché la norma in questione mira ad in-dividuare ipotesi di clausole vessatorie poste nelcontratto tra il professionista ed il consumatore,e poiché la norma successiva dichiara che non so-no vessatorie le clausole che riproducono disposi-zioni di legge, il legislatore si è proposto il fine dievitare “vessazioni” da parte del professionistanei confronti del consumatore e contemporanea-mente ritiene che le norme, che già si trovanonell’ordinamento, non possono mai integraredetta situazione. Né può ritenersi, conseguen-zialmente, come pure ritiene parte della dottrina,che nella fattispecie si verserebbe in un’ipotesi diabrogazione per incompatibilità implicita ovveroper nuova regolamentazione dell’intera materia».

Come avvenuto con riferimento all’argomen-to letterale, la successiva sentenza della Supr.Corte (Cass., 28.8.2001, n. 11282) è giunta aconsiderazioni diametralmente opposte a quel-le cui l’ordinanza n. 10086/2001 era pervenutaappena un mese prima: «l’art. 1469 bis n. 19cod. civ. [...] ha in sostanza introdotto un foroesclusivo, anche se derogabile a seguito di tratta-tiva individuale (art. 1469 ter comma 4o cod.

civ.), che esclude in quanto tale, sia sotto il profi-lo dell’incompatibilità che per il principio dellasuccessione delle leggi nel tempo, ogni altro ed inparticolare anche quelli di cui agli artt. 18 e 20cod. proc. civ., indipendentemente dalla posizio-ne processuale assunta dal consumatore, ponen-dosi rispetto alla normativa codicistica come forospeciale. Se così non fosse del resto, se cioè non siritenesse che si sia in presenza nella materia inesame della previsione di un nuovo foro esclusi-vo rispetto ad ogni altro, verrebbero frustrate lefinalità di tutela processuale del consumatoreperseguite con tale norma, svuotandola di signi-ficato nell’eventualità che la clausola vessatoriasia riproduttiva di una norma di legge, come nel-l’ipotesi, prospettata nel caso in esame dalla ri-corrente, in cui il foro destinatae solutionis, cuifa alternativamente riferimento l’art. 20 cod.proc. civ., coincida con la residenza del professio-nista. In tal caso infatti, in virtù dell’art. 1469ter comma 3o cod. civ., la clausola, in quanto ri-produttiva di una disposizione di legge, non po-trebbe essere considerata vessatoria in base adun’interpretazione letterale di tale ultima dispo-sizione. Ma nonostante la non felice formulazio-ne della norma, una tale interpretazione non puòritenersi obbligata, ben potendosene privilegiarealtra suggerita dalla dottrina ed in linea con la fi-nalità della norma, di tutela del consumatore, inbase alla quale le clausole riproduttive di una di-sposizione di legge non possono considerarsi ves-satorie solo se riguardino previsioni di caratteregenerale che incidano sull’equilibrio delle parti enon già se si pongano in contrasto con le specifi-che disposizioni di cui ai numeri da 1 a 20 dellastessa legge ed in particolare, per quanto riguar-da la competenza, con la disposizione di cui al n.19 e non escludano quindi surrettiziamente il fo-ro esclusivo del consumatore, a meno che la dero-ga non sia frutto di una trattativa individuale» (9).

(9) La dottrina cui fa riferimento la Supr. Cortepuò essere individuata in Dalmotto, op. cit., 162ss.; Vaccarella, op. cit., 50; Cappuccio, Quale giu-dice per il consumatore?, in Nuovo dir., 2001, 645.Fortemente critico verso siffatta ricostruzione Odo-risio, op. cit., 1994 ss., per il quale un assorbente ri-lievo sarebbe idoneo a svelare l’inconsistenza dellaquestione affrontata dalla dottrina e dalla giurispru-denza richiamata: «se si ritiene, infatti, che l’art.1469 bis comma 3o, n. 19, cod. civ. abbia introdotto



Dal canto loro le sez. un. (ord. 1o.10.2003, n.14669) hanno ritenuto condivisibile il secondoorientamento interpretativo, affermando che il

risultato cui perviene l’interpretazione propo-sta dalla ord. n. 10086/2001 «è quello per cui,in presenza di una disciplina della competenzaper le obbligazioni da contratto, che prevedevafori della persona del convenuto e fori collegatialla obbligazione dedotta in giudizio, il legislato-re avrebbe sentito solo la necessità di sancirel’inefficacia di specifiche clausole di deroga delforo nella sede del consumatore. Con questa du-plice conseguenza. Di dare della norma una in-terpretazione restrittiva, perché conduce a direvessatoria la clausola non già ogni volta che sta-bilisca il foro in luogo diverso dalla sede del con-sumatore, ma solo se lo stabilisca in luogo diver-so anche dagli altri previsti dal codice. Di lascia-re operare la disciplina del codice in assenza diuna clausola di deroga: sì che il giudizio sullecontroversie tra consumatore e professionista sipossa svolgere presso ognuno degli altri fori indi-viduabili sulla base dei preesistenti criteri di col-legamento. In questo modo, in presenza di unanorma, che il legislatore ha introdotto nell’ordi-namento, senza esservi tenuto ed a maggior pro-tezione del consumatore, nel procedimento diinterpretazione assume valore predominantenon questa norma speciale, ma quella di generi-ca salvezza delle clausole che riproducono normedi legge, dettata nel comma 3o dell’art. 1469 ter,che però in tanto può assumere rilevanza, inquanto si neghi che le norme del codice di proce-dura civile siano state derogate dalla disposizio-ne dettata col n. 19 dell’art. 1469 bis».

Non deve passare inosservato, come hannogiustamente sottolineato le sez. un., che ci si tro-vi dinnanzi ad una norma (art. 1469 bis, comma3o, n. 19, cod. civ.) introdotta dal legislatore sen-za che essa fosse prevista nella direttiva comuni-taria 93/13 e senza, pertanto, che il legislatorefosse vincolato ad introdurla: siffatta autonomaformulazione non è priva di significato.

Si tratta evidentemente di una tutela più ele-vata che il legislatore ha voluto attribuire alconsumatore seguendo l’art. 8 della direttiva93/13 che autorizza il legislatore nazionale adadottare disposizioni più severe di quelle con-tenute nella direttiva medesima al fine di ga-rantire al consumatore un livello di protezionesuperiore (10).

un foro esclusivo nel luogo di residenza o domicilioelettivo del consumatore, la eventuale clausola cherinvii per la competenza territoriale ai fori (generalio facoltativo) previsti dalla legge non può essere sal-vata dalla dichiarazione di vessatorietà in forza del-l’art. 1469 ter comma 3o cod. civ. Occorre infatti te-nere presente che, come ritiene la prevalente dottri-na, le disposizioni di legge, la cui riproduzione inuna clausola impedisce la dichiarazione di vessato-rietà della clausola stessa, sono quelle cogenti e quel-le dispositive o suppletive, e quindi tutte quelle di-sposizioni che si applicherebbero al rapporto con-troverso sia in contrasto con la volontà delle parti, siain assenza di una loro manifestazione di volontà, conesclusione delle disposizioni meramente autorizzato-rie. Nel caso di specie, pertanto, tenuto conto che simuove dall’idea che l’art. 1469 bis comma 2o, n. 19,cod. civ. abbia introdotto un foro territoriale esclusi-vo, le disposizioni in tema di competenza territorialedi cui agli art. 18-20 cod. proc. civ. non sono applica-bili al rapporto controverso e quindi non rientranotra quelle la cui riproduzione nella clausola ne impe-disce la dichiarazione di vessatorietà». V. ancheConti, Lo status di consumatore alla ricerca di un fo-ro esclusivo e di una stabile identificazione, cit., 538.Molto interessanti le considerazioni di De Cristo-faro, La tutela processuale del consumatore tra vo-lontà di espansione ed opzioni conservative: contrastiin cerca di assestamento nella giurisprudenza dellaS.C., in Resp. civ. e prev., 2002, 116, per il quale va ri-badito con forza «che nella disciplina contenuta nel-l’art. 1469 bis, n. 19, cod. civ. non vi è traccia diun’espressa o implicita previsione di un foro esclusi-vo a vantaggio del consumatore: ciò che non vienedisputato neppure dalla decisione n. 11282/2001,che non si astiene dal sottolineare il «non felice» da-to normativo, pervenendo ad esplicitarne un signifi-cato compiuto solo all’esito di un’articolata ed arditaargomentazione a contrario. Ferma rimanendo que-sta premessa sul piano dell’esegesi del dato testuale,la nostra adesione alla tesi prevalsa nella più recentedelle pronunce in epigrafe è allora di natura idealeed ideologica: un’adesione che cioè muove dallacondivisione delle istanze di consolidamento ed am-plificazione della tutela del consumatore che stannoal fondo di un’opzione interpretativa consapevol-mente praeter legem, avallata dalla S.C. al fine di su-perare le timide irresolutezze del legislatore ed intro-durre – con un arret de règlements trasparentementegiuspoietico – una più solida protezione del consu-matore sul versante processuale». (10) Osserva Vaccarella, op. cit., 1710, che «il

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In dottrina si è peraltro sostenuto che la di-sposizione di cui all’art. 1469 ter, comma 3o,cod. civ. «conferma che con la legge sulleclausole vessatorie il legislatore non ha volutomodificare la disciplina, sostanziale o proces-suale, che, indipendentemente dalla volontàdelle parti, si applica al rapporto tra consu-matore e professionista, ma ha voluto sola-mente impedire che tale disciplina sia modifi-cata in senso peggiorativo per il consumatoreattraverso la inclusione nel contratto di clau-sole appunto vessatorie. In questo senso, in-fatti, le clausole che si limitano a riprodurredisposizioni di legge che si applicherebbero alrapporto anche in presenza di una contrariavolontà delle parti (in quanto cogenti) o in as-senza di una loro manifestazione di volontà(in quanto dispositive o suppletive), proprioin quanto rinvianti ad una disciplina che co-munque varrebbe per le parti, non sono ilfrutto di una imposizione da parte del profes-sionista conseguente alla sua posizione di for-za e fuoriescono dall’ambito di applicazionedella legge» (11).

In senso contrario può osservarsi che unaclausola riproduttiva di legge, quale potrebbeessere quella che preveda la competenza diuno dei fori contenuti negli artt. 18-20 cod.proc. civ., e che ben potrebbe essere favorevo-le al professionista, aumenterebbe paradossal-mente la posizione di forza di quest’ultimo asvantaggio del consumatore.

Sembra dunque che, come acutamente so-stenuto, occorra arrendersi all’evidenza (12),ancor di più a seguito della pronuncia dellesezioni unite, ed ammettere che abbia fattoingresso il foro esclusivo del consumatore sìche questi – in linea con la tutela offerta in

ambito comunitario (13) – possa giovarsi diuna tutela effettiva anche sul piano processua-le.

legislatore italiano non ha qui operato in ossequio aprescrizioni comunitarie, ma del tutto autonoma-mente: sicché egli – certamente consapevole che ladisciplina ordinaria del cod. proc. civ. in questa ma-teria era costituita dagli artt. Da 18 a 20 – ben avreb-be potuto limitare la presunzione di vessatorietà allaclausola che avesse “stabilito deroghe alla compe-tenza territoriale diverse da quella in favore del forodi residenza del consumatore”».

(11) Così Odorisio, op. cit., 1999.(12) Così Dalmotto, op. cit., 167. V. anche Fu-

sari, op. cit., 246.

(13) Cfr. Corte giust. CEE, 27.6.2000, causeriunite C-240/1998, C-241/1998, C-242/1998,C-243/1998 e C-244/1998, Océano Grupo EditorialSA c. Murciano Quintero; Salvat Editores SA c. Sán-chez Alcón Prades, in Contratti, 2000, 943, con notadi Simone; anche in Foro it., 2000, IV, 413.



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