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Prevenzione della corruzione

La nuova disciplinadegli incarichi pubblici

DECRETO LEGISLATIVO 8 APRILE 2013, N. 39

Disposizioni in materia di inconferibilita e incompatibilita di incarichi presso le pubbliche amministrazioni epresso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre2012, n. 190.(G.U. 19 aprile 2013, n. 92)

Omissis.

Il regime delle inconferibilita e incompatibilitanella prospettiva dell’imparzialita dei funzionari pubblici

di Francesco Merloni

La disciplina delle inconferibilita e incompatibilita degli incarichi amministrativi contenuta nel decreto legisla-tivo n. 39 del 2013 costituisce una delle maggiori innovazioni della nuova legislazione anticorruzione. Il de-creto da attuazione alla legge n. 190 del 2012, che conferisce, ai commi 49 e 50 dell’art. 1, una delega alGoverno fortemente circostanziata. La schematica ricostruzione dei punti salienti della nuova normativa epreceduta da una breve analisi delle scelte di fondo gia compiute dalla legge n. 190, che introduce nel no-stro ordinamento un primo tentativo di disciplina organica nella lotta alla corruzione, con un forte rilievo allaprevenzione amministrativa.

La garanzia dell’imparzialita nell’eserciziodelle funzioni amministrative nella leggen. 190

Nella legge n. 190 del 2012 le disposizioni di dele-ga (1) in materia di inconferibilita e incompatibili-ta sono inserite in una politica volta a garantirel’imparzialita soggettiva del funzionario (2) ammi-nistrativo che comprende anche la riscrittura deidoveri di comportamento dei dipendenti pubblici.Sotto quest’ultimo profilo la legge ha previsto l’ado-zione di un nuovo codice nazionale di comporta-mento, cui dovranno aggiungersi i codici di com-portamento che ciascuna amministrazione adottera.Al complesso dei nuovi codici e finalmente attri-buito un sicuro valore giuridico: esso e fonte di re-sponsabilita disciplinare (3). I codici si fondanosull’idea di dare una nuova tipizzazione ai compor-tamenti corretti e a quelli vietati, presupponendo

Note:

(1) La delega e espressamente volta a «modificare la disciplinavigente in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali e di inca-richi di responsabilita amministrativa di vertice», nonche a «mo-dificare la disciplina vigente in materia di incompatibilita tra i det-ti incarichi e lo svolgimento di incarichi pubblici elettivi o la titola-rita di interessi privati che possano porsi in conflitto con l’eserci-zio imparziale delle funzioni pubbliche affidate» (comma 49). Lalegge delega contiene dettagliati principi e criteri direttivi (alcomma 50).Per un ampio commento alle legge n. 190/2012, si rinvia a B.G.Mattarella, La prevenzione della corruzione in Italia, in questa Ri-vista, 2013, 2, 123 ss.Il commento che segue e completato da due commenti su temipiu specifici affidati, quanto alla ricostruzione della posizione deicomponenti degli organi politici, a G. Sirianni e quanto alle misu-re applicative a B. Ponti.

(2) Sulla problematica generale dell’imparzialita dei funzionari siveda F. Merloni, R. Cavallo Perin (a cura di), Al servizio della Na-zione, Franco Angeli, 2009 e B. Ponti, Indipendenza del dirigen-te e funzione amministrativa, Rimini, 2012.

(3) Il codice e stato adottato con d.P.R. n. 62 del 2013. Per unprimo commento delle norme che lo disciplinano nella legge n.190 si veda E. D’Alterio, I codici di comportamento e la respon-

(segue)

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Norme

Pubblica amministrazione

un funzionario in carica che non sia in gravi posi-zioni di conflitto di interessi. Lievi conflitti di inte-resse possono essere superati con il dovere di di-chiarazione preventiva e di astensione (4).Quanto, invece, all’accesso e alla permanenza negliincarichi amministrativi, la legge n. 190 sceglie diinnovare radicalmente la precedente disciplina che,sia per i funzionari onorari (soprattutto i compo-nenti di organi politici) sia per i funzionari ammini-strativi presentava limiti evidenti, ampiamente se-gnalati (5). In sostanza si interveniva sullo statusdei soli dipendenti pubblici, in un approccio gene-rale e quindi ad applicazione indifferenziata (tutti idipendenti), che non permetteva di distinguere laparticolare posizione dei titolari di incarichi ammi-nistrativi. Il regime si fondava, poi, sulla strutturaleincompatibilita tra rapporto di lavoro subordinatocon l’amministrazione e assunzione di interessi pri-vati esterni, per la dedicazione esclusiva del dipen-dente ai compiti presso l’amministrazione, salvoche l’amministrazione non consideri alcuni incari-chi esterni (presso altri soggetti pubblici e privati)come compatibili, perche non costituenti un ri-schio per la prestazione di lavoro da fornire all’am-ministrazione. Un regime di incompatibilita nonorientato a valutare se l’incarico esterno presenti al-tri rischi, soprattutto quanto alla possibile compro-missione della posizione di imparzialita del funzio-nario.La scelta di fondo della legge n. 190 e di interveni-re su questo regime in tre modi: a) con una revi-sione del sistema dell’autorizzazione degli incarichiesterni (6); b) con la nuova ‘‘incompatibilita suc-cessiva’’ (7) (detta anche ‘‘pantouflage’’), cioe ildivieto di assumere cariche in imprese private suc-cessivamente alla cessazione del servizio svoltopresso le amministrazioni pubbliche che possanofar dubitare, retrospettivamente, dell’imparzialitadel funzionario nell’esercizio delle funzioni affida-te; c) con una riscrittura del regime di incompatibili-ta, questa volta calibrato non piu con riferimentoalla condizione generale del dipendente pubblico(per il quale il regime di dedicazione esclusiva allavoro per l’amministrazione e mantenuto), maagli incarichi dirigenziali. Con l’introduzione delprincipio di distinzione tra le competenze degli or-gani di indirizzo politico e gli organi amministrati-vi, e su questi ultimi che ricade la responsabilitaprincipale per l’adozione degli atti amministrativie di gestione. L’imparzialita non puo piu essere uncarattere del solo atto amministrativo in sede diazione, ne un carattere genericamente riferito al-l’intera amministrazione: deve essere garantito spe-

cificamente agli incarichi amministrativi (ai titola-ri degli incarichi e, spesso, di organi delle ammini-strazioni pubbliche).Ricordiamo qui le scelte essenziali compiute gia insede di delega.

I funzionari pubblici di cui assicurarel’imparzialita. Esclusione dei funzionari politici

La prima scelta e stata quella di escludere da nuoviinterventi normativi i funzionari politici, cioe icomponenti degli organi di indirizzo politico. Difronte ai ricordati limiti della legislazione in vigorela legge avrebbe potuto (e dovuto) disciplinare exnovo la materia dell’accesso a tutte le cariche pub-bliche, che comportino l’adozione di decisioni dicura dell’interesse pubblico, consistenti in atti diindirizzo politico (la politica e scelta di indirizzo,ma questa deve consentire una sua attuazione im-parziale), ovvero in atti di amministrazione e ge-stione. La legge, anche per precisi limiti di matura-zione nel dibattito parlamentare, non ha volutoconsiderare l’unitaria categoria, al suo interno arti-colata, di funzionari pubblici (8), di cui assicurarel’imparzialita: si tratta di un grave limite della legge,perche appare fondata sull’idea, costituzionalmenteinaccettabile, che la politica sia sottratta ai doveridi imparzialita.

Note:(segue nota 3)

sabilita disciplinare, in B. G. Mattarella, M. Pelissero, La leggeanti corruzione, Torino, 2013. Per un primo commento deld.P.R. n. 62 del 2013 si veda E. Carloni, Il nuovo Codice di com-portamento ed il rafforzamento dell’imparzialita dei funzionaripubblici, in Istit. del fed., 2013. Non e stata realizzata, invece, larilegificazione della responsabilita disciplinare ipotizzata in viagenerale dalla Commissione ministeriale presso il ministro perla pubblica amministrazione, introdotta dalla legge n. 190, conuna delega al governo, ma solo con riferimento agli illeciti corre-lati al ‘‘superamento dei termini procedimentali’’. La delega, disoli sei mesi, e poi scaduta senza l’emanazione di un decreto le-gislativo.

(4) Un’accurata disamina dei profili giuridici del dovere di asten-sione si trova in G. Sirianni, L’etica del personale politico. Parla-mentari e titolari di cariche di governo, in F. Merloni, R. CavalloPerin (a cura di), Al servizio della Nazione, Milano, cit..

(5) Si veda F. Merloni, Introduzione. L’etica dei funzionari pubbli-ci, in F. Merloni, R. Cavallo Perin (a cura di), Al servizio della Na-zione, cit..

(6) La legge ha introdotto direttamente modifiche all’art. 53 deld.lgs. n. 165.

(7) Il divieto, che viene correntemente considerato come unasorta di incompatibilita successiva, e stato introdotto dalla stes-sa legge n. 190, con l’aggiunta (art. 1, c. 42) del c. 16-ter all’art.53 del d. lgs. n. 165 del 2001.

(8) Sul punto si veda F. Merloni, Introduzione. L’etica dei funzio-nari pubblici, cit.

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Gli incarichi di cui assicurare l’imparzialita:dirigenziali e amministrativi di vertice

La seconda scelta e stata quella di comprendere, tragli incarichi da sottoporre al nuovo regime, anchegli incarichi amministrativi di vertice, sulla basedalla semplice constatazione che tali incarichi, an-che se non devono comportare competenze di ge-stione, hanno spesso un influsso rilevante sullosvolgimento dell’azione da parte dei dirigenti (sipensi ai compiti di coordinamento, spesso ravvici-nato, dell’azione dei dirigenti).Altrettanto significativa la comprensione, tra gli in-carichi da disciplinare, dell’«amministratore di entipubblici e di enti di diritto privato sottoposti a con-trollo pubblico» (c. 50, lett. d), punto 3)). Si trattadi posizioni finora largamente trascurate sotto ilprofilo dell’imparzialita da assicurare ai funzionariche ne siano titolari, con particolare riferimentoagli enti di diritto privato in controllo pubblico, so-prattutto quando svolgono compiti di cura di inte-ressi pubblici (9).

Dalle incompatibilita alle inconferibilita

La terza scelta, molto qualificante, e stata di nonconsiderare piu sufficiente un regime di sole incom-patibilita, per passare ad un regime che disciplinil’accesso all’incarico, cioe la stessa possibilita diconferire l’incarico a soggetti che provengano daposizioni che possano pregiudicare l’aspettativa diun esercizio imparziale (non condizionato dagli in-teressi e dalle posizioni di provenienza) dell’incari-co.La svolta e evidente. Anche l’aver avuto, nel perio-do immediatamente precedente all’incarico nel-l’amministrazione, un interesse privato in potenzia-le conflitto (si pensi al caso di una persona prove-niente da un’impresa farmaceutica che aspiri alconferimento di un incarico dirigenziale nel Mini-stero della salute) puo costituire causa di esclusionedall’incarico.Da questa esigenza di fondo (evitare lo stesso sorge-re di un conflitto tra interessi privati e interesse ge-nerale), la legge passa poi a considerare altre causedi inconferibilita, legate da un lato a comportamen-ti impropri del funzionario che comportino l’impos-sibilita del conferimento di un incarico dirigenziale(si pensi al caso della condanna penale del funzio-nario per reati contro la pubblica amministrazione,anche non definitiva, perche in grado di compro-mettere la fiducia nella sua imparzialita) e dall’altroalla provenienza, sempre immediata, da cariche inorgani di indirizzo politico (in questo caso l’esclu-sione non e fondata ne su potenziali conflitti, ne su

pregressi comportamenti impropri, ma sulla com-promissione dell’affidamento del cittadino sull’im-parzialita di un funzionario che abbia ricoperto cari-che politiche). L’inconferibilita assume cosı, per laprima volta, una dimensione di strumento di pre-venzione della corruzione e di imparzialita, ad ap-plicazione generale.Quanto, poi, al regime delle incompatibilita, la leg-ge delega distingue nettamente tra due categorie dicause: a) l’eventuale assunzione, dopo il conferi-mento dell’incarico, di «attivita, retribuite o no,presso enti di diritto privato sottoposti a regolazio-ne, controllo o finanziati da parte dell’amministra-zione che ha conferito l’incarico, o lo svolgimentoin proprio di attivita professionali, se l’ente o l’atti-vita sono soggetti a regolazione o finanziati da partedell’amministrazione» (c. 50, lett. e)). La disciplinadelle incompatibilita, in questi casi, mira a comple-tare l’approccio fin qui seguito (garanzia del pienoadempimento della prestazione lavorativa) con unaconsiderazione dei casi in cui il funzionario possaassumere, nel corso del mandato, direttamente, oper il tramite di congiunti, interessi in potenzialeconflitto, che pregiudichino la sua posizione di im-parzialita soggettiva; b) l’eventuale assunzione, nelcorso dell’incarico, di cariche negli organi di indi-rizzo politico. Anche in questo caso la nuova disci-plina deve farsi carico della posizione del titolaredell’incarico, per il quale l’esplicita appartenenza adun organo di indirizzo politico puo pregiudicarel’immagine di imparzialita (del funzionario e del-l’amministrazione).

L’inconferibilitacome ‘‘periodo di raffreddamento’’

L’inconferibilita non comporta un’esclusione per-manente dal conferimento dell’incarico, ma solotemporanea. La legge vuole impedire che il sogget-to che si trovi in una posizione tale da compromet-tere l’imparzialita acceda all’incarico senza soluzio-ne di continuita. E necessario un periodo di raffred-damento, utile a garantire la condizione di imparzia-lita all’incarico. Nel caso della condanna non defi-nitiva si vuole impedire il permanere nell’incaricoamministrativo di un soggetto possa comprometterel’immagine dell’incarico affidato. Nel caso dellaprovenienza da interessi privati in conflitto, il pe-

Nota:

(9) Cioe esercitino, secondo il c. 49 dell’art. 1 della legge n. 190,«funzioni amministrative, attivita di produzione di beni e servizia favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizipubblici».


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riodo di raffreddamento serve ad allentare i legamidell’aspirante all’incarico con gli interessi privati inconflitto. Nel caso della provenienza da organi po-litici, la possibilita di conferire l’incarico, decorso ilperiodo di raffreddamento, a persona scelta in virtudei propri meriti professionali e non dell’apparte-nenza a organi politici (10). I periodi di raffredda-mento, poi, non devono essere eccessivamente lun-ghi. La previsione di base stabilisce un periodo an-tecedente all’incarico «non inferiore ad un anno».

Inconferibilita e incompatibilita

La legge distingue nettamente tra le ipotesi di nonconferibilita (nel d.lgs. n. 39 e stata poi adottata ladefinizione di «inconferibilita»), di cui alle letterea), b) e c) del c. 50, e le ipotesi di incompatibilita,di cui alle lettere e) e f). Gia nella legge il centrodella disciplina si sposta sulle cause di inconferibili-ta, tanto che quelle di incompatibilita, come me-glio vedremo nel decreto delegato, si modellano so-stanzialmente sulle prime. Se vi sono situazioni diconflitto che sconsigliano di attribuire un incaricodirigenziale, le stesse situazioni, almeno tendenzial-mente e salvo verifiche piu attente, sconsigliano lapermanenza in carica.

Il d. lgs. n. 39. Struttura e contenutifondamentali

Il decreto legislativo si articola in 8 capi e la suastruttura riflette da vicino l’articolazione della leggedelega. Infatti, salvo il Capo I, (principi generali),il Capo VII, (vigilanza e sanzioni), il Capo VIII,(norme transitorie e finali, tre Capi, il II, il III e ilIV sono dedicati alle tre categorie di cause di in-conferibilita degli incarichi (rispettivamente le con-danne penali, Capo II, la provenienza da incarichie cariche in enti privati, capo III, la provenienza daorgani di indirizzo politico, Capo IV), mentre altridue, il V e il VI sono dedicati alle due cause di in-compatibilita (rispettivamente il Capo V all’incom-patibilita con incarichi e cariche in soggetti privatie il capo VI all’incompatibilita con cariche in orga-ni di indirizzo politico). Il decreto doveva soddisfa-re i criteri che imponevano di considerare, insieme,le cause di inconferibilita e incompatibilita e gli in-carichi, in modo che risultasse chiaro che ciascunasua disposizione era stata fissata in rapporto ai ca-ratteri dell’incarico dirigenziale. In conseguenza, al-l’interno di ciascuno dei Capi in cui si articola ildecreto si ritrovano distinti articoli dedicati ai ca-ratteri degli incarichi e alla provenienza dei sogget-ti. Va sottolineata anche l’importanza della parte

(Capo VII) dedicata alla vigilanza e alle sanzioni,che mira a superare uno dei difetti piu diffusi nelladisciplina previgente: fissare cause, quasi sempre diincompatibilita, quasi mai assistite da un attentostrumentario di vigilanza, nell’assenza di effettiveconseguenze per la violazione delle disposizioni dilegge (11).

Le definizioni dell’articolo 1

Va sottolineata la particolare attenzione dedicataalle definizioni iniziali (art.1), che hanno lo scopodi chiarire la portata dei diversi istituti disciplinatidalla legge e di non ripetere nel testo in modo pe-dissequo tali definizioni. Le definizioni svolgono,quindi, un ruolo di completamento della legge,molto utile in una materia fin qui coperta in modomolto incompleto e discontinuo dalla disciplina vi-gente, con significati diversi e modificati nel tem-po.Tra le amministrazioni pubbliche cui si applica ildecreto viene adottato il tradizionale rinvio all’art.1, c. 2, del d.lgs. n. 165 (12), con un’estensione al-le autorita amministrative indipendenti, che, sul pianoformale potrebbe configurare un eccesso di delega.Se riguardata sotto il profilo sostanziale della garan-zia, attraverso un regime di inconferibilita e incom-patibilita, dell’imparzialita dei funzionari, l’estensio-ne della disciplina anche i funzionari delle AAI,appare coerente con le finalita della legge. Va con-siderato, infatti, che non solo i componenti delleautorita ma i loro funzionari svolgono (concorronoallo svolgimento di) funzioni regolative di rilevantiinteressi economici privati.L’applicazione della nuova disciplina anche agli«enti di diritto privato in controllo pubblico»(quindi agli incarichi di vertice in tali enti) e scelta

Note:

(10) La legge n. 190 ha espressamente delimitato le cause di in-conferibilita e di incompatibilita ai soli casi di appartenenza adorgani di indirizzo politico nelle amministrazioni pubbliche. Nonsono comprese altre possibili cause, che potrebbero in linea ge-nerale contribuire alla compromissione dell’imparzialita del titola-re dell’incarico, quali l’appartenenza a partiti politici o ad organiz-zazioni sindacali. Poiche questa scelta avrebbe comportato l’av-venturarsi nell’individuazione di quali incarichi nei patiti o nei sin-dacati avrebbero potuto compromettere la posizione di imparzia-lita, con il rischio di porre in discussione il generale principio co-stituzionale della liberta di associazione politica (art. 49) e sinda-cale (art. 39), la legge ha preferito delimitare il campo a quellesituazioni nelle quali solo l’aver fatto parte di organi di indirizzopolitico puo essere ritenuto un fattore di condizionamento po-tenzialmente improprio dell’azione dei titolari degli incarichi.

(11) Le disposizioni dei Capi VII e VIII sono qui commentate daB. Ponti.

(12) Gia contenuto nel’art.1, c. 49, della legge n. 190.


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compiuta dalla legge delega. Mancava una piu pre-cisa delimitazione della nozione, cui provvede il de-creto, estendendola a tutte le tipologie di soggettiprivati che si debbano considerare in controllopubblico: le societa di capitali, le fondazioni e le as-sociazioni delle quali le amministrazioni pubblicheabbiano un controllo effettivo, per titolarita dellamaggioranza delle azioni o per il riconoscimento,anche in caso di posizioni di minoranza, di poteridi influire fortemente sull’attivita dell’ente, qualisoprattutto la nomina degli amministratori. Unadefinizione ampia, che limita la conferibilita e lacompatibilita degli incarichi in una vasta serie disoggetti formalmente privati ma sostanzialmentepubblici. Naturalmente si distingue tra la situazionedi enti in controllo pubblico chiamati a svolgere at-tivita economiche sul mercato e quella di enti incontrollo pubblico «che esercitano funzioni ammi-nistrative, attivita di produzione di beni e servizi afavore delle amministrazioni pubbliche o di gestio-ne di servizi pubblici». Solo per questa seconda ca-tegoria si pone l’esigenza di assicurare l’esercizio im-parziale dei compiti affidati, in applicazione deglistessi principi di imparzialita che si applicano alleamministrazioni e agli enti pubblici (13).Con finalita totalmente diverse, ma altrettanto rile-vante, e la definizione di «enti di diritto privato re-golati e finanziati», piu precisa di quella contenutanella legge delega («sottoposti a controllo (14)»),perche quest’ultima si poteva prestare a confusionicon quella di «enti di diritto privato in controllopubblico», di cui si e appena detto. L’obiettivo del-la disposizione non e l’ampliamento del campo del-le pubbliche amministrazioni, ma l’individuazione edelimitazione di quel vasto mondo delle impreseprivate che hanno rapporti con le amministrazioniperche sono da queste regolate o finanziate. L’evi-dente interesse di queste imprese a condizionare lescelte amministrative in senso favorevole ai propriinteressi sconsigliano di conferire (sempre per unperiodo limitato) incarichi a chi provenga dalla cu-ra di questi interessi. La definizione e volta a deli-mitare casi di rapporto ‘‘qualificato’’ tra soggettoprivato e amministrazione, con poteri che incidanocon continuita o comunque per durate significative:non un qualsiasi esercizio di poteri regolatori sulsoggetto privato, ma lo svolgimento di «funzioni diregolazione dell’attivita principale che comportinoautorizzazioni, concessioni, l’esercizio continuativodi poteri di vigilanza, di controllo, di certificazioni»sull’attivita, non altre diverse regolazioni. Ad esem-pio, per un’impresa nel settore farmaceutico rientra-no nella fattispecie i rapporti con le amministrazio-

ni che regolano l’attivita principale dell’impresa,non i rapporti di tipo puntuale, e riguardanti altretipologie di regolazione, quali la richiesta e il rila-scio di permessi di costruire. A completamento vie, poi, la definizione di «incarichi e cariche in entidi diritto privato regolati o finanziati». Perche sipossa configurare un conflitto potenziale di interessicolui che proviene da soggetti privati regolati o fi-nanziati deve avere con questi dei rapporti partico-larmente intensi e qualificati. L’art.1, c. 1, lett. e),circoscrive i casi a: «le cariche di presidente, ammi-nistratore delegato o componente del consiglio diamministrazione (15)»; «le posizioni di dirigente»;«lo svolgimento stabile di attivita di consulenza afavore dell’ente».Quanto agli incarichi, importante era definire gli«incarichi amministrativi di vertice», al fine di di-stinguerli chiaramente da quelli dirigenziali e al finedi graduare di conseguenza la disciplina dei divieti.La soluzione adottata (art. 1, c. 1, lett. i)) sciogliela formulazione della legge delega, nel senso che gliincarichi di vertice sono compresi tra quelli chenon comportano l’esercizio in via esclusiva dellecompetenze di amministrazione e gestione, mentregli incarichi dirigenziali sı. Poiche la distinzionenon sempre e chiara, le amministrazioni, al di ladella collocazione e della denominazione adottataper l’incarico nel loro modello organizzativo, do-vranno considerare come amministrativi di verticegli incarichi che espressamente non comprendonol’esercizio diretto di poteri amministrativi. In casocontrario, anche l’incarico posto in collocazioneapicale nell’organizzazione, ma dotato di poteri diamministrazione e gestione, dovra essere considera-to come incarico dirigenziale.La distinzione tra incarichi dirigenziali interni e

Note:

(13) La definizione puo rivelarsi utile anche ai fini della piu gene-rale individuazione delle amministrazioni pubbliche cui si applica-no anche le altre disposizioni della l. n. 190, tra le quali l’obbligodi adottare i piani triennali anticorruzione, superandosi il difettodi coordinamento tra comma 59 (che non vi fa riferimento) ecomma 60 della legge (che vi comprende gli enti privati in con-trollo pubblico di regioni ed enti locali).

(14) La disposizione, correttamente, unifica in una categoriaomogenea, rispettando i criteri di delega, definizioni della l. n.190 in parte non coincidenti (ma aventi la stessa finalita) quali,da un lato, «enti di diritto privato sottoposti a controllo e finan-ziati» (c. 50, lett. b)) e, dall’altro, «enti di diritto privato sottopostia regolazione, a controllo e finanziati» (c. 50, lett. e)).

(15) Si noti che il testo portato in Consiglio dei ministri compren-deva, tra gli incarichi e cariche che comportano l’inconferibilita eincompatibilita anche «la titolarita della posizione di effettivocontrollo dell’ente». Questa previsione e scomparsa nel testodefinitivo del d.lgs. n. 39.


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esterni, ha un rilievo importante, perche gia la leggedelega ha escluso i primi dall’applicazione dei limitialla conferibilita nel caso di precedente apparte-nenza ad un organo di indirizzo politico (c. 50, lett.c)). Nella definizione adottata (art. 1, lett. k), deldecreto) sono esterni gli incarichi conferiti a sog-getti non appartenenti ai ruoli di una qualsivogliaamministrazione, non solo ai ruoli dell’amministra-zione che conferisce l’incarico; sono esterni, quindi,solo i soggetti provenienti dal settore privato.

Le inconferibilita in caso di condanna penale

Si tratta di una delle maggiori innovazioni intro-dotte gia dalla legge n. 190, non tanto perche in-troduce il principio di inconferibilita in caso dicondanna penale per reati contro la pubblica am-ministrazione, ma perche prevede l’inconferibilitaanche in caso di condanna non definitiva. In talmodo si e voluto assicurare un maggiore tasso diimparzialita nell’amministrazione, escludendo ilfunzionario condannato, senza peraltro penalizzarloin modo sproporzionato, prevedendo che la situa-zione di inconferibilita in caso di condanna nondefinitiva abbia una durata predeterminata e noneccessiva.Significativa la distinzione dei reati contro la pub-blica amministrazione che comportano le inconferi-bilita, in rapporto alla loro gravita: sono consideratipiu gravi quelli identificati dall’art. 3, c. 1, dellalegge 27 marzo 2001, n. 97, (cui va aggiunto il rea-to di cui all’art. 319-quater, inserito dalla l. n. 190),mentre i reati contro la pubblica amministrazionediversi dai primi sono considerati dalla legge comemeno gravi.Per entrambe le categorie di reati, gravi e menogravi, si deve isolare il caso in cui sia intervenutauna sentenza definitiva, che abbia irrogato anche lapena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici.In questo caso la durata dell’inconferibilita e pari aquella dell’interdizione, permanente o temporanea.Qualora, invece, si sia in presenza di una sentenzanon definitiva si applica un diverso regime: per i rea-ti piu gravi e disposta, gia dalla ricordata legge n.97 del 2001, una sospensione automatica dal servi-zio della durata di cinque anni; in questo caso il pe-riodo di inconferibilita coincide con il periodo disospensione. Per i reati meno gravi la durata dell’in-conferibilita (per i quali non vi e sospensione auto-matica dal servizio) viene rapportata alla pena in-flitta con la sentenza non definitiva: il doppio delladurata della pena, comunque entro il limite massi-mo di cinque anni.La nuova disciplina si e poi occupata di individuare

gli incarichi che possano essere conferiti al dirigen-te (in particolare il dirigente interno all’ammini-strazione): a) durante il periodo dell’inconferibilita;b) dopo la scadenza del periodo di inconferibilita,senza che sia intervenuta la sentenza definitiva. Peril primo caso al dirigente possono essere conferiti«incarichi diversi da quelli che comportino l’eserci-zio delle competenze di amministrazione e gestio-ne». Nel secondo caso possono essere conferiti in-carichi anche operativi, ma con l’esclusione degliincarichi relativi ad uffici preposti alla gestione del-le risorse finanziarie, all’acquisizione di beni, servizie forniture, nonche alla concessione o all’erogazio-ne di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finan-ziari o attribuzioni di vantaggi economici a soggettipubblici e privati, di incarichi che comportanoesercizio di vigilanza o controllo». Qualora l’ammi-nistrazione non sia in grado di conferire incarichidi questo tipo il dirigente e posto a disposizione,per un periodo pari alla durata della sospensione.Restavano i casi di incarico conferito a soggettoesterno, per il quale non sia possibile sospendere di-sciplinarmente l’incarico per l’inesistenza di un sot-tostante rapporto di lavoro subordinato. In questocaso e lo stesso decreto (c. 6) a disporre la sospen-sione dell’incarico e del relativo contratto per tuttala durata dell’inconferibilita.

Le inconferibilita per soggetti provenienti daimprese private regolate o finanziate

Per quanto riguarda le inconferibilita nelle ammini-strazioni pubbliche, ai vari livelli (art. 4), esse sonodi due tipi. Da un lato vi e il caso in cui l’incaricoda conferire e generale, riguardi cioe lo svolgimentodel complesso delle funzioni attribuite all’ammini-strazione o all’ente: e questo il caso degli incarichiamministrativi di vertice e degli incarichi di ammi-nistratore di ente, perche essi sono in grado di con-dizionare l’azione dell’intera amministrazione, an-che quando svolta da specifici uffici. Dall’altro latovi e un’inconferibilita specifica, quando sia da con-ferire un incarico relativo ad un particolare settoreo ufficio dell’amministrazione: in questo caso essariguardera solo lo specifico settore e ufficio che hacon l’ente privato il rapporto qualificato. La dispo-sizione chiarisce anche che l’inconferibilita, in pa-rallelo con l’analoga situazione di incompatibilita,riguarda anche il soggetto privato che svolga attivi-ta professionali, se queste sono regolate o finanziatedall’amministrazione o ente che conferisce l’incari-co.L’inconferibilita degli incarichi di direzione delleAsl (art. 5) segue lo stesso criterio appena visto per


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le altre amministrazioni. L’esistenza un rapportoqualificato tra l’impresa privata di provenienza e ilservizio sanitario regionale (non la singola Asl, maanche una diversa Asl all’interno del servizio regio-nale), impedisce il conferimento dell’incarico.

Le inconferibilita per soggetti provenientida organi politici

La disciplina di questa materia (art. 6 del decreto),di cui qui non ci occupiamo direttamente (16), estato oggetto di una stesura particolarmente labo-riosa e controversa con un grave arretramento pro-gressivo da un testo pienamente attuativo della de-lega (che prevedeva cause di inconferibilita per co-loro che provenissero dalle posizioni di membro delgoverno da un lato e di parlamentare dall’altro), adun testo intermedio che prevedeva le inconferibili-ta per le cariche di governo, escludendo i parla-mentari, fino al testo finale del decreto che mantie-ne sic et simpliciter in vita la disciplina vigente, conparticolare riguardo alla legge n. 215 del 2004 (c.d.Legge Frattini sul conflitto di interessi), ivi compre-sa la vigilanza dell’autorita antitrust, abbandonandodel tutto le misure di inconferibilita.

Le incompatibilita con incarichi e carichein enti di diritto privato regolati o finanziati

Secondo uno schema ormai consueto, il d lgs. n. 39disciplina distintamente le incompatibilita tra inca-richi e cariche negli enti privati regolati e finanziatie incarichi nelle amministrazioni pubbliche (com-presi gli enti pubblici) da un lato (art. 9) e le stesseposizioni negli enti privati e gli incarichi di direzio-ne nelle Asl (art. 10).All’articolo 9 si registra una nuova modificazionedel testo in sede di approvazione finale che rendela lettura difficile e l’interpretazione faticosa.Nel testo originario il primo comma era dedicatoalle incompatibilita tra incarichi nel settore pubbli-co allargato (amministrazioni, enti pubblici, entiprivati in controllo pubblico) e incarichi e carichein enti di diritto privato regolati e finanziati dalleamministrazioni o enti nei quali si svolge l’incarico.Nel testo finale l’incompatibilita risulta solo tra in-carichi e cariche in enti di diritto privato regolati efinanziati e incarichi nelle pubbliche amministra-zioni «che comportano poteri di vigilanza o con-trollo sulle attivita svolte dagli enti di diritto priva-to regolati e finanziati». Non sono richiamati glienti pubblici, ma questi possono essere fatti rientra-re in via interpretativa nella nozione di amministra-zioni pubbliche ex art. 1, c. 2, del d.lgs. n. 165 del2001. Non sono richiamati gli enti privati in con-

trollo pubblico e questo puo dar luogo a dubbi insede di applicazione. In particolare la norma puoapparire ispirata all’idea, erronea, che gli enti di di-ritto privato in controllo pubblico non svolganomai poteri di vigilanza e controllo, mentre sappia-mo l’esistenza di numerosi casi di enti privati incontrollo pubblico attributari di vere e proprie fun-zioni regolative o di compiti di erogazione di servizipubblici nei quali possano dar luogo a rapporti qua-lificati con enti privati. Anche per questo il richia-mo ai poteri di vigilanza e controllo non e necessa-rio in quanto gia nella definizione di «enti privatiregolati e finanziati» dell’art. 1 del decreto e conte-nuta l’indicazione dei poteri di vigilanza e controllo(in modo tra l’altro piu appropriato). L’incompati-bilita e generale e non richiede graduazioni in rap-porto ai livelli di governo.Il c. 2, che nel testo originario si distingueva dalprimo solo perche riguardava le incompatibilita de-gli incarichi amministrativi in tutti i soggetti del‘‘settore pubblico allargato’’ (amministrazioni, entipubblici, enti privati in controllo pubblico) con losvolgimento di un’attivita professionale, se questa eregolata o finanziata dall’amministrazione o enteche conferisce l’incarico, nel testo finale appare di-sallineata rispetto al nuovo c. 1 (che non riferiscepiu l’esercizio di poteri di vigilanza e controllo atutti i soggetti pubblici, escludendo da essi gli entiprivati in controllo pubblico). Ne risulta una disci-plina contraddittoria: un amministratore di enteprivato regolato non e incompatibile con un incari-co in un ente privato in controllo pubblico, mentrechi svolge un’attivita professionale regolata e finan-ziata e incompatibile con lo stesso incarico. Anchequi l’incompatibilita ha carattere generale.L’art. 10 applica gli stessi criteri di cui all’articolo 9agli incarichi di direzione nelle Aziende sanitarielocali. Il primo comma fissa le incompatibilita con-nesse all’assunzione di incarichi e cariche in enti didiritto privato regolati o finanziati dal servizio sani-tario regionale (lett. a)) e con lo svolgimento inproprio, da parte del soggetto incaricato, di attivitaprofessionale, se questa e regolata o finanziata dalservizio sanitario regionale (lett. b)). Il c. 2 chiari-sce che le situazioni di incompatibilita possono ri-guardare il titolare dell’incarico anche quando essesi vengano a creare in capo a suoi congiunti. La di-sposizione, pur doverosamente circoscritta (riguardail coniuge, il convivente i parenti e gli affini entro

Nota:

(16) Si veda il commento di G. Sirianni.


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il secondo grado), mira ad eliminare una delle tra-dizionali forme di aggiramento delle situazioni diincompatibilita, con l’assunzione di interessi privatiin conflitto con la funzione esercitata da parte dipersone diverse dal titolare dell’incarico, ma a que-sto strettamente collegabili. Anche qui va segnalatauna curiosa contraddizione: mentre nel testo origi-nario questa estensione era prevista tanto per leamministrazioni e gli enti pubblici (era contenutain un terzo comma dell’art. 9) quanto per le Asl,nel testo finale essa rimane solo per le Asl e si famolta fatica a comprendere le ragioni di una similedisparita di trattamento.

Le incompatibilita con cariche in organi politici

La materia delle incompatibilita con cariche in or-gani di indirizzo politico e piu complessa dello stes-so regime di inconferibilita, perche vi sono situazio-ni che non danno luogo ad inconferibilita, mentredeve essere affermata l’incompatibilita. Per questola materia e ordinata secondo il criterio di una di-sciplina che parta dall’incarico amministrativo inesercizio e individui le relative posizioni di incom-patibilita (17). Quanto agli incarichi amministrati-vi di vertice le incompatibilita sono stabilite in rap-porto ai diversi livelli di governo, nazionale (18),regionale, locale e segue un criterio semplice: dovec’e inconferibilita lı deve essere ribadita l’evidenteconseguenza dell’incompatibilita.Quanto alla seconda tipologia di incarichi (dirigen-ziali, interni e esterni), si compie un’operazione deltutto simile, con una disciplina articolata in distinticommi, per ciascuno dei livelli di governo. Anchequi si segue il criterio di base della coincidenza traipotesi di inconferibilita e incompatibilita. L’unicadifferenza sta nella disciplina degli incarichi diri-genziali affidati a dirigenti interni alle amministra-zioni: mentre l’inconferibilita riguarda solo i diri-genti esterni, l’incompatibilita riguarda anche quelliinterni, che non possono, in corso di svolgimentodell’incarico, assumere cariche politiche, secondouna graduazione che il decreto effettua in rapportoalle caratteristiche dell’incarico.Tra le cariche ‘‘politiche’’ incompatibili con l’inca-rico amministrativo il decreto comprende anche lecariche di presidente o amministratore delegato ne-gli enti di diritto privato in controllo pubblico, pro-prio ad evitare il gia richiamato fenomeno delle‘‘revolving doors’’. Si noti, pero, che mentre il decre-to n. 39 si propone di stabilire queste incompatibi-lita, lo stesso governo aveva adottato, con il d.l. n.95/2012 (la c.d. ‘‘spending review’’) un criterio senon opposto, almeno in controtendenza, visto che

mira a stabilire il principio che nelle societa con-trollate in via di liquidazione/dismissione la mag-gioranza dei componenti del consiglio di ammini-strazione sia fatta da «dipendenti dell’amministra-zione titolare della partecipazione o di poteri di in-dirizzo e vigilanza». Mentre il d.lgs. n. 39 guarda al-l’imparzialita del funzionario dell’amministrazione,la spending review si preoccupa del risparmio chepuo provenire dal cumulo dei due incarichi (19).In realta il tema merita una maggiore riflessione. Lanomina di un funzionario dell’amministrazione inun ente da essa controllato (pubblico o privato) eun elemento che rafforza la sua capacita di indirizzoe controllo delle attivita dell’ente controllato onon si risolve, al contrario, nella ‘‘cattura’’ del fun-zionario, trasformato in un garante degli interessidell’ente nell’amministrazione controllante (20)?Venendo alla terza categoria di incarichi (ammini-stratore di ente di diritto privato in controllo pub-blico) l’art. 13 disciplina le incompatibilita con lecariche di componenti degli organi di indirizzo poli-tico nelle amministrazioni statali, regionali e locali.Anche in questo caso si applica il criterio dellacoincidenza con le cause di inconferibilita. Va sot-tolineato, comunque, che le incompatibilita che nerisultano sono, in questo caso, molto innovative,ad interrompere un sistema di larga sovrapposizionetra incarichi politici e incarichi negli enti di dirittoprivato in controllo pubblico, dove la privatizzazio-ne formale dell’ente e spesso usata come schermoper nascondere lo stretto collegamento funzionale

Note:

(17) L’art. 11 e dedicato agli incarichi amministrativi di verticenelle amministrazioni e negli enti pubblici; l’art. 12 agli incarichidirigenziali (interni e esterni) nelle amministrazioni pubbliche,l’art. 13 agli incarichi apicali negli enti di diritto privato in control-lo pubblico, l’art.14 gli incarichi di direzione nelle Asl.

(18) Al c. 1. La norma sembra introdurre una nuova condizionedi incompatibilita, in realta in materia essa, pur partendo dalpunto di vista dell’incarico amministrativo di vertice, non fa cheribadire una situazione gia disciplinata dalla legislazione vigente(e fatta salva dall’art. 6): le incompatibilita per le cariche di mem-bro del governo e di parlamentare erano gia stabilite dalla leggen. 60 del 1953.

(19) Si consideri che questi dipendenti sono tenuti a riversarenelle casse delle amministrazioni le indennita percepite. La con-traddizione e solo in parte risolta dalla norma transitoria dell’art.22. Su di essa si veda il commento di B. Ponti.

(20) Da questo punto di vista la disciplina delle inconferibilita eincompatibilita del d.lgs. n. 39 si muove in piena continuita conl’indirizzo che nel settore dei servizi pubblici locali, aveva tentatodi rompere il cumulo di posizioni di regolazione/controllo e di ge-stione. Si consideri la vicenda del d.P.R. 7 settembre 2010, n.168, il regolamento di attuazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112del 2008 (convertito dalla legge n. 133 dello stesso anno), cadu-to insieme alla norma di base in virtu del referendum del 12 e13 giugno 2011 in materia di servizi pubblici locali.


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tra le amministrazioni pubbliche, i loro organi diindirizzo politico e gli amministratori degli enti pri-vati in controllo pubblico.Quanto alla quarta categoria di incarichi (direzionenelle Aziende sanitarie locali), l’art. 14 si occupadelle incompatibilita con le cariche di componentidegli organi di indirizzo politico nelle amministra-zioni statali, regionali e locali, applicando il princi-pio della coincidenza tra inconferibilita e incompa-tibilita. Da segnalare che questa disciplina riscrive,in coerenza con l’impostazione generale del decreto,il regime delle incompatibilita degli incarichi di di-rezione delle ASL, consentendo in tal modo diabrogare per intero la disciplina contenuta neld.lgs. n. 502 del 1992 (abrogazione disposta dall’ar-ticolo 23) (21).

Una disciplina non sempre ‘‘fedele’’alla legge di delega

In piu punti le disposizioni del d.lgs. n. 39 sembra-no distaccarsi dalla legge di delega. Da un lato visono i casi che potrebbero essere considerati comedi ‘‘eccesso di delega’’, nei quali le scelte del decre-to non trovano copertura formale nella legge n.190: la comprensione delle autorita amministrativeindipendenti tra le amministrazioni cui si applica lanuova disciplina; la richiesta di riesame di provve-dimenti di revoca del responsabile della prevenzio-ne. Si tratta di casi in cui il decreto colma delleevidenti lacune della legge ma ne conserva appienolo spirito e ne rispetta le finalita, in un caso portan-do tra gli incarichi da considerare ai fini delle in-conferibilita e incompatibilita anche quelli dei fun-zionari di amministrazioni assai rilevanti quanto al-l’imparzialita delle decisioni e nell’altro estendendoa tutti i RPC le protezioni a garanzia dello svolgi-mento non condizionato del compito.Dall’altro lato vi sono i casi di ‘‘tradimento’’ dellalegge, nei quali il decreto opera per ‘‘difetto’’, nonattuando previsioni di legge, il piu evidente deiquali e la non considerazione dell’appartenenza adorgani politici nazionali ai fini delle inconferibilita.

Una disciplina ancora incompleta, a tratticontradditoria

Dal breve commento delle disposizioni in materiadi inconferibilita e incompatibilita e risultato evi-dente che la nuova disciplina, che pure si ripromet-te di prevenire fenomeni di corruzione e di malad-ministration rivedendo le regole di accesso e perma-nenza negli incarichi pubblici, resta incompleta. Inprimo luogo per aver escluso dalla nuova normativa

gli incarichi negli organi politici, proprio nei lororapporti con interessi particolari (in particolare congli interessi privati). In questo modo non vengonoregolati non solo il tradizionale conflitto di interessi(il componente di organo politico titolare in pro-prio di interessi privati in potenziale conflitto conl’interesse generale), ma anche la posizione di ne-cessaria imparzialita rispetto ad interessi di altri sog-getti privati, ma comunque tali da influire sul com-portamento del funzionario politico nell’eserciziodelle funzioni affidate. Incompleta, infine, la disci-plina nella definizione degli incarichi e delle cari-che nelle imprese private regolate o finanziate dallepubbliche amministrazioni, a causa della mancanzadi un riferimento chiaro alla posizione del proprie-tario o comunque del titolare del controllo sull’im-presa come posizione che configura un conflitto diinteresse. Si puo ritenere il proprietario di un’im-presa regolata o finanziata meno interessato a con-dizionare le decisioni amministrative (di indirizzo odi gestione) che riguardino la sua impresa di coluiche assume le cariche di presidente, amministratoredelegato o dirigente?Sono anche emersi casi di disciplina contraddittoriae diseguale. Quello piu evidente e la mancata san-zione dell’inconferibilita degli incarichi amministra-tivi per coloro che provengono da cariche politichenazionali, mentre la nuova disciplina va a regolarecoloro che provengono da cariche politiche regio-nali e locali.Altrettanto contraddittoria la diversa disciplina(art. 9 e 10) dell’incompatibilita che riguardi i con-giunti del titolare dell’incarico: affermata per gli in-carichi di direzione delle Asl e mancante per tuttigli altri.

Una disciplina per molti aspetti innovativa

Pur con i limiti segnalati, la disciplina presenta ca-ratteri innovativi non trascurabili.In primo luogo siamo in presenza di un primo ten-tativo di stabilire, partendo dai caratteri oggettividelle funzioni da svolgere, quali siano le posizioni

Nota:

(21) E stato segnalato che «l’abrogazione dell’art. 3, comma 9,del d.lgs. 502/1992 disposta dall’art. 23 del decreto in esame favenir meno le disposizioni in tema di ineleggibilita contenute neiprimi tre periodi del suddetto comma», e che cio pone problemidi eccesso di delega, nella misura in cui il legislatore delegantenon avrebbe autorizzato una riduzione delle cause di ineleggibili-ta stabilite a legislazione vigente: cfr. Inconferibilita e incompati-bilita di incarichi Decreto legislativo 39 del 2013, Camera, Servi-zio studi, Dossier di documentazione, 4 giugno 2013, in docu-menti.camera.it/leg17/dossier/Testi/AC0126.htm.


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che configurino un potenziale conflitto di interessi,tale da richiedere una regolazione che limiti l’acces-so e la permanenza nell’incarico. Cio ha comporta-to due conseguenze importanti: da un lato ha per-messo di meglio precisare i casi di conflitto tra inte-resse generale e interessi privati (in questo senso la de-finizione di impresa regolata o finanziata, va consi-derata nella prospettiva di una definizione applica-bile anche per altre cariche pubbliche, quelle poli-tiche, ad esempio); dall’altro ha introdotto la prove-nienza da organi politici come una possibile compro-missione dell’imparzialita del pubblico funzionariotitolare dell’incarico.In secondo luogo la catalogazione degli incarichiconsiderati ai fini della nuova disciplina avvienesulla base di un criterio sostanziale, che supera ladistinzione tra enti pubblici e enti solo formalmen-te privati. Se l’incarico comporta la cura di un inte-resse pubblico (nell’esercizio di una funzione o nel-l’erogazione di un servizio pubblico) la natura giuri-dica dell’ente cui le funzioni o i servizi pubblici so-no affidati diviene indifferente. In questo senso lacomprensione degli enti di diritto privato in controllopubblico tra quelli da considerare rende inefficaci lepolitiche di privatizzazione solo formale che avesse-ro come obiettivo la sottrazione degli incarichi disostanziale cura dell’interesse pubblico dalle nuovemisure di prevenzione della corruzione (o da proce-dure pubbliche di nomina). L’applicazione del cri-terio sostanziale e certa per il regime delle inconfe-ribilita e incompatibilita, mentre resta controversaper altre parti, centrali della legislazione anticorru-zione, quali l’obbligo alla formazione dei Pianitriennali di prevenzione della corruzione (22).In terzo luogo, infine, l’importanza dell’approcciooggettivo quanto alla disciplina delle inconferibilitae incompatibilita. La disciplina e dettata avendo ri-guardo alla condizione da assicurare all’esercizio dellafunzione (alla quale non si puo accedere o nellaquale non si puo permanere se ci si trova in unadelle condizioni di conflitto). Risulta quindi ormaichiaro che la disciplina delle inconferibilita e in-compatibilita (ma anche quella delle ineleggibilitae incandidabilita) non riguardano lo stato giuridicodei funzionari, ma lo statuto dell’incarico attribuito.Con ulteriori rilevanti conseguenze, quali la neces-saria unitarieta nazionale della disciplina (solo lalegge statale puo adeguatamente graduare le situa-zioni di inconferibilita e incompatibilita, salvo il ri-conoscimento alla legge regionale della possibilitadi integrare, ma solo nel senso del rafforzamento, ladisciplina nazionale). Le norme sull’imparzialita ga-rantita in termini di limiti all’accesso e alla perma-

nenza negli incarichi amministrativi possono averequalche conseguenza sull’organizzazione ammini-strativa, ma il loro scopo e la garanzia, in via gene-rale, della posizione di imparzialita della funzione,non l’imposizione dal centro di modelli organizzati-vi.In conclusione: una disciplina che appare ispirataalla volonta di rottura di tradizioni, prassi e consoli-dati conflitti fino ad oggi pacificamente accettati.Una disciplina che si avventura in un terreno finqui inesplorato e opera con incertezze, esponendosia impreviste resistenze e a contrattacchi. Proprioper questo meritevole di correzioni e aggiustamenti,purche questi vadano sempre nella direzione delprogressivo rafforzamento delle garanzie dell’impar-zialita nello svolgimento degli incarichi pubblici.

Nota:

(22) Per un’interpretazione che consenta l’applicazione della leg-ge n. 190 agli enti privati in controllo pubblico si veda F. Merloni,I piani anticorruzione e i codici di comportamento, misure speci-fiche di contrasto alla corruzione nelle amministrazioni pubbli-che, in Diritto penale e processo, 2013.


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La necessaria distanza tra cariche politichee cariche amministrative

di Guido Sirianni

Il decreto legislativo n. 39 istituisce un rigoroso e generale regime di incompatibilita e di inconferibilita chepreclude entro un bacino territoriale rilevante, di dimensione nazionale, regionale o locale, tanto la possibilitadi cumulare cariche amministrative di vertice e funzioni politiche, quanto il passaggio diretto, senza soluzio-ne di continuita, da cariche politiche a cariche amministrative. La nuova disciplina, pur evidenziando gravi la-cune relativamente alle inconferibilita dei membri del Parlamento e del Governo, costituisce un coerente enecessario complemento del principio di distinzione tra indirizzo politico e funzione amministrativa, vietandoo limitando la possibilita che tra le carriere politiche e quelle amministrative possano svilupparsi indesidera-bili intrecci.

Politica e amministrazione. Un approccioinnovativo

Nell’intento di prevenire e contrastare i fenomenicorruttivi ed i conflitti di interesse, salvaguardandol’esercizio imparziale delle funzioni pubbliche, la de-lega ed il decreto scavano, mediante regimi di in-compatibilita e di preclusione temporanea dellapossibilita di ricevere nomine (inconferibilita), unprofondo fossato che dovrebbe efficacemente sepa-rare, nell’ambito di tutta l’organizzazione della pub-blica amministrazione, le cariche politiche da quel-le amministrative. Come vedremo, il percorso diquesto fossato e talvolta ingiustificabilmente in-completo, talvolta del tutto nuovo, ed in altri casicoincide parzialmente con gli argini gia confusa-mente allestiti con analoghe finalita nell’ordina-mento in epoche passate.Gli elementi di novita presenti nella disciplina so-no molteplici e rilevanti, e vanno oltre la pur im-portante valorizzazione di strumenti come i divietipost-mandato poco praticati in passato. L’obbietti-vo di preservare l’imparzialita della pubblica ammi-nistrazione, importante, ma certamente non nuovo,non e infatti perseguito, come di consueto, attra-verso la imposizione di nuovi vincoli e divieti spe-ciali (riguardanti cioe particolari categorie di politici- parlamentari, sindaci, ministri - in relazione ad unaltrettanto specifici uffici della p.a.), ma nella for-ma della introduzione di una limitazione generale edorizzontale, estesa ad ogni organo politico, in rap-porto a tutti i piu importanti uffici amministrativiche risultano compresi nell’ambito del bacino dellasua sfera territoriale di influenza.Le cariche politiche comportanti inconferibilita edincompatibilita sono individuate dall’art. 1, c.1 lett.f), del decreto delegato, in ragione delle indicazionifornite dalla delega, nei ‘‘componenti di organi diindirizzo politico’’. Tali sono «le persone che parte-

cipano, in via elettiva o di nomina a organi di indi-rizzo politico presso le amministrazioni statali, re-gionali e locali», come pure i componenti degli or-gani di indirizzo politico «di enti pubblici, o di entidi diritto privato in controllo pubblico, nazionali,regionali e locali». Le inconferibilita e le incompa-tibilita riguardano dunque ogni carica politica, peril fatto stesso di racchiudere la titolarita di una fun-zione di indirizzo politico. Cio spiega perche allecariche politiche per antonomasia (titolari di cari-che di governo come individuati dall’art. 11 della l.400/1988, parlamentari, presidenti di giunte, sinda-ci assessori, consiglieri regionali, provinciali, comu-nali) sono accomunate le cariche provviste di pote-ri di indirizzo negli enti pubblici (non territoriali) enegli enti di diritto privato in controllo pubblico.Le cariche amministrative che si intende proteggeremediante incompatibilita e inconferibilita rispettoalle cariche politiche sono individuate dalla delega(c. 50, lett.d) in quattro tipologie, meglio precisatedal decreto delegato (art.1, lett. i), j),k), l)), e cioegli incarichi amministrativi di vertice, gli incarichidirigenziali (interni ed esterni), gli incarichi di am-ministratore di enti pubblici e gli incarichi di am-ministratore di enti di diritto privato in controllopubblico. Anche in questo caso le cariche sonocioe indicate orizzontalmente, non in base allecompetenze, ma in ragione della natura della fun-zione che e ad esse propria. Si tratta infatti di ruoliche benche eterogenei (le responsabilita relativepossono essere variamente estese e connotate) com-pendiano il vertice dell’apparato amministrativo,cui e demandato l’esercizio delle funzioni di gestio-ne in conformita degli indirizzi impressi dagli organipolitici. Si comprende dunque come la scelta dellegislatore di allestire un regime di incompatibilitae di inconferibilita orizzontale e generale risulti in-separabilmente legata alla applicazione di un assettoorganizzativo della pubblica amministrazione nel


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quale al modello gerarchico subentra quello di unacoerente distinzione tra funzione di indirizzo politi-co e funzione di gestione. La disciplina delle nuoveincompatibilita e inconferibilita corre appunto lun-go questa stessa linea di distinzione e corrispondead una scelta in qualche modo necessitata: se, comela giurisprudenza costituzionale ha potuto ripetuta-mente affermare, il cumulo di piu cariche politichedeve essere vietato, quando possa ripercuotersi ne-gativamente sulla efficienza e l’imparzialita dellefunzioni (v. ad es. sent. n.143 del 2010), una analo-go divieto diviene necessario anche nel caso in cuila minaccia per l’imparzialita venga dal coeserciziodi funzioni di indirizzo politico e di funzioni di am-ministrazione.La normativa in commento, pur postulando che leincompatibilita e le inconferibilita corrispondanoad un impianto generale ed orizzontale, nei terminiappena descritti, prescrive tuttavia che esse debba-no essere graduate in rapporto alla rilevanza dellecariche politiche, all’ente di riferimento, ed al collega-mento anche territoriale con l’amministrazione checonferisce l’incarico (c. 50, lett. c). Le incompatibi-lita e le inconferibilita non possono cioe essereestese ad ogni possibile situazione in modo mecca-nico ed automatico, ma devono rispondere ad uncriterio di proporzionalita e ragionevolezza, in uncorretto bilanciamento tra i delicati interessi in gio-co (artt. 3, 51, 97 Cost.) (1). Il raggio territorialedelle incompatibilita e delle inconferibilita devequindi essere tanto piu esteso quanto maggiore sonola rilevanza ed il bacino di influenza della caricapolitica.La graduazione effettuata dal d.lgs. n. 39 corrispon-de ai principi impartiti dalla delega. Le inconferibi-lita e le incompatibilita imposte agli organi di indi-rizzo politico, in relazione alle quattro tipologie dicariche amministrative considerate, operano all’in-terno di un bacino territoriale decrescente man ma-no che si passa dal livello statale a quello locale.Esonerati da qualsiasi divieto sono solo gli organi diindirizzo politico dei comuni con popolazione infe-riore a 15.000 abitanti (rispetto ai quali, ovviamen-te, restano ferme le incompatibilita specifiche pre-viste dal Tuel e da altre leggi). Il decreto utilizza inquesto caso il medesimo indice di rilevanza politica(la popolazione) impiegato dalla legislazione eletto-rale.

Le incompatibilita

Passando all’esame delle norme del decreto concer-nenti le incompatibilita delle cariche politiche con

le cariche amministrative, per meglio comprender-ne la portata innovativa pare opportuno procedereattraverso un confronto con i regimi di incompati-bilita previsti dalla legislazione preesistente tanto ri-spetto a rapporti di pubblico impiego quanto al ri-guardo di cariche negli enti in qualche modo con-trollati o collegati agli apparati politici.Quanto ai primi, si puo riconoscere nella legislazio-ne un favor per la cumulabilita tra pubblico impie-go e cariche politiche, che trova il suo principalefondamento nell’art. 51 Cost, inteso come garanziagenerale di diritto politico fondamentale, ricono-sciuto ad ogni cittadino con i caratteri dell’inviola-bilita ex art. 2 Cost. (Corte Cost., sent. 143/2010;25/2008; 288/2007; 539/1990). Del resto, solo par-ticolari categorie di dipendenti pubblici (magistrati,militari di carriera, funzionari e agenti di polizia,rappresentanti diplomatici e consolari all’estero) su-biscono limitazioni parziali nella fruizione dei dirittipolitici (art. 98, c. 3 Cost.), in ragione delle specifi-cita proprie degli uffici ricoperti, o dello jus imperiidi cui sono investiti. In questo contesto, il legislato-re si e premurato, piu che di prevenire la possibilitadi conflitti di funzioni, di garantire la materialeconciliabilita tra lavoro pubblico ed impegno politi-co, attraverso strumenti quali l’aspettativa non re-tribuita per mandati politici (art. 68 d.lgs. n. 165del 2001; art. 81 Tuel) ed i permessi (art. 79 Tuel;art. 71, c. 1, l. n. 133 del 2008). La regola base del-la cumulabilita non ha comunque impedito alla le-gislazione amministrativa ed elettorale di disporrefrequentemente e disordinatamente, ineleggibilitaed incompatibilita specifiche, riferite a date caricheamministrative, allo scopo di prevenire conflitti difunzioni o pericoli per l’imparzialita. Non va poitrascurato che in rapporto a cariche politiche diparticolare rilevanza il legislatore, pur non stabilen-do una formale incompatibilita, ha pero previsto ilcollocamento del dipendente pubblico d’ufficio inaspettativa politica (per i parlamentari, art. 4, l. n.1261 del 1965 (2); per i membri del governo art. 3c. 5, l. n. 215 del 2004).Solo nel caso delle carichedi governo vige, in fine, un regime di incompatibi-

Note:

(1) Sulla necessita di una graduazione incompatibilita poste hatutela della imparzialita della pubblica amministrazione in rappor-to anche alle dimensioni, maggiori o minori, delle amministrazio-ni cfr. Corte cost. sent. 143/2010.

(2) La obbligatorieta della aspettativa confermerebbe la perma-nenza,nel caso dei membri del parlamento, di un ‘‘fumus di in-compatibilita per tutti i dipendenti pubblici’’ piu marcatamenteattivo nel periodo statutario (G. Long, Ineleggibilita e incompati-bilita, in Dig. Disc. Pubblicistiche, 62.


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lita esteso ad ogni carica, ufficio, impiego, tantoprivato quanto pubblico (art. 2, l. n. 215 del2004).Le incompatibilita con le cariche politiche prescrit-te dagli artt. 11 e 12 del d.lgs. n. 39 relativamentealla titolarita di cariche in seno alla amministrazio-ne (ci riferiamo agli ‘‘incarichi amministrativi divertice’’ e agli ‘‘incarichi dirigenziali’’) non hannoalcuna relazione col rapporto di pubblico impiego,che puo anche mancare nel caso della dirigenzaesterna. Le nuove incompatibilita sono cioe pura-mente funzionali, in quanto correlate non al rap-porto di servizio, ma a quello d’ufficio. Dunque, ildecreto non mette in discussione la tradizionale re-gola della compatibilita tra cariche politiche e rap-porto di pubblico impiego, ma intende piuttosto in-trodurre una incompatibilita generale riservata aisoli uffici apicali della amministrazione, lasciandodel tutto immutato il regime (art. 53 del d.lgs. n.165 del 2001) in essere per gli altri pubblici dipen-denti. La introduzione del nuovo divieto di cumu-lo, si deve notare per inciso, comporterebbe la ne-cessita di integrare l’art. 68 del d.lgs n. 165 del2001 al fine di assicurare a quei titolari di carichedirigenziali o di vertice che, essendo anche pubblicidipendenti, intendessero optare per l’esercizio dellacarica politica, la garanzia di conseguire il colloca-mento in aspettativa non retribuita, o, in alternati-va, la possibilita di rinunciare in via temporanea al-la titolarita dell’incarico dirigenziale.Relativamente al secondo aspetto (quello dellacompatibilita tra cariche politiche e cariche pressoenti variamente operanti sotto controllo politico)va ricordato che la legislazione elettorale e quellaamministrativa sono, in effetti, disseminate di ungran numero di divieti, che possono riguardare siaspecifici enti, sia una serie di enti individuati sullabase di caratteristiche comuni, e rispondono princi-palmente alla necessita di impedire la sovrapposi-zione di controllore e controllato. Nella diffusionedi tali incompatibilita si puo leggere un chiaroorientamento di disfavore, che tuttavia non arrivaa tradursi in un divieto generalizzato di cumulo.Nella massa caotica e tralaticia delle incompatibili-ta possono quindi restare aperti importanti ed in-giustificati varchi.Il decreto legislativo, pur non abrogando espressa-mente la legislazione preesistente, innova la mate-ria introducendo un regime di incompatibilita nonpiu speciale, ma generale, esteso a tutte le carichedi amministratore sia degli enti pubblici (art. 11),sia degli enti privati in controllo pubblico (art. 13)presenti in un dato bacino politico-territoriale, che

non sembra lasciare spazio ad eccezioni o deroghe.Tale volonta trova una conferma nella lata nozionedi ‘‘amministratore’’ offerta all’art. 1, c. 2, lett. l),in cui si comprendono gli incarichi di presidentecon deleghe gestionali dirette, di amministratoredelegato e di componente di ogni organo di indiriz-zo e sopratutto nella ampia portata degli ‘‘enti pub-blici’’ e degli ‘‘enti privati in controllo pubblico’’cui le cariche si riferiscono, che non paiono lasciareincertezze. Gli enti pubblici comprendono infatti(art., c. 2, lett. b)) tutti gli enti di diritto pubblicodiversi da quelli territoriali, comunque denominati,istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica ammini-strazione che conferisce l’incarico, o i cui ammini-stratori siano da questa nominati; gli enti di dirittoprivato in controllo pubblico a propria volta inclu-dono (art. 1, c. 2, c)) tutte le societa e gli enti pri-vati in controllo pubblico che operano per l’ammi-nistrazione svolgendo attivita amministrativa, pro-ducendo beni e servizi o gestendo servizi pubblici,nonche gli enti relativamente ai quali l’amministra-zione e titolare del potere di nominare i vertici o icomponenti degli organi. In sostanza, le norme deldecreto operano come chiusura del sistema delle in-compatibita: tutte le cariche di amministratore dienti pubblici e di enti privati in controllo pubblico,indipendentemente dalla natura della attivita svol-ta, risultano incompatibili con le cariche politiche,nell’ambito di un bacino che, secondo le circostan-ze, puo essere nazionale, regionale e locale. In talmodo vengono contrastati non solo i conflitti di in-teresse e di funzione piu evidenti e diretti (l’intrec-cio controllato-controllore), ma anche quelli indi-retti, ma non meno gravi, che possono svilupparsinella sfera di influenza ambientale della carica poli-tica.

Le inconferibilita

La legge delega ed il decreto delegato introduconouna innovativa limitazione della pratica delle ‘‘por-te girevoli’’ e cioe della possibilita di transito da ca-riche politiche a cariche di vertice dell’amministra-zione imponendo che nei passaggi dalle prime alleseconde debba necessariamente intercorrere un pe-riodo di raffreddamento (3).Esigui sono i vincoli post-mandato stabiliti dalla le-

Nota:

(3) La legge delega regolamenta solo il transito dalle cariche po-litiche a quelle amministrative, e non in quello, nella direzioneopposta, (da cariche amministrative a cariche politiche). Limita-zioni a quest’ultimo possono comunque figurare nelle normativein materia di eleggibilita.


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gislazione preesistente nei confronti dei titolari dicariche politiche. L’esempio maggiore e dato dallenorme relative ai ministri, contenute dapprima nel-la legge Sturzo e successivamente, in forma piublanda, dalla legge Frattini (4). La necessita di unintervento legislativo in materia discende dalla esi-genza di correggere i difetti delle incompatibilitapost-mandato disposte dalla legge Frattini relativa-mente ai titolari di cariche di governo, ripetuta-mente evidenziata dalla Agcm (5) nelle sue relazio-ni semestrali al Parlamento, e soprattutto dalla vo-lonta di allestire una barriera capace di distanziaretemporaneamente tutte le cariche politiche daquelle amministrative, scoraggiando, secondo mo-delli internazionalmente diffusi, le cattive pratichedi post-employment (quelle poste in essere da politiciche non solo utilizzano la loro carica per precosti-tuirsi incarichi futuri, ma che, dopo essersi trasfor-mati in dirigenti o in amministratori di enti, eserci-tano in modo distorto anche il nuovo ufficio, persaldare i debiti di patronage politico precedente-mente contratti).Come si ricordera, la legge Frattini vieta ai titolaridi cariche di governo, nei dodici mesi successivi altermine del mandato, la possibilita di accedere a ca-riche ed uffici nell’ambito di enti di diritto pubbli-co, anche economici e di societa lucrative e di pre-stare attivita professionali e di lavoro autonomo.L’ambito di questa limitazione e pero circoscrittaunicamente alle cariche presso gli enti pubblici edalle imprese che operano in misura prevalente neisettori connessi con la carica di governo ricopertain precedenza (si deve cioe far riferimento alle spe-cifiche attribuzioni esercitate dal titolare della cari-ca di governo); a questo limite se ne accompagnaun secondo, piu grave, derivante dalla assenza disanzioni a carico dei trasgressori.L’impianto proposto della legge anti-corruzione eprofondamente diverso: i divieti post-mandato de-vono riguardare in modo omogeneo, ancorche gra-duato, la generalita dei titolari di cariche di indiriz-zo politico, dai membri del parlamento fino agliamministratori locali; la proibizione, di durata noninferiore ad un anno, deve riferirsi ad ogni caricaamministrativa apicale, nell’ambito di un bacinoterritoriale rapportato alla importanza ed alla in-fluenza della carica politica, senza che abbiano rile-vanza le competenze che siano state specificamenteattribuite all’ex organo di indirizzo politico; la vio-lazione del divieto comporta, a norma del decretodelegato, serie conseguenze (nullita dell’atto di con-ferimento; sanzioni a carico di coloro che hannoconferito l’incarico). Chiaramente la legge delega

prefigura un regime di inconferibilita severo e gene-rale, volto a moralizzare le condotte degli attori po-litici ed a salvaguardare la professionalita degli am-ministratori, limitando i passaggi da cariche politi-che a cariche amministrative e la colonizzazione diqueste ultime. Inconferibilita ed incompatibilita as-sumono un carattere reciprocamente complementa-re, rispetto al fine unitario di una accresciuta garan-zia della imparzialita e del buon andamento. I tito-lari di cariche amministrative apicali non possonocumulare cariche politiche, e i titolari di carichepolitiche non possono a fine mandato, per un certotempo ed in un dato spazio, essere nominati al ver-tice delle amministrazioni, degli enti pubblici, deglienti privati in controllo pubblico.Il d.lgs. n. 39 svolge correttamente i principi delladelega relativamente ai titolari di cariche politichedi livello regionale e locale - presidenti di giunte,assessori, consiglieri, sindaci - (art. 7). Le inconferi-bilita sono graduate in rapporto al livello di ammi-nistrazione. Per quelle di livello regionale, si distin-gue tra coloro che abbiano fatto parte della, giuntao del consiglio regionale nei due anni precedentiall’incarico e coloro che abbiano fatto parte digiunte e consigli di enti locali della stessa regionenell’anno precedente all’incarico. Il periodo di in-conferibilita e dunque maggiore o minore a secondadella ‘‘distanza’’ tra carica politica ed incarico daconferirsi. Quanto alle inconferibilita di livello lo-cale (c. 2) la durata del divieto e biennale per gliincarichi nelle stesse amministrazioni locali o in en-ti da queste controllati, ed annuale per gli incarichiconferiti, nell’ambito della stessa regione, da altreamministrazioni locali.Lo stesso decreto, viceversa, travisa e disattende in

Note:

(4) Art. 6, legge 13 febbraio 1953, n. 60 e art. 2, c. 4, legge 20luglio 2004 n.215. Per un esame di tale regime, v. G.Sirianni,Etica della politica, rappresentanza, interessi, Napoli, 2008, 94ss..

(5) L’Agcm nella sua XV relazione semestrale (luglio 2012) hasegnalato al Parlamento per l’ennesima volta la necessita di ri-vedere la disciplina dei divieti post-carica, al fine di generalizzarli,eliminando la loro limitazione alle sole attivita commesse e pre-valenti alle competenze esercitate in carica, di difficile applica-zione e facile eludibilita: «sarebbe comunque auspicabile esten-dere il divieto post-carica, in forma generalizzata, a tutte le cari-che o uffici acquisiti per effetto di nomine governative, ovveroeffettuate da organi comunque riconducibili alla pubblica ammi-nistrazione. Tale intervento sembra rispondere ad esigenze dietica pubblica, gia note nei paesi che hanno affrontato in modoorganico il problema dei divieti c.d. post-employment ed e fina-lizzato ad evitare che, durante l’attivita di governo, gli ex titolaridi cariche governative si precostituiscano le condizioni per bene-fici futuri, consistenti, in ipotesi, nell’acquisizione di incarichipresso organismi pubblici o privati vigilati dallo Stato».


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modo clamoroso la delega proprio per quanto ri-guarda i titolari delle cariche piu importanti, quellecioe di livello nazionale (art. 6). Nell’iter di appro-vazione, lo schema di decreto - che prevedeva unainconferibilita biennale per i titolari di cariche digoverno, ed una inconferibilita biennale o annuale,a seconda della maggiore o minore prossimita dal-l’area di influenza, per i parlamentari - ha subito laamputazione della sua parte piu politicamente im-pegnativa. Nessun divieto post-mandato viene dun-que imposto ai parlamentari, mentre, relativamenteai titolari di cariche di governo il decreto si limita aconfermare (superfluamente) il blando regime giastabilito dalla legge Frattini. In sostanza, il Governoha potuto esercitare la delega in una fase di fine le-gislatura (e cioe in un momento in cui la ricerca dinuove collocazioni per i politici uscenti e frenetica)solo alla condizione di non ridurre le franchigie go-dute da parlamentari e membri del governo.Le limitazioni della possibilita di conferire incarichidi vertice delle Asl (direttore generale, direttoreamministrativo e direttore sanitario) a soggetti diprovenienza politica, contenute nell’art. 8 del de-creto, sono piu intense che non nel caso delle altrecariche. Il decreto segue in questo caso un indirizzoconsolidato di rigore, gia tracciato dall’art. 3, c. 9,del d.lgs. n. 502 del 1992, come sostituito dall’art.4 del d.lgs. n. 517 del 1993, armonizzando lo spe-ciale regime delle Asl con il nuovo generale regimedelle inconferibilita, nella prospettiva di rafforzarela protezione della dirigenza sanitaria dalle note epersistenti interferenze della politica. In primo luo-go, viene conservato il previgente divieto quin-quennale posto a carico dei candidati non eletti incompetizioni elettorali, in circoscrizioni coincidenticon quelle dell’azienda sanitaria (c. 1). A tale di-vieto se ne aggiungono nuovi riguardanti carichepolitiche di livello nazionale: quello (di durata an-nuale) posto nei confronti di tutti gli ex parlamen-tari (non soltanto, come in precedenza, quelli elettiin collegi coincidenti con la Asl) (c. 3); quello (didurata biennale) posto relativamente ai titolari dicariche di governo agli amministratori di enti, inquanto svolgenti funzioni di controllo o finanzia-mento del servizio sanitario nazionale (c. 2). Ulte-riori divieti post-mandato sono previsti per le cari-che politiche di livello regionale (di durata trienna-le, c. 4) e locale (biennale, c. 5).

Cenni conclusivi

Pur svuotato della sua parte relativa alle ‘‘porte gi-revoli’’ dei politici nazionali, il decreto segna un

passaggio importante, nella prospettiva della pre-venzione della corruzione e, in termini piu ampi, inquella di una compiuta distinzione tra funzioni diindirizzo politico e funzioni di amministrazione egestione. La normativa non pretende di operareuna anacronistica quanto illusoria neutralizzazionepolitica di coloro che nelle amministrazioni pubbli-che rivestono cariche apicali, di farne cioe un cor-po tecnico professionale protetto da una campanadi vetro, ma tenta piuttosto di interporre attraversole incompatibilita e le inconferibilita una opportu-na e ragionevole distanza prudenziale tra gli attoridella politica e quelli della amministrazione. Taliregole prudenziali comportano, come ovvio, un co-sto (le nuove incompatibilita possono scoraggiarel’impegno politico (specie in ambito locale) di diri-genti pubblici, che potrebbero fornire apporti pro-fessionali apprezzabili; le inconferibilita possono im-porre a personalita valide di provenienza politicaun periodo di involontario ozio), che tuttavia nonsembra eccessivo ed e comunque ampiamente giu-stificato dalla necessita di contrastare fenomeni dif-fusi e radicati di maladministration. Resta da vederese il nuovo indirizzo riuscira a radicarsi, magari col-mando le macroscopiche lacune che abbiamo se-gnalato, o se viceversa sara eroso e svuotato dalleresipiscenze di un ceto politico pronto a rimangiarsile concessioni fatte ad una opinione pubblica scossada catene di scandali, con i buoni uffici di un go-verno ‘‘tecnico’’, in un momento di grande debolez-za. Ovviamente l’obbiettivo di assicurare che la re-lazione tra politica e amministrazione corra lungo ibinari della distinzione dei ruoli e della collabora-zione richiede uno strumentario ampio e complesso,nel quale andrebbero compresi la rivisitazione delregime dello spoil system, il rispetto di rigorose rego-le di evidenza nella selezione delle cariche ammini-strative, capaci di premiare la professionalita, la fis-sazione di regole e limiti circa la partecipazione deidirigenti alla vita dei partiti politici e, forse, ancheun esplicito riconoscimento dello status della diri-genza amministrativa nell’ambito della Carta costi-tuzionale.


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La vigilanza e le sanzionidi Benedetto Ponti

L’effettivita delle regole sull’inconferibilita e sull’incompatibilita degli incarichi dirigenziali stabilite dal decretolegislativo n. 39 e affidata alla vigilanza ed ai connessi strumenti di intervento (pareri, segnalazioni, accerta-menti) azionabili dal responsabile per la prevenzione (a livello di singola amministrazione) e dall’Autorita na-zionale anticorruzione (sul piano generale), e alle misure sanzionatorie connesse: nullita delll’incarico e delrelativo contratto (in caso di violazione delle regole sull’inconferibilita), e decadenza (violazione delle regolesull’incompatibilita). Nello stesso senso operano gli obblighi di dichiarazione posti in capo ai soggetti interes-sati. Di rilievo anche la rivendicazione dei titoli costituzionali (artt. 54 e 97) da cui si fa discendere l’uniformeapplicazione del decreto in tutti i livelli territoriali di governo.

La vigilanza

Il ruolo del responsabile per la prevenzionedella corruzione

Gli articoli finali del d.lgs. n. 39/2013 sono direttiad assicurare la effettivita delle regole concernentila inconferibilita e le incompatibilita predispostedall’articolato. Tali istituti - quali misure di garan-zia soggettiva dell’imparzialita (1) e di prevenzionedei fenomeni di corruzione - mirano a prevenire ilconsolidarsi di situazioni di conflitto di interessi, esono efficaci in questo senso solo nella misura incui trovino effettiva applicazione.I meccanismi di effettivita predisposti dal decreto siinseriscono in modo lineare nel quadro organizzati-vo disegnato dalla legge cd. ‘‘anticorruzione’’, a co-minciare dai compiti di vigilanza, che si articolanotra vigilanza interna (responsabile per la prevenzio-ne) e esterna (Autorita nazionale anticorruzione).Ai sensi dell’art. 15, il responsabile per la preven-zione della corruzione e il soggetto cui e demandatoil compito di contestare formalmente all’interessato«l’esistenza o l’insorgere delle situazioni di inconfe-ribilita o incompatibilita». Si tratta, a ben vedere,di una formula di portata generale, utile ad incardi-nare su di esso il compito di attivare (o far valere) idiversi meccanismi sanzionatori previsti dal decre-to, rispetto ai quali la ‘‘contestazione’’ pare pero ri-ferirsi (piu correttamente) solo ai casi di incompati-bilita (2).Lo strumento principale di cui dispone il responsa-bile della prevenzione e il piano triennale di pre-venzione della corruzione (3), nel quale dovrannoquindi trovare posto anche le specifiche misure utiliad agevolare e rendere sistematica la (preliminare)verifica del rispetto delle regole su inconferibilitaed incompatibilita, le procedure per l’eventuale ac-certamento della loro violazione, nonche le modali-ta per l’attivazione delle misure sanzionatorie.Tra i compiti ‘‘puntuali’’ riconosciuti al responsabi-

le della prevenzione dal decreto che qui si com-menta, di particolare rilievo risultano quelli di ‘‘se-gnalazione’’, con i quali sono attivati i procedimen-ti volti ad accertare e far valere le specifiche re-sponsabilita per la violazione delle disposizioni deldecreto. Destinatari delle segnalazioni sono l’Auto-rita nazionale anticorruzione (ai fini dell’eserciziodei compiti previsti dalla legge 190 del 2012) (4),l’Autorita garante per la concorrenza e il mercato(ai fini dell’esercizio delle funzioni di cui alla leggen. 215/2004, mantenute ferme dal decreto 39),nonche la Corte dei Conti (per l’accertamento del-le eventuali responsabilita amministrative, v. infra).Di preminente rilievo e pure il gia richiamato com-pito di contestare la decadenza in caso di incompa-tibilita accertata (v. infra).Anche con riferimento a quelli appena descritti -

Note:

(1) Sul momento del conferimento dell’incarico come occasionedi condizionamento dell’imparzialita e dell’indipendenza sogget-tiva del dirigente pubblico, sia consentito rinviare a B. Ponti, In-dipendenza del dirigente e funzione amministrativa, Rimini,2012, in part. 97 ss.

(2) La contestazione attiva, infatti, il procedimento che conducealla dichiarazione di decadenza dall’incarico; procedimento chel’art. 19 (v. infra) riferisce esplicitamente alle sole ipotesi di in-compatibilita disciplinate nei Capi V e VI, e non a quelle di incon-feribilita (assistite, invece, dalla comminatoria di nullita ai sensidell’art. 17).

(3) Di cui all’art. 1, c. 5-10 della l. n. 190/2012, piano da elaborar-si in ciascuna amministrazione, in coerenza con le indicazionidel Piano nazionale anticorruzione, elaborato dal Dipartimentoper la Funzione pubblica e sottoposto all’approvazione dall’Auto-rita nazionale anticorruzione: la proposta di piano e stata tra-smessa alla Civit il 12 luglio 2013.

(4) Il potere di segnalazione appare funzionale a consentire al-l’Autorita di esercitare i compiti di vigilanza di cui al c. 2, lett. f),e (eventualmente) i compiti ispettivi ed ordinatori di cui al suc-cessivo c. 3; sul punto, si v. B. G. Mattarella, La prevenzionedella corruzione in Italia, in questa Rivista, 2013, 2, 123, noncheG. Sciullo, L’organizzazione amministrativa della prevenzionedella corruzione, in in (a cura di) B. G. Mattarella, M. Pelissero,La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corru-zione, Torino, 2013, 71 ss.


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cosı come per tutti i compiti che gli sono propri -il responsabile per la prevenzione si trova a doveresercitare le sue funzioni piu delicate in una situa-zione (strutturalmente) dialettica, quando non diaperto contrasto, con gli organi dell’amministra-zione (sia politici (5), che amministrativi (6)) diappartenenza. Cio che lo rende particolarmenteesposto a pressioni e a tentativi di condizionamen-to, tesi a scoraggiarne/depotenziarne l’operato. Edunque particolarmente evidente come tale fun-zione richieda (ai fini di un suo corretto ed effica-ce esercizio) la predisposizione di adeguate garan-zie a presidio dell’imparzialita e dell’indipendenzadel soggetto che ricopra tale ruolo. Tale esigenza,rimasta sostanzialmente in ombra nella legge 190/2012, fatta eccezione per il caso dei segretari co-munali e provinciali (7), viene ora affrontata dallegislatore delegato (8), che tuttavia fornisce unasoluzione - la richiesta di riesame da parte del-l’Autorita nazionale anticorruzione - solo parzial-mente appagante (9), e che ricalca in larga partequella gia predisposta per le amministrazioni loca-li (10).

Il ruolo dell’Autorita nazionale anticorruzione

L’Autorita nazionale anticorruzione e chiamata,innanzitutto, a svolgere compiti di vigilanza gene-rale sul rispetto delle disposizioni del decreto daparte delle amministrazioni, mediante l’eserciziodei poteri ispettivi e di accertamento (art. 16, c.1) (11). Tale funzione si puo poi tradurre (d’uffi-cio, o anche in base a segnalazione) in un inter-vento destinato ad incidere sulla procedura diconferimento di incarichi dirigenziali (art. 16, c.2). Infatti, ove l’Autorita ravvisi la possibile viola-zione delle regole sull’inconferibilita, puo sospen-dere tale procedura, e sottoporre ‘‘osservazioni erilievi’’ all’attenzione dell’amministrazione (12).Qualora l’amministrazione intendesse comunqueprocedere con l’incarico (in caso contrario, l’inter-vento dell’Autorita avrebbe gia prodotto un tangi-bile effetto deterrente), essa dovra comunque mo-tivare in ordine alle osservazioni formulate, cosıeventualmente esponendosi a censura in sede giu-risdizionale (o, prima ancora, in sede di visto di le-gittimita) (13). Detto intervento (effetto sospensi-vo e connessi rilievi) puo riguardare solo un pro-cedimento di conferimento non ancora perfezio-nato: resta comunque aperta all’Autorita - a frontedi procedimenti oramai conclusi - anche la viadella segnalazione alla Corte dei Conti, per l’ac-certamento di eventuali responsabilita ammini-strative.

Note:

(5) Le regole sulla inconferibilita, ad esempio, hanno come prin-cipali destinatari (e, di conseguenza, candidati alla loro violazio-ne) i soggetti titolari dei poteri di nomina, che sono tendenzial-mente organi politici.

(6) Le regole sulla incompatibilita sono destinate a farsi valere (apartire dalla contestazione) nei confronti di titolari di incarichi di-rigenziali gia in carica.

(7) Ai quali, come noto, l’art. 1, c. 7 della legge 190 attribuisce‘‘di norma’’ il ruolo di responsabile per la prevenzione negli entilocali; il c. 83 prevede, in proposito, che «il provvedimento di re-voca» dell’incarico di segretario «e comunicato dal prefetto al-l’Autorita nazionale anticorruzione [...] che si esprime entro tren-ta giorni. Decorso tale termine, la revoca diventa efficace, salvoche l’Autorita rilevi che la stessa sia correlata alle attivita svoltedal segretario in materia di prevenzione della corruzione».

(8) Anche se non del tutto infondato e il dubbio che in questocaso - pur nel lodevole intento di colmare una evidente lacunadella legge - il decreto ecceda la delega, che non prevedeva nul-la in proposito; dubbio confermato dal fatto che le modifiche inquestione hanno effetti che travalicano la disciplina dei compitiin materia di inconferibilita ed incompatibilita, proiettandosi intermini sistematici sulla figura del responsabile anticorruzione.

(9) La richiesta di riesame da parte dell’Autorita nazionale anti-corruzione non solo impedisce che la revoca acquisti efficacia,ma costringe l’amministrazione a tenere conto delle osservazio-ni formulate, cio che rende problematica, o comunque nonscontata, la conferma del provvedimento di revoca (e, dunque,meno disponibile il suo uso a fini di condizionamento del diri-gente). Restano, tuttavia, impregiudicati molti altri meccanismipotenzialmente utilizzabili a fini condizionamento del dirigente,attinenti alla gestione sia del rapporto di ufficio (quali il mancatorinnovo dell’incarico alla scadenza, o la valutazione della respon-sabilita dirigenziale), sia del rapporto di servizio (carriera e re-sponsabilita disciplinare, in particolare); sui quali, si v. ancora B.Ponti, Indipendenza del dirigente e funzione amministrativa, cit.,in part. p. 233 ss.

(10) Ricalca, ma non sostituisce (sulla base del criterio della suc-cessione nel tempo) quella prevista con riferimento alla revocadel segretario dell’ente locale, in ragione della specialita di taleprevisione rispetto al dettato generale di cui all’art. 15, c. 3, deldecreto 39.

(11) Si tratta delle potesta di carattere ispettivo ad essa ricono-sciute sia dalla l. n. 190/2012 (art.1, commi 2 e 3), che dal d.l.172/2012 conv. in l. n. 221/2012 (art. 34-bis). Per altro, e innan-zitutto mediante l’esercizio di questi poteri che l’Autorita anti-corruzione potra verificare se la revoca dell’incarico al soggettoche svolge le funzioni di responsabile «sia correlata alle attivitasvolte dal responsabile in materia di prevenzione della corruzio-ne».

(12) Si noti che l’Agcm non dispone di analoga prerogativa ri-spetto alle ipotesi (ben piu circoscritte) di inconferibilita previstedall’art. 2, c. 4 della l. n. 215/2004 per coloro che hanno ricoper-to cariche di governo (ipotesi confermate dall’art. 6 del decreto39: cfr. il commento di G. Sirianni, supra). Infatti, l’Agcm, in esi-to all’accertamento dell’incompatibilita, puo solo promuoverel’adozione dei conseguenti rimedi - rimozione o decadenza dal-l’incarico - da parte delle ‘‘autorita competenti’’: si tratta, dun-que, di un intervento solo successivo (al conferimento dell’inca-rico), per altro non applicabile alle ipotesi richiamate, che, a dif-ferenza di quelle di cui all’art. 2, c. 1 della medesima legge, re-stano sostanzialmente (accertabili, ma) non sanzionabili (cfr. art.9 della Del. Agcm 16 novembre 2004 - Regolamento sul conflit-to di interessi).

(13) Cfr. S. Nespor, Conferimento di incarichi dirigenziali pressol’Amministrazione dello Stato: criteri e limiti secondo la giuri-sprudenza della Corte dei Conti, in Riv. critica del dir. del lav.pubblico e privato, 2005, disponibile in www.datalexis.it.


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L’Autorita (in parallelo con analoga previsioneconcernente gli atti di autorizzazione allo svolgi-mento di incarichi extrafunzionali di dirigenti delloStato e degli enti pubblici nazionali) (14) e chia-mata ad esprimere pareri (su richiesta delle ammini-strazioni e degli enti interessati) «sulla interpreta-zione delle disposizioni del [...] decreto e sulla loroapplicazione alle diverse fattispecie di inconferibili-ta e incompatibilita degli incarichi» (art. 16, c. 3).Cio fa dell’Autorita una sorta di interprete qualifi-cato (o preferenziale) della disciplina in questione,e puo preludere (nella misura in cui le amministra-zioni vorranno approfittare di questa opportunita)al consolidamento di indirizzi interpretativi univocie stabilizzati (15).Anche in questo caso, si devono segnalare alcunitratti di inadeguatezza organizzativa. I limiti dellaCivit consistono soprattutto nella insufficienzadella dotazione di risorse umane e finanziarie dadedicare al complesso delle funzioni attribuite, dalmomento che all’assegnazione del ruolo di Autori-ta nazionale anticorruzione (art. 1, c. 2, l. n. 190/2012) non ha corrisposto una rimodulazione del-l’organico, ne del meccanismo di finanziamento.Il rafforzamento del collegio - disposto dall’art.34-bis del d.l. n. 172/2012 conv. in l. n. 221/2012- pone parziale rimedio al suo recente, drastico ri-dimensionamento (16), e costituisce certamenteun fatto positivo, nella misura in cui mira ad ar-ricchire e ri-orientare le professionalita presenti alvertice della Commissione, ma e misura di per seinsufficiente a fare fronte ad esigenze di adegua-mento organizzativo e strutturale oramai impro-crastinabili.

La dichiarazione sulla insussistenza delle causedi inconferibilita e incompatibilita

All’esercizio delle funzioni di vigilanza (interna edesterna) sono funzionali gli oneri dichiarativi impo-sti ai soggetti che accedono ad incarichi dirigenzia-li (17). Questi, all’atto dell’incarico, devono pre-sentare una dichiarazione sulla insussistenza di unadelle cause di inconferibilita previste dal decreto,dichiarazione che costituisce condizione per l’effica-cia dell’incarico stesso (art. 20, commi 1 e 4). Ana-loga dichiarazione circa l’insussistenza di una dellecause di incompatibilita previste dal decreto va pre-sentata, durante lo svolgimento dell’incarico, concadenza annuale (art. 20, c. 2). Entrambe le dichia-razioni cosı rese sono oggetto di pubblicazione (ob-bligatoria) nel sito dell’ente che ha conferito l’inca-rico (art. 20, c. 3).

Le sanzioni

Le nullita in caso di violazione delle fattispeciedi inconferibilita

L’effettivita delle regole su inconferibilita ed in-compatibilita e promossa anche mediante la previ-sione di una serie di conseguenze volte a sanzionar-ne la violazione.Sul piano della validita degli atti, la violazione del-le regole del decreto determina la piu grave conse-guenza della nullita, con riferimento sia all’atto diconferimento dell’incarico, sia del connesso con-tratto di disciplina del rapporto (art. 17) (18). Si

Note:

(14) Cfr. l’art.1, c. 2, lett. e) della l. n. 190/2012, che in veritacontempla due distinte fattispecie di parere facoltativo: l’uno ri-spetto all’autorizzabilita di incarichi extrafunzionali di dirigenti (incostanza di servizio); l’altro, relativo alle eventuali attivita lavora-tive o professionali nei tre anni successivi alla cessazione dalservizio (art. 53, c. 16-ter d.lgs. n. 165/2001, cd. pantouflage).

(15) Compito che la Civit ha gia iniziato ad esercitare: si vedanole delibere nn. 46 (in tema di efficacia nel tempo delle norme suinconferibilita e incompatibilita), 47 (sul rapporto tra le previsionidell’art. 4 del d.l. n. 95/2012 e gli artt. 9 e 12 del d.lgs. n. 39/2013) - su cui v. infra - e 48 (sui limiti temporali alla nomina o al-la conferma in incarichi amministrativi di vertice, ai sensi dell’art.7, d. lgs. n. 39/2013), nonche 57 (in tema di applicabilita deld.lgs. n. 39/2013 ai Comuni o forme associative tra Comuni conpopolazione inferiore a 15.000 abitanti) e 58 (sull’interpretazionee sull’applicazione del d.lgs. n. 39/2013 nel settore sanitario del2013.

(16) Passati da cinque a tre per effetto della ‘‘razionalizzazione’’operata dall’art. 23 del d.l. n. 201/2011 (c.d. Salva Italia).

(17) Anche in questo caso, emergono le differenze quanto al re-gime di inconferibilita previsto per gli ex-titolari di una carica go-vernativa, disegnato dall’art. 2, c. 4 della l. n. 215/2004, ai qualinon e invece imposto alcun onere informativo al momento dellaassunzione di incarichi, nel periodo coperto dalle regole di postemployment, come chiarito a piu riprese dall’Agcm. In questosenso, il compito di vigilanza di tale Autorita puo basarsi solo su«un’attivita continuativa di controllo sugli incarichi eventualmen-te assunti dagli ex titolari di cariche di governo nei dodici mesisuccessivi alla cessazione del loro mandato governativo»(Agcm, IV rel. semestrale, dicembre 2006), che potra pero oragiovarsi anche delle segnalazioni dei responsabili della preven-zione, ai sensi dell’art. 15, c. 2 del decreto 39.

(18) Mentre la nullita del contratto di disciplina del rapporto di-spiega i suoi effetti prevalentemente nei confronti dell’incarica-to, con specifico riferimento alla sorte della retribuzione mediotempore percepita (con pacifica applicazione dell’art. 2126 c.c.,cfr. da ultimo Cons. Stato, V, 8 giugno 2011, n. 3464, che ribadi-sce del Cons. Stato, Ad. Plen. 8 aprile 1995, n. 7), la nullita del-l’atto di incarico si proietta anche sulla validita ed efficacia degliatti posti in essere dall’organo. La vicenda pare da inquadrarsientro i confini concettuali della figura del funzionario di fatto, inragione della carenza del titolo di legittimazione a ricoprire l’inca-rico. Fatta salva (come da giurisprudenza ampiamente consoli-data) la riferibilita all’amministrazione dei soli atti e provvedimen-ti ad effetti favorevole per i terzi (in ossequio ai principi di affida-mento e buona fede), gli atti ad effetti sfavorevoli vanno inveceinquadrati come nulli, o comunque privi di efficacia ab initio - inragione della radicale nullita del titolo di investitura - atti, cioe,«posti in essere da un privato che non e mai stato investito del

(segue)


Norme


deve, dunque, intendere che la nullita consegue so-lo dalla violazione delle regole sulla inconferibilita,sancite nei Capi II, III e IV del decreto, le unicheche possono essere violate nell’atto di conferimen-to; e non anche dalla violazione delle regole sullaincompatibilita, per le quali e previsto un diversoordine di conseguenze, che presuppone invece lavalidita dell’atto di incarico (cfr. subito infra).

La decadenza dei soggetti incompatibili

L’insorgere di una situazione di incompatibilitacomporta per l’interessato l’obbligo di opzione (19)tra la permanenza nell’incarico e lo svolgimento diattivita, cariche ed incarichi con esso incompatibiliai sensi dei Capi V e VI del decreto. Tale opzioneva esercitata entro il termine perentorio di 15 gior-ni dalla contestazione dell’insorgere della causa daparte del responsabile per la prevenzione, decorsi iquali (in assenza di rimozione della causa di incom-patibilita) l’incarico decade di diritto (art. 19, c. 1).La causa di incompatibilita puo essere preesistenteall’assunzione dell’incarico, ovvero sorgere in unmomento successivo: tuttavia la decadenza nonconsegue per effetto della mera insorgenza dellacausa di incompatibilita, ma e condizionata alla suacontestazione (che appare doverosa, in presenza de-gli elementi che integrano la fattispecie) da partedel responsabile per la prevenzione della corruzio-ne, e dalla cui formalizzazione decorrono i terminiper l’esercizio dell’opzione, a pena di decadenza.Cio che conferma la centralita e la delicatezza delruolo del responsabile (20).Il rigore del meccanismo di decadenza cosı disegna-to e, in parte, temperato dalla clausola che fa co-munque salve le disposizioni che prevedono il collo-camento in aspettativa dei dipendenti delle pubbli-che amministrazioni (art. 19, c. 2) (21). Pertanto,ogni qual volta l’ordinamento consente di risolvereuna causa di incompatibilita prevista nel decreto incommento mediante l’istituto dell’aspettativa (22),il soggetto interessato potra farvi ricorso (23).

Le ricadute sui soggetti che hanno conferitogli incarichi

Alla nullita comminata ai sensi dell’art. 17, vengo-no riconnessi ulteriori effetti, destinati a prodursinei confronti dei soggetti responsabili del conferi-mento dell’incarico. In primo luogo, i soggetti cuipuo essere effettivamente imputato (24) l’atto diincarico dichiarato nullo sono responsabili «per leconseguenze economiche degli atti adottati» (25).Inoltre, «i componenti degli organi che abbianoconferito incarichi dichiarati nulli non possono,

Note:(segue nota 18)

potere di agire in nome dell’ente pubblico. Pertanto, essi noncostituiscono esplicazione della volonta dell’autorita»: cosı M.De Palma, Sulla teoria del funzionario di fatto, in Urb. e app.,2000, 4, 428. La nullita del titolo di investitura potrebbe arrivare,per altro, ad esplicare degli effetti anche sul piano penale: in co-stanza degli altri elementi che concorrono ad integrarne la fatti-specie, essa potrebbe infatti consentire di configurare il reato diusurpazione di funzioni pubbliche di cui all’art. 347 c.p.

(19) Ai sensi dell’art. 2, c. 1, lett. f) del decreto, per incompatibi-lita si intende «l’obbligo per il soggetto cui viene conferito l’inca-rico di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine perento-rio di quindici giorni, tra la permanenza nell’incarico e l’assunzio-ne e lo svolgimento di incarichi e cariche» indicati come incom-patibili con il primo.

(20) In analogia con quanto previsto all’art. 20, c. 5 con riferi-mento all’accertamento della dichiarazione mendace, anche lafase di accertamento dell’incompatibilita dovra essere svolta‘‘nel rispetto del diritto di difesa e del contraddittorio dell’inte-ressato’’, anche per consentire a quest’ultimo di evidenziareelementi che consentano invece di escludere l’effettiva ricorren-za della situazione di incompatibilita, ovvero per acquisire (soloeventualmente, e comunque a discrezione del responsabile) ilparere della Civit-Autorita anticorruzione, di cui all’art. 16, com-ma 3. La fase di accertamento (i cui tempi andrebbero in ognicaso regolamentati dall’amministrazione procedente, anche pre-vedendo un meccanismo di superamento dell’inerzia/ritardo nelrilascio del parere da parte della Civit) si chiude con la formalecontestazione dell’incompatibilita all’interessato, da cui decorreil termine perentorio per l’esercizio dell’opzione.

(21) Per altro, una generalizzata salvaguardia delle vigenti disci-pline in materia di aspettativa era gia contenuta nell’art. 1 deldecreto, che la disposizione in parola non fa che confermare ecircostanziare con riferimento alle cause di incompatibilita.

(22) Si pensi, per fare solo un esempio, all’aspettativa non retri-buita a richiesta (per dipendenti pubblici e privati) in caso dimandato elettorale negli enti locali (art. 81 del Tuel) o, ancora, al-l’aspettativa obbligatoria per i dipendenti (pubblici e privati) cheassumono una delle cariche di governo di cui alla l. n. 215/2004(art. 2, c. 5).

(23) Tuttavia, «su un piano di mero fatto va notato che la sceltadel collocamento in aspettativa potrebbe essere molto residualee, invece, molto ampia la rinuncia all’incarico, soprattutto nei ca-si di quelli di natura elettiva che comportino emolumenti moltocontenuti»: Inconferibilita e incompatibilita di incarichi Decretolegislativo 39 del 2013, Camera, Servizio studi, Dossier di docu-mentazione, 4 giugno 2013, in documenti.camera.it/leg17/dos-sier/Testi/AC0126.htm.

(24) Ai sensi dell’art. 18, c. 1, secondo periodo «sono esenti daresponsabilita i componenti che erano assenti al momento dellavotazione, nonche i dissenzienti e gli astenuti».

(25) Conseguenze che si configurano alla stregua di responsabi-lita amministrativa per danni alla pubblica amministrazione deri-vanti non solo per l’elargizione di compensi senza titolo (in ragio-ne della nullita), ma anche per gli effetti patrimoniali eventual-mente conseguenti alla nullita degli atti adottati dagli organi diri-genziali il cui incarico sia stato dichiarato nullo; nonche, even-tualmente, per il danno all’immagine della pubblica amministra-zione (si consideri, a questo fine, che «l’atto di accertamentodella violazione delle disposizioni del presente decreto e pubbli-cato sul sito dell’amministrazione o ente che conferisce l’incari-co», ai sensi dell’art. 18, c. 5, e pertanto oggetto di conoscibilitadiffusa), sebbene entro i limiti di connessione ad una condannain sede penale (cosı come sancita dall’art. 17, c. 30- ter, periodiII, III e IV, del d.l. n. 78/2009) ogni qualvolta il reato commessodal pubblico ufficiale abbia cagionato un danno patrimoniale al-l’amministrazione (cfr. Corte Conti, sez. III, n. 286/2012, che am-

(segue)


Norme


per tre mesi, conferire gli incarichi di loro compe-tenza» (art. 18, c. 2). Il tenore letterale della normalascerebbe intendere che l’interdizione colpisca nonl’organo in quanto tale, ma i singoli componenti‘‘effettivamente responsabili’’ del conferimento, inanalogia a quanto disposto al comma precedente.Tale interpretazione, tuttavia, al di la dei problemioperativi che potrebbe comportare (26), cozza conla esplicita previsione dei connessi poteri sostituti-vi, che intervengono per effetto della dichiarazionedi nullita dell’atto di conferimento, a prescinderedalla residua operativita dell’organo sostituendo.Cosı che, piu opportunamente, detta fattispecie pa-re configurare una temporanea inibizione (27) checolpisce l’organo in quanto tale. Per quanto concer-ne le amministrazioni dello Stato, il potere sostitu-tivo e direttamente attribuito: al Presidente delConsiglio, nel caso di organi ministeriali; alle am-ministrazioni vigilanti, nel caso di enti pubblici(art. 18, c. 2). Quanto alle amministrazioni di livel-lo regionale e locale, la disposizione prevede un ter-mine trimestrale per l’adeguamento dei rispettiviordinamenti. Decorso tale termine, detti adegua-menti potranno essere operati in via sostitutiva dalGoverno, in applicazione della procedura di cui al-l’art. 8 della l. n. 131 del 2003.Ulteriore misura di carattere sanzionatorio consistenella pubblicazione obbligatoria dell’atto di accerta-mento della nullita dell’incarico nel sito dell’ammi-nistrazione che ha conferito l’incarico.

Le ricadute sui soggetti che hanno fornitodichiarazioni mendaci

Le dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 20, se non ve-ritiere, oltre ad esporre l’autore ad una serie di pos-sibili esiti gia previsti dall’ordinamento (28), com-portano un’ulteriore conseguenza, di carattere evi-dentemente sanzionatorio (art. 20, c. 5): l’accerta-mento della dichiarazione come mendace - da effet-tuarsi nel rispetto del diritto di difesa e del contrad-dittorio dell’interessato - si traduce in una ipotesi ditemporanea inconferibilita soggettiva: per tutti icinque anni successivi, al soggetto interessato nonpotra essere conferito nessuno degli incarichi con-templati nel decreto. Si viene cosı configurandouna sorta di ‘‘indegnita amministrativa’’ a ricoprireincarichi pubblici, conseguente alla false dichiara-zioni concernenti la sussistenza di cause di inconfe-ribilita o incompatibilita previste nel decreto.

Norme finali e transitorie: l’ambitodi applicazione

L’art. 21 affronta la questione relativa all’ambito

soggettivo di applicazione della ipotesi di incompa-tibilita successiva sancita nell’art. 53, c. 16-ter deld.lgs. n. 165/2001, la quale vieta ai dipendenti chenegli ultimi tre anni di servizio hanno esercitatopoteri autoritativi o negoziali per conto delle pub-bliche amministrazioni, di svolgere - nei tre annisuccessivi alla cessazione del rapporto di pubblicoimpiego - attivita lavorativa o professionale presso isoggetti privati destinatari dell’attivita della pubbli-ca amministrazione svolta attraverso i medesimi po-teri. Il tenore testuale della disposizione (‘‘dipen-denti’’; ‘‘cessazione del rapporto di impiego pubbli-co’’) sembrava limitarne l’applicazione ai soli dipen-denti con rapporto a tempo indeterminato, con esclu-sione di tutti quei soggetti ‘‘esterni’’ che si trovasse-ro ad esercitare i medesimi poteri in base ad uncontratto di lavoro subordinato o autonomo a tem-po determinato (29). Un esito applicativo pernicio-so, dal momento che proprio questo tipo di soggettiincaricati di funzioni dirigenziali risultano maggior-mente esposti a rischi di condizionamento (ed aconflitti di interesse) meritevoli di regolamentazio-ne (c.d. pantouflage o revolving door) (30) A tale li-


plia il novero dei reati suscettibili di radicare la responsabilita perdanno all’immagine, cosı come delineati da Corte Cost. n. 355/2010). A questi fini, rileva in particolare lo specifico potere di se-gnalazione alla Corte dei Conti riconosciuto al responsabile perla prevenzione ed alla Autorita nazionale anticorruzione, rispetti-vamente dagli artt. 15, c. 2 e 16, c. 2.

(26) Per un verso, infatti, gli organi collegiali si troverebbero adover operare (ai fini dell’esercizio dei poteri di nomina), con tut-ta probabilita in difetto del quorum strutturale; per altro verso, siporrebbe il tema della percorribilita della integrazione del colle-gio, mediante surroga dei componenti temporaneamente inter-detti dall’esercizio delle funzioni in parola, con l’evidente para-dosso (per fare solo un esempio) di un sindaco che, interdettoper aver partecipato ad una nomina di giunta in violazione delleregole sull’inconferibilita, potrebbe procedere (come sindaco) anominare in surroga i componenti della medesima giunta, al finedi consentirle di operare.

(27) Il tenore della disposizione (‘‘non possono per tre mesi con-ferire gli incarichi di loro competenza’’), come la sua ratio sanzio-natoria, lascia intendere che l’inibizione riguardi tutte le nominedi competenza dell’organo (a qualsiasi titolo), e non solo quelleper le quali risultano applicabili le regole sulla inconferibilita.

(28) Di carattere penale, in primo luogo, con riferimento all’art.76 del d.P.R. n. 445 del 2000. Inoltre, le «falsita documentali odichiarative commesse ai fini o in occasione dell’instaurazionedel rapporto di lavoro ovvero di progressioni di carriera» - fatti-specie cui sono certamente riconducibili le dichiarazioni in que-stione - sono suscettibili di determinare la sanzione disciplinaredel licenziamento, ai sensi dell’art. 55-quater, c. 1, lett. d) deld.lgs. 165 del 2001.

(29) Con particolare riferimento agli incarichi dirigenziali asse-gnati ad esterni in base all’art. 19, c. 6 del d.lgs. n. 165 del2001, ed a quelli di cui all’art. 110 del Tuel.

(30) Cfr. sul punto B. Ponti, Le modifiche all’art. 53 del testo uni-(segue)


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mite, l’art. 21 fornisce una auspicata (31) e appa-gante soluzione, estendendo l’applicazione di taleistituto a tutti i soggetti titolari di uno degli incari-chi di cui al decreto in commento, ivi compresi isoggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’entepubblico o l’ente di diritto privato in controllopubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordi-nato o autonomo (ivi compresi,dunque, i rapporti atempo determinato).Infine, l’art. 22 mira a conferire alle disposizionidel decreto una peculiare capacita di imporsi e diprevalere su difformi previsioni legislative regio-nali in materia di inconferibilita ed incompatibili-ta, sulla base del diretto ancoraggio delle primeagli art. 54 (dovere di adempiere le funzioni pub-bliche con disciplina ed onore) e 97 (principio diimparzialita) (32). Tale strategia normativa sem-bra fondarsi sulla (auto) rivendicazione da partedel legislatore nazionale di un ruolo di interpreteprivilegiato (o preferenziale) delle disposizioni co-stituzionali richiamate. Al di la della condivisibili-ta dell’intento (i.e. conferire stabilita ed uniformi-ta alle regole finalizzate alla prevenzione ed alcontrasto dei fenomeni di corruzione) (33) - e fer-mo restando che (in ipotesi) le regioni potrebberocomunque esercitare le rispettive competenze legi-slative per introdurre regole piu stringenti - risultaquantomeno problematica la effettiva cogenza ditali vincoli nei confronti degli ambiti costituzio-nalmente riservati ai legislatori regionali, in assen-za di un momento di consolidamento, che puomaturare in sede giurisprudenziale (34), ovvero inragione di un esplicito accordo tra Stato e Regio-ni (35). Questa seconda strada appare la piu im-mediatamente percorribile, nella misura in cui siintenda (come pare opportuno) attribuire questoruolo alle specifiche intese richiamate dalla legge190/2012 (36).Questa generalizzata prevalenza delle disposizionidel decreto subisce due deroghe specifiche. La pri-ma (art. 22, c. 2), riguarda la salvaguardia assicurataalle disposizioni della legge n. 215/2004. La secon-da (c. 3) risolve in modo tranchant - ma con riferi-mento alle sole societa che emettono strumenti fi-nanziari quotati in mercati regolamentati e agli in-carichi presso le loro controllate - l’aporia determi-nata dal succedersi (a poco piu di un anno di di-stanza) di discipline ispirate da logiche divergenti.In effetti, il d.l. n. 95/2012 (c.d. spending review), afini del contenimento della spesa pubblica, prescri-ve che la parte maggioritaria dei c.d.a. delle societacontrollate direttamente o indirettamente sia for-mata da dipendenti dell’amministrazione titolare

della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigi-lanza, mentre il decreto in commento esclude taleeventualita, nella misura in cui essa ricada nelle fat-tispecie di incompatibilita sancite negli artt. 9 e 12.Tale discrasia (al di la della individuazione dei mar-gini di applicabilita a legislazione vigente) (37) me-rita una approfondita riflessione, in particolare al fi-ne di determinare (anche, anzi soprattutto, in tem-pi di crisi economica) se i risparmi conseguibili me-diante l’imposizione ex lege del cumulo di incari-


co sul lavoro alle dipendenze della p.a., in B. G. Mattarella, M.Pelissero, La legge anticorruzione. Prevenzione e repressionedella corruzione, cit., in part. 185 ss..

(31) Cfr. Ibidem, 189.

(32) Per incidens, ci si chiede perche, coerentemente con lastrategia di individuazione dei referenti costituzionali piu imme-diati, non sia stato richiamato anche il principio del ‘‘servizioesclusivo alla Nazione’’, come istanza di salvaguardia dai condi-zionamenti dettati da fedelta concorrenti e contrastanti con gliinteressi generali (che precipita negli istituti di prevenzione delconflitto di interessi, tra cui anche gli istituti dell’inconferibilita edell’incompatibilita); cfr. G. Sirianni, I profili costituzionali. Unanuova lettura degli articoli 54, 97 e 98 della Costituzione, in (acura di) F. Merloni, L. Vandelli, La corruzione amministrativa.Cause, prevenzione e rimedi, Firenze, Passigli, 2010, 129 ss.; C.De Fiores, I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo dellanazione? in Dir. Pubbl., 2006, p. 149 ss.

(33) Parla esplicitamente di un ‘‘nuovo modello di uniformita’’ E.Carloni, Il nuovo Codice di comportamento ed il rafforzamentodell’imparzialita dei funzionari pubblici, in IDF, 2013, vol II.

(34) Laddove sia la Corte costituzionale ad enucleare, per suc-cessive determinazioni, principi che finiscono per imporsi comeirrevocabili (e dunque immediatamente cogenti) al legislatore(sia nazionale che regionale), come nel caso, ad esempio, delprincipio di distinzione politica/amministrazione (cfr. C. Cost. n.103 e 104 del 2007, nonche n. 34 del 2010): sul punto, cfr. F.Merloni, Organizzazione amministrativa e garanzie dell’imparzia-lita. Funzioni amministrative e funzionari alla luce del principio didistinzione tra politica e amministrazione, in Dir. Pubbl., 2009,57 ss.

(35) In questo senso, cfr. F. Merloni, L’applicazione della legisla-zione anticorruzione nelle Regioni e negli enti locali tra disciplineunitarie e autonomia organizzativa, in Istituzioni del federalismo,2013.

(36) Cfr. l’art. 1, c. 61: «attraverso intese in sede di Conferenzaunificata sono altresı definiti gli adempimenti attuativi delle di-sposizioni dei decreti legislativi previsti dalla presente legge daparte delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bol-zano e degli enti locali, nonche degli enti pubblici e dei soggettidi diritto privato sottoposti al loro controllo».

(37) Infatti, dal momento che il perimetro soggettivo dell’incom-patibilita disegnata dal decreto 39/2013 (vertici amministrativi edirigenti) e piu ridotto dell’ambito soggettivo di applicazione del-l’art. 4 del d.l. n. 95/2012 (che fa riferimento, genericamente, ai‘‘dipendenti’’ dell’amministrazione titolare della partecipazione odi poteri di indirizzo e vigilanza), permane comunque uno spaziodi applicazione del secondo, pur nel rispetto delle fattispecie diincompatibilita imposte dal primo; nei medesimi termini si eespressa l’Autorita nazionale anticorruzione, nell’esercizio deigia richiamati compiti di cui all’art. 16, c. 3 del decreto: cfr. la de-libera Civit n. 47 del 2013.


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chi (38) compensino adeguatamente (in terminiquantitativi, ma soprattutto in termini qualitativi)la compromissione del principio di distinzione, an-che personale, tra controllante e controllato, non-che l’istituzionalizzazione di situazioni di conflittod’interessi, che vengono cosı a realizzarsi.Va, infine, segnalato che il decreto 39 non contem-pla una normativa di carattere transitorio, cio cheha posto agli interpreti, ma innanzitutto alle ammi-nistrazioni (39), alcuni dubbi circa gli effetti del-l’immediata precettivita (o meno) delle relative di-sposizioni. Con riferimento alle regole sulla nonconferibilita degli incarichi, cio comporta semplice-mente che queste saranno applicabili relativamenteagli incarichi da conferire successivamente all’en-trata in vigore del decreto (40). Con riferimentoalle regole sull’incompatibilita, cio comporta chequeste operano immediatamente, anche riguardoagli incarichi gia in essere al momento dell’entratain vigore del decreto, con la conseguente applicabi-lita dei meccanismi di accertamento, contestazionee decadenza piu sopra descritti, nel caso di incom-patibilita sopravvenuta (41).

Note:

(38) L’art. 4, commi 4 e 5, del d.l. n. 95/2012, infatti, imponeche i ‘‘compensi assembleari’’ dei dipendenti (che questi perce-pirebbero in quanto componenti dei c.d.a. delle societa control-late, vigilate o partecipate) siano riversati all’amministrazione ealla societa di appartenenza.

(39) Si vedano i numerosi quesiti sottoposti all’Autorita naziona-le anticorruzione, richiamati nella delibera n. 46 del 2013.

(40) Come ha correttamente osservato l’Autorita nazionale anti-corruzione, infatti, «il d.lgs. n. 39/2013 non pone alcun problemadi retroattivita e, conseguentemente, di violazione dell’invocatoprincipio tempus regit actum. Le norme del decreto - in partico-lare, gli artt. da 4 a 8 - non incidono sulla validita del preesisten-te atto di conferimento degli incarichi»: cfr. la delibera Civit n.46 del 2013.

(41) Lineare, in questo senso, e ancora la delibera n. 46 del2013 di Civit: «Gli incarichi e le cariche presi in esame dalla nuo-va disciplina [...] comportano l’espletamento di funzioni e poteriche si protraggono nel tempo [...]. Trattandosi di un ‘‘rapporto didurata’’, dunque, il fatto che l’origine dell’incarico si situa in unmomento anteriore non puo giustificare il perdurare nel tempodi una situazione di contrasto con la norma, seppur sopravvenu-ta. Deve concludersi, pertanto, nel senso che la nuova disciplinae di immediata applicazione. Ne deriva che non e in questionel’applicazione del principio della irretroattivita della legge, quantopiuttosto l’eventuale differimento dell’efficacia delle norme sullaincompatibilita, che avrebbe richiesto una possibile ma necessa-riamente espressa previsione da parte del legislatore. Ma cionon e avvenuto».


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