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RELAZIONE PROVVISORIALecce, “Gruppo di Pisa” 2009 – Diritto costituzionale e diritto amministrativo: un confronto giurisprudenziale

La condizione giuridica dello straniero nel “dialogo” tra Corte costituzionale e giudice amministrativo

di Andrea Deffenu

Sommario: 1. Introduzione: la condizione giuridica dello straniero tra instabilità normativa e riparto di giurisdizione. 2. Stranieri, immigrazione e cittadinanza nella giurisprudenza costituzionale: uno sguardo d’insieme. 3. “Dialoghi” tra Corte costituzionale e giudice amministrativo: alla ricerca del seguito giurisprudenziale. 3.1. Il permesso di soggiorno e il principio del flusso regolato. 3.2. Il mancato rinnovo del permesso di soggiorno al minore che compie la maggiore età: evoluzioni giurisprudenziali. 3.3. Il mancato rinnovo del permesso di soggiorno a causa di una precedente sentenza penale patteggiata: tra discrezionalità del legislatore e principio di stretta legalità. 3.4. L’incostituzionalità della mera denuncia penale quale condizione ostativa alla regolarizzazione del lavoratore extracomunitario e il seguito giurisprudenziale. 4. Regolarizzazione, carta di soggiorno, espulsione ministeriale, asilo politico e cittadinanza tra interpretazioni costituzionalmente orientate e riconoscimento al legislatore di un’ampia discrezionalità. 4.1. Il richiamo del diritto di difesa e della funzione rieducativa della pena in alcune decisioni concernenti la carta di soggiorno e la regolarizzazione del lavoratore. 4.2. L’espulsione dello straniero disposta dal Ministro degli Interni. 4.3. La giurisprudenza in materia di asilo politico e status di rifugiato: alcuni tentativi di interpretazione costituzionalmente orientata. 4.4. Logicità e ragionevolezza nell’interpretazione della normativa relativa all’ottenimento della cittadinanza italiana. 5. Conclusioni: l’autoreferenzialità del dialogo Corte/giudice amministrativo e le potenzialità innovative della più recente giurisprudenza su atto e rapporto.

1. Introduzione: la condizione giuridica dello straniero tra instabilità normativa e riparto di giurisdizione.

L’analisi della giurisprudenza amministrativa rapportata alle pronunce della Corte costituzionale sullo statuto giuridico degli stranieri necessita di alcune premesse di fondo.

La complessità dello studio è legata, innanzitutto, alla legislazione che governa il settore: essa infatti si presenta fluida, cambia e si evolve abbastanza rapidamente, il che rende difficile il consolidarsi degli orientamenti giurisprudenziali. Invero, in poco più di dieci anni il d.lgs. n. 286/1998 che, come è noto, ha riunito in un testo unico la disciplina legislativa in materia di stranieri e immigrazione, ha subito ripetute modifiche, in alcune sue parti talmente profonde da mutarne l’impostazione di base. Un esempio è dato dalle integrazioni apportate dalla l. n. 189/2002, che ha introdotto misure decisamente più stringenti per l’ingresso e la regolare permanenza degli extracomunitari in Italia1. O ancora, si pensi ai ripetuti adeguamenti del Testo unico sull’immigrazione al fine di recepire le direttive comunitarie in materia2. Peraltro, di 1 V., ad esempio, le osservazioni di G. D’Auria, Immigrazione (dir. amm.), in Dizionario di diritto pubblico, dir. da S. Cassese, vol. IV, Giuffrè, Milano, 2006, p. 2880; C. Corsi, Le nuove disposizioni al Testo unico sull’immigrazione: tra inasprimento della disciplina e norme «bandiera», in Foro amm. CdS, n. 11, 2002; L. Trucco, Il permesso di soggiorno nel quadro normativo e giurisprudenziale attuale, 10-6-2008, in www.federalismi.it.2 Tra le tante modifiche si pensi ai d.lgs. n. 380/1998 e n. 113/1999, al d.l. n. 51/2002; alle l. n. 189/2002 e n. 289/2002; al d.lgs. n. 87/2003; ai d.l. n. 241/2004 e n. 144/2005; e, solo per l’anno 2007, a quelle introdotte dal d.lgs. n. 3/2007 di recepimento della direttiva sui soggiornanti di lungo periodo, dal d.lgs. n. 5/2007 di recepimento della direttiva comunitaria sui ricongiungimenti familiari, dal d.lgs. n. 30/2007, di recepimento della direttiva comunitaria sulla libertà di circolazione e soggiorno dei cittadini comunitari. Quest’ultimo decreto, poi, è stato a sua volta modificato da due decreti legge, il primo dei quali decaduto (rispettivamente il d.l. n. 181/2007 e il d.l. n. 249/2007). Ed ancora, la legge n. 68/2007 abolitiva del permesso di soggiorno per i soggiorni di breve durata e il d.lgs. n. 154/2007 di recepimento della direttiva sulle condizioni di ammissione per motivi di studio, scambio di alunni, tirocinio non retribuito e volontariato. V. amplius B. Nascimbene, Orientamenti e norme nazionali in

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recente, non solo il d.l. n. 92/2008, conv. nella l. n. 125/2008, ha apportato ulteriori variazioni al d.lgs. n. 286/1998, ma è altresì in corso di approvazione un disegno di legge che interviene sulla disciplina dell’immigrazione e sulle condizioni di acquisto della cittadinanza, in talune ipotesi rese più restrittive3.

In secondo luogo, l’evoluzione della legislazione, che conserva, quale elemento costante nel tempo, una «pretesa disciplinare particolarmente intensa delle politiche migratorie»4, è condizionata nel suo mutare da un forte tasso di “politicità” che la espone a variazioni ispirate ad ideologie più o meno garantiste nei confronti del cittadino extracomunitario.

In terzo luogo, si deve tener conto del fatto che, a partire dalla l. n. 40/1998, il legislatore ha progressivamente trasferito ampi settori di competenza giurisdizionale in materia al vaglio del giudice ordinario, e in particolare del giudice di pace: è il caso della espulsione prefettizia, ai sensi dell’art. 11, c. 8, della legge sopra citata. In altri casi è stata proprio la stessa giurisprudenza civile e amministrativa ad aver contribuito al radicamento della giurisdizione presso la magistratura ordinaria: ciò è avvenuto, ad esempio, in materia di asilo politico e status di rifugiato, avendo i giudici qualificato tali posizioni di diritto soggettivo perfetto5.

Di conseguenza non saranno oggetto di approfondimento tutta una serie di questioni, pur costituzionalmente rilevanti, già oggetto di importanti decisioni del giudice delle leggi come, ad esempio, quelle legate alla disciplina del ricongiungimento familiare6.

Stanti queste premesse, l’analisi ha riguardato la principale giurisprudenza amministrativa degli ultimi dieci anni nei diversi settori di competenza del giudice amministrativo e, in particolare, in materia di concessione, rinnovo e revoca del permesso di soggiorno, espulsione disposta dal Ministro degli Interni per motivi di sicurezza o terrorismo, emersione dal lavoro irregolare, acquisto e perdita della cittadinanza, asilo politico e status di rifugiato7.

Di tale giurisprudenza sono stati selezionati i casi e le decisioni “costituzionalmente rilevanti”, quelli che mostrano il grado di sensibilità e recettività

materia di immigrazione. L’incidenza del diritto internazionale e comunitario. Le iniziative di riforma e le modifiche in corso, in Riv. it. di dir. pubbl. com., n. 3-4, 2008.Sui rapporti tra legislatore e Corte costituzionale, e in particolare sugli interventi legislativi volti a dare seguito ad alcune sentenze di incostituzionalità, v. P. Bonetti, Trattamento giuridico dello straniero, in V. Onida, B. Randazzo (a cura di), Viva vox Constitutionis. Temi e tendenze nella giurisprudenza costituzionale dell’anno 2004, Giuffrè, Milano, 2005, pp. 336-337. Secondo G. Savio, Il ruolo della giurisprudenza costituzionale nella definizione del diritto degli stranieri, in R. Bin, G. Brunelli, A. Pugiotto, P. Veronesi (a cura di), «Effettività» e «seguito» delle tecniche decisorie della Corte costituzionale, Esi, Napoli, 2006, p. 739, «se il contributo alla definizione del diritto dei migranti da parte della Corte costituzionale è stato significativo … altrettanto non può dirsi per il «seguito» che ha cercato ad ogni costo di mantenere l’impostazione ideologica della Bossi-Fini, limitandosi ai ritocchi minimamente indispensabili imposti dalla giurisprudenza costituzionale, quando non addirittura peggiorandola come nel caso dell’attribuzione di inaudite competenze al giudice di pace».3 Si tratta del DDL n. 2180-A, nel momento in cui si scrive approvato in prima lettura dalla Camera e dal Senato.4 F. Cerrone, La cittadinanza e i diritti, in I diritti costituzionali, a cura di P. Ridola e R. Nania, Giappichelli, Torino, 2006, p. 277 ss.5 Su tali questioni v. infra, par. 4.3.6 V. Corte cost., sent. n. 376/2000 e ord. n. 232/2001. 7 Non saranno oggetto di studio della presente relazione tematiche ugualmente importanti per la condizione giuridica dello straniero, come quelle relative ai diritti sociali (a parte alcuni cenni al diritto alla salute) e ai diritti politici, che avrebbero richiesto uno spazio altrettanto ampio di approfondimento e riflessione. Riteniamo, tuttavia, che il settore di analisi prescelto sia sufficientemente ampio per poter cogliere gli orientamenti fondamentali della giurisprudenza amministrativa.

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del giudice amministrativo rispetto alle elaborazioni giurisprudenziali della Corte costituzionale. Così, da una parte, sono stati ricostruiti i casi di “dialogo” diretto con il giudice delle leggi stimolati dalle questioni di legittimità costituzionale sollevate; dall’altra, sono state analizzate le decisioni in grado di mostrare se e come il giudice amministrativo abbia elaborato soluzioni ermeneutiche costituzionalmente orientate.

Vedremo che la giurisprudenza costituzionale e amministrativa prevalente ha offerto, in casi anche rilevanti e significativi, un buon grado di protezione dei diritti fondamentali dello straniero violati sia da una legislazione in taluni casi palesemente incostituzionale, sia da un’amministrazione che ha molto spesso elaborato interpretazioni sfavorevoli della normativa sullo statuto giuridico dell’immigrato. Tuttavia, si tratta pur sempre di esperienze giurisprudenziali che non hanno inciso nel profondo dell’ordinamento, ma si sono poste – e in questo risiede il loro tratto comune, ma anche il loro limite – sullo stesso piano concettuale di una legislazione che guarda al fenomeno dell’immigrazione soprattutto quale questione di ordine pubblico e sicurezza dello Stato.

Rileveremo altresì – nonostante il contesto giurisprudenziale accennato – il graduale affermarsi di un innovativo orientamento del giudice amministrativo che, nell’intaccare tale concezione dell’immigrazione, si ricollega ad una visione più complessa della cittadinanza e dello straniero, nella consapevolezza che dietro il giudizio sul provvedimento amministrativo esiste un rapporto, un interesse al bene della vita al quale il giudice deve riconoscere una tutela effettiva 8.

2. Stranieri, immigrazione e cittadinanza nella giurisprudenza costituzionale: uno sguardo d’insieme.

Non è possibile, in questa sede, ripercorrere l’intera evoluzione della giurisprudenza costituzionale con riguardo alle tematiche degli stranieri e dell’immigrazione9. Può essere ad ogni modo utile richiamare i passaggi più significativi e costanti che hanno caratterizzato l’attività della Corte in questa materia.

Intanto, vi è da osservare che, mentre negli anni ’90 le ordinanze di rimessione contro la disciplina allora vigente (si tratta della l. n. 39/1990, c.d. legge Martelli) sono state 48, quindi un numero tutto sommato modesto, negli anni successivi all’entrata in vigore della c.d. legge Turco-Napolitano (l. n. 40/1998), si è assistito ad una crescita esponenziale delle ordinanze, che hanno toccato il numero massimo di 674 nel 2003, dopo l’approvazione delle modifiche apportate al Testo unico sull’immigrazione dalla c.d. legge Bossi-Fini (l. n. 189/2002)10. Negli ultimi anni, infine, i provvedimenti di rimessione sono diminuiti in modo significativo (90 nel

8 Qualche tempo fa V. Onida notava, anche se in un contesto diverso e con riferimento ad orientamenti giurisprudenziali della magistratura ordinaria particolarmente avanzati in tema di attuazione dei principi costituzionali, che essi «segnano il passaggio da una utilizzazione, per così dire, prevalentemente difensiva della Costituzione da parte dei giudici (…), ad un’utilizzazione in funzione di promozione positiva e di ampliamento di sfere di libertà e di situazioni socialmente rilevanti e costituzionalmente protette» (L’attuazione della Costituzione fra Magistratura e Corte costituzionale, in Aspetti e tendenze del diritto costituzionale: scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffrè, Milano, 1977, vol. IV, p. 592).9 Cfr. sul punto le considerazioni critiche di M. Cuniberti, La cittadinanza. Libertà dell’uomo e libertà del cittadino nella Costituzione italiana, Cedam, Padova, 1997, e, da ultimo, quelle di G. Bascherini, Immigrazione e diritti fondamentali. L’esperienza italiana tra storia costituzionale e prospettive europee, Jovene, Napoli, 2007. V. anche M. Luciani, Cittadini e stranieri come titolari dei diritti fondamentali. L’esperienza italiana, in Riv. crit. dir. priv., 1992, p. 203 ss. e P. Passaglia, R. Romboli, La condizione giuridica dello straniero nella prospettiva della Corte costituzionale, in M. Revenga Sanchez (a cura di), I problemi costituzionali dell’immigrazione in Italia e Spagna, Giuffrè, Milano, 2005, p. 13 ss.; B. Nascimbene (a cura di), Diritto degli stranieri, Cedam, Padova, 2004.

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2005, 76 nel 2006 e 60 nel 2007), a testimoniare come la fase di contrasto più forte da parte dei giudici contro alcune disposizioni della disciplina in esame sia venuta pian piano a scemare.

Complessivamente, può dirsi che l’attività demolitoria della Corte, a seguito dell’entrata in vigore del Testo unico sull’immigrazione, e in particolare dopo le modifiche introdotte dalla l. n. 189/2002, si è limitata alle previsioni legislative manifestamente incostituzionali, anche se con pronunce di rilievo che mostrano una maggiore tendenza a riconoscere direttamente applicabili importanti garanzie costituzionali agli stranieri11. Per il resto, tuttavia, si è trattato soprattutto di una giurisprudenza interpretativa12 che, nell’attivare i meccanismi tipici del dialogo con i giudici a quibus13, ha elaborato criteri di giudizio a maglie larghe, ispirati al principio del favor legis.

Ed invero, la Corte costituzionale ha più volte riconosciuto in capo al legislatore un’ampia discrezionalità14. La Consulta ha così affermato che la condizione dello straniero è diversa da quella dei cittadini per quel che concerne l’ingresso e la circolazione all’interno del territorio della Repubblica, in quanto essa può essere regolamentata a seguito della «ponderazione di svariati interessi pubblici, quali, ad esempio, la sicurezza e la sanità pubblica, l’ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la politica nazionale in tema di immigrazione, e tale ponderazione

10 Si consideri che le ordinanze totali sollevate nel corso di giudizi in via incidentale sono state, nel 2003, 1196, per cui, con oltre la metà di esse, sono state impugnate disposizioni del Testo unico sull’immigrazione. Ancora nel 2004, su 1094 ordinanze di rimessione, ben 441 riguardavano le disposizioni sugli stranieri. V. amplius La condizione giuridica dello straniero extracomunitario. Quaderno predisposto in occasione dell’incontro trilaterale delle Corti costituzionali italiana, spagnola e portoghese, a cura di S. Magnanensi, P. Passaglia, E. Rispoli, Madrid, 25-26 settembre 2008, in www.cortecostituzionale.it. 11 Così, condivisibilmente, afferma G. Bascherini, Immigrazione e diritti fondamentali, cit., p. 218. Con riferimento alla giurisprudenza costituzionale che si è pronunciata per l’incostituzionalità di alcune disposizione del Testo unico sull’immigrazione, si pensi alla sent. n. 222/2004, che ha dichiarato incostituzionale l’art. 13, c. 5bis, del d.lgs. n. 286/1998, nella parte in cui non prevede che il giudizio di convalida del decreto di espulsione dello straniero debba svolgersi in contraddittorio prima dell’esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera, con le garanzie della difesa; e così la sent. n. 223/2004, che ha dichiarato incostituzionale l’arresto obbligatorio per il reato di trattenimento senza giustificato motivo dello straniero nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine di allontanamento impartito dal Questore. V. P. Passaglia, La Corte costituzionale fa il punto sulla disciplina dell’immigrazione, in Foro it., I, 2004, p. 2618 ss. L’arresto obbligatorio per tale ipotesi di reato costituiva una deroga irragionevole alla disciplina codicistica, funzionale alla costruzione di un sottosistema processuale caratterizzato da una riduzione delle garanzie processuali nei confronti degli stranieri. V. sul punto le osservazioni di G. Tropea, Homo sacer? Considerazioni perplesse sulla tutela processuale del migrante, in Dir. amm., 4, 2008, p. 869.12 Parla di giurisprudenza interpretativa G. Bascherini, Immigrazione e diritti fondamentali, cit., p. 129. Sempre G. Bascherini, ivi, pp. 221-222, osserva come, pur con riferimento alla giurisprudenza costituzionale relativa all’allontanamento, ma con considerazioni che possono essere allargate alla complessiva attività della Corte, una giurisprudenza che tende a valorizzare i percorsi argomentativi del giudice è rischioso, «in un settore così delicato, tanto più dinanzi ad un legislatore (come quello che ha novellato il testo unico a partire dal 2002) che consapevolmente mira ad uno svuotamento dei margini di interpretazione del giudice, relegandolo ad una funzione di notarile ratifica a posteriori dei provvedimenti amministrativi».13 V. ad esempio le considerazioni di V. Angiolini, L’accompagnamento coattivo dello straniero alla frontiera e la tutela della libertà personale: con la sentenza n. 105/2001 la Corte fa (solo) il primo passo e lascia ai giudici comuni il compito di proseguire, in Dir., imm., citt., 2001, p. 67 ss.14 V., ad esempio, le sentt. della Corte cost. n. 353/1997 e n. 148/2008.

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spetta in via primaria al legislatore ordinario» che gode a tal fine di una discrezionalità circoscritta dal solo vincolo della non manifesta irragionevolezza15.

Tale discrezionalità riconosciuta al legislatore è tuttavia circoscritta non solo dal limite della non manifesta irragionevolezza, ma altresì dalla necessità che anche per gli stranieri sia garantito il rispetto del nucleo irriducibile dei diritti fondamentali della persona; pertanto, nell’attività discrezionale di bilanciamento delle contrapposte esigenze da tutelare, il legislatore non può scendere al di sotto della soglia di tutela dei diritti fondamentali16.

Sulla base di tali premesse la Corte costituzionale ha, ad esempio, mostrato una particolare sensibilità nel garantire la tutela del diritto alla salute che, pur «costituzionalmente condizionato dalle esigenze di bilanciamento con altri interessi costituzionalmente protetti» viene salvaguardato nel suo nucleo irriducibile e protetto come ambito inviolabile della dignità umana. Pur non essendo espressamente previsto nel Testo unico sull’immigrazione che lo straniero non può essere espulso se necessita di una terapia essenziale ed indifferibile, tale divieto è implicitamente desumibile, secondo la Corte, dagli artt. 3 e 32 Cost., per cui «lo straniero presente, anche irregolarmente, nello Stato ha diritto di fruire di tutte le prestazioni che risultino indifferibili e urgenti» (sent. n. 252/2001)17.

Nell’opera di bilanciamento svolta dalla Corte si possono rilevare, per la verità, esiti molto diversi tra loro. Essa ha, infatti, riconosciuto l’esercizio di una discrezionalità non irragionevole da parte del legislatore, emblematicamente, con riferimento alla disciplina del vecchio termine di sette giorni per l’impugnazione del provvedimento espulsivo dello straniero extracomunitario disposto dal prefetto ai sensi dell’art. 7quinquies della l. n. 39/1990. Secondo il giudice delle leggi per valutare la congruità di tale termine rispetto all’art. 24 Cost. «occorre comparare non soltanto l’interesse di chi è onerato dal rispetto di esso, ma anche il generale interesse dell’ordinamento al celere compimento dell’attività processuale soggetta al termine di decadenza». E, nel caso in esame, per la Corte prevale, in sintonia col legislatore, la necessità di una sollecita definizione del procedimento di impugnazione, che risponde indubitabilmente all’interesse generale di un controllo razionale ed efficiente dell’immigrazione18.

15 Sulla stessa linea, nel senso di un controllo della legge nei limiti della non manifesta irragionevolezza v. la sent. della Corte cost. n. 236/2008. Anche con riferimento al diritto all’unità familiare, che il legislatore può bilanciare con altri interessi meritevoli di tutela, nei limiti della non manifesta irragionevolezza, v. le ord. nn. 158/2006, 360/2006, 368/2006, 335/2007 e 361/2007. La giurisprudenza amministrativa si è complessivamente adeguata a tale impostazione generale, che viene di frequente ripresa quale premessa interpretativa della normativa in materia di immigrazione. V. ex multis Cons. Stato, sez. VI, dec. n. 3350/2008.16 Sull’applicabilità agli stranieri del nucleo irriducibile dei diritti fondamentali v. anche le sentt. della Corte cost. n. 199/1986, 219/1995 e 148/1998.17 I risvolti pratici della giurisprudenza costituzionale sono riscontrabili, in particolare, nei numerosi casi di annullamento dei provvedimenti di diniego del permesso di soggiorno per cure mediche o per motivi di salute. Il giudice amministrativo, infatti, ha chiarito, proprio assumendo quale premessa maggiore il principio affermato dalla Corte cost., sent. n. 252/2001, che «da tale quadro normativo non può che discendere il diritto dello straniero, anche se entrato o rimasto irregolarmente in Italia, di ottenere, per il tempo necessario ad effettuare cure mediche d’urgenza o che non potrebbe ricevere nel paese d’origine, un permesso di soggiorno idoneo a regolarizzare la situazione di inespellibilità sancita dalla Corte costituzionale nella sentenza richiamata». Cfr. ex multis Tar Lazio, sez. Iter, sent. n. 5344/2005; Tar Liguria, sez. II, sent. n. 218/2006; Tar Lombardia, sez. I, n. 1792/2007; Tar Sicilia, sez. II, sent. n. 1655/2007; Tar Veneto, sez. III, sent. n. 1303/2008.18 Si tratta della sent. n. 161/2000.

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Viceversa, il principio di ragionevolezza è stato ritenuto violato dalla disposizione che ricollegava automaticamente il diniego della regolarizzazione del lavoratore extracomunitario alla mera denuncia penale nei suoi confronti (sent. n. 78/2005)19.

Una sintesi della giurisprudenza della Corte, sul punto costante, è rinvenibile nell’affermazione secondo cui «il principio costituzionale di eguaglianza non tollera discriminazioni fra la posizione del cittadino e quella dello straniero solo quando venga riferito al godimento dei diritti inviolabili dell’uomo (…): così da rendere legittimo, per il legislatore ordinario, introdurre norme applicabili soltanto nei confronti di chi sia in possesso del requisito della cittadinanza – o all’inverso ne sia privo – purché tali da non compromettere l’esercizio di quei fondamentali diritti»20. La Corte ha così ritenuto palesemente discriminatoria la norma di cui all’art. 8, c. 2, della l. n. 1/2002 della Regione Lombardia, e l’ha dichiarata incostituzionale nella parte in cui non include i cittadini stranieri ivi residenti fra gli aventi diritto alla circolazione gratuita sui servizi di trasporto pubblico di linea, riconosciuto dalla legge ai soli cittadini italiani residenti, totalmente invalidi per cause civili21.

3. “Dialoghi” tra Corte costituzionale e giudice amministrativo: alla ricerca del seguito giurisprudenziale.

In questa parte del lavoro si prenderanno in esame le principali tematiche affrontate dai Tar e dal Consiglio di Stato che hanno determinato l’insorgere di questioni di legittimità costituzionale, al fine di far emergere il tipo di “dialogo” instaurato tra il plesso giurisdizionale amministrativo e la Corte costituzionale: si è cercato di rispondere alla domanda se siano state interazioni circoscritte alle singole questioni sollevate o, viceversa, vi sia stato un seguito significativo nella successiva giurisprudenza amministrativa22.

Si può osservare, innanzitutto, che dal 1999 ad oggi la Corte costituzionale si è pronunciata con 21 decisioni in ordine a 73 ordinanze di rimessione concernenti lo statuto giuridico dello straniero extracomunitario, delle quali soltanto due inoltrate dal

19 Su tale questione v. infra, par. 3.4. In senso contrario v. l’ord. n. 463/2005 che, nel ritenere manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 13, c. 2 e 5 del TU n. 286/1998, ha dichiarato che tali disposizioni siano espressione non irragionevole della discrezionalità del legislatore, nella parte in cui stabiliscono che l’omessa richiesta al questore del permesso di soggiorno entro il termine decadenziale di otto giorni dall’ingresso nello Stato comporta l’automaticità dell’espulsione. Infatti, mentre nel caso della richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno il termine non è da considerarsi perentorio, perché l’autorità amministrativa ha già valutato i requisiti necessari al rilascio, così non avviene nel caso di richiesta del permesso di soggiorno all’ingresso nello Stato.20 Così Corte cost., sent. n. 432/2005.21 Si tratta della sent. della Corte cost. n. 432/2005, su cui v. M. Cuniberti, L’illegittimità costituzionale dell’esclusione dello straniero alle prestazioni sociali previste dalla legislazione regionale, in www.forumcostituzionale.it; F. Girelli, Gli stranieri residenti in Lombardia totalmente invalidi per cause civili hanno diritto alla circolazione gratuita sui servizi di trasporto pubblico di linea nel territorio regionale, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. Di recente il giudice delle leggi ha ribadito che l’art. 10, c. 1, Cost., nel richiamare implicitamente la norma di diritto internazionale generalmente riconosciuta secondo cui i diritti fondamentali della persona devono essere garantiti a prescindere dall’appartenenza a determinate entità politiche, vieta discriminazioni nei confronti degli stranieri legittimamente soggiornanti nello Stato, per cui «non si possono discriminare gli stranieri, stabilendo, nei loro confronti, particolari limitazioni per il godimento dei diritti fondamentali della persona, riconosciuti invece ai cittadini» (sent. 306/2008). V. anche le decisioni n. 224/2005, 261/2005, 432/2005.22 Sui rapporti tra Corte costituzionale e giudice amministrativo v. da ultimo N. Pignatelli, Le “interazioni” tra processo amministrativo e processo costituzionale in via incidentale, Giappichelli, Torino, 2008.

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Consiglio di Stato23. Su numerose questioni, tuttavia, la Corte non è entrata nel merito e si è limitata ad adottare mere decisioni processuali o sentenze di non fondatezza: sono stati i casi, ad esempio, relativi all’esclusione dei cittadini extracomunitari irregolari dal patrocinio a spese dello Stato24, o l’ipotesi di diniego automatico del rinnovo del permesso di soggiorno per lo straniero condannato in seguito ad una sentenza penale “patteggiata”25.

Si è sviluppato un dialogo particolarmente interessante in tre casi, legati per diversi profili al permesso di soggiorno e che meritano di essere discussi singolarmente. Si tratta del mancato rinnovo del permesso di soggiorno nei casi di straniero extracomunitario residente in Italia al compimento della maggiore età, di sussistenza nei suoi confronti di una precedente condanna penale patteggiata e di rifiuto di regolarizzazione del lavoratore a causa di una mera denuncia penale.

Prima di esaminare i casi, però, è opportuno richiamare la giurisprudenza che, in sintonia con la Corte costituzionale, ha chiarito quale sia la ratio della disciplina legislativa sul soggiorno dello straniero extracomunitario in Italia.

3.1. Il permesso di soggiorno e il principio del flusso regolato.Tra le diverse competenze giurisdizionali che il giudice amministrativo

conserva in materia di stranieri, immigrazione e cittadinanza, vi è quella relativa alla cognizione delle questioni legate al mancato rilascio, rinnovo e conversione del permesso di soggiorno. Si tratta, senza dubbio, del profilo che impegna più di tutti, dal punto di vista quantitativo, l’attività dei Tar e del Consiglio di Stato, chiamati a sindacare la legittimità di un provvedimento dal quale dipende, in effetti, l’ingresso o la permanenza regolare in Italia dello straniero extracomunitario. Su tale problematica, non a caso, sono state sollevate diverse questioni di legittimità che saranno esaminate a breve. Tuttavia, per comprendere appieno su quali basi si fondi il dialogo tra giudice delle leggi e giudice amministravo, va detto innanzi tutto che il giudice amministrativo ha costantemente confermato la lettura della ratio della normativa sull’immigrazione data dalla Consulta.

Ed invero, dall’analisi della giurisprudenza amministrativa, si riscontra un orientamento più che consolidato che rinviene nella normativa sull’ingresso e il soggiorno degli stranieri extracomunitari una scelta ben determinata del legislatore. Essa si pone in «una via intermedia tra l’apertura incondizionata al fenomeno migratorio e la chiusura totale (…), secondo il principio del c.d. flusso regolato, tendente ad ammettere l’ingresso e il soggiorno degli stranieri nel limite di un numero massimo accoglibile, onde assicurare loro un adeguato lavoro, mezzi idonei di sostentamento, con un livello minimo di dignità e diritti, e tra questi, quelli alla casa ed allo studio»26. Ne segue, aggiunge il Consiglio di Stato, che in presenza di ragioni di ordine pubblico e di sicurezza dello Stato, l’espulsione degli stranieri irregolari sia obbligatoria, pur dovendosi tenere conto delle particolari esigenze umanitarie che consentono una deroga alle norme sull’ingresso. Detto questo, il giudice amministrativo afferma, con ciò riprendendo la costante giurisprudenza costituzionale, che «le ragioni della solidarietà umana postulano (…) un bilanciamento dei valori in gioco (…), tra cui la difesa dei diritti umani, la tutela dei

23 Si tratta delle ordinanze sulle quali la Corte si è pronunciata con la sent. n. 206/2006, in tema di regolarizzazione dei lavoratori extracomunitari.24 Si tratta delle ordd. n. 76/2006 e n. 317/2007. 25 V. in particolare l’ord. n. 9/2005, la sent. n. 240/2006, la sent. n. 214/2006, l’ord. n. 431/2006, l’ord. n. 143/2007 e la sent. n. 148/2008.26 V. da ultimo la dec. del Cons. Stato, sez. VI, n. 5173/2008.

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perseguitati e il diritto di asilo, ma anche il presidio delle frontiere (nazionali e comunitarie), la tutela della sicurezza interna del Paese, la lotta alla criminalità, lo stesso principio di legalità, per cui chi rispetta la legge non può trovarsi in una situazione deteriore rispetto a chi la elude»27.

Lungo questi binari si è sviluppata una giurisprudenza amministrativa che, pur avendo in alcuni casi contestato, anche vigorosamente, scelte legislative di dubbia costituzionalità, nel complesso si è limitata ad intervenire attraverso interpretazioni volte a limare gli aspetti più spigolosi della normativa statale, mostrando una certa attenzione per i profili garantistici.

Si pensi, ad esempio, all’orientamento che, fondandosi sui principi di uguaglianza e solidarietà, ha imposto di ritenere i termini per l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno non perentori ed ha così escluso l’automaticità del diniego allo spirare di quei termini28; o, ancora, a quella giurisprudenza che, in osservanza degli artt. 24 e 97 Cost., ha dichiarato necessario rispettare gli obblighi di comunicazione e motivazione imposti dalla l. n. 241/1990, con riferimento alla segnalazione di non ammissione dello straniero in Italia e ai contenuti essenziali di tale comunicazione29; così anche rispetto all’obbligo di una motivazione adeguata del diniego dell’istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario30.

3.2. Il mancato rinnovo del permesso di soggiorno al minore che compie la maggiore età: evoluzioni giurisprudenziali.

Una delle vicende più interessanti esaminate in questo lavoro è senz’altro quella concernente l’interpretazione data nel corso degli anni dal giudice amministrativo alle norme del Testo unico riguardanti la disciplina del soggiorno dei minori stranieri e le problematiche connesse al raggiungimento della maggiore età. Le questioni sono sorte con riferimento al compimento del diciottesimo anno d’età da parte del minore trovantesi in particolari situazioni giuridiche non ricomprese espressamente nell’art. 32 del Testo unico che, da una interpretazione letterale della norma, avrebbero impedito la conversione del permesso di soggiorno al minore residente divenuto maggiorenne, con il conseguente obbligo di lasciare l’Italia.

Vedremo infatti che, stante l’originaria lacunosità della legislazione sui minori stranieri, alcuni Tar si sono mostrati sensibili all’esigenza di tutelare la posizione del minore nel territorio dello Stato, con un’ottica senz’altro più garantista se confrontata con l’interpretazione data alle norme sull’immigrazione previste per gli stranieri adulti. Pur sempre nel rispetto della indicata ratio che permea la normativa in materia, una parte della giurisprudenza ha cercato di leggere le norme del Testo unico in maniera conforme soprattutto ai principi costituzionali di eguaglianza e di ragionevolezza, al fine di estendere il rinnovo del permesso di soggiorno a categorie di minori stranieri non espressamente previste, ma ragionevolmente includibili. Inoltre, sono state sollevate diverse questioni di legittimità, alcune delle quali hanno trovato riscontro, seppur con diversità di ragionamento, nelle decisioni della Corte costituzionale che hanno confermato l’interpretazione più favorevole al minore.

27 Ibidem.28 Ciò è detto espressamente dal Tar Piemonte, sez. II, sent. 405/2001, ma altresì da Tar Piemonte, sez. II, nn. 736/2000 e 866/2000. V. anche, per la conferma di tale orientamento, ormai consolidato nella giurisprudenza, pur non essendo fatto espresso richiamo ai principi costituzionali sopra richiamati, Tar Lazio, Roma, sez. II, n. 12958/2007.29 Tar Veneto, sez. III, sent. n. 3700/2003.30 Tar Marche, sent. n. 957/2003; Tar Piemonte, sez. II, sent. n. 833/2004.

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Necessita premettere che, in un primo tempo, in assenza di una disposizione legislativa che disciplinasse l’ottenimento del permesso di soggiorno da parte del minore straniero in regime di affidamento di fatto o sottoposto a tutela, si era radicato in capo all’amministrazione il convincimento che esso dovesse essere sempre negato, e che quindi si dovesse equiparare il suddetto minore allo straniero richiedente per la prima volta l’ingresso in Italia. Una soluzione, questa, avallata dallo stesso Ministero degli Interni con due circolari, in base alle quali, una volta raggiunta dal minore la maggiore età, egli sarebbe stato espulso secondo la disciplina generale31; impostazione, questa, fatta propria anche da una parte della giurisprudenza32.

Altri Tar, tuttavia, hanno contrastato l’orientamento dell’amministrazione ed hanno ricercato soluzioni alternative e costituzionalmente orientate, senza sollevare la questione di costituzionalità davanti al giudice delle leggi33. Così, ad esempio, il Tar Piemonte, sez. II, sent. 2259/200134, nel non aderire alla prassi interpretativa dell’amministrazione, ha rilevato che sia preferibile, nel caso dei minori affidati di fatto poi divenuti maggiorenni, estendere ad essi in via analogica il disposto dell’art. 32 del d.lgs. n. 286/1998, che ricomprende espressamente tra i beneficiari del permesso di soggiorno per motivi di lavoro, studio o salute, soltanto i minori affidati in base alla legge. Una soluzione contraria, secondo il giudice amministrativo, sarebbe stata lesiva del principio di eguaglianza sostanziale e delle norme di cui agli artt. 29 e 30 Cost.35.

Si è poi giunti alla Corte costituzionale a seguito di un’ordinanza di rimessione del Tar Emilia-Romagna, che non ha aderito all’orientamento estensivo dell’art. 32 del Testo unico proposto da alcuni Tar. Con la decisione n. 198/2003 la Corte ha adottato una sentenza interpretativa di rigetto facendo così propria la lettura costituzionalmente orientata della norma in esame36. Ciò che conta in questa decisione è il principio che la Corte ha elaborato alla luce della ragionevolezza, ovvero la necessità di riconoscere una eadem ratio negli istituti della tutela e dell’affidamento, come si ricava dalla legislazione civilistica, col risultato di estendere le garanzie, previste dall’art. 32 del Testo unico esclusivamente per il minore affidato, anche al minore sottoposto a tutela.

31 Si tratta delle circolari n. 300/C/2000 del 13 novembre 2000 e la n. 2/2001.32 Tar Lombardia, sez. I, sent. 3051/2002, che nega la possibilità di interpretare estensivamente l’art. 32 del TU 286/1998.33 Non possono essere approfonditi in questa sede gli interessanti orientamenti giurisprudenziali che, sempre con riferimento al minore che compie la maggiore età, hanno affrontato questioni differenti, di carattere procedimentale, sempre al fine di riconoscere nei loro confronti una maggiore tutela. Alcuni Tar, ad esempio, hanno affermato che il decorso del tempo non giustifica il diniego del permesso di soggiorno all’interessato che, in pendenza dell’esame della richiesta, ha raggiunto la maggiore età: se l’amministrazione, al momento in cui provvede, ignora le circostanze di fatto sussistenti all’atto della proposizione della domanda, non può per ciò solo far gravare sull’istante l’esito negativo che risulta imputabile al solo protrarsi del procedimento (Tar Piemonte, sez. II, sent. 909/2001 e sent. 1531/2001).34 V. anche, in linea con questo orientamento giurisprudenziale Tar Toscana, sez. I, sent. 876/2001 e sent. 880/2002 (quest’ultima pone enfasi sugli art. 3, 31 e 97 Cost.).35 V. su questo tema L. Miazzi, La Corte costituzionale rafforza i diritti dei minori stranieri: due pronunce sul ricorso contro il provvedimento di rimpatrio del minore non accompagnato e sul permesso di soggiorno ai minori sottoposti a tutela, in Dir. imm. citt., 2003, p 63 ss.36 Per un’analisi della sentenza della Corte v. L. Miazzi, La Corte costituzionale rafforza i diritti dei minori stranieri: due pronunce sul ricorso contro il provvedimento di rimpatrio del minore non accompagnato e sul permesso di soggiorno ai minori sottoposti a tutela, in Dir. imm. citt., n. 3, 2003, p. 63 ss. Con l’ord. n. 234 del 2004 la Corte costituzionale ha dichiarato manifestamente inammissibile una questione analoga.

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La sent. n. 198/2003 rappresenta un esempio delle conseguenze che può generare una decisione interpretativa di rigetto di tale complessità37. Infatti, all’indomani della pronuncia, non può di certo affermarsi che vi sia stato, fin da subito, un orientamento unitario nelle decisioni del giudice amministrativo. Si è potuto invece assistere da una parte al graduale adeguarsi del giudice amministrativo all’equiparazione tra tutela e affidamento38, e dall’altra parte al sorgere di nuovi casi problematici particolarmente significativi.

Tra questi ultimi, il primo riguarda la possibilità di estendere anche all’affidamento di fatto la disciplina prevista dall’art. 32 del Testo unico, questione sulla quale sono tuttora riscontrabili contrapposti orientamenti giurisprudenziali. Il Tar Toscana39, ad esempio, ha colto nell’iter argomentativo della Corte il passaggio nel quale si richiama la necessità di equiparare la posizione del minore legalmente affidato alle fattispecie ispirate alla stessa ratio. Il Consiglio di Stato, tuttavia, con la dec. n. 5084 del 2004, nel riformare tale sentenza, ha ritenuto che il principio elaborato dalla Corte non sia estensibile oltre l’ipotesi del minore sottoposto a tutela40.

Di recente, poi, deve essere segnalata l’elaborazione di posizioni più avanzate da parte di alcuni giudici di merito che, richiamando ancora una volta la sent. 198/2003, hanno esteso anche agli affidati di fatto la disciplina di maggior favore prevista dall’art. 32 del Testo unico41.

Un secondo caso affrontato dalla giurisprudenza amministrativa concerne le modifiche apportate all’art. 32 del Testo unico dalla l. n. 189/2002, che ha conferito il permesso di soggiorno ai minori stranieri non accompagnati ammessi per un periodo non inferiore a due anni ad un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato. Le complicazioni sono sorte nel momento in cui l’amministrazione ha ritenuto tale condizione cumulativa rispetto ai presupposti già previsti.

Con un’ottica più garantista, invece, il giudice amministrativo non ha assecondato tale interpretazione. Con la sent. n. 2234 del 2003, ad esempio, il Tar Emilia-Romagna ha ripreso le motivazioni della sentenza della Corte per affermare che al compimento della maggiore età il permesso di soggiorno per studio o lavoro può essere rilasciato ai minori stranieri divenuti maggiorenni anche se la loro

37 Sul problema e i limiti dell’interpretazione conforme a Costituzione, v. tra la vastissima giurisprudenza le relazioni presentate al Convegno del Gruppo di Pisa svoltosi a Milano nel 2008; G. Sorrenti, L’interpretazione conforme a Costituzione, Giuffrè, Milano, 2006; R. Romboli, Qualcosa di nuovo… anzi d’antico: la contesa sull’interpretazione conforme della legge, in www.associazionedeicostituzionalisti.it; A. Anzon, Il giudice a quo e la Corte costituzionale tra dottrina dell’interpretazione conforme a Costituzione e dottrina del diritto vivente, in Giur. cost., n. 2, 1998, p. 1082 ss.; M. Ruotolo, L’interpretazione conforme a Costituzione nella più recente giurisprudenza costituzionale. Una lettura alla luce di alcuni risalenti contributi apparsi nella rivista «Giurisprudenza costituzionale», in A. Pace (a cura di), Corte costituzionale e processo costituzionale, Giuffrè, Milano, 2006, p. 903 ss.; sui problemi legati alle decisioni interpretative della Corte costituzionale v. E. Lamarque, Il seguito delle decisioni interpretative e additive di principio della Corte costituzionale presso le autorità giurisdizionali (anni 2000-2005), in Riv. trim. dir. pubbl., n. 3, 2008, p. 699 ss.38 Ex multis Tar Lazio, sez. Iter, n. 4025/2007.39 Tar Toscana, sez. I, sent. n. 6005/2003.40 Così Cons. Stato, sez. VI, n. 7976/2006. Nello stesso senso v. Tar Lombardia, sez. I, n. 379/2004, e Cons. Stato, sez. IV, n. 3571/2004, che non ritengono possibile il rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro al minore in affidamento di fatto divenuto poi maggiorenne. 41 Così Tar Lombardia, sez. III, nn. 1776/2008 e 1847/2008. V. su tale questione L. Miazzi, Minore straniero in affidamento parentale di fatto e raggiungimento della maggiore età, in Dir. imm. citt., 2005, p. 89 ss.

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situazione non è riconducibile alle nuove fattispecie previste dalla l. n. 189 del 2002. Queste ultime, infatti, secondo il Tar sono condizioni alternative e non concorrenti, come già affermato dal giudice delle leggi in un obiter dictum della sentenza n. 198/200342.

Negli ultimi anni anche il Consiglio di Stato ha avallato tale lettura data dai Tar, respingendo gli appelli delle amministrazioni o riformando le sentenze di quei Tar che avevano sostenuto la concorrenza dei criteri previsti dall’art. 32 del Testo unico per l’ottenimento del permesso di soggiorno43; non mancano però, ancora oggi, contrarie decisioni portatrici della tesi della cumulatività dei criteri44.

La vicenda qui analizzata mostra come una decisione interpretativa della Corte costituzionale possa introdurre nella giurisprudenza gli stimoli necessari per ulteriori processi evolutivi, nell’ottica di una responsabilizzazione dei giudici ai quali sono rimesse, nell’attività interpretativa, nuove ponderazioni degli interessi in gioco. Dal punto di vista del giudice delle leggi, dunque, il “dialogo” instauratosi sulla questione dei minori parrebbe aver prodotto il risultato voluto. Ciò che, tuttavia, non deve essere trascurato è il fatto che rimettere alle logiche descritte questioni così delicate può ingenerare situazioni di insofferenza per le situazioni giuridiche soggettive sottostanti, costrette a subire le oscillazioni, le incertezze e le contraddizioni che caratterizzano inevitabilmente le evoluzioni giurisprudenziali45.

3.3. Il mancato rinnovo del permesso di soggiorno a causa di una precedente sentenza penale patteggiata: tra discrezionalità del legislatore e principio di stretta legalità.

La “sensibilità costituzionale” di alcuni Tar ha portato all’attenzione del giudice delle leggi alcune disposizioni del Testo unico sull’immigrazione che individuano, quale elemento ostativo al rinnovo del permesso di soggiorno e quindi alla permanenza in Italia, l’intervenuta condanna, anche a seguito di patteggiamento ex art. 444 c.p.p., per determinati reati, senza prevedere un’apposita verifica in concreto della pericolosità sociale dello straniero46.

42 Secondo la Corte costituzionale, infatti, «sarebbe del tutto irragionevole una normativa che consentisse il rilascio del permesso di soggiorno in situazioni quali quelle appena descritte (commi 1bis e 1ter del citato art. 32) e non, invece, in favore del minore straniero sottoposto a tutela» (sent. 198/2003). V. anche Tar Emilia-Romagna, sez. I, n. 807/2004; Tar Toscana, sez. I, n. 2180/2005; Tar Veneto, sez. III, n. 118/2006, che per giungere alle stesse conclusioni utilizza anche i lavori preparatori della l. 189/2002; Trib. amm. Trentino-Alto Adige, sede di Trento, nn. 114 e 115 del 2006; Tar Veneto, sez. III, n. 3905/2006; Tar Emilia-Romagna, sez. I, n. 73/2008; Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 253/2008; Tar Veneto, sez. III, n. 533/2008. 43 V. Cons. Stato, sez. IV, n. 1002/2004 e sez. VI, n. 1681/2005; Cons. Stato, sez. VI, n. 6525/2007.44 V. Cons. Stato, sez. VI, n. 3690/2007.45 G. Bascherini, Immigrazione e diritti fondamentali, cit., pp. 232-233, giustamente osserva che la tendenza della Corte alla giurisdizionalizzazione di molte questioni concernenti la condizione giuridica dello straniero risulta problematica e parziale. Problematica, in quanto «trasferisce ad un giudice, confidando sulla sensibilità e sulla cultura costituzionale di quest’ultimo, ampi compiti di interpretazione conforme a costituzione della normativa vigente, per di più in un campo che dà vita ad una mole impressionante di ricorsi e dinanzi ad una normativa che ne ha scientemente ridotto all’osso i margini di manovra»; parziale, in quanto «finisce per tutelare solo quegli happy few che incontrano sulla loro strada giudici e/o difensori d’ufficio motivati e testardi, lasciando gli altri in balìa di un meccanismo che, riducendo il giudice a rango di scomparsa, punta al maggior numero di espulsioni nel minor tempo possibile …».46 Si tratta delle ordinanze di rimessione che hanno generato le seguenti decisioni della Corte cost.: ord. n. 9/2005, sent. n. 240/2006, ord. n. 431/2006, ord. n. 143/2007, sent. n. 148/2008.

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I giudici a quibus hanno sottolineato come la mancata verifica in concreto della pericolosità sociale dello straniero rechi un vulnus al principio di ragionevolezza: invero, a ben riflettere, la scelta operata dal legislatore può irragionevolmente sacrificare la posizione di chi, ad esempio, risiede in Italia da un lungo periodo, e comunque, non necessariamente lo straniero deve essere ritenuto pericoloso per il solo fatto di essere stato condannato per taluni reati. Sarebbe stato più rispettoso del principio di eguaglianza, viceversa, prevedere una disposizione analoga all’art. 15 del Testo unico che, come noto, consente al giudice di ordinare l’espulsione dello straniero condannato per certi tipi di reato, quale misura di sicurezza, ma solo previa verifica della sua pericolosità sociale.

Si pensi, ancora, all’art. 26bis del Testo unico che prevede la revoca del permesso di soggiorno per lavoro autonomo (e la conseguente espulsione amministrativa) per chi sia stato condannato per uno dei reati volti a tutelare il diritto di autore. In questo caso sarebbe irragionevole, nel bilanciamento operato dal legislatore, il sacrificio della posizione giuridica dello straniero, impossibilitato a continuare il soggiorno in Italia, per il solo fatto, in ipotesi, di una condanna per reati di lieve entità, rispetto alle condanne per reati più gravi, previste dalla legge negli altri casi di automatismo espulsivo47.

Le argomentazioni sopra riassunte sono state respinte – direttamente o indirettamente48 – dalla Corte costituzionale con la sent. n. 140/2008, non prima di aver dichiarato per tre volte inammissibili o manifestamente inammissibili questioni analoghe49. Il giudice delle leggi, infatti, ha ribadito l’impostazione di fondo della sua giurisprudenza, volta a lasciare un ampio spazio di discrezionalità al legislatore nei limiti della non manifesta irragionevolezza. Da questo punto di vista, sostiene la Corte, non è arbitrario ricollegare in via automatica la condanna per taluni reati di non scarso rilievo al diniego del permesso di soggiorno, col fine precipuo della «realizzazione dell’interesse pubblico alla sicurezza e tranquillità». Non è neppure irragionevole fare riferimento a condanne penali intervenute a seguito di sentenza penale patteggiata, posto che, al momento della scelta tra il patteggiamento e il procedimento ordinario, lo straniero è consapevole delle conseguenze giuridiche derivanti dall’uno o dall’altro rito. E, infine, non deve essere ritenuto incostituzionale neppure il cosiddetto automatismo espulsivo, che non consente uno specifico giudizio di pericolosità sociale, in quanto trattasi di un riflesso del principio di stretta legalità, volto a tutelare gli stessi stranieri contro possibili arbitri posti in essere dall’amministrazione.

Le motivazioni della decisione citata hanno così spazzato via le posizioni più “coraggiose” di alcuni Tar ed hanno inoltre consentito al Consiglio di Stato di rafforzare le argomentazioni della Corte costituzionale. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, la previsione legislativa del sopra descritto automatismo si pone quale bilanciamento «fra una “politica dell’accoglienza” (che privilegi il lato personale ed umano, ovvero l’indubbia possibilità di recupero sociale di chi sia incorso in vicende anche penalmente rilevanti) ed una “politica del rigore”, che punti ad inserire nel

47 L’art. 4, c. 3, del d.lgs. n. 286/1998, infatti, in relazione alla revoca del permesso di soggiorno per motivi di lavoro, fa riferimento a reati di una particolare gravità, come ad esempio il traffico e lo spaccio di sostanze stupefacenti.48 Infatti, pur non avendo la Corte affrontato le questioni proposte dal Tar Puglia nell’ambito della sent. n. 240/2006, ci pare che le argomentazioni contenute nella sent. n. 148/2008 possano applicarsi, mutatis mutandis, anche al caso relativo alla condanna del lavoratore extracomunitario per reati relativi alla tutela del diritto di autore.49 Si tratta dell’ord. n. 9/2005, della sent. n. 240/2006 e dell’ord. n. 431/2006.

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tessuto sociale solo i numerosissimi lavoratori stranieri che offrano le migliori garanzie di positivo apporto e migliore inserimento nella collettività, senza che l’una o l’altra di tali scelte trovino ostacolo nella Carta costituzionale, non essendo imposta – anche nell’ottica della legislazione restrittiva, attualmente vigente – alcuna presunzione assoluta di pericolosità sociale del singolo, ma solo una esigenza di condotta irreprensibile per l’ingresso e la permanenza dello straniero sul territorio nazionale, peraltro non senza possibilità di valutare nuove circostanze sopravvenute (…), che possano in via eccezionale giustificare anche singole condotte devianti»50.

La giurisprudenza amministrativa, secondo un orientamento ormai consolidato, ha così escluso l’esistenza di spazi di discrezionalità in capo all’autorità amministrativa con riferimento alla valutazione della pericolosità sociale dello straniero, la quale è presunta ex lege, con la conseguenza che l’istante può solo opporsi alla condanna o contestarne la rilevanza, stante la vincolatività del conseguente provvedimento di revoca del permesso di soggiorno, prodromico al decreto di espulsione prefettizio51.

Non privo di interesse è il problema che si è posto in giurisprudenza in relazione alla possibilità di applicare il meccanismo automatico in esame, introdotto dalla l. n. 189/2002, anche nel caso in cui lo straniero extracomunitario sia stato condannato a seguito di una sentenza patteggiata prima dell’entrata in vigore di tale legge. Nel negare tale possibilità, estesa anche all’ipotesi in cui lo straniero abbia anche soltanto richiesto l’applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 c.p.p., il giudice amministrativo ha ritenuto di adottare un’interpretazione costituzionalmente orientata, avallata da alcune decisioni processuali della Corte costituzionale52. Infatti, aderire alla tesi dell’applicazione del meccanismo automatico alle condanne patteggiate antecedenti avrebbe posto la disposizione in contrasto con la garanzia dei diritti di difesa riconosciuti dagli artt. 24 e 27 Cost., restando vanificati dallo ius superveniens gli effetti premiali del patteggiamento che avevano indotto l’imputato alla conclusione anticipata del processo53.

50 Cons. Stato, sez. VI, n. 415/2008.51 Ai fini della mancata regolarizzazione il fatto che lo straniero sia destinatario di un provvedimento di espulsione dovuto ad una sentenza di patteggiamento non è in contrasto con gli artt. 3, 24, e 97 Cost., in quanto si tratta di una materia che ben può essere oggetto di una forma di automatismo quale espressione del principio di stretta legalità (così Tar Umbria, sent. n. 164/2004 e Tar Piemonte, sez. II, sent. n. 1439/2004). Ad ulteriore conferma di tale orientamento, v. anche il Tar Trentino Alto Adige, Trento, sent. n. 20/2008, secondo cui alla luce della sent. 414/2006 della Corte, è inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata in ordine all’art. 4, c. 3 e all’art. 5, c. 5 del TU n. 286/1998, come sostituito dall’art. 4, c. 1, lett. b) della l. 189/2002. La commissione di determinati reati è infatti considerata dal legislatore quale indice oggettivo di pericolosità sociale, che fa scattare il mancato rinnovo o rilascio o revoca del permesso di soggiorno, da considerare non quale sanzione accessoria alla condanna o misura di sicurezza, ma un effetto di natura amministrativa. V. anche Cons. Stato, sez. VI, n. 2866/2006; Tar Piemonte, sent. n. 4169/2006; Tar Toscana, n. 24/2007.52 Cfr. la sent. n. 414/2006 e l’ord. n. 143/2007. In particolare, per quest’ultima decisione, v. infra, par. 5.53 In questo senso v. tra le tante Cons. Stato, sez. VI, nn. 585/2005, 3146/2006, 2866/2006, 323/2006, 7974/2006, 4553/2008 e 2544/2009. L’ultima decisione cit. ribadisce che «la sentenza cosiddetta di patteggiamento intervenuta ad applicare la pena detentiva per la commissione di reato rientrante, come nel caso, tra quelli di cui agli artt. 380, cc. 1 e 2, c.p.p., è espressamente considerata, ai fini dell’art. 4, c. 3, del d.lgs. n. 286/1998, quale modificato dalla l. n. 189/2002, automaticamente e vincolativamente ostativa all’ingresso nel territorio nazionale e, in forza del rinvio operato dall’art. 5, c. 5, dello stesso decreto legislativo, comporta la del pari vincolata revoca del permesso di soggiorno, senza che occorra una specifica valutazione di pericolosità sociale del condannato (anche a seguito di “patteggiamento”), essendo tale valutazione legittimamente operata in via diretta dal legislatore», dispiegandosi tale conseguenza anche in caso di sentenza non definitiva, onde l’irrilevanza che la sentenza di condanna

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Sul versante dell’automatismo descritto, dunque, la Corte costituzionale ha confermato, in linea con l’orientamento generale più sopra richiamato54, un controllo di legittimità costituzionale a maglie larghe, che fa salva una legislazione particolarmente rigida e severa. Solo di fronte a casi di macroscopica incostituzionalità, come vedremo nel paragrafo successivo, il giudice delle leggi ha accolto la questione di legittimità costituzionale sollevata dal giudice amministrativo.

3.4. L’incostituzionalità della mera denuncia penale quale condizione ostativa alla regolarizzazione del lavoratore extracomunitario e il seguito giurisprudenziale.

Un altro versante sul quale si è sviluppata una significativa giurisprudenza amministrativa riguarda il controllo sulla legittimità dei provvedimenti di diniego di regolarizzazione dei lavoratori extracomunitari55.

Anche su questo problema è possibile rintracciare un generale orientamento del Consiglio di Stato estremamente cauto nel giudizio sulla disciplina introdotta dal legislatore: «i principi solidaristici, che informano la normativa in tema di disciplina dell’ingresso e di soggiorno dei cittadini extracomunitari, non possono prevalere sul corretto apprezzamento dei contrapposti interessi (privati e pubblici) in gioco, alla luce delle norme disciplinanti i flussi migratori, nell’ambito dei quali risulta imprescindibile il rigoroso accertamento dei presupposti necessari alla regolarizzazione delle situazioni lavorative anomale, che prescinde da quello concernente la valutazione della personalità dell’interessato»56.

Prima dell’intervento del giudice delle leggi, uno dei presupposti ostativi che l’amministrazione doveva rigorosamente accertare ai fini della regolarizzazione del lavoratore extracomunitario riguardava la sussistenza anche di una semplice denuncia per uno dei reati per i quali è previsto l’arresto in flagranza, sia esso obbligatorio o facoltativo. Nonostante si fosse affermato nella giurisprudenza amministrativa un robusto orientamento volto a interpretare in modo costituzionalmente orientato tale previsione normativa57, la Corte costituzionale ne ha comunque dichiarato l’illegittimità costituzionale con la sent. n. 78/200558, ritenendo violati i principi di eguaglianza e ragionevolezza, tenuto conto che nel nostro ordinamento la mera denuncia penale non ha nessuna capacità probante sulla colpevolezza di un soggetto e

patteggiata sia divenuta definitiva successivamente alla pronuncia del provvedimento di diniego.54 V. supra, par. 2.55 V. l’art. 8 del d.l. n. 195/2002, conv. nella l. n. 222/2002 e l’art. 33 della l. n. 189/2002.56 Cons. Stato, Sez. VI, n. 1527 del 2007.57 V. ad es. Tar Veneto, sez. III, n. 6193/2003, che ha annullato il provvedimento di diniego del rinnovo del permesso di soggiorno motivato col fatto che lo straniero era stato rinviato a giudizio quando era ancora minorenne per reati in materia di stupefacenti; Tar Veneto, sez. III, n. 6196/2003, e Tar Veneto, sez. III, n. 6145/2003, secondo cui la disposizione di dubbia costituzionalità «può essere interpretata nel senso che - in presenza di una mera denuncia - non è possibile negare la regolarizzazione, senza una ponderazione concreta degli elementi posti alla base di detta denuncia, senza in sostanza acquisire idonei elementi da valutare da parte dell’amministrazione».Sulla stessa linea, nel senso cioè di interpretare l’art. 33 della l. n. 189/2002 al fine di escludere il più possibile la presenza di un vero e proprio automatismo determinato dalla mera esistenza di una fattispecie ostativa analoga, come nel caso di una espulsione nell’area Schengen, che può essere determinata da ragioni diverse, anche una mera irregolarità amministrativa, e che quindi devono spingere l’amministrazione a informarsi sulle ragioni di tale espulsione, v. Tar Veneto, sez. III, sent. 43/2004.58 Su questa sent. v. il commento di M. Malena, Il diritto degli stranieri tra criterio di ragionevolezza e principio di eguaglianza, in www.forumcostituzionale.it.

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che, oltretutto, tale previsione normativa si potrebbe prestare a un utilizzo distorto, «per il perseguimento di finalità egoistiche del denunciante»59.

Il seguito della sent. 78/2005 è particolarmente interessante perché i principi ivi elaborati hanno consentito, ad esempio, al Tar Friuli, sent. n. 241/2005, di interpretare l’art. 31 del D.P.R. n. 394/1999, in un primo momento, in modo costituzionalmente orientato. Tale norma stabilisce che l’ottenimento di un nulla osta per l’assunzione di un lavoratore extracomunitario è precluso se il datore di lavoro risulta denunciato per alcune categorie di reati. Secondo il giudice amministrativo tale disposizione deve essere interpretata alla luce dei principi enucleati dalla decisione della Corte costituzionale sopra citata, per cui è fatto obbligo all’amministrazione di valutare eventuali denunce verificando, in concreto, lo stato degli eventuali procedimenti segnalati e la gravità dei fatti contestati.

Chiamato una seconda volta a pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento di diniego adottato ai sensi dell’art. 31, c. 2, del D.P.R. n. 394/1999, n. il Tar Friuli, sent. n. 780/2005, ha direttamente annullato tale disposizione regolamentare, in quanto contraria all’art. 3 Cost., e in particolare al principio di ragionevolezza. Il giudice amministrativo, infatti, nel rivedere la precedente posizione, ha ritenuto che, a ben riflettere, la disposizione annullata non attribuisce all’amministrazione un potere discrezionale, ma la vincola nelle sue determinazioni, così predisponendo un automatismo analogo a quello dichiarato incostituzionale dalla sent. n. 78/2005.

4. Regolarizzazione, carta di soggiorno, espulsione ministeriale, asilo politico e cittadinanza tra interpretazioni costituzionalmente orientate e riconoscimento al legislatore di un’ampia discrezionalità.

Nei paragrafi precedenti abbiamo potuto osservare come i casi di dialogo “diretto” tra Corte costituzionale e giudice amministrativo non siano stati l’occasione per lo sviluppo di principi innovativi in relazione alla condizione giuridica dello straniero. Detto in altri termini, se è vero che rispetto alle questioni di costituzionalità prospettate il giudice delle leggi ha offerto soluzioni interpretative costituzionalmente conformi (si pensi al caso del minore al raggiungimento della maggiore età) o ha dichiarato l’incostituzionalità della norma impugnata (è il caso della mera denuncia penale ostativa alla regolarizzazione dello straniero), è altrettanto vero che l’intelaiatura di fondo della giurisprudenza costituzionale e di quella amministrativa non è stata messa in discussione. In questo senso i moduli argomentativi chiave delle due giurisprudenze – in sintesi: ampia discrezionalità del legislatore nei limiti della non manifesta irragionevolezza – sono rimasti saldamente fermi.

Nei paragrafi che seguono cercheremo di capire se si possano confermare le osservazioni sopra riassunte anche negli altri settori della giurisprudenza amministrativa sugli stranieri o se, al contrario, emerga un diverso approccio teorico alla materia. Ci soffermeremo sul caso dell’espulsione disposta dal Ministro dell’Interno per motivi di sicurezza pubblica e di prevenzione di atti terroristici, che è stato oggetto di un’interessante sentenza della Corte costituzionale, ma soprattutto verificheremo, più in generale, se il giudice amministrativo abbia fatto uso, e in quali termini, di tecniche ermeneutiche riconducibili all’interpretazione costituzionalmente

59 Per i casi in cui il giudice amministrativo ha semplicemente annullato i provvedimenti di diniego della regolarizzazione lavorativa dello straniero in quanto fondati sull’esistenza di una mera denuncia penale, e quindi in diretto contrasto con la sent. n. 78/2005 della Corte cost., v. Tar Sicilia, Catania, sez. II, sent. n. 470/2007; Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, sent. n. 2681/2006, Tar Toscana, sez. I, sent. n. 418/2008.

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orientata, e ancora se esse possano costituire le basi per l’elaborazione di una giurisprudenza più avanzata e sensibile alla condizione giuridica dello straniero.

4.1. Il richiamo del diritto di difesa e della funzione rieducativa della pena in alcune decisioni concernenti la carta di soggiorno e la regolarizzazione del lavoratore.

Abbiamo già analizzato il filone giurisprudenziale che, nel richiamare l’art. 27 Cost., ha ritenuto che la revoca automatica del permesso di soggiorno a causa di una sentenza penale patteggiata non possa operare se quest’ultima è stata emessa o anche solo richiesta prima dell’entrata in vigore della legge n. 189/2002, che ha introdotto tale automatismo60.

Abbiamo altresì individuato altre decisioni nelle quali il giudice amministrativo fa espresso riferimento alla tecnica dell’interpretazione costituzionalmente orientata. Seppur non numerose, sono sentenze significative accomunate dal richiamo alle norme costituzionali relative alla tutela del diritto di difesa e della finalità rieducativa della pena.

In un primo caso il Tar Lazio61 si è pronunciato sul rigetto dell’istanza di regolarizzazione di un lavoratore extracomunitario a causa di una precedente condanna già subita ed interamente scontata. L’amministrazione aveva applicato a tale fattispecie l’art. 33, c. 7, lett. c), della l. n. 189/2002, norma che, come detto, verrà successivamente dichiarata incostituzionale nella parte in cui prevede che la mera denuncia penale per i reati di cui agli artt. 380 e 381 impedisce automaticamente la regolarizzazione del lavoratore62. La questione affrontata nella decisione analizzata è però un’altra. Infatti, l’amministrazione aveva ritenuto applicabile la norma de qua in quanto, come il più contiene il meno, se essa impediva espressamente la legalizzazione del lavoratore in caso di sola denuncia penale, a maggior ragione doveva ricomprendere anche l’ipotesi in cui il procedimento penale fosse giunto fino alla fase della condanna e della sua esecuzione.

Questa interpretazione dell’art. 33 della l. 189/2002, sfavorevole allo straniero, è stata respinta dal Tar che, viceversa, ha osservato come una «corretta lettura … costituzionalmente orientata e conforme alle finalità perseguite di regolarizzazione del maggior numero possibile di lavoratori extracomunitari irregolarmente presenti nel territorio dello Stato, impone di escludere dal novero delle fattispecie preclusive quella della condanna già subita ed interamente scontata». Infatti, mentre l’ipotesi della mera denuncia penale quale causa ostativa alla regolarizzazione trova (rectius, trovava, prima della sent. n. 78/2005 della Corte costituzionale) la sua ratio nel fatto che lo straniero si trova in una situazione di conflittualità con l’ordinamento statale, «l’ipotesi di pregressa condanna come preclusiva alla regolarizzazione, benché interamente scontata, [è] di dubbia compatibilità costituzionale, in quanto poco conforme al disposto dell’art. 27 Cost.; e, per altro verso, [si finirebbe] per denegare la funzione della sanzione penale nel nostro sistema ordinamentale che è, non solo e non tanto di tipo repressivo, quanto piuttosto rieducativa e riabilitativa». Il Tar, nel far leva sull’art. 27 Cost., ha così ribaltato la tesi dell’amministrazione, riconoscendo la possibilità, per il lavoratore extracomunitario, di ottenere l’aspirata regolarizzazione.

Un secondo caso ha riguardato il rigetto del rilascio della “vecchia” carta di soggiorno (prima delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 3/2007) sul presupposto che nei confronti del richiedente fosse stato disposto il giudizio con richiesta di decreto 60 V. supra, par. 3.3.61 Si tratta della sent. del Tar Lazio, Roma, sez. I, n. 15845/2004.62 V. supra, par. 3.4.

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penale di condanna ai sensi dell’art. 459 c.p.p.63. Il dubbio interpretativo, questa volta, riguardava l’art. 9, c. 3, del d.lgs. n. 286/1998, laddove prevedeva, tra l’altro, che la carta non potesse essere rilasciata se nei confronti dello straniero fosse stato «disposto il giudizio» per taluno dei delitti di cui all’art. 380 c.p.p. Mentre per l’amministrazione l’espressione “disposto il giudizio” ricomprendeva anche il caso di procedimento per decreto, per il Tar Friuli tale ipotesi era da escludere radicalmente, tenuto conto del fatto che si sarebbe fatto dipendere il diniego della regolarizzazione dalla sola formulazione dell’accusa mossa dal pubblico ministero, non ancora vagliata da un giudice: «invero, per questa parte, il disposto dell’art. 9, c. 3, dev’essere inteso restrittivamente e con il massimo rigore, se non si vuole dar adito a fondati dubbi di costituzionalità … e non può venire inteso come riferentesi a casi, in cui … non sussiste alcun valido motivo per un’interpretazione estensiva. Le ragioni di una simile dovuta cautela si comprendono proprio perché si va ad incidere sulla posizione di uno straniero fortemente radicato in Italia da un punto di vista lavorativo e dell’inserimento sociale e familiare, che solo può aspirare al rilascio di un simile titolo». A queste considerazioni il Tar ha aggiunto che «l’elemento discriminante ed essenziale di un’interpretazione costituzionalmente orientata [dell’art. 9, c. 3, del Testo unico] è che può ritenersi disposto il giudizio – e quindi allo straniero può essere rifiutata la carta di soggiorno per tale causa – quando ciò avvenga dopo averlo sentito o dopo l’autorizzazione di un giudice terzo, in ossequio ai principi di cui agli artt. 24, c. 2, e 111 Cost.». Nelle argomentazioni successive il giudice ha sottolineato come, mentre negli altri riti speciali viene comunque garantito il principio del contraddittorio e il diritto di difesa davanti a un giudice terzo, questo non accade nella richiesta di emissione di decreto penale, in quanto il contraddittorio, come è noto, è eventuale e comunque differito a una fase processuale successiva. Ne segue, ha concluso il Tar, che seguire l’opzione ermeneutica fatta propria dall’amministrazione significherebbe «interpretare la norma in maniera contraria alla sua ratio, inammissibilmente estensiva, con effetti lesivi superiori alla stessa emissione ed esecutività del decreto ed, infine, non rispettosa dei principi costituzionali che governano l’inizio dell’azione penale».

Dalle due decisioni sopra riassunte traspare, dunque, una sensibilità ai principi costituzionali particolarmente forte nel momento in cui si tratta di richiamare norme fondamentalissime relative ai diritti delle persone sottoposte ad indagine e/o condannati. Norme costituzionali, si deve sottolineare, che non svolgono nei casi descritti la funzione di mero supporto argomentativo della decisione, ma che al contrario guidano il giudice alla ricerca della corretta interpretazione delle disposizioni legislative, soluzione quest’ultima determinante al fine di accogliere o respingere il ricorso.

Tuttavia, in seguito alla ricerca compiuta, non pare di poter affermare che siano individuabili, su tali questioni, indirizzi giurisprudenziali consolidati e diffusi. Le due sentenze (alle quali si aggiungono, quale settore affine, quelle relative all’irretroattività degli effetti della norma relativa alle sentenze penali patteggiate64) confermano certamente come nei passaggi argomentativi del giudice amministrativo vi possa essere – astrattamente – un ampio spazio per il richiamo delle norme costituzionali, e che anzi tale supporto possa risultare decisivo per la risoluzione della controversia. Ed è altresì vero che, quando ad essere in discussione sono i principi di carattere processuale il giudice sembrerebbe più attento ad evitare il consolidarsi di interpretazioni incostituzionali della disciplina sullo straniero. Tutto ciò, però, non è 63 Si tratta del Tar Friuli, Trieste, sent. n. 692/2006.64 V. supra, par. 3.3.

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sufficiente – ci pare – al fine di considerare tale giurisprudenza come particolarmente innovativa o tale da porre le basi per ulteriori evoluzioni a favore dei diritti degli immigrati. Non sono emersi elementi in grado di prefigurare uno statuto giuridico dello straniero alternativo rispetto a quello ricavabile dalla legislazione e dalla giurisprudenza costituzionale. Forse però, ma sul punto rinviamo alle considerazioni finali, questo significherebbe chiedere al giudice amministrativo, almeno nei settori finora analizzati, più di quanto esso possa dare.

4.2. L’espulsione dello straniero disposta dal Ministro degli Interni.Come accennato nel paragrafo introduttivo della relazione, mentre la

giurisdizione relativa ai decreti espulsivi adottati dal prefetto è radicata in capo al giudice ordinario, quella sull’espulsione disposta dal Ministro dell’Interno resta incardinata in capo al giudice amministrativo. La legislazione vigente prevede, come è noto, due tipi di espulsione ministeriale: quella per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato ex art. 13, c. 1, d.lgs. n. 286/1998, e quella per motivi di prevenzione del terrorismo ex art. 3 del d.l. n. 144/2005, conv. nella l. n. 155/200565. Si tratta, tra i tanti provvedimenti di competenza dell’amministrazione nella materia in esame, di quelli caratterizzati dal maggior tasso di discrezionalità.

Sul primo tipo di espulsione il giudice amministrativo si è pronunciato con riferimento a quella del cosiddetto Imam di Carmagnola, mostrando due opposte visioni del rapporto tra sicurezza e libertà da una parte e dei limiti del sindacato dell’autorità giudiziaria dall’altra66. Ad una prima lettura parrebbe che il Tar Lazio e il Consiglio di Stato abbiano fondato le proprie opposte decisioni su una diversa valutazione dei fatti, non avendo il primo, al contrario del secondo, ritenuto i comportamenti del ricorrente tali da mettere in pericolo l’ordine pubblico e la sicurezza della Repubblica. Ad una analisi più approfondita delle due decisioni, invece, si può notare come il Tar abbia affermato che «la necessità di tutelare il bene fondamentale rappresentato dalla conservazione delle basi del sistema che garantisce l’ordinato svolgersi dell’intera vita sociale (…) può legittimamente comportare la compressione di (altri) valori di rango costituzionale». Il possibile sacrificio di questi ultimi, tuttavia, ha spinto il giudice di prime cure a svolgere uno strict scrutiny sui motivi che hanno indotto l’amministrazione ad emettere il provvedimento espulsivo, che può ritenersi giustificato solo se fondato su validi presupposti di fatto. Gli elementi che per il Ministero degli Interni hanno costituito validi indizi di pericolo per la sicurezza della Repubblica, il Tar Lazio, al contrario, li ha ricondotti a semplici manifestazioni di pensiero, facoltà dunque tutelate direttamente dalla Costituzione e comprimibili amministrativamente soltanto ove il loro esercizio si riveli idoneo a porre concretamente in pericolo l’ordine costituito: fatto, questo, ha affermato il Tar, non dimostrato adeguatamente dall’amministrazione67.

Se però si parte dal presupposto, come ha fatto il Consiglio di Stato, che la fattispecie espulsiva disciplinata dall’art. 13 del d.lgs. n. 286/1998, nell’attribuire tale competenza al Ministro dell’Interno, investe di riflesso anche la responsabilità politica del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Governo, si giunge alla conclusione che il provvedimento espulsivo «sia espressione di esercizio di alta discrezionalità amministrativa. Alla latitudine di siffatto apprezzamento discrezionale fa riscontro la limitata sindacabilità dello stesso in sede di giurisdizione di legittimità, sindacabilità 65 Sull’espulsione disposta dal Ministro degli interni per motivi di terrorismo v. le osservazioni di G. Tropea, Homo sacer? Considerazioni…, cit., p. 907 ss.66 Si tratta di Tar Lazio, sez. I, sent. n. 15336/2004 e di Cons. Stato, sez. VI, n. 88/2006. 67 Sul punto il Tar richiama la sent. n. 199/1972 della Corte cost.

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che deve ritenersi ristretta al vaglio estrinseco in ordine alla mancanza di una motivazione adeguata o alla sussistenza di eventuali profili di travisamento, illogicità o arbitrarietà». Tale mutamento di prospettiva conferisce una luce diversa alla valutazione dei fatti posti alla base del provvedimento impugnato, che secondo il Consiglio di Stato sono sufficienti per rendere legittima la decisione del Ministro, e per escludere che il suo apprezzamento sia stato inficiato da eccesso di potere. Quelle che, secondo il Tar, sono dichiarazioni rientranti nella libertà di pensiero e in quanto tali non comprimibili, per il Consiglio di Stato sono viceversa esternazioni che vanno a collidere col limite inderogabile del mantenimento dell’ordine pubblico, bene costituzionalmente tutelato e pertanto in grado di limitare proprio quelle manifestazioni di pensiero.

Infine, come emerge anche da un’altra sentenza del giudice amministrativo68, la latissima discrezionalità di cui gode il Ministro dell’Interno implica che il sindacato del giudice si possa svolgere solo in termini estremamente ristretti «in relazione a eventuali profili di irragionevolezza e alla correttezza dell’iter logico seguito dall’amministrazione». Tale self restraint del giudice amministrativo, alla base, presuppone un bilanciamento dei valori costituzionali in gioco che ben può comportare il sacrificio di libertà costituzionali pur riconosciute ai cittadini stranieri: «nel contemperamento di interessi diversi risultano prevalenti le esigenze di salvaguardia della sicurezza nazionale e di assicurare l’espulsione di soggetti pericolosi»69.

Di recente è giunta all’attenzione della Corte una questione di legittimità costituzionale relativa all’applicazione combinata dell’art. 13, c. 1, del d.lgs. n. 286/1998 con l’art. 3, cc. 4, 4bis e 5, del d.l. n. 144/2005. Si tratta dell’espulsione di uno straniero disposta dal Ministro dell’interno sul presupposto di relazioni intrattenute nell’ambiente dell’integralismo islamico, condotte ritenute motivo di grave turbamento per l’ordine pubblico e pericolo per la sicurezza nazionale. Il punctum dolens rilevato dal giudice a quo consiste nel fatto che se si applicassero all’espulsione per motivi di sicurezza o ordine pubblico – caratterizzata da presupposti meno rigidi – le norme processuali previste dal decreto legge in materia di espulsione per la prevenzione del terrorismo, non solo sarebbe precluso al giudice amministrativo di accogliere la domanda di sospensione cautelare del provvedimento ma, a seguito dell’apposizione del segreto di Stato, si avrebbe la sospensione del procedimento per una durata massima di due anni, in attesa che gli atti stessi possano essere esibiti.

Le conseguenti, presunte violazioni degli artt. 3, 24 e 113 Cost. lamentate dal giudice remittente sono state tuttavia ritenute non fondate dalla Corte costituzionale, che ha optato per una dichiarazione in parte di inammissibilità e in parte di infondatezza70. Le ragioni che hanno indotto la Corte a questa soluzione derivano dal tentativo di suggerire al giudice a quo una lettura diversa dei rapporti tra l’art. 13 del d.lgs. n. 286/1998 e gli artt. 3 e 5 del d.l. n. 144/2005. In effetti, la saldatura ermeneutica delle disposizioni citate, proposta anche dall’amministrazione, avrebbe prodotto un effetto perverso del sistema dell’espulsione ministeriale, in quanto ai presupposti più ampi previsti dall’art. 13, si sarebbero sommate le norme processuali più restrittive previste per l’espulsione per motivi di terrorismo, che viceversa può

68 Tar Lazio, sez. I, sent. n. 5070/2006.69 Ibidem.70 Si tratta della sent. n. 432/2007, sulla quale v. le osservazioni di P. Bonetti, Trattamento giuridico dello straniero e disciplina dell’immigrazione, in V. Onida, B. Randazzo (a cura di), Viva vox constitutionis. Temi e tendenze nella giurisprudenza costituzionale dell’anno 2007, Giuffrè, Milano, 2008, p. 339 ss.

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essere comminata in presenza di presupposti più circoscritti. In questo senso, è parsa preferibile al giudice delle leggi una soluzione diversa, ossia ritenere che l’art. 3 del d.l. n. 144/2005 abbia creato una fattispecie autonoma, soggetta all’applicazione di norme processuali meno favorevoli.

Il Tar Lazio, sez. Iter, sent. n. 155/2009, nel riassumere il giudizio ha ritenuto condivisibile la tesi della Corte costituzionale e ha ricondotto il caso in esame all’espulsione ex art. 13 del d.lgs. n. 286/1998 e non a quella per motivi di terrorismo: ha sottolineato, infatti, che lo stesso provvedimento espulsivo impugnato richiama proprio la prima norma citata, di cui presenta, come mostra nella motivazione, la sussistenza dei presupposti. Nel merito, poi, lo stesso Tar ha respinto il ricorso dello straniero richiamando la consolidata giurisprudenza secondo cui tali provvedimenti godono di un alto tasso di discrezionalità, sindacabile dal giudice solo in presenza di manifesti vizi di logicità e congruità della motivazione.

Anche le vicende dell’espulsione ministeriale non paiono dunque offrire elementi innovativi rispetto alla giurisprudenza amministrativa in materia di statuto giuridico degli stranieri analizzata fino ad ora; né tali elementi, come vedremo nei prossimi paragrafi, sono rinvenibili in materia di asilo politico e cittadinanza.

4.3. La giurisprudenza in materia di asilo politico e status di rifugiato: alcuni tentativi di interpretazione costituzionalmente orientata.

L’asilo politico e lo status di rifugiato evocano questioni di carattere umanitario di grande sofferenza e delicatezza. Il modo con cui tali fenomeni sono disciplinati, la maggiore o minore propensione a farsi carico dei rifugiati, esprimono il grado di civiltà di un Paese, specie nelle fasi storiche, come l’attuale, in cui il fenomeno dell’immigrazione si sovrappone in parte al problema dei rifugiati.

Non possiamo ovviamente soffermarci su tali questioni e sulle recenti evoluzioni normative introdotte a livello comunitario e internazionale, né ripercorrere le riflessioni della vastissima dottrina costituzionalistica e internazionalistica71. Lo scopo della relazione è, infatti, quello di capire se dalla giurisprudenza amministrativa emergano elementi utili per saggiare il grado di sensibilità costituzionale del giudice amministrativo in relazione all’elaborazione di principi innovativi sullo statuto giuridico dello straniero.

Innanzitutto, è necessario evidenziare come le recenti evoluzioni legislative e giurisprudenziali abbiano trasferito in capo al giudice ordinario pressoché tutta la competenza giurisdizionale in materia. Infatti, dopo l’abrogazione, nel 1998, dell’art. 5 del d.l. n. 416/1989, che attribuiva la giurisdizione sui rifugiati al giudice amministrativo, la giurisprudenza ha riconosciuto allo status di rifugiato, in analogia all’asilo costituzionale, la natura di diritto soggettivo perfetto72.

Resta aperta, ad oggi, una sola questione, che si segnala in quanto paradigmatica delle contrazioni che l’attuale riparto di giurisdizione può ingenerare sull’effettività della tutela giurisdizionale. Il problema riguarda l’individuazione della giurisdizione relativa all’ordine del questore di allontanamento dal territorio nazionale, rivolto allo 71 V. da ultimo, anche per una maggiore bibliografia, M. Benvenuti, Il diritto di asilo nell’ordinamento costituzionale italiano. Un’introduzione, Cedam, Padova, 2007; E. Cannizzaro, A. Caligiuri, Art. 10, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, vol. I, Utet, Torino, 2006, p. 244 ss.; E. Cavasino, Refoulement verso rischio di tortura e rischi per la sicurezza nazionale. Riflessioni sulle forme di un difficile bilanciamento, in www.forumcostituzionale.it; E. Lizza, I poteri del questore in merito alle domande intese al riconoscimento dello “status” di rifugiato, in Giur. merito, n. 9, 2008, p. 2194 ss.; N. Scattone, Il diritto d’asilo in Italia e in Francia: quali sfide per il diritto europeo?, in Quad. cost., n. 1, 2009, p. 65 ss. 72 V. Corte cass., s.u., sent. n. 907/1999.

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straniero al quale sia stata negata dalla competente commissione territoriale la protezione internazionale. Secondo la Corte di Cassazione la giurisdizione spetterebbe al giudice amministrativo in quanto il questore, prima di ordinare l’allontanamento dal territorio nazionale, dovrebbe sempre verificare se, in concreto, allo straniero possa essere concesso un permesso di soggiorno per motivi umanitari. Trattandosi di un’attività discrezionale e non vincolata, osserva la Cassazione, il giudice naturale dell’ordine questorile sarebbe il giudice amministrativo.

Al contrario, una parte dei giudici, non condividendo tale orientamento, non trattengono tali questioni73. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, al giudice ordinario dovrebbe essere devoluta, una volta riconosciuta la giurisdizione in materia di status di rifugiato, anche quella su tutti gli atti consequenziali, risultando viceversa «incongruo e poco ragionevole, anche in relazione all’esigenza di concentrazione della tutela giurisdizionale dinanzi allo stesso giudice, ispirata al principio di ragionevole durata del processo, frammentare la cognizione della vicenda processuale tra più giudici»74.

Rispetto alla giurisprudenza ormai ad esaurimento elaborata dal giudice amministrativo negli ultimi anni, vi è da sottolineare come non siano sorte questioni di legittimità costituzionale della normativa di riferimento, ma abbiamo rilevato un richiamo sporadico dei generali principi interpretativi e modelli di bilanciamento elaborati dal giudice delle leggi.

Facendo leva sul principio di ragionevolezza, ad esempio, un orientamento giurisprudenziale ha cercato di smussare le spigolosità applicative di un’amministrazione che predilige di frequente soluzioni ermeneutiche sfavorevoli per l’immigrato. Si pensi al caso della domanda di riconoscimento dello status di rifugiato che, come stabilisce la legge, deve essere presentata al posto di frontiera da cui lo straniero fa ingresso. Cosa accade se, in seguito al trasferimento immediato in un centro di permanenza temporanea posto dall’altra parte della Penisola, lo straniero presenta la domanda nella questura del luogo ove è stato trasferito? Per l’amministrazione non v’è dubbio: la domanda va respinta perché la legge non prevede tale possibilità. Per il giudice amministrativo, al contrario, innanzitutto l’amministrazione deve accogliere la domanda e inoltrarla alla competente commissione territoriale, spettando ogni valutazione sulla richiesta a quest’ultima; in secondo luogo, poi, indica alla commissione territoriale, tra le diverse possibili soluzioni interpretative della disposizione di legge in esame, quella più conforme al canone della ragionevolezza che impone di considerare valida anche la richiesta presentata nel luogo dove lo straniero dimora75.

73 Trattengono: Tar Lazio, Roma, sez. II, n. 8831/2008; dichiarano il difetto di giurisdizione Tar Lazio, Roma, sez. I, n. 8030/2008, Tar Piemonte, sez. II, nn. 2584/2008, 2882/2008 e 2888/2008; Tar Marche, sez. I, n. 1881/2008. 74 Così Cons. Stato, sez. IV, n. 2375/2004.75 Tar Emilia Romagna, sez. I, n. 403/2002; Cons. Stato, sez. IV, nn. 3965/2000 e 2937/2002. V. anche la sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia, n. 608/2006, dove il problema affrontato è diverso, in quanto in questo caso l’amministrazione ha imposto al richiedente asilo di rivolgersi alla commissione territoriale di Foggia, nel cui centro di identificazione viene inviato, anziché a quella di Gorizia, competente in base alla legge in quanto il soggetto si era presentato al posto di frontiera di Trieste. Secondo il Tar l’amministrazione non può discostarsi da quanto, pur forse illogicamente, prevede la norma, «essendo evidente che non si può far colpa al legislatore di non aver messo in conto l’eventualità che gli interessati, una volta presentata la domanda in una determinata località, potessero essere inviati, per ragioni di necessità, ad un centro di identificazione di una diversa e (come nella specie) lontanissima circoscrizione.

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E così, gli orientamenti giurisprudenziali volti a richiedere all’amministrazione una motivazione più stringente ed adeguata in caso di diniego sono improntati ad un’ottica di favor nei confronti del richiedente lo status di rifugiato76.

Sulla stessa linea si pone anche la giurisprudenza che richiede all’amministrazione, nel valutare il concreto riconoscimento dello status, di fare riferimento non solo alla realtà politico-economica del Paese di origine del soggetto richiedente, ma anche «alla situazione oggettiva rilevabile nel Paese stesso, in ordine alla sussistenza di circostanze atte a determinare pericoli per l’incolumità della persona interessata»77.

Ovviamente, questo non ha impedito al giudice amministrativo di esigere dal richiedente rifugio politico la dimostrazione rigida della sussistenza degli elementi necessari per l’ottenimento dello status, come è facilmente riscontrabile nella giurisprudenza78.

4.4. Logicità e ragionevolezza nell’interpretazione della normativa relativa all’ottenimento della cittadinanza italiana.

Ai fini della presente relazione non interessa tanto ripercorrere integralmente la giurisprudenza amministrativa relativa al diniego dell’istanza di cittadinanza italiana ai sensi della l. n. 91/1992; interessa piuttosto osservare come, in questo particolare settore, i giudici amministrativi procedano attraverso moduli argomentativi sufficientemente consolidati che richiamano la necessità di interpretare le disposizioni legislative, in caso di dubbio, secondo i canoni di logicità e ragionevolezza e, se del caso, attraverso l’esperimento di letture costituzionalmente orientate.

Secondo il Consiglio di Stato la normativa italiana in materia di cittadinanza si ispira, come è noto, al principio del cosiddetto rigore temperato, al fine di garantire i contrapposti interessi in gioco. Questo principio soggiace, tuttavia, a due limiti esterni: da una parte, la presenza di ragioni di ordine pubblico e di sicurezza dello Stato giustificano il mancato ottenimento della cittadinanza anche se il soggetto risiede regolarmente in Italia; dall’altra, particolari esigenze umanitarie inducono a «dare priorità ai principi dei diritti dell’uomo fatti propri dalla Costituzione ed introdotti nell’ordinamento italiano con la ratifica di numerosi accordi internazionali»79. A ciò deve aggiungersi il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui in tali procedure trovano applicazione i principi generali che regolano l’attività della pubblica amministrazione, quali l’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo, l’economicità dell’azione amministrativa e la potestà di revocare in ogni tempo un atto amministrativo a effetti permanenti, qualora vengano meno i presupposti per la sua concessione.

Si comprendono in questa luce le numerose pronunce del giudice amministrativo demolitorie degli atti di diniego della cittadinanza per insufficiente o carente motivazione80.

76 Cfr. Tar Lazio, n. 8831/2008; Tar Puglia, n. 1870/2008 e n. 1398/2008; Cons. Stato, n. 1402/2009.77 Così Cons. Stato, sez. VI, n. 1402/2009, che contesta all’amministrazione come, al contrario di quanto da essa sostenuto, «corrisponde a fatto notorio (…) la sussistenza nel Paese di appartenenza dell’appellante di conflitti interni, legati a motivi etnici e religiosi, che avrebbero dovuto suggerire un doveroso approfondimento della situazione di pericolo, denunciata dal soggetto interessato». V. in tal senso Cons. Stato, sez. IV, n. 405/1998 e n. 11/1999; Tar Lazio, sez. I, n. 781/2007.78 V. Tar Veneto, sent. n. 2354/2001; Tar Puglia, sez. II, sent. n. 1949/2002; Tar Piemonte, sent. n. 1181/2003.79 Cons. Stato, sez. VI, sentt. n. 6526/2007 e 6545/2007.80 V. ex multis Tar Liguria, sez. II, n. 645/2002, Tar Veneto, sez. III, n. 1958/2008.

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Altra questione frequente nelle decisioni amministrative concerne il requisito della sufficienza del reddito, funzionale alla verifica della capacità del richiedente di adempiere ai doveri di solidarietà economica e sociale sanciti dall’art. 2 Cost.81. Su tale verifica il giudice amministrativo rileva l’esistenza di un’ampia discrezionalità in capo all’amministrazione che tuttavia deve mantenersi entro i binari della ragionevolezza82. Ne segue che, ad esempio, è contrario al principio di ragionevolezza non considerare tra le somme reddituali dell’istante quelle derivanti a titolo di risarcimento da un infortunio subito sul lavoro83 o, ancora, non considerare che il reddito dell’istante, una casalinga coniugata con un cittadino italiano, può essere valutato anche tenendo conto di quello del coniuge: una soluzione diversa trascurerebbe i doveri di solidarietà tra i membri del nucleo familiare e il rilievo sociale ed economico del lavoro casalingo, protetto dall’art. 35 Cost.84.

5. Conclusioni: l’autoreferenzialità del dialogo Corte/giudice amministrativo e le potenzialità innovative della più recente giurisprudenza su atto e rapporto.

Alla domanda iniziale sul se, e in che termini, il giudice amministrativo esprima un certo grado di sensibilità costituzionale è possibile a questo punto provare a dare delle risposte che, vedremo, saranno esse stesse foriere di ulteriori problematiche riflessioni.

Intanto, l’analisi della giurisprudenza amministrativa ha messo in luce come tale sensibilità si esprima da una parte – come è ovvio – nell’instaurazione di un dialogo con la Corte costituzionale attivato tramite l’incidente di costituzionalità e, dall’altra, negli stessi orientamenti giurisprudenziali che, al fine di individuare la corretta interpretazione della legge, vanno alla ricerca di una soluzione costituzionalmente orientata, facente perno ora su determinate norme o principi costituzionali, ora sul richiamo della giurisprudenza della Corte.

Tuttavia, il dialogo tra giudice amministrativo e giudice delle leggi, negli ultimi dieci anni analizzati (che coprono l’intera vigenza del Testo unico sull’immigrazione), si è rivelato in larga misura autoreferenziale. Non pare, cioè, che il reciproco stimolo delle due giurisprudenze si sia riverberato in modo significativo sugli altri settori della materia non direttamente interessati dalle questioni di costituzionalità e, tanto meno, sull’attività dell’amministrazione.

Quanto agli effetti della giurisprudenza costituzionale su quella amministrativa, vi è da rilevare come le diverse sentenze interpretative di rigetto individuate, o comunque le ordinanze che hanno invitato il giudice a quo ad esplorare la possibilità di interpretazioni conformi a Costituzione, hanno prodotto un seguito giurisprudenziale abbastanza circoscritto e limitato.

Per quel che concerne il rapporto con l’autorità amministrativa è qui possibile notare, come sopra si accennava, una forte resistenza di quest’ultima a conformarsi all’interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni legislative, sia essa autonomamente prodotta dal giudice amministrativo oppure “suggerita” dalla Corte 81 V. Cons. Stato, sez. I, n. 2254/1996, Cons. Stato, sez. IV, n. 3958/2000. 82 Così Cons. Stato, sez. VI, n. 7583/2005. Rientra, ad esempio, nell’ampia discrezionalità dell’amministrazione, rigettare la richiesta di cittadinanza in presenza di fatti ostativi quali un precedente arresto in flagranza di reato, elemento sintomatico della pericolosità per la pubblica sicurezza (Cons. Stato, sez. VI, n. 4136/2008).83 Così Tar Veneto, sez. III, n. 1138/2008.84 Così Cons. Stato, sez. VI, n. 5207/2005 e Tar Lombardia, Milano, n. 346/1996. Sulla stessa linea si collocano Tar Liguria, n. 1458/2003 e Tar Emilia Romagna, sez. I, n. 1364/2004, nel caso di richiedente di giovane età, inserito in un nucleo familiare, che non abbia ancora acquisito una posizione di indipendenza lavorativa e reddituale.

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costituzionale85. Dalla lettura delle decisioni del giudice amministrativo emerge l’assenza in capo all’amministrazione di quella cultura costituzionale sulla quale un’importante dottrina ha particolarmente insistito86 e, al contrario, una stretta aderenza alle logiche più restrittive caratterizzanti la legislazione in materia di immigrazione e cittadinanza87.

Un quadro complesso, dunque, che probabilmente risente della forte connotazione politica della materia, immersa in un dibattito pubblico su stranieri e cittadinanza quasi integralmente proiettato sulla sicurezza pubblica e sul controllo delle frontiere piuttosto che sulla tutela dei diritti dei cittadini stranieri e sulla loro integrazione sociale.

Rispetto a questo contesto, la Corte costituzionale e il giudice amministrativo offrono pochi spunti originali, non trasparendo dalle rispettive giurisprudenze e dal loro mutuo alimentarsi un modello di «cittadinanza costituzionale» caratterizzato da un diverso bilanciamento dei valori in gioco, opponibile a quello che caratterizza la legislazione vigente88.

Ci si dovrebbe domandare, a questo punto, se sia auspicabile una tale costruzione, o se invece il riscontrato self restraint del giudice costituzionale e di quello amministrativo rappresenti la soluzione più equilibrata dal punto di vista sistemico.

È vero, più che altro, che attraversiamo una fase storica in cui la crisi della rappresentanza politica, della centralità parlamentare e della legge aprono nuovi spazi ad un ruolo diverso della giurisdizione. Il venir meno della sacralità della legge, in quanto prodotto del processo di integrazione politica, e nello stesso tempo il saldarsi lungo uno stesso continuum di Parlamento, Governo e Amministrazione, sono tutti fenomeni che spostano l’attenzione sul potere giurisdizionale e sulla Corte costituzionale e quindi aprono, senza risolverlo, il problema del rapporto tra legalità legale e legalità costituzionale89. Fenomeni che, tuttavia, più evidenti in altri settori dell’ordinamento – si pensi solo ai temi eticamente sensibili – non sono riscontrabili come detto nella materia esaminata.

Ci pare di aver rilevato, tuttavia, un profilo potenzialmente innovativo nella giurisprudenza in subiecta materia che, se opportunamente sviluppato dal giudice amministrativo e sostenuto dalla dottrina, potrebbe avviare un nuovo modo di concepire il soggiorno del cittadino extracomunitario in Italia90. Ci riferiamo a quel recente orientamento giurisprudenziale, ancora minoritario, secondo cui è innegabile 85 In numerose decisioni, come ad esempio nella sent. del Tar Trentino, n. 115/2006, si possono notare gli espressi richiami del giudice amministrativo nei confronti di un’amministrazione restia a conformarsi a interpretazioni delle disposizioni legislative più favorevoli al cittadino extracomunitario, ma viceversa orientata ad accogliere letture più restrittive e apparentemente più aderenti alla lettera della legge.86 V. U. Allegretti, Amministrazione pubblica e Costituzione, Cedam, Padova, 1996, e Id., Il valore della Costituzione nella cultura amministrativistica, in Dir. pubbl., n. 3, 2006, p. 751 ss. Per una diversa prospettiva cfr. M. Magri, La legalità costituzionale dell’amministrazione. Ipotesi dottrinali e casistica giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 2002.87 Cfr. L. Carlassare, Amministrazione e potere politico, Cedam, Padova, 1974.88 Per le nozioni di cittadinanza legale e cittadinanza costituzionale v. M. Cuniberti, La cittadinanza, cit., p. 513 ss.89 Su quest’ultimo aspetto v. M. Luciani, Su legalità costituzionale, legalità legale e unità dell’ordinamento, in Studi in onore di Gianni Ferrara, Giappichelli, Torino, 2005, p. 501 ss.90 V. sul punto le considerazioni di N. Vettori, Doppia giurisdizione ed (in)effettività della tutela giurisdizionale dello straniero, in Dir. imm. citt., n. 1/2008, p. 66 ss., che ricollega questa giurisprudenza alle problematiche relative ai rapporti tra plesso giurisdizionale ordinario e amministrativo in materia di permesso di soggiorno ed espulsione amministrativa.

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che, «fermo restando il modello impugnatorio, il processo amministrativo si sia nel corso degli anni evoluto in modo tale che il suo oggetto non sia solo l’atto impugnato, ma si estenda alla pretesa sostanziale posta alla base dell’impugnazione»91. Si tratta di un’affermazione che evoca un lungo dibattito dottrinale sui rapporti tra giudizio, atto e rapporto92, e che si ricollega non solo alle recenti riforme legislative del processo amministrativo93, ma suggerisce altresì dei legami con la questione cruciale della pregiudiziale amministrativa. Senza poter ripercorrere tali evoluzioni dottrinali, legislative e giurisprudenziali, si tratta di capire quali possano essere gli effetti di questa impostazione sul soggiorno dell’immigrato.

Nel caso risolto dal Consiglio di Stato, in particolare, l’oggetto del ricorso riguardava la questione sul se la revoca automatica del permesso di soggiorno nei confronti di uno straniero a seguito di una precedente condanna fosse da considerare legittima a fronte della successiva abrogazione, da parte del legislatore del ’98, di tale automatismo. Poiché la pretesa sostanziale sottesa all’impugnazione del provvedimento consiste nella richiesta di un valido titolo per poter continuare a soggiornare in Italia, ha osservato il Consiglio di Stato, rispetto a tale pretesa «assume rilievo la scelta del legislatore di eliminare il disvalore attribuito ad alcune condotte, in precedenza qualificate come ostative al rilascio del permesso di soggiorno», nonostante la forma impugnatoria del processo amministrativo induca, di norma, «a valutare la legittimità dei provvedimenti impugnati alla data di adozione degli stessi, senza attribuire rilevanza alle circostanze sopravvenute»94. Una deroga al principio tempus regit actum, dietro la quale si cela la possibilità di considerare il soggiorno del migrante quale situazione giuridica soggettiva complessa, che il giudice amministrativo è chiamato a considerare nella sua globalità95.91 Così Cons. Stato, sez. VI, dec. n. 3412/2006. 92 V., ad es., G. Abbamonte, R. Laschena, Giustizia amministrativa, in G. Santaniello (diretto da), Trattato di Diritto Amministrativo, Cedam, Padova, 2001, p. 247 ss.; A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2008, p. 178 ss.; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2008, p. 698 ss., dove si legge che «il viaggio verso un giudizio sul rapporto, nel sindacato sugli atti vincolati che non implicano una sostituzione in poteri discrezionali riservati alla p.a., è imposto dal principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale, sancito dagli artt. 24, 103 e 113 della nostra Carta fondamentale e rafforzato dai principi comunitari cristallizzati nella Carta Fondamentale di Nizza e nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti fondamentali dell’uomo». Per una accurata ricostruzione della dottrina sul giudizio amministrativo come processo sull’atto e/o sul rapporto v. da ultimo D. Trebastoni, La sanatoria dell’invalidità dei provvedimenti nel processo amministrativo, in Foro amm. CDS, n. 4, 2008, p. 1291 ss.93 Ci riferiamo alla l. n. 205/2000, alla l. n. 15/2005 e alla l. n. 80/2005.94 Secondo il Consiglio di Stato tale sopravvenienza produce effetti sul rapporto de quo anche alla luce dell’art. 5, c. 5, del d.lgs. n. 286/1998, che attribuisce rilievo, al fine del rilascio del permesso di soggiorno, anche alle sopravvenienze, e tale deve essere considerata l’abrogazione dell’art. 4 della l. n. 50/1994, che prevedeva l’espulsione automatica nei confronti dello straniero condannato per la violazione delle disposizioni in materia di contrabbando di tabacco. Ne segue che l’amministrazione, poiché il ricorrente si trovava legittimamente in Italia alla data di entrata in vigore del Testo unico sull’immigrazione «doveva valutare tali sopravvenienze e doveva quindi tenere conto che l’espulsione prevista come obbligatoria conseguenza della condanna per una violazione delle disposizioni in materia di contrabbando di tabacco non poteva più essere eseguita a causa dell’abrogazione della norma e di conseguenza non poteva tale circostanza costituire motivo ostativo per continuare a negare il rinnovo del permesso di soggiorno». Ci pare interessante richiamare le conclusioni della decisione del Consiglio di Stato, che nell’accogliere il ricorso ha stabilito che «l’amministrazione dovrà prestare ottemperanza alla presente decisione, verificando se permangono, sulla base della vigente normativa, i presupposti per il rinnovo del permesso di soggiorno e, in caso di esito positivo di tale verifica, dovrà rilasciare tale permesso, senza considerare come ostativa la menzionata condanna» (enfasi aggiunta). 95 Il Tar Lombardia, Brescia, sez. I, sent. n. 587/2007, nell’osservare come la Corte costituzionale, con l’ord. n. 143/2007, ha ritenuto (potenzialmente) applicabile al caso sottoposto al giudizio del giudice a

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Forse percependo le potenzialità di questa decisione la Corte costituzionale, con l’ord. n. 143/2007, nel restituire gli atti al giudice a quo al fine di valutare la rilevanza dello ius superveniens, ha suggerito a quest’ultimo di tenere in considerazione il graduale affermarsi nella giurisprudenza amministrativa dell’orientamento sopra descritto96.

Che si tratti di un filone giurisprudenziale foriero di ulteriori sviluppi lo si può cogliere altresì da quelle decisioni che, partendo dal riferimento alla pretesa sostanziale del cittadino extracomunitario, hanno ritenuto che laddove quest’ultimo abbia ottenuto più volte consecutive il rinnovo del permesso di soggiorno si debba ritenere che «ha acquisito una posizione soggettiva qualificata di affidamento e di aspettativa al rinnovo, soprattutto in connessione alle ipotesi nelle quali ha consolidato la sua condizione lavorativa e di integrazione sociale»97. Ciò significa, nel caso affrontato, che l’amministrazione deve motivare adeguatamente l’eventuale diniego del permesso di soggiorno, non potendolo revocare per la sola venuta a conoscenza di un precedente decreto di espulsione per condizione di clandestinità sotto altro nominativo, a maggior ragione se non sono stati svolti maggiori approfondimenti sulle ragioni sopravvenute che hanno comportato, a suo tempo, l’ottenimento del permesso medesimo.

Se questo orientamento divenisse maggioritario nella giurisprudenza amministrativa98, grazie anche al sostegno della Corte costituzionale99, allora davvero

quo lo ius superveniens, e in particolare il d.lgs. n. 3/2007, parla espressamente di «deroga al principio generale dei giudizi amministrativi del tempus regit actum».96 Nel caso affrontato con l’ord. n. 143/2007, in sostanza, la Corte ha invitato il giudice ad applicare la nuova normativa intervenuta al caso a lui sottoposto, anche se la revoca del permesso di soggiorno era stata adottata correttamente in base alla disciplina allora vigente.97 Così Tar Lazio, Latina, sez. I, sent. n. 306/2007. Nelle motivazioni della sentenza il Tar afferma che «non può poi trascurarsi che, in presenza di un permesso di soggiorno già rilasciato e del suo successivo rinnovo, in capo all’interessato viene a consolidarsi una posizione giuridica oggettivata in un consistente affidamento sulla legittimità della propria posizione, affidamento connesso anche all’esistenza di rapporti giuridici qualificati (nel caso il ricorrente ha indicato tra l’altro di essere socio di una cooperativa; di avere in corso un contratto di locazione) ed interessante anche soggetti diversi. La necessità quindi di un più ampio spazio di riscontro, non limitato alla sola rilevazione di pregresse evenienze ostative, ovviamente comporta un conseguente dimensionamento dell’obbligo motivazionale che non può attestarsi unicamente sull’accertamento di circostanze preesistenti, da sole prospettate come ostative al richiesto rinnovo». Sulla stessa linea cfr. Tar Sicilia, Palermo, sent. n. 1905/2006; Tar Umbria, sent. n. 304/2006.98 Da ultimo, anche il Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, sent. n. 163/2009, ha aderito all’orientamento del Consiglio di Stato in esame, affermando che «pur essendo incontestabile che alla data di adozione dell’impugnato provvedimento sussisteva una ragione ostativa al rinnovo del permesso di soggiorno (la ricorrente nel periodo di validità del permesso non ha percepito sufficienti redditi di lavoro a causa dello stato di gravidanza e della nascita del figlio), non può non darsi il giusto rilievo ai fatti sopravvenuti e alla circostanza che stante la situazione familiare e lavorativa della ricorrente sussistono tutti i presupposti per il rilascio del permesso di soggiorno».Contra v. Tar Piemonte, sez. II, sent. n. 1814/2008, che ha aderito alla più classica tesi del tempus regit actum, ciò comportando «che la legittimità di un provvedimento amministrativo vada valutata in relazione alle norme vigenti al tempo in cui lo stesso è stato adottato». Anche nel caso deciso si trattava di valutare l’applicabilità del d.lgs. n. 3/2007, non ritenuta possibile in quanto «il provvedimento impugnato ha legittimamente applicato la disciplina vigente al tempo della sua adozione, secondo i consolidati principi affermati dalla giurisprudenza in materia di rilevanza dello ius superveniens». Quanto alla dec. del Cons. Stato n. 3412/2006, richiamata dal ricorrente, il Tar Piemonte, nel definire particolare e minoritario tale orientamento, non lo ha ritenuto conferente rispetto al caso de quo, in quanto a differenza del caso affrontato nella dec. citata, «la normativa sopravvenuta non ha determinato la sicura sussistenza dei presupposti per la conservazione del titolo di soggiorno».99 Tar Lombardia, Brescia, sez. I, sent. n. 587/2007 e Tar Piemonte, sez. II, sent. n. 3486/2007, nell’aderire a tale orientamento richiamano ad adiuvandum anche l’ord. n. 143/2007 della Corte cost.

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si porrebbero le fondamenta per la costruzione di uno statuto giuridico dello straniero più sensibile ai valori costituzionali della persona.

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La condizione giuridica dello straniero nel “dialogo” tra ... · Lecce, “Gruppo di Pisa”...

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