La compravendita di partecipazioni sociali

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Introduzione

In tempiPASSATI

NEL TEMPO

RISULTATO

PERTANTO

- COMPRAVENDITA di PARTECIPAZIONI SOCIALI avveniva normalmente sulla base di contratti SINTETICI e SEMPLICI per stabilire l’avvenuta CONCLUSIONE dei quali, si poteva far riferimento al tradizionale meccanismo OFFERTA/ACCETTAZIONE

- ESTENSIONE di MATERIE OGGETTO di REGOLAMENTAZIONE

- INTERNAZIONALIZZAZIONE dei RAPPORTI ECONOMICI

- SENSIBILITA’ degli INTERESSI SOCIALI COINVOLTI

- RILIEVO degli ASPETTI FINANZIARI

- CONTRATTI di COMPRAVENDITA di PARTECIPAZIONI SOCIALI sono diventati ARTICOLATI e COMPLESSI, ricondotti alla FATTISPECIE dei CONTRATTI a FORMAZIONE SUCCESSIVA o PROGRESSIVA

oggi la COMPRAVENDITA di PARTECIPAZIONI SOCIALI si caratterizza per una AUMENTATA IMPORTANZA

• della FASE della TRATTATIVA

• degli ATTI e delle ATTIVITA’ che PRECEDONO la CONCLUSIONE del CONTRATTO, ma talvolta anche di quelli che la SEGUONO.

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Cronologia di Compravenditadi partecipazioni sociali

Firma del Contratto

Closing

· Confidentiality Agreement· Lettera d’Intenti – Esclusiva· Due diligence· Negoziato

· Interim Management· Condizioni al Closing

(autorizzazione antitrust, liberazione da vincoli prelatizi e simili, ecc.)

Situazione di Riferimento

31/12/2010 21/02/2011

30/03/2011

Inizio delle Trattative

Price Adjustment

30/06/201115/09/2010

· Procedura di Price Adjustment

· Pagamento del saldo prezzo

ScadenzaGaranzie

30/03/2016

· Eventuali azioni interdittive· Notifiche e attivazioni

meccanismi di indennizzo· Atti ricognitivi

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1. Gli atti e le attività preparatorie

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RILEVANZA della FASE PRE-CONTRATTUALE

ANZITUTTO

SOPRATTUTTO

FASE VERIFICA PRESUPPOSTI

- DEFINIZIONE dell’OPERAZIONE- INTERESSE all’OPERAZIONE- COERENZA con STRATEGIE- VALUTAZIONE (VALORE + PREMIO)

FASE PRELIMINARE = FASE delle TRATTATIVE

GENERALI

- INDIVIDUAZIONE OGGETTO E MODALITA’ dell’OPERAZIONE

- VERIFICA TRASFERIBILITA’- SUSSISTENZA REQUISITI delle PARTI- SUSSISTENZA REQUISITI dell’OGGETTO- MECCANISMI di VERIFICA SUCCESSIVA

GIURIDICI

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TRATTATIVE/1

- TRATTATIVE dei CONTRATTI di ACQUISIZIONE di PARTECIPAZIONI SOCIALI sono normalmente LUNGHE E LABORIOSE

- SPESSO hanno come OBIETTIVO la condivisione e il perfezionamento di una STRUTTURA CONTRATTUALE AMPIA E COMPLESSA

- PARTI impiegano TEMPO E RISORSE già PRIMA della STIPULA del CONTRATTO in MOLTEPLICI ATTIVITA’

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TRATTATIVE/2

Questo determina che

• Sempre più frequentemente le TRATTATIVE si svolgono sulla base di REGOLE progressivamente INVALSE nella PRASSI, oppure CONCORDATE ESPRESSAMENTE tra le PARTI

• I COMPORTAMENTI adottati a gli ATTI compiuti dalle PARTI (a volte anche quelli dei TERZI) producono EFFETTI di NON TRASCURABILE RILEVANZA ai fini dell’andamento delle TRATTATIVE e, pertanto, tali comportamenti e atti possono ingenerare delle RESPONSABILITA’

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MODALITA’ delle TRATTATIVE

- i CONTRATTI DI COMPRAVENDITA di PARTECIPAZIONI SOCIALI sono affidati alla LIBERTA’ NEGOZIALE delle PARTI che sono normalmente IMPRENDITORI e quindi posti sul MEDESIMO PIANO NEGOZIALE (nel senso che l’ordinamento giuridico non ritiene l’una o l’altra parte meritevole di particolari tutele)

- le TRATTATIVE finalizzate a queste operazioni NON sono OGGETTO di SPECIFICA DISCIPLINA NORMATIVA; pertanto ad esse si applicano le disposizioni sul CONTRATTO in GENERALE

TUTTAVIA

- si sta affermando una prassi in forza della quale le TRATTATIVE si svolgono sulla base di ITER PROCEDURALI riconducibili a modelli sempre più UNIFORMI nell’ambito dei quali si possono distinguere 2 TIPI di TRATTATIVA

- in considerazione dell’influenza esercitata da comportamenti propri della comunità internazionale del cd. MONDO degli AFFARI, nonché della COMPLESSITA’ che nel tempo hanno avuto le OPERAZIONI e le relative TRATTATIVE,

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TIPI di TRATTATIVA

TRATTATIVA TRADIZIONALE

oINDIVIDUALE

- MANIFESTAZIONE di INTERESSE- SCAMBIO (non disciplinato) di INFORMAZIONI- LETTERA di INTENTI- DUE DILIGENCE- OFFERTA- CONTRATTO

TRATTATIVA COMPETITIVA

oA PROCEDURA

- SOLLECITAZIONE alla MANIFESTAZIONE di INTERESSE- LETTERA di RISERVATEZZA/CREDENZIALI- ACCETTAZIONE PRIMA FASE PROCEDURA- INVIO INFORMAZIONI PRELIMINARI- OFFERTA NON IMPEGNATIVA- INVITO/ACCETTAZIONE SECONDA FASE PROCEDURA- DUE DILIGENCE- OFFERTA VINCOLANTE (GARANTITA)- SELEZIONE- CONTRATTO

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LETTERE di INTENTI

Nella fase della TRATTATIVA che PRECEDE la CONCLUSIONE del CONTRATTO le PARTI sono solite scambiarsi dei cd. DOCUMENTI PRE-CONTRATTUALI volti a REGISTRARE delle INTESE PRELIMINARI.

Tra questi meritano particolare menzione le cd. LETTERE Di INTENTI

DOCUMENTI NON RICONDUCIBILI a una determinata CATEGORIA GIURIDICA già sotto il profilo nominalistico :

- LETTERA di INTENTI- PUNTUAZIONI- PROTOCOLLO (di INTESA)- TERM SHEET- HEADS of AGREEMENT- MEMORANDUM of UNDERSTANDING

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CARATTERISTICHE delle LETTERE di INTENTI

- PERICOLOSE - NON SEMPRE CHIARE- NON SEMPRE REDATTE prestando attenzione ai PROFILI

GIURIDICI in esse implicati- NON SEMPRE CONDIVISE NEI CONTENUTI, al punto da lasciare

il sospetto che gli “intenti”, che muovono le parti a scambiarle, spesso siano DIVERGENTI

- DIVERSE per TIPO DI CONTENUTO - GENERICHE- ORGANIZZATIVE- SPECIFICHE- PARZIALI

- DISTINGUIBILI tra - L.I. di NATURA PROGRAMMATICA- L.I. di NATURA NEGOZIALE

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LETTERE di INTENTI di NATURA PROGRAMMATICA

NON CONTENGONO VOLONTA’ delle PARTI di VINCOLARSI

MA ESPRIMONO:- Interesse delle parti a proseguire la trattativa- Modalità attraverso le quali condurre le trattative- Individuazione delle intese da raggiungere- Statuizione che intese raggiunte NON rivestano carattere ESSENZIALE

- DISCIPLINA: art. 1337 cod. civ.che prevede per le parti l’obbligo di comportarsi secondo BUONA FEDE “nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto”

- OBBLIGHI - non recedere dalle trattative senza giusta causa- comunicare cause di invalidità del contratto- non revocare la proposta in modo scorretto

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LETTERE di INTENTI di NATURA NEGOZIALE

- CONTENGONO VOLONTA’ delle PARTI di VINCOLARSI

• Accordo su tutti gli elementi del contratto(cd. “puntuazione completa delle clausole”)

• Accordo determinazione o determinabilità su ELEMENTI ESSENZIALI o RITENUTI ESSENZIALI dalle PARTI, facendo PRESUMERE che l’accordo sugli altri elementi (secondari) è ININFLUENTE

• Eventuale riserva di MERO “controllo dei presupposti o delle sopravvenienze” (anche ad opera di soggetti terzi)

- NATURA VINCOLANTE dell’INTESA la qualifica come vero e proprio “CONTRATTO PRELIMINARE” (art. 1351 cod. civ.)

- con obbligo di procedere alla stipulazione del “CONTRATTO DEFINITIVO” (mero “instrumentum” per formalizzare un vincolo già creato dalla volontà delle parti).

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RESPONSABILITA’ da LETTERA di INTENTI

VIOLAZIONE INTESA PROGRAMMATICA

VIOLAZIONE INTESA NEGOZIALE

RESPONSABILITA’ PRE-CONTRATTUALE

RISARCIMENTO del DANNOcd. “INTERESSE NEGATIVO”danno sofferto dalla parte che aveva fatto AFFIDAMENTO sulla positiva conclusione della trattativa- SPESE SOSTENUTE per la trattativa- MANCATO GUADAGNO derivante

dalla perdita di diverse occasioni

RESPONSABILITA’ per INADEMPIMENTO

- ESECUZIONE del CONTRATTO- RISARCIMENTO del DANNO

cd: “INTERESSE POSITIVO”danni che si sarebbero evitati e vantaggi che si sarebbero conseguiti a fronte della

esecuzione del contratto

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LETTERE di INTENTIASPETTI COMUNQUE VINCOLANTI

- ESCLUSIVA:

- STAND – STILL

- RISERVATEZZA - confidentiality agreement

- secrecy agreement

- non-disclosure agreement

Il VENDITORE si impegna, per un certo periodo di tempo, a condurre le trattative soltanto con uno dei POTENZIALI ACQUIRENTI

Il VENDITORE si impegna a non apportare modifiche alla STRUTTURA dell’IMPRESA in vendita:es.: ORGANIZZAZIONE, PARTECIPAZIONI, BUSINESS, STATUTO, etc.

Il VENDITORE e il potenziale ACQUIRENTE si impegnano a non divulgare le informazioni relativa all’altra parte di cui vengono a conoscenza nel corso della DUE DILIGENCE e della TRATTATIVA. Normalmente l’impegno ha una durata stabilita (1-5 anni), anche nel caso in cui le trattative non dovessero portare alla vendita.

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DUE DILIGENCE

PRELIMINARE

INSIEME DI ATTIVITA’ finalizzate alla conoscenza dei PRESUPPOSTI

di una OPERAZIONE (nella fattispecie di COMPRAVENDITA di

PARTECIPAZIONI SOCIALI) SVOLTE da potenziale

ACQUIRENTE/CESSIONARIO direttamente o tramite professionisti

SIGNIFICATOCAVEAT EMPTOR

BUONA FEDE

SUCCESSIVA

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DUE DILIGENCE - CARATTERISTICHE

- RACCOLTA UNIFICATA dei DOCUMENTI (DATA ROOM)

- REGOLAMENTAZIONE DIFFUSA del PROCEDIMENTO

(ACCESSO – USO DEI DOCUMENTI – RISERVATEZZA)

- ESPANSIONE COSTANTE delle AREE di VERIFICA

- INTEGRAZIONE e SOVRAPPOSIZIONE tra DIVERSI GRUPPI di LAVORO

- RICHIEDE CAPACITA’ ULTERIORI rispetto a quelle PROFESSIONALI ORDINARIE

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DUE DILIGENCE – RESPONSABILITA’

- ACQUIRENTE / VENDITORE

- PROFESSIONISTI coinvolti nelle attività di Due Diligence (es. avvocati, società di revisione, consulenti tecnici, etc.)

- TERZI che hanno svolto attività per l’impresa posta in vendita (es. valutazione di asset o rischi dell’impresa), qualora l’attività fosse stata resa negligentemente e un potenziale acquirente, venuto a conoscenza degli esiti di queste attività, avesse deciso di non procedere nell’acquisizione.

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2. Contratto di Acquisizionea. La Struttura

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Il contratto di acquisizione (1)

Il contratto di acquisizione è un contratto avente ad oggetto la compravendita di:

azioni di S.p.A. (cioè titoli di credito incorporanti una posizione contrattuale);

ovvero di quote di S.r.l. (cioè la posizione contrattuale di socio della società);

Le norme giuridiche di riferimento del contratto di acquisizione sono pertanto gli artt. 1470 e seguenti del codice civile.

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Il contratto di acquisizione (2)

Al proposito sono da tener presenti alcuni principi generali:

la compravendita è un contratto ad effetti reali (art. 1376 c.c.) e cioè l’effetto traslativo si produce per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato;

trasferimenti di azioni o quote, ai fini del passaggio della proprietà, non sono soggetti a requisiti di forma, cioè in teoria basta anche il consenso orale;

le formalità sul certificato rappresentativo delle azioni o sulle quote hanno solo funzione di legittimazione nei confronti della società per l’esercizio dei diritti sociali.

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Ancorché NON soggetto a FORME OBBLIGATORIE, nella prassi del mondo degli affari i CONTRATTI di ACQUISIZIONE di PARTECIPAZIONI hanno progressivamente assunto delle STRUTTURE TIPICHE, connotate da due CARATTERISTICHE PRINCIPALI:

1) STRUTTURE COMPLESSE perché COMPRENSIVE di PIU’ PATTUIZIONI: la compravendita vera e propria (il trasferimento delle

azioni/quote/azienda a fronte del pagamento di un prezzo) le dichiarazioni e garanzie del venditore e i connessi obblighi di

indennizzo altre pattuizioni ancillari (es. gestione interinale, obbligo di non-

concorrenza, ecc.)

La struttura del contratto di acquisizione (1)

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2) STRUTTURE DERIVATE dalla PRASSI INTERNAZIONALE (prevalentemente anglosassone).

Qualora si operi all’interno di un ordinamento di cd. CIVIL LAW, ciò può causare 2 EFFETTI:

a. tendenza a disciplinare dettagliatamente nel contratto alcuni aspetti già coperti dalla normativa positiva

es.: cd. clausola di divieto di cessione del contratto, già previsto all’art. 1406 c.c.

b. tendenza a introdurre clausole in contrasto con previsioni della normavita positiva dell’ordinamento di riferimento

es.: cd. Clausola “SOLE CONTRACT” e artt. 1362 e 1374 c.c.

Inoltre, il contratto di acquisizione presenta frequentemente due ulteriori peculiarità: normalmente la compravendita è ad esecuzione differita rispetto alla sottoscrizione del

contratto alcune pattuizioni (es. le c.d. dichiarazioni e garanzie ed i relativi obblighi di indennizzo

e alcune pattuizioni ancillari) rimangono in vigore anche successivamente all’esecuzione della compravendita

La struttura del contratto di acquisizione (2)

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Parti Premesse Definizioni Oggetto (compravendita e suo oggetto) Prezzo e determinazione, anche differita (cd. price

adjustment) Condizioni sospensive Esecuzione (cd. closing) Dichiarazioni e garanzie Obbligo di indennizzo Gestione interinale Accordi “ancillari” (non-concorrenza del venditore;

accordi commerciali; finanziamenti e garanzie in capo al venditore; etc.)

Clausole c.d. Boiler Plate Legge applicabile e clausola arbitrale

La struttura: Indice

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La struttura: Premesse

Le premesse di un contratto di acquisizione hanno la funzione di descrivere brevemente la fase pre-contrattuale (es. attività svolta dalle parti, due diligence, trattative iniziali, scambio di accordi di esclusiva, adempimenti propedeutici, motivazioni).E’ tipicamente previsto nel contratto di acquisizione che le premesse siano parte integrante e sostanziale del contratto stesso e assumono dunque la natura di pattuizioni tra le parti.Hanno dunque rilevanza:

sia ai fini del reciproco riconoscimento tra le parti di alcune situazioni di fatto es. la presenza di certi beni nel patrimonio della target o l’esito di certe verifiche preliminari o della due diligence

sia ai fini della individuazione (in una eventuale fase patologica del contratto) dell’elemento soggettivo e dunque possono facilitare il ricorso a certi rimedi di legge (es. annullamento per dolo, presupposizione, ecc.)

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La struttura: Definizioni

I contratti di acquisizione contengono generalmente un ampio set di definizioni, che vengono poi utilizzate nel corso del contratto. Alcune definizioni hanno finalità semplicemente semplificativa del

testo del contratto: es.:“Azioni” le n. 889.008 azioni di “ABC” S.p.A., da nominali euro 0,50 cadauna, complessivamente detenute da “XYZ” S.p.A. alla data del closing.

Altre definizioni racchiudono invece dei concetti sostanziali che influiscono sulle pattuizioni conttrattuali e sono quindi da negoziare con cura: es.“Controllo”, che può essere definito come comprendente una (controllo di diritto) o tutte (influenza dominante e controllo contrattuale) le fattispecie previste dall’art. 2359 c.c.“Conoscenza”, che può essere intesa come semplice conoscenza o c.d. constructive knowledge“Tasso di Interesse”, che può indicare uno specifico tasso di interesse applicabile ai ritardati pagamenti dovuti ai sensi del contratto

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La struttura: Oggetto (1)

La clausola relativa all’oggetto del contratto di acquisizione contempla la compravendita delle azioni/quote tra le parti:

“In forza del presente Contratto e sulla base dei termini e delle condizioni in esso contenuti, il Venditore vende al Compratore, che le acquista, le Azioni”.

Se il trasferimento della proprietà delle azioni/quote oggetto del contratto non avviene immediatamente, verrà inoltre previsto che:

“Il trasferimento della proprietà delle Azioni ai sensi del presente Contratto avrà luogo alla Data di Esecuzione (1), in conformità con quanto previsto al successivo art. …”

(1) Per ESECUZIONE (o CLOSING) normalmente si intende quella serie di attività che ricomprendono il trasferimento della proprietà delle azioni o delle quote, il pagamento del prezzo, il rilascio di garanzie finanziarie e commerciali, eventuali dimissioni di componenti degli organi sociali, etc.

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La struttura: Oggetto (2)

Dall’insieme delle clausole sopra richiamate si deduce che:

generalmente gli effetti reali della compravendita non sono immediati ma si verificano in un momento successivo (closing)

tipicamente la volontà delle parti è diretta a far sì che, unitamente a tali effetti reali, vengano poste in essere anche le altre attività che portano al closing, a pena di inesistenza dello stesso (globalmente inteso) (1)

l’obbligazione delle parti di procedere con il closing (dando così effetti reali alla compravendita) è generalmente condizionata al verificarsi di determinate condizioni sospensive (autorizzazione anti-trust, rinuncia al diritto di prelazione, etc.)

(1) (c.d. clausola di “Closing one action”):“Le Parti danno atto che gli adempimenti che a norma del precedente paragrafo _____ costituiscono l'Esecuzione, nonostante la loro pluralità e varietà (anche per quanto riguarda i soggetti obbligati agli stessi), devono essere considerati come un atto unico ed inscindibile, cosicché (salvo diverso accordo tra le parti), in caso di mancanza o imperfezione anche di uno solo di essi, l'Esecuzione non potrà ritenersi effettuata”

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La struttura: Prezzo (1)

Il prezzo di azioni o quote è, in linea di principio, determinato dalla libera contrattazione tra il venditore e il compratore; tuttavia frequentemente, al fine di avviare la trattativa su una base negoziale di comune riferimento, si tiene conto del cd. valore economico (cioè il valore attribuito al patrimonio aziendale in ipotesi di cessione), nonché della situazione finanziaria della società.

Le relative valutazioni e, conseguentemente, l’individuazione di parametri di riferimento economico-finanziari per la determinazione del prezzo sono generalmente affidate a banche d’affari, dottori commercialisti o professori universitari in materie economiche.

La comprensione delle metodologie secondo le quali il valore economico-finanziario (e quindi il prezzo) è stato determinato è importante in quanto su varie disposizioni del contratto di acquisizione, e principalmente:

sulle clausole di determinazione del prezzo sulle c.d. representations & warranties

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Si può affermare che, oltre che dal valore economico della società e dalla sua situazione finanziaria (elemento oggettivo), il prezzo di azioni o quote dipenderà anche dalla forza contrattuale delle parti e dalle altre circostanze del caso specifico (elementi soggettivi).

Il prezzo può essere:

determinato (es. € 1.000)

determinabile (es. EBITDA x 5 +/- PFN)

determinato (es. € 1.000), ma soggetto a verifiche (es. EBITDA e PN ad una certa data) o aggiustamenti (es. +/- eventuali scostamenti rispetto ad un certo PN)

In tutti i casi in cui il prezzo non è determinato, il contratto di acquisizione conterrà dei meccanismi per la determinazione degli elementi variabili del prezzo (c.d. clausole di price adjustment).

La struttura: Prezzo (2)

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La struttura: Price Adjustment

Due principali tipi di price adjustment:

Patrimoniali: molto comuni, basati sulle principali grandezze di stato patrimoniale, es. PN, posizione finanziaria netta, capitale circolante;possono tipicamente avere ad oggetto:

la verifica di situazioni patrimoniali storiche

il confronto tra situazioni patrimoniali storiche e la situazione patrimoniale al closing (“a fotografia”)

Reddituali: basati generalmente sull’EBITDA, molto piu’ rari (problema dei multipli); possono tipicamente avere ad oggetto:

la verifica di situazioni economiche storiche

il confronto tra gli EBITDA di due periodi (passati o futuri) di durata comparabile (“progressivo”)

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La struttura: Condizioni Sospensive

L’esecuzione del contratto (cd. closing) può essere sottoposto a una serie di CONDIZIONI SOSPENSIVE (cc.dd. CONDITIONS PRECEDENT) la cui previsione deriva da:

• ESIGENZE PROPRIE della STRUTTURA dell’OPERAZIONE (es. costituzione di una società veicolo del compratore; erogazione di finanziamenti)

• OBBLIGHI di LEGGE (es. antitrust; autorizzazioni e permessi)

• VOLONTA’ delle PARTI (approfondimenti due diligence; ottenimento ordini; conclusione vicende giudiziarie)

Normalmente è previsto un TERMINE entro il quale le condizioni debbono verificarsi .

In difetto, può accadere che non si proceda all’esecuzione del contratto (cd. “no closing”), oppure che le parti negozino una revisione dell’accordo.

Frequentemente è previsto che il contratto consenta la rinuncia a vedere verificata la condizione in capo alla parte nel’interesse della quale la condizione stessa è posta.

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2. Il Contratto di Acquisizioneb. Garanzie e Indennizzi

- Representations & Warranties- Gli obblighi di indennizzo

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I contratti di acquisizione di partecipazioni societarie contengono generalmente un set molto ampio di dichiarazioni e garanzie (le c.d. representations & warranties) rilasciate dal venditore a favore del compratore.

Nel tempo le garanzie (warranties) sono venute distinguendosi in:legal warranties, ebusiness warranties

Ciò in quanto l’oggetto del contratto consiste nella compravendita delle azioni o quote della società e non in quella del suo patrimonio.

Representations & Warranties (R&W)

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Legal Warranties

Con le cc.dd. Legal Warranties il venditore garantisce al compratore le caratteristiche e la quantità delle azioni o delle quote vendute:

proprietà e libera disponibilità

legittimazione del venditore alla vendita

percentuale del capitale sociale rappresentata

assenza di opzioni, prelazioni o altri diritti di terzi

liberazione da versamenti ancora dovuti

categoria delle azioni compravendute

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Business Warranties (1)

Cosa succede quando il PATRIMONIO SOCIALE risulta INSUSSISTENTE, gravato da VIZI o, comunque, di VALORE INFERIORE rispetto a quello considerato dal Compratore al momento della formazione del suo consenso?

La giurisprudenza ha offerto TUTELA al Compratore:• In caso di DOLO del VENDITORE:

- annullamento del contratto (DOLO cd. DETERMINANTE ex art. 1439 c.c.)- risarcimento del danno (DOLO INCIDENTE ex art. 1440 c.c.)

• In caso di ALIUD PRO ALIO, cioè consegna di cosa FUNZIONALMENTE INIDONEA ad ASSOLVERE la FUNZIONE ECONOMICO SOCIALE che ha determinato la VOLONTA’ di ACQUISTO (vendita di azioni di società fallita o di società priva di autorizzazione determinante per la sua operatività)

La stessa TUTELA non è stata offerta quando richiesta è stata fondata su:• PRESUPPOSIZIONE (mancata verifica situazione di fatto presunta da entrambi i contraenti)• ERRORE ESSENZIALE (art. 1428 c.c.)• MANCANZA QUALITA’ PROMESSA (art. 1497 c.c.)

Ciò in considerazione del fatto che OGGETTO del contratto è la compravendita delle AZIONI o delle QUOTE e NON del PATRIMONIO della SOCIETA’.

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Business Warranties (2)

In questa situazione, è progressivamente invalsa la prassi (da tempo affermatasi per i contratti disciplinati nell’ambito di ordinamenti di Common Law) di prevedere garanzie "contrattuali" a favore dell'acquirente circa i beni o il patrimonio della società venduta (le c.d. business warranties)

Le business warranties devono essere espresse: secondo la giurisprudenza dominante, infatti, le garanzie contrattuali o sono pattuite in modo espresso ovvero non esistono e dunque il compratore non potrà invocare alcuna tutela circa la consistenza patrimoniale della società compravenduta

Inoltre, le business warranties devono assumere carattere di garanzie autonome rispetto al contratto di vendita, per non essere assorbite all’interno della discipina di cui all'art. 1495 c.c., che prevede che le garanzie della vendita si prescrivono nel termine (inderogabile) di un anno. L'applicabilità dell'art. 1495 c.c. alle R&W è, ancora oggi, un tema molto dibattuto a proposito dei contratti di compravendita di partecipazioni.

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Business Warranties (3)

Gli ASPETTI PATRIMONIALI che tipicamente vengono presidiati con le business warranties sono:

• consistenza del patrimonio netto• veridicità del bilancio (o della situazione patrimoniale)• esigibilità dei crediti• esistenza di contratti e corretta valutazione dei lavori in corso• assenza di situazioni contenziose• correttezza delle immobilizzazioni e degli stanziamenti• rispetto normativa ecologica e ambientale

Più complicato invece è l’utilizzo di business warranties a presidio della REDDITIVITA’ della società compravenduta.Più agevolmente il Compratore può essere tutelato con l’adozione di meccanismi di cd. earn-out o di pagamento differito del prezzo.

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Gli obblighi di indennizzo: Funzione

Nei contratti di acquisizioni di partecipazioni sociali, alla presenza delle cc.dd. Representations & Warrenties, è associata quella di OBBLIGHI di INDENNIZZO, la cui funzione è manlevare e tenere indenne il compratore e/o la società target dalle passività insorte come conseguenza della mancata conformità tra

quanto dichiarato dal venditore nelle reps & warranties e quanto effettivamente esistente nel patrimonio sociale della società

compravenduta.

Quindi in generale, la funzione è duplice:

1. assicurare e modulare in concreto l’operatività delle dichiarazioni e garanzie (perché, quanto, quando e come il venditore deve pagare); e

2. stabilire criteri esatti di ripartizione del rischio tra acquirente e venditore in relazione a passività relative alla società target non note all’acquirente al momento della firma del contratto.

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Gli obblighi di indennizzo: Natura (1)

Sono state prospettate diverse teorie circa la natura degli obblighi di indennizzo nei contratti di acquisizione:

1. Pattuizioni contrattuali che disciplinano le conseguenze della presenza di vizi della cosa (ovvero dell’assenza di qualità promesse);

2. Pattuizioni contrattuali che disciplinano gli effetti di un inadempimento del venditore (“inesattezza della prestazione traslativa”);

3. Obbligazioni atipiche, parzialmente assimilabili al modello di una clausola penale;

4. Obbligazioni atipiche e autonome, assimilabili al tipo della garanzia autonoma ovvero ad obbligazioni assicurative.

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Gli obblighi di indennizzo: Natura (2)

Principali corollari delle diverse teorie:

La tesi n. 1: (disciplina dei vizi)

• presuppone l’applicazione degli articoli 1497 e 1495 del codice, con conseguente prescrizione breve;

La tesi n. 2: (inadempimento della prestazione)

• supera i problemi connessi alla durata della prescrizione, ma

• comporta che: (i) si applica l’articolo 1218 (imputabilità) e (ii) si applica l’art. 1223 (quanto a danno risarcibile e nesso di causalità).

La tesi n. 3 (penale)

1. pone il problema della “imputabilità al debitore”, cioè al venditore (l’art. 1382 presuppone un inadempimento);

2. pone il problema della possibile richiesta di riconduzione ad equità ex art. 1384.

La tesi n. 4 (obbligo autonomo/assicurativo)

3. supera sia i problemi di limitazione temporale, sia quelli dell’imputabilità;

4. assicura più coerenza con l’intento delle parti e non presuppone un “inadempimento” del venditore.

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Ulteriori Clausole su Garanzie e Indennizzi

In materia di garanzie e indennizzi esistono ulteriori clausole frequentemente utilizzate nella prassi; tuttavia il loro contenuto dipende dalla forza negoziale delle parti, da valutarsi caso per caso. Tra queste:

1. Rimedi convenzionali.

La struttura della clausola sui rimedi convenzionali, normalmente contiene previsioni circa:

a. Il carattere esclusivo o meno del rimedio contenuto nella clausola di indennizzo (c.d. “sole remedy”)

b. La rilevanza (o irrilevanza) delle indagini svolte dall’acquirente (i) prima della firma (es. due diligence) o dopo la firma (es. approvazione del bilancio civilistico della Target).

2. Esclusioni e Limitazioni. a) Di prassi, l’obbligo di indennizzo del Venditore è soggetto a limitazioni contrattuali, tra cui

le principali sono:- importo dell’indennizzo;- i limiti temporali entro i quali l’indennizzo può essere fatto valere dal Compratore;

b) Obiettivo generale di questo tipo di previsioni e di limitare la futura litigiosità delle parti.