JUS ET VISMonza 4 marzo 2013

JUS ET VISMonza 4 marzo 2013

La riforma dei reati di concussione e corruzione

Il traffico di influenze illecite e la corruzione privata

Avv. Gabriele Casartelli

I. I reati oggetto di riforma

Concussione per costrizione (317 c.p.)Induzione indebita a dare o promettere utilità (319 quater c.p.)Corruzione per l’esercizio delle funzioni o dei poteri (318 c.p.)Traffico di influenze illecite (346 bis c.p.)Corruzione privata (2635 c.c.)

II. Concussione e induzione indebita

• Derivano entrambe dallo sdoppiamento della previgente concussione

• Tratti comuni: abuso della qualità o dei poteri di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio => entrambi reati a concorso necessario (Cass., VI, 1646/2012, Nardi)

• Tratti differenziali a) la concussione si applica solo al pubblico ufficiale e non anche all’incaricato di pubblico servizio b) nella concussione si costringe . Nel 319 quater si induce c ) solo nella concussione non si punisce il privato che è invece sanzionato nel 319 quater

• Metus publicae potestatis: il timore della pubblica funzione è requisito svalutato in ragione della punibilità del privato (vedi però, contra Cass. VI, 3093/2012, Aurati)

III. La concussione – 317 c.p.

• Il PU che costringe taluno a dare o promettere indebitamente a lui o un terzo denaro o altra utilità è punito con reclusione da 6 a 12 anni

• Costrizione: qualunque violenza morale attuata con abuso di qualità e poteri che si risolva in una minaccia di male ingiusto (Cass., VI, sent. 3251 del 2012, Roscia). Annullamento della libertà di determinazione (Cass., VI, Bellini e A.)

• Distinzione dalla induzione indebita: se il soggetto agisce per evitare un male ingiusto 317 c.p.. Se per locupletare un vantaggio ingiusto 319 quater c.p. (Cass., 8695/2012, Nardi)

• Distinzione dalla induzione indebita: se il PU minaccia un male ingiusto 317 c,.p.. Se prospetta conseguenze sfavorevoli derivanti dall’applicazione della legge 319 quater c.p. (Cass., VI, sent. 3251 del 2012)

Concussione e induzione indebita

• L’induzione indebita (319 quater) è integrata da un'attività di suggestione, di persuasione o di pressione morale, posta in essere da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio nei confronti di un privato, che, avvertibile come illecita da quest'ultimo, non ne annienta la libertà di determinazione, rendendo a lui possibile di non accedere alla pretesa del soggetto pubblico, essendo diversamente configurabile la fattispecie di concussione di cui all'art. 317 cod. pen. a carico del pubblico ufficiale o quella di estorsione di cui all'art. 629 cod. pen., aggravata ex art. 61, comma primo, n. 9 cod. pen., a carico dell’incaricato di pubblico servizio (Cass. pen., sez. VI, Pres. De Roberto, Rel. Conti, Imp. Bellini e a. - informazione provvisoria)

IV. L’induzione indebita – 319 quater c.p.

• Il PU o l’incaricato di pubblico servizio che induce taluno a dare o promettere indebitamente a lui o un terzo denaro o altra utilità è punito con la reclusione da 3 a 8 anni mentre il privato con reclusione sino 3 anni. REATO A CONCORSO NECESSARIO

• Concetto di induzione dilatato. Non significativo per distinguere 317 da 319 quater c.p. (Cass., VI, sent. 3251 del 2012, Roscia)

• Continuità tra previgente concussione e nuovi 317 c.p. e 319 quater c.p. . (Cass., VI, sent. 3251 del 2012, Roscia; Cass., VI, 1646/2012,Nardi; Cass., VI 3093/2012, Aurati; Cass., VI, 11.2.2013, Melfi; Cass., VI, Bellini e a.)

• Responsabilità ente ex d.lgs. 231/2001 per induzione indebita: estesa dalla legge 190/2012

Incongruenze della normativa

• Punibilità del privato che è comunque vittima dell’abuso del pubblico funzionario

• Induzione indebità a metà strada tra concussione e corruzione. Appare allora incongruo che che il minimo edittale per il 319 quater sia di 3 anni, inferiore a quelo della corruzione, e pari a quello per la corruzione propria (8 anni)

• Limite discretivo tra 317, 319 quarter, 318 e 319 non chiaro.

V. La corruzione per l’esercizio delle funzioni o dei poteri 318 c.p.

• Il PU o l’incaricato di PS che per l’esercizio delle sue funzioni indebitamente riceve per sé o per altri denaro o altra utilità o ne accetta la promessa è punito con la reclusione da 1 a 5 anni. La stessa pena è per il corruttore privato.

• Soppresso il riferimento alla corruzione impropria e alle forme antecedente e susseguente. Il privato risponde sempre non c’é più l’esenzione per corruzione attiva susseguente impropria

• Eliminato l’atto di ufficio dal novero dei requisiti del reato

• Assume ora rilevanza centrale il MERCIMONIO DELLA FUNZIONE PUBBLICA

Corruzione per l’esercizio delle funzioni o dei poteri 318 c.p.

• Importanza della distinzione tra atto conforme e atto contrario ai doveri dell’ufficio: solo nel secondo caso si avrà la corruzione propria ex art. 319 c.p.

• La giurisprudenza previgente faceva rientrare nel concetto di atto contrario all’ufficio non solo condotte vietate da norme imperative, in contrasto con norme giuridiche o prescidenti dall’osservanza dei doveri, ma anche l’asservimento della funzione agli interessi del privato (CASS., VI, 12 gennaio 1990, Lapini)

• Nel nuovo sistema questo non dovrebbe più essere possibile

Corruzione per l’esercizio delle funzioni e corruzione propria

• L’art. 318 c.p. punisce ora genericamente l’asservimento della funzione pubblica all’interesse privato. Le più gravi sanzioni dell’art. 319 c.p. (da 4 a 8 anni) scattano solo ove sia individuato il singolo atto oggetto di mercimonio e questo sia contrario ai doveri di ufficio. Caso del funzionario messo a libro paga

• L’atto discrezionale: non rileva più solo il criterio dell’interesse della PA. Vi può essere corruzione per l’esercizio delle funzioni anche in caso di semplice convenienza per la PA

• Il nuovo art. 318 non parla più di retribuzione. Il discrimen tra 318 e 319 c.p. è dato unicamente dall’atto contrario ai doveri dell’ufficio

VI. Istigazione alla corruzione e corruzione internazionale 322 - 322 bis c.p.

• 322 cp.=> eliminato il riferimento al pubblico impiego nel fatto dell’incaricato di PS

• 322 c.3 cp=> sollecitazione della promessa: riferita non più all’atto ma all’esercizio delle funzioni

• Pena aumentata correlativamente alla corruzione propria

• Applicazione della induzione indebita ai funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri

• Prima della novella non si poteva punire la corruzione impropria susseguente. Dopo la riforma dell’art. 318 c.p. oggi anche tale condotta è sanzionabile così come tutte le forme di corruzione susseguenti

VII. Il traffico di influenze illecite 346 bis c.p.

• Chiunque, fuori dei casi d concorso nei reati ex artt. 319 e 319 ter c.p., sfruttando relazioni esistenti con PU o incaricato di PS, si fa dare o promettere indebitamente denaro o altro vantaggio patrimoniale per la mediazione o per remunerare il funzionario, per il compimento di un atto contrario all’ufficio, ovvero per ritardare o omettere un atto è punito da 1 a 3 anni. Chi dà o promette è punito con la stessa pena.

• 2 aggravanti: mediatore pubblico funzionario e fatto commesso in relzione ad attività giudiziaria. Attenuante per fatto particolare tenuità

• Fattispecie a metà strada tra corruzione e millantato credito “riflessa allo specchio” perché prospetta in termini reali ciò che il millantato credito simula

Traffico di influenze illecite e millantato credito

• Nel millantato credito si punisce la vanteria. Nel 346 bis lo sfruttamento di relazioni esistenti, che possono essere le più disparate. NO a millantato credito se relazioni esistenti, ma artamente ingigantite (contra Cass. previgente)

• Nel millantato credito si punisce il credito vantato nei confronti dell’incaricato di PS che sia anche impiegato pubblico. Tale ultima qualifica non è richiesta per 346 bis

• La pena per il 346 bis (1-3 anni) è sproporzionata per difetto rispetto al millantato credito (da 1 a 5 e aggravata da 2 a 6 anni) considerato che si sfruttano reazioni esistenti e che si è in ambito più prossimo alla corruzione

Traffico di influenze illecite 346 cis c.p.

• La condotta di reato è funzionale alternativamente a: 1) pagare il prezzo della mediazione 2) remunerare il pubblico funzionario

• A) Pagamento della mediazione: rileva solo la mediazione contra ius che sussiste quando: a) è fondata su conflitto di interessi del mediatore rispetto alla PA b) è espressione di influenza extraprofessionale del mediatore derivante dalle sue relazioni c) è volta a conseguire obiettivi non conformi all’ordinamento

Traffico di influenze illecite 346 bis c.p.

• Limiti dell’operato del professionista qualificato a intervenire presso la PA: a) osservanza limiti stabiliti dalla legge b) l’intervento presso la PA non deve essere determinato in via esclusiva o prevalente dall’influenza extraprofessionale del professionista

• Lecito lo sfruttamento del credito professionale• Differenze dalla corruzione: clausola di sussidiarietà. Il

346 bis punisce le condotte preparatorie della corruzione che non oltrepassino la soglia dell’istigazione alla corruzione

• Oltre al denaro rileva la promessa o dazione di vantaggio patrimoniale, inteso come ogni forma di accrescimento della situazione economica del beneficiario

Traffico di influenze illecite e corruzione

• B) Remunerazione del pubblico funzionario: collegata espressamente al compimento di atto contrario, ritardo o omissione dell’atto di ufficio, vale a dire al tabtestand della corruzione propria

• Non rileva invece il procurare il generico asservimento della funzione pubblica ex art. 318 cp, norma non richiamata dal 346 bis c.p.

• Possibile concorso tra 346 bis e 318 c.p.• La promessa o dazione al mediatore integra il

traffico di influenze. La presa di contatto con il pubblico funzionario NON integra automaticamente la corruzione

Traffico di influenze illecite e corruzione

• L’istigazione alla corruzione (primo step della corruzione) si consuma nel momento in cui il privato offre o promette l’indebita prestazione ovvero questa viene sollecitata dal pubblico funzionario. Ecco perché la semplice presa di contatto non è corruzione

• Se l’attività di mediazione conduce al pactum secleris vi sarà concorso in corruzione anche del medatore

• AGGRAVANTI: a) mediatore pubblico funzionario. Norma concepita per punire PU che faccia leva esclusivamente sulla sua posizione. b) mediazione avente ad oggetto l’esrcizio di attività giudiziarie

Traffico di influenze illecite

• Questioni intertemporali• A) nuova incriminazione per chi dà o promette denaro

perché il millantato credito non punisce tale soggetto• B) rispetto a chi fa dare o promettere potrebbe non

esserci nuova incriminazione ma continuità rispetto al millantato credito, perché parte della giurisprudenza riteneva che vi fosse 346 c.p. nel fatto di chi vantava relazioni effettive anche se artatamente ingigantite (Cass., VI, 18 maggio 1989): opzione ermeneutica non accettabile

• Se, però, il mediatore si fa dare o promettere un vantaggio patrimoniale non c’è continuità, perché nel millantato credito si fa riferimento genericamente oltre che al denaro ad altra utilità, non necessariamente patrimoniale

VIII. Corruzione privata 2635 c.c.• Art. 2635=> Gli amministratori, direttori generali,

dirigenti preposti alla redazione documenti contabili, sindaci e liquidatori che compiono atti in violazione deglli obblighi di ufficio o fedeltà cagionando nocumento alla società, in cambio di dazione o promessa di denaro o altra utilità, sono puniti con reclusione da 1 a 3 anni, se non vi è più grave reato

• La stessa pena si applica a chi corrompe• La pena è sino a 1 anno e 6 mesi per fatti commessi

da soggetti sottoposti a direzione o vigilanza dell’intraneo

• Le pene sono raddoppiate se la società danneggiata è quotata o se i titoli sono diffusi in modo rilevante

• Si procede a querela di parte salvo che vi sia distorsione della concorrenza nell’acquisizione di beni o servizi

Corruzione privata 2635 c.c.• Reato strutturato sul conflitto di interesse e sul

nocumento societario• Soggetti attivi del reato: elenco tassativo. Funzioni

esercitabili anche in via di fatto. Per le funzioni di controllo è necessario il sorgere di una posizione di garanzia=> No responsabilità OdV

• Soggetti sottoposti alla direzione o vigilanza: richiamo art. 5 lett. B) d. lgs. 231/2001. Dipendenti subordinati, lavoratori parasubordinati. Dubbi sui consulenti esterni: preferibile tesi negativa per difficoltà di controllo in concreto sulla loro azione

• Reato a concorso necessario con duplice nesso causale: l’uno collegato al compimento o all’omissione dell’atto; l’altro, alla produzione del nocumento societario

Corruzione privata 2635 c.c.

• A) Compimento o omissione dell’atto in violazione degli obblighi di ufficio: a) violazione di obblighi istituzionali imposti dalla legge (es. obblighi la cui violazione integra reati societari) b) violazione disposizioni regolamentari (statuti, deliberazioni assembleari, patti parasociali, obblighi formali correlati a compiti funzionali)

• B) Violazione dell’obbligo di fedeltà: da intendersi riferito a precisi doveri contenuti in norme di legge, regolamentari o convenzionali, dunque: a) norme civilistiche (es. 2105, 1175, 1375 c.c.) b) obbligo di fedeltà e necessità di non agire in conflitto di interessi (requisito ombra 2635 c.c.) che scaturisce dal rapporto di dipendenza economica dell’autore rispetto all’offerta del corruttore

Corruzione privata 2635 c.c.• Prestazione e controprestazione del corrotto: la prima deve

risultare proprozionata alla controprestazione che – a sua volta - deve risultare determinata nel suo contenuto.

• Consumazione: la promessa o dazione deve avvenire prima dell’atto e a sua cagione: l’art. 2635 c.c. incrimina solo la corruzione propria antecedente

• Consumazione: reato di evento identificabile nel nocumento della società da identificarsi in una lesione di natura patrimoniale (danno emergente, lucro cessante), per evitare di trasformare la fattispecie in reato di pericolo

• Dolo generico: non necessità di un fine specifico dell’agente. Oggetto di dolo devono essere il nocumento, la dazione/promessa e la violazione obblighi di ufficio/fedeltà

• Istigazione: non prevista. Si al tentativo ove la condotta non venga portata a termine o non si verifichi il mocumento

Corruzione privata 2635 c.c.• Procedibilità: a querela salvo che si produca distorisone della

concorrenza nella acquisizione di beni o servizi• Titolare diritto di querela: società. NO creditori o singoli soci.

Organo competente: Cda fatti salvi i conflitti di interesse e la concorrente legittimazione assemblea

• Distorsione concorrenza: concetto fluido =>rischio di eccessiva dilatazione applicativa norma. Criteri di cui tenere conto nella definizione: a) norma a tutela della concorrenza (513 bis, 353, 354 c.p. – 2595,2598 c.c.) b) artt. 81 e 82 Trattato CE (accordi che restringono o falsano la concorrenza a meno che siano giustificabili avendo conseguito uno degli obiettivi indicati nel criterio di ragionevolezza ex art. 81 par. 3 Trat. CE) c) accordi recanti condizioni di vendita non eque, discriminatorie ovvero recanti vincoli e condizionamenti estranei al contratto (art. 82 Trat. CE)

• Necessità di considerare l’omogenità di prestazioni e servizi• La distorsione finisce sempre con il dipendere dal nocumento

Corruzione privata 2635 c.c.

• Rapporti con altri reati: clausola di riserva: si applica l’art. 2635 c.c. se il fatto non costituisce più grave reato. A) può concorrere con la corruzione ex 319 se il fatto si colora di tinte pubblicistiche (caso della società privata concessionaria di beni/servizi) B) non concorre con altri reati societari (2634 c.c. – infedeltà patrimoniale – 2629 bis c.c. – omessa comunicazione conflitto interessi) o altri reati comuni (640, 646, 513, 353, 622,623 c.p.) tranne il caso in cui il soggetto passivo della corruzione sia chi è sottoposto all’altrui direzione o vigilanza

• Rapporti intertemporali: piena continuità rispetto al previgente 2635 c.c.. Nel caso di fatti commessi prima del 28/11/2012 che abbiano prodotto distorsione concorrenza è necessaria querela (ex art. 2 comma 4 c.p.)

Corruzione privata 2635 c.c.

• Responsabilità ente ex d. lgs. 231/2001=> estesa anche all’art. 2635 c.c. (sanzione pecuniaria da 200 a 400 quote)

• Questione interpretativa: la legge 190/2012 richiama solo l’art. 2635 comma 3 c.c., che prevede la punibilità dei corruttori. Nei lavori preparatori si era pensato a una svista. In realtà si vuole punire solo il corruttore e non la società corrotta che è danneggiata, rispetto alal quale manca il requisito del vantaggio o interesse dell’ente richiesto dal d. lgs. 231/2001

• La norma conferma che la corruzione privata ha CARATTERE SPURIO, poiché incentrata sulla tutela di una dimensione privatistica e non pubblicistica