JUS CIVILE · di simulazione e funzione suppletiva di opponibilità ai terzi. – 4. Pregiudizio...

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ROMANA PACIA

Professore Associato di Diritto Privato – Università degli Studi di Trieste

LA PUBBLICITÀ DEGLI ATTI SIMULATI NEI RAPPORTI FRA SIMULATO ALIENANTE E CREDITORI O AVENTI CAUSA DAL TITOLARE APPARENTE*

SOMMARIO: 1. Rapporti tra simulato alienante e aventi causa o creditori del titolare apparente: il quadro nor-mativo. – 2. Trascrizione della domanda giudiziale e art. 111, comma 4°, c.p.c. – 3. Annotazione della sentenza di simulazione e funzione suppletiva di opponibilità ai terzi. – 4. Pregiudizio per acquisti e pignoramenti suc-cessivi al giudicato: irrilevanza di buona fede e pubblicità.

1. – Gli effetti della simulazione nei confronti degli aventi causa o creditori del titolare apparente

sono regolati dagli artt. 1415, comma 1°, e 1416, comma 1°, c.c., i quali prevedono, per il profilo che

qui interessa, l’inopponibilità della simulazione da parte dei contraenti ai “terzi che in buona fede

hanno acquistato diritti dal titolare apparente” 1; rispettivamente, ai creditori di quest’ultimo che “in

buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato” 2.

Tuttavia, nell’art. 1415, comma 1°, c.c., il legislatore fa salvi, con riferimento agli aventi

causa, gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione prevista, in tema di immobili,

dall’art. 2652, n. 4, c.c., secondo il quale la sentenza che accoglie la domanda non pregiudica i

diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atto trascritto o iscritto anteriormente alla tra-

scrizione della domanda stessa 3. Il significato della riserva si sostanzia in ciò, che la buona fede

* Il saggio, già pubblicato in R. d. civ., 2011, I, 818, ed ora ampiamente aggiornato con le recenti pubblica-zioni in materia, è destinato agli Studi in memoria del prof. Giovanni Gabrielli.

1 Per l’applicabilità della previsione anche agli acquisti derivativo-costitutivi, da ultimo, CHINÉ, La simula-zione, in Diritto civile, diretto da Lipari e Rescigno, coordinato da Zoppini, III, Obbligazioni, II, Il contratto in generale, Milano 2009, p. 873; nonché a qualsiasi situazione (anche negativa) che derivi, in forza di un atto, da quella oggetto del contratto simulato, ORESTANO, Della simulazione, in Commentario cod. civ., diretto da E. Gabrielli, Dei contratti in generale, a cura di Navarretta e Orestano, III, Torino 2012 p. 456 ss.; FREZZA, Tra-scrizione delle domande giudiziali, in Comm. Schlesinger, Milano 2014, p. 337. In generale, sull’individua-zione dei potenziali destinatari della norma, ANELLI, Simulazione e interposizioni, in Tratt. Roppo, III, Effetti, a cura di Costanza, Milano, 2006, p. 691 ss.; ORESTANO, op. cit., pp. 456 ss., 467 ss.; FREZZA, op. cit., p. 91 ss.

2 È doveroso segnalare che dottrina e giurisprudenza non sono affatto concordi sulle regole applicabili alla buona fede nell’ambito della simulazione: già con riferimento alla stessa nozione, si discute se ad escludere la buona fede sia sufficiente la consapevolezza di ledere un diritto altrui e se, a questo fine, rilevi la colpa grave del terzo, ovvero se occorra anche la sua partecipazione ad un’intesa fraudolenta, con la volontà, quindi, di pro-fittare della simulazione in danno del vero titolare del diritto; allo stesso modo, c’è discordia, soprattutto in dot-trina, sul problema della ripartizione dell’onere probatorio (favorevole, però, all’applicabilità della presunzione dell’art. 1147, comma 3, c.c., è G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, in Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, Torino, 2012, p. 135 s.). Sul tema, si rinvia a MENGONI, Gli acquisti “a non domino”, 3a ed., Milano 1975, p. 315 ss.; GALGANO, Della simulazione, in AA.VV., Della simulazione. Della nullità del contratto. Dell’annullabilità del contratto, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, a cura di Galgano, Bologna-Roma 1998, p. 53 s.; ANELLI, op. cit., p. 686 ss.; ZACCARIA-TROIANO, Gli effetti della trascrizione, 2a ed., Giappichelli, To-rino, 2008, p. 277 ss.; CHINÉ, op. cit., p. 874 s.; ORESTANO, op. cit., p. 448 ss.

Per una ricostruzione dell’istituto e per gli ulteriori riferimenti bibliografici, si rinvia a FURGIUELE, Della

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non giova al terzo il quale abbia trascritto tardivamente: in altri termini, la buona fede deve co-

munque sussistere al momento dell’acquisto, ma non è sufficiente a salvare il terzo che non ab-

bia provveduto a rendere pubblico il medesimo prima della trascrizione della domanda.

Con riferimento, poi, alla posizione dei creditori del titolare apparente, occorre precisare che

l’art. 1416, comma 1°, c.c. non esaurisce la materia, e ciò sotto un duplice profilo: da un lato, i

simulazione di effetti negoziali, Padova 1992, passim; GALGANO, op. cit., p. 6 ss.; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, 2a ed., Milano 2000, p. 695 ss.; SACCO, Le controdichiarazioni, in SACCO-DE NOVA, Il contratto, I, nel Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, 3a ed., Torino, 2004, p. 639 ss.; ANELLI, op. cit., p. 561 ss.; ORE-

STANO, op. cit., p. 365 ss. Per ragioni di semplicità, in questa sede si farà esclusivo riferimento alla pubblicità immobiliare; ma regola identica è dettata anche per i beni mobili registrati dall’art. 2690, n. 1, c.c., il quale pre-vede la trascrizione delle domande indicate dai nn. 1-5 dell’art. 2652 c.c. per gli effetti ivi disposti.

Sempre al fine di una maggiore chiarezza espositiva, il presente lavoro è svolto con riferimento alla simula-zione assoluta, ma problemi e relative soluzioni non cambiano nella simulazione relativa, dove i terzi trovano identica tutela, sia nel caso di invalidità del negozio dissimulato, sia nell’ipotesi in cui il mutamento del titolo del dante causa comporti l’applicazione di una diversa disciplina: si pensi alla vendita che nasconda una dona-zione dissimulata valida, che potrebbe esporre l’avente causa dall’apparente compratore agli effetti di una ridu-zione per lesione di legittima (NICOLÒ, La trascrizione, III, La trascrizione delle domande giudiziali, a cura di Messinetti, Milano 1973, p. 103 s.; RICCA, voce Trascrizione, II) Trascrizione delle domande giudiziali, in Enc. giur. Treccani, XXXI, Roma, 1994, p. 8; dopo la l. 14.5.2005, n. 80 e per i relativi problemi applicativi, G. GABRIELLI, Tutela dei legittimari e tutela degli aventi causa dal beneficiario di donazione lesiva: una riforma attesa, ma timida, in Studium iuris, 2005, p. 1134; ID., La pubblicità immobiliare, cit., p. 145; ANELLI, op. cit., p. 694 ss.; ORESTANO, Le domande dirette all’accertamento della simulazione, in Trattato della trascrizione, diretto da E. Gabrielli e Gazzoni, 2, La trascrizione delle domande giudiziali, Torino, 2014, p. 143 s.; Cass. civ. 9 maggio 2013, n. 11012, http://bd44.leggiditalia.it). Peraltro, l’opinione non è condivisa da chi afferma che l’art. 1415, comma 1, c.c. presuppone una situazione di titolarità apparente e, quindi, dovrebbe applicarsi ai soli casi di simulazione assoluta e di interposizione fittizia di persona: da ultimo, e ivi ulteriori riferimenti biblio-grafici, GAZZONI, Le domande di riduzione e di restituzione, in Trattato della trascrizione, 2, cit., p. 211 ss., il quale di conseguenza nega, nella fattispecie qui indicata, che il legittimario possa agire ante mortem con l’azione di simulazione entro vent’anni dalla trascrizione dell’atto simulato, in funzione della possibilità di tra-scrivere l’opposizione dell’art. 563 c.c. (contra Cass. civ. 9 maggio 2013, n. 11012, cit.); nello stesso senso, FREZZA, op. cit., p. 342 ss.; in giurisprudenza, Cass. civ. 11 agosto 1997, n. 7470, in F. it., 1997, I, c. 3576.

Altro problema concerne la qualità di terzo del legittimario, rilevante sotto il profilo dell’onere probatorio, ed i rapporti tra azione di simulazione e di riduzione: da ultimo, ORESTANO, Della simulazione, cit., p. 514 ss.; in giurisprudenza, Cass. civ. 6 ottobre 2005, n. 19468, in Giust. civ., 2006, I, p.1505; Trib. Roma 9 luglio 2009, inedita, con nota adesiva di BARBA, Azione di simulazione proposta dai legittimari, in Fam. pers. succ., 2010, 435 ss.; Cass. civ. 7 settembre 2009, n. 19284, in Nuova g. civ. comm., 2010, I, p. 206, con nota di DE BELVIS, Il legittimario in riduzione e la prova della simulazione degli atti compiuti in vita dal de cuius; Cass. civ. 13 novembre 2009, n. 24134, in G. it., 2010, p. 544; Cass. civ. 25 giugno 2010, n. 15346, in Rep. G. it., 2010, voce Successione, n. 223; Cass. civ. 27 gennaio 2011, n. 1901, http://bd44.leggiditalia.it; App. Firenze 25 ottobre 2011, in Obbligazioni e contr., 2012, p. 147; obiter Cass. civ. 25 giugno 2012, n, 10592, in Giust. civ., 2012, I, p. 1990. Secondo un orientamento minoritario, il legittimario dovrebbe considerarsi comunque terzo anche quando, non esperendo l’azione di riduzione, agisca in qualità di erede del simulato alienante: Trib. Bologna 16 febbraio 2011, ivi, 2011, p. 463; in dottrina, da ultimo, U. GRASSI, Simulazione ed eredi: storia di una norma fantasma, in Rass. d. civ., 2013, 698 ss. Secondo alcuni, la priorità di trascrizione della domanda rileverebbe anche nell’ipotesi, diversa dalla fattispecie in esame, di conflitto tra soggetti che intendono fare valere, l’uno la simulazione relativa per interposizione fittizia di persona (affermando di essere il vero acquirente), l’altro (cre-ditore del simulato alienante) la simulazione assoluta del medesimo contratto in un diverso giudizio proposto contro l’acquirente simulato: ZACCARIA-TROIANO, op. cit., p. 302 s.; Cass. civ. 21 dicembre 1983, n. 7530, in Giust. civ., 1984, I, 671; di diverso avviso TRIOLA, La trascrizione, in Tratt. Bessone, IX, 3a ed., Giappichelli, Torino, 2012, p. 260; G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 141, nt. 52.

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creditori titolari di pegno o di ipoteca, in quanto aventi causa, sono ricompresi nella disciplina

del precedente art. 1415, comma 1°, c.c.; dall’altro, la disposizione in esame va integrata e

coordinata con la previsione dell’art. 2915, comma 2°, c.c., il quale stabilisce l’inopponibilità al

creditore pignorante, ed a quelli intervenuti nell’esecuzione anche successivamente all’atto di-

spositivo, delle domande per la cui efficacia rispetto ai terzi acquirenti la legge richiede la tra-

scrizione, se trascritte successivamente al pignoramento 4. Il significato della disposizione consi-

ste nell’equiparazione, ai fini della trascrizione, tra acquirenti e creditori pignoranti del titolare

apparente, nel senso che alla buona fede prevista dagli artt. 1415, comma 1°, e 1416, comma 1°,

c.c. si aggiunge, come ulteriore requisito per la salvezza del terzo, l’anteriorità della trascrizione

del proprio acquisto o del pignoramento rispetto alla pubblicità della domanda 5. Occorre preci-

sare che effetti equivalenti a quelli della trascrizione del pignoramento devono riconoscersi alla

pubblicità del sequestro conservativo ex art. 2906, comma 1°, c.c., ma la lettera della norma li-

mita tali effetti al creditore sequestrante: pertanto, secondo dottrina e giurisprudenza prevalenti,

l’atto dispositivo e, quindi, anche le domande giudiziali di simulazione trascritti successivamen-

te alla pubblicità del sequestro, ma prima della conversione della misura cautelare in pignora-

mento, saranno opponibili ai creditori rimasti estranei al procedimento di sequestro ed interve-

nuti solo nel processo esecutivo iniziato con la conversione 6.

Importa qui sottolineare che questa equiparazione è espressione di una regola più generale: le

norme, come quella appena ricordata, che disciplinano i rapporti fra creditore pignorante o cre-

ditore intervenuto nell’esecuzione, da un lato, e attore vittorioso (dante causa dal debitore),

dall’altro, mirano in definitiva a risolvere il conflitto tra quest’ultimo e il terzo aggiudicatario o

assegnatario del bene oggetto dell’atto impugnato, come risulta dall’art. 2919 c.c., il quale di-

chiara inopponibili all’acquirente i diritti che non hanno effetto in pregiudizio dei creditori, salvi

sempre gli effetti del possesso di buona fede richiamati nella prima parte della norma. In altre

4 CHINÉ, op. cit., p. 877. Recentemente, MICCOLIS, Trascrizione delle domande giudiziali e processo esecu-tivo, in Trattato della trascrizione, 2, cit., p. 445 ss., p. 466, per il quale, in tale ipotesi, il titolare della situazio-ne sostanziale potrebbe proporre la domanda direttamente ed esclusivamente con l’opposizione di terzo all’esecuzione ex art. 619 c.p.c. e trascrivere il relativo ricorso (ibidem, p. 476 ss., per i profili processuali in caso di trascrizione della domanda giudiziale avvenuta medio tempore tra l’iscrizione ipotecaria e la trascrizio-ne del pignoramento).

5 Ex plurimis NICOLÒ, op. cit., p. 29 s.; ZACCARIA-TROIANO, op. cit., p. 302; ORESTANO, Le domande diret-te all’accertamento della simulazione, cit., p. 146 s.; FREZZA, op. cit., p. 114; MICCOLIS, op. cit., p. 465; v. però TRIOLA, op. cit., p. 260. In giurisprudenza, Cass. civ. 9 febbraio 1987, n. 1382, in D. fall., 1987, p. 665; Cass. civ. 5 giugno 1987, n. 4915, in Rep. F. it., 1987, voce Fallimento, n. 266.

6 ORESTANO, op. ult. cit., p. 147; diversamente FREZZA, op. cit., p. 114. In giurisprudenza, Cass. civ. 11 di-cembre 2009, n. 25963, in Fallimento, 2010, p. 410 (con nota adesiva di CONTE, Opponibilità al curatore fal-limentare, subentrato nella procedura esecutiva, di atti compiuti prima della conversione del sequestro in pi-gnoramento, cui si rinvia per ulteriori riferimenti bibliografici), ha ritenuto opponibile l’atto dispositivo del de-bitore trascritto medio tempore (dopo la pubblicità del sequestro, ma prima della sua conversione) al curatore fallimentare intervenuto nella procedura esecutiva apertasi con la conversione del sequestro, in quanto, trattan-dosi, non di sostituzione processuale, ma di subentro nel processo, egli può solo giovarsi degli effetti sostanzia-li e processuali del pignoramento ex art. 2913 c.c.

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parole, la posizione dell’aggiudicatario o assegnatario “è qualificata dalla posizione dei creditori

procedenti, in quanto parificati dalla legge agli aventi causa dal debitore” 7, con la necessità, pe-

rò, di distinguere in tema di buona fede tra creditore procedente e creditori intervenuti nell’e-

secuzione: infatti, la malafede del primo rende originariamente inefficace il pignoramento nei

confronti dell’attore, con pregiudizio per i creditori intervenuti, anche se in buona fede, e per

l’aggiudicatario; invece, la malafede dei creditori intervenuti ha soltanto l’effetto di escluderli

dal concorso nella distribuzione del prezzo, ma non spiega alcuna influenza sul processo esecu-

tivo e sull’efficacia dell’aggiudicazione 8.

2. – La mancanza di omogeneità nell’elenco delle domande giudiziali trascrivibili ai sensi

degli artt. 2652 e 2653 c.c. ha creato non pochi problemi agli interpreti nel tentativo di indivi-

duare possibili classificazioni, volte ad evidenziare affinità tra alcune di esse, spesso prive, però,

di valore ricostruttivo 9. In termini generali, la pubblicità della domanda mira a risolvere, nel-

l’ipotesi di esito vittorioso del processo, i conflitti tra attore e terzi aventi causa (o creditori) del

convenuto alla stregua della priorità nelle rispettive trascrizioni. Le previsioni sono ispirate al

principio, secondo il quale la durata del procedimento non deve andare a danno dell’attore 10: da

7 Così MENGONI, op. cit., p. 250. Da ciò consegue che la buona fede del creditore procedente consente all’aggiudicatario, anche di mala fede, di prevalere sempre sull’attore: da ultimo, MICCOLIS, op. cit., p. 471 s. Sul tema, BONSIGNORI, Effetti della vendita forzata e dell’assegnazione, in Comm. Schlesinger, Milano 1988, pp. 33 ss., 57 ss.

8 ANDRIOLI, Profili processuali della nuova disciplina della simulazione, in Studi in onore di Enrico Reden-ti, II, Milano 1951, p. 448 ss.; NICOLÒ, op. cit., p. 30 s.; FREZZA, op. cit., p. 114 s. In relazione alla prima ipote-si (malafede del creditore procedente e posizione dell’aggiudicatario), recentemente la Cassazione, in una fatti-specie per certi versi assimilabile a quella in esame, mutando orientamento, ha affermato che è fatta salva la posizione del terzo acquirente in buona fede, anche se viene meno il titolo che giustificava l’esercizio dell’a-zione esecutiva (Cass. civ., sez. un., 28 novembre 2012, n. 21110, in R. d. proc., 2013, p. 1551, con nota di VINCRE, La stabilità della vendita forzata: un “dogma” riaffermato); ciò nel presupposto che le vicende relati-ve al titolo esecutivo del creditore procedente sopravvenute al pignoramento non impediscono il proseguimento dell’azione esecutiva da parte degli interventori titolati (come confermato da Cass. civ., sez. un., 7 gennaio 2014, n. 61, ivi, 2014, p. 481, con nota di CAPPONI, Le Sezioni Unite e l’”oggettivizzazione” degli atti del-l’espropriazione forzata; con nota di G. MONTELEONE, Noterelle sulla sentenza della Cass., S.U., 7-1-2014, n. 61, in R. esec. forzata, 2014, p. 297 ss.; con nota di PILLONI, L’esecuzione forzata: tra oggettivizzazione degli atti esecutivi ed esigenze di efficienza della giurisdizione esecutiva, ibidem, p. 301 ss.; con nota di RUSSO, Le conseguenze dell’oggettivizzazione del pignoramento. Ricadute sull’intervento nell’esecuzione forzata della decisione Cass., S.U., 7-1-2014, n. 61, ibidem, p. 311 ss.; con nota di V. MONTELEONE, L’oggettivazione del pignoramento: tramonta la concezione astratta del titolo esecutivo?, ibidem, p. 319 ss.). Di qui la recente af-fermazione di “ritenere sufficiente che almeno uno dei creditori titolati sia in buona fede, per rendere infondata l’eventuale opposizione di terzo all’esecuzione forzata promossa dall’attore”: così MICCOLIS, op. cit., p. 468 ss., cui si rinvia per gli ulteriori riferimenti.

9 Per un’analisi storica, anche nei diversi ordinamenti giuridici (con esclusione di quello inglese), dell’e-sigenza sottesa alla trascrizione delle domande giudiziali, si rinvia a FREZZA, op. cit., p. 3 ss.

10 Peraltro, NICOLÒ, op. cit., p. 14 s., osserva che il criterio dell’anteriorità della trascrizione, più che per una tutela dell’attore, la quale avrebbe potuto essere garantita dall’istituto della data certa, “si giustifica con la

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ciò deriva che l’unico sicuro elemento comune di tutte le ipotesi contemplate, è costituito da una

“finalità di natura cautelare e conservativa”, volta ad anticipare al momento della trascrizione

della domanda gli effetti della futura sentenza di accoglimento 11.

preoccupazione del legislatore di potenziare gli effetti sostanziali della pubblicità al fine di rendere sempre più efficiente il principio della pubblica fede dei registri immobiliari”. Si afferma che il pregiudizio dei terzi è fon-dato sulla possibilità che essi hanno di conoscere la domanda (già trascritta) contro il loro dante causa e che la pubblicità delle domande riguarda i rapporti tra attore ed aventi causa dal convenuto, con la conseguenza che il convenuto non potrebbe giovarsi della priorità di trascrizione della domanda, contro di lui proposta, rispetto a quella dell’acquirente dell’attore (come nell’ipotesi in cui fosse il titolare apparente a proporre azione di simu-lazione e a trascrivere anteriormente all’atto di alienazione da lui compiuto: NICOLÒ, op. cit., p. 104 s.). Anco-ra, da questa affermazione deriverebbe l’assunto (prevalentemente trattato con riferimento alla domanda di ri-soluzione) di inammissibilità della trascrizione di una domanda proposta dalla parte che, per effetto del suo ac-coglimento, perderebbe il diritto delle cui vicende è prescritta la pubblicità (nel caso di specie, il simulato ac-quirente), perché la trascrizione non potrebbe assolvere la funzione assegnatale, cioè quella di porre l’autore (il simulato acquirente) al riparo dalle conseguenze di trasferimenti a terzi da parte del convenuto (il simulato alienante), contro il quale dovrebbe eseguirsi la pubblicità: NICOLÒ, op. cit., p. 78 ss.; in tema di simulazione, ANDRIOLI, op. cit., p. 445; DISTASO, voce Simulazione dei negozi giuridici, in Nov. D., XVII, Torino 1970, p. 395; L. FERRI-ZANELLI, in L. FERRI-ZANELLI-D’ORAZI FLAVONI, Della trascrizione, in Comm. cod. civ. Scialo-ja-Branca, a cura di Galgano, 3a ed., Bologna-Roma 1995, p. 327 s.; TRIOLA, op. cit., p. 259. Peraltro, si è giu-stamente osservato che “la trascrizione della domanda è disposta dalla legge per una certa funzione, dalla quale dipende il modo di esecuzione della formalità”: di qui la precisazione che la trascrizione, certamente ammissi-bile, dovrà però eseguirsi contro l’autore ed in favore del destinatario, ad esempio per evitare che da iniziative di terzi (pignoramenti o domande giudiziali) possa derivare l’impossibilità del convenuto di eseguire l’obbliga-zione restitutoria (G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 132 s.; nello stesso senso, PROTO PISANI-FABIANI, Domande “anomale” di trascrizione delle domande giudiziali e invalidità della trascrizione, in R. d. civ., 2004, I, p. 179 ss., spec. p. 195 ss.; ORESTANO, Principi generali, cit., p. 22 ss.; contra, da ultimo, FREZZA, op. cit., p. 276 ss., cui si rinvia per ulteriori riferimenti).

11 NATOLI, Della trascrizione, in NATOLI-FERRUCCI, Della tutela dei diritti-Prove, nel Comm. Utet, IV, 1, 2a ed., Torino 1971, p. 160 s.; RICCA, op. cit., p. 2; MARICONDA, La trascrizione, nel Tratt. Rescigno, Tutela dei diritti, I, 2a ed., Torino 1997, p. 151; ZACCARIA-TROIANO, La pubblicità delle domande giudiziali, in Diritto civile, diretto da Lipari e Rescigno, coordinato da Zoppini, IV, Attuazione e tutela dei diritti, II, L’attuazione dei diritti, Milano 2009, p. 107; TRIOLA, op. cit., p. 199; ORESTANO, op. ult. cit., p. 9; FREZZA, op. cit., p. 73 ss., peraltro sottolineando il carattere meramente descrittivo di tali funzioni. De iure condendo, PADOVINI, Tra-scrizione prenotativa degli atti e trascrizione con funzione cautelativa delle domande giudiziali, in Pubblicità degli atti e delle attività, Atti dell’8° Convegno Nazionale SISDiC, Esi, Napoli 2014, p. 277 ss., spec. p. 289 ss., prendendo spunto dal sistema tavolare, sottolinea la necessità di riconoscere natura cautelare in senso proces-suale alla pubblicità delle domande giudiziali, con l’assoggettamento della loro trascrizione alla disciplina dei provvedimenti cautelari: la disposizione della stessa in forza di un provvedimento giurisdizionale eviterebbe la pubblicità immobiliare di domande giudiziali, la cui infondatezza risulti con assoluta evidenza dal titolo, e con-sentirebbe anche la trascrivibilità delle domande di arbitrato irrituale.

Nella giurisprudenza di legittimità, Cass. civ. 3 aprile 1980, n. 2160, in Mass. Giust. civ., 1980, p. 938; Cass. civ. 23 novembre 1983, n. 6994, in Giust. civ., 1983, I, p. 756; Cass. civ. 15 gennaio 1990, n.101, in Nuo-va g. civ. comm., 1990, I, p. 793, con nota di PORRARI, Trascrizione e art. 45 l. fall.; Cass. civ. 9 gennaio 1993, n. 1484, in G. it., 1993, I, 1, c. 1681, con nota di CANALE, La Suprema Corte tra questioni di rito e giustizia sostanziale: un caso singolare; Cass. civ., sez. un., 12 giugno 2006, n. 13523, in Guida al dir., 2006, n. 27, p. 74; in quella di merito, App. Bologna 19 febbraio 2004, in Nuova g. civ. comm., 2005, I, p. 377, con nota di GAVIOLI, Fallimento e trascrizione della domanda di cui al n. 3 dell’art. 2652 cod. civ., sulla trascrizione della domanda ex art. 2652 n. 3 c.c. e sull’opponibilità della relativa sentenza al fallimento (dell’acquirente) dichiara-to nelle more del giudizio. Si discosta dal comune denominatore della finalità cautelare e conservativa App. Milano, decr. 22 novembre 2006 (in Vita not., 2007, p. 1063, con nota adesiva di CROTTI, Sulla trascrivibilità

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Limitando l’indagine alle domande volte a rimuovere, in tutto o in parte, gli effetti – anche

solo apparenti, come nella nullità e nella simulazione – di un precedente atto negoziale, sul ter-

reno processuale il pregiudizio per il terzo, che non abbia tempestivamente trascritto, sembra

identificarsi con l’efficacia ultra partes attribuita alla sentenza dall’art. 111, comma 4°, c.p.c. il

quale, dopo avere disposto che quest’ultima spiega i propri effetti anche verso il successore a

titolo particolare nel diritto controverso, cioè colui che abbia acquistato dopo la proposizione

della domanda, fa salve al riguardo le norme sull’acquisto in buona fede dei mobili e sulla tra-

scrizione 12.

Peraltro, il rapporto tra la norma processuale appena richiamata e gli artt. 2652 e 2653 c.c.

non è affatto pacifico e si discute, soprattutto in dottrina, sull’efficacia diretta o solo riflessa del-

la sentenza nei confronti dell’avente causa: la soluzione è legata alla nozione di successione nel

diritto controverso ed al coordinamento dell’ultimo capoverso dell’art. 111 c.p.c. con i tre com-

mi che lo precedono 13.

Infatti, una parte degli interpreti lega tale nozione alla perdita della legittimazione ordinaria

in capo all’alienante, secondo le previsioni della prima parte della norma, e di conseguenza nega

alle azioni di impugnativa di un contratto traslativo della proprietà l’idoneità a rendere contro-

verso il diritto medesimo 14: in questo caso, infatti, gli aventi causa non hanno acquistato la res

litigiosa, che è il diritto potestativo all’impugnativa negoziale; quindi, sono di regola sottratti

all’efficacia diretta della sentenza, di cui all’art. 111, comma 4°, c.p.c., e possono sempre oppor-

delle domande d’intervenuta usucapione: tutela del diritto o “diritto all’apparenza”?), laddove, solo per un’esigenza di certezza ed efficienza del sistema pubblicitario, ritiene trascrivibile ex art. 2653, n.1, c.c. la do-manda di accertamento dell’intervenuta usucapione.

Sull’efficacia prenotativa della pubblicità della domanda giudiziale anche in talune ipotesi di divergenza fra il contenuto della stessa e quello della sentenza di accoglimento, G. GABRIELLI, Divergenza fra il contenuto della domanda giudiziale trascritta e quello della sentenza di accoglimento: compatibilità con il riconoscimento di effi-cacia prenotativa alla trascrizione della domanda, in R. d. civ., 2009, I, p. 495 ss.; ID., La pubblicità immobiliare, cit., p. 133 s. (v., però, TRIOLA, op. cit., p. 222 ss.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 15 ss.; FREZZA, op. cit., p. 141 ss.).

Sulla possibilità, poi, di individuare una funzione unitaria, al di là di quella cautelare e conservativa, v. per tutti NICOLÒ, op. cit., p. 8 ss., p. 156 ss. (dove, con riferimento alle impugnative negoziali, si ravvisa nella tra-scrizione della domanda la funzione di conservare la retroattività reale della pronuncia giudiziale oppure, come nella simulazione, di segnare il “limite massimo della tutela dei terzi”, secondo che per i principi generali l’effetto giuridico della sentenza retroagisca o no in danno dei terzi) e PROTO PISANI-FABIANI, op. cit., p. 185 ss. Con riguardo alle varie classificazioni prospettate, si rinvia, anche per ulteriori riferimenti, a RICCA, op. cit., p. 2 ss.; TRIOLA, op. cit., p. 197 ss.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 1 ss.; FREZZA, op. cit., p. 65 ss.

12 Cass. civ. 29 gennaio 2002, n.1155, in Giust. civ., 2002, I, p. 1575. È pacifica la non applicabilità della di-sciplina ai terzi che abbiano acquistato a titolo originario, i quali mai possono essere pregiudicati dalla sentenza: per tutti, NICOLÒ, op. cit., p. 20 ss. Sulla nozione di terzo ex artt. 2652 s. c.c., da ultimo, FREZZA, op. cit., p. 91 ss.

13 Sulla ricostruzione storica del fenomeno della successione nella res litigiosa in generale, si rinvia a VAC-

CARELLA, Trascrizione delle domande giudiziali e successione nel diritto controverso, in Trattato della trascri-zione, 2, cit., p. 349 ss.

14 In particolare, PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, Napoli, 1968, spec. pp. 142 ss., 227 ss., 264 ss.; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, Profili generali, 2a ed., Giappichelli, Torino, 2012, p. 453 s.

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re la qualità di terzo, anche se l’acquisto sia avvenuto in corso di causa (in presenza degli even-

tuali requisiti ulteriori richiesti dal diritto sostanziale, ad esempio la buona fede nella simulazio-

ne) 15. La disposizione processuale, però, fa salve le norme sul possesso vale titolo e quelle sulla

trascrizione. Il primo richiamo nulla cambia sul piano del diritto sostanziale ed anzi appare su-

perfluo, sia perché trattasi di acquisto a titolo originario, sia perché l’acquirente, di una res non

litigiosa, salverebbe comunque il suo acquisto già per i principi generali, secondo la teoria qui

riportata. Invece, il richiamo alle norme sulla trascrizione, assoggettando l’acquirente, che abbia

trascritto dopo la pubblicità della domanda, agli effetti della sentenza nei confronti del suo auto-

re, avrebbe una rilevanza di natura sostanziale, restituendo vigore al principio resoluto iure dan-

tis, resolvitur et ius accipientis: la pubblicità della domanda giudiziale determinerebbe un nesso

di pregiudizialità-dipendenza tra il rapporto di cui in causa ed il rapporto fra convenuto e terzo,

prenotando, a tale fine, gli effetti della futura sentenza di accoglimento e dotandola, eccezio-

nalmente, di retroattività reale nei confronti dell’acquirente che non avesse provveduto a con-

servare il suo acquisto mediante una tempestiva pubblicità 16. Di qui l’affermazione dell’ef-

ficacia solo riflessa della sentenza, con la conseguenza, per l’attore, di non potere pretendere la

restituzione del bene con un’azione fondata sul giudicato: a tale fine, egli dovrà proporre un’a-

zione autonoma (ad esempio, la rivendica), dove al terzo sarà preclusa solo la possibilità di ri-

mettere in discussione validità ed efficacia del titolo del suo dante causa 17.

La tesi non convince, sia per il ristretto ambito di applicazione riconosciuto alla norma pro-

cessuale, sia per le conseguenze dell’efficacia riflessa con riferimento a talune azioni. Sotto il

primo profilo, anzitutto l’efficacia diretta o solo riflessa della sentenza viene fatta dipendere dal-

la perdita o no della legittimazione ordinaria a stare in giudizio in capo all’alienante 18: il che

implica la necessità, non solo di distinguere tra azioni personali e reali, riservando esclusiva-

mente alle seconde la possibilità di un’efficacia diretta; ma anche di restringere ulteriormente il

campo, nell’ambito delle azioni reali, alle sole alienazioni traslative, perché le alienazioni costi-

tutive di diritti reali non comportano perdita della legittimazione a contraddire 19, introducendo

così una distinzione, non presente nell’art. 2653, n.1, c.c., tra efficacia diretta della sentenza nel

primo caso e solo riflessa nel secondo 20. Inoltre, sempre nell’ipotesi di impugnative negoziali,

15 Diversamente, invece, nell’ipotesi in cui avessero acquistato dopo il passaggio in giudicato, trovando ap-plicazione in questo caso l’art. 2909 c.c.: v. infra paragrafo 4.

16 PROTO PISANI, op. cit., p. 245 ss.; anche CONSOLO, op. cit., p. 453 s. 17 PROTO PISANI, Opposizione di terzo ordinaria, Napoli, 1965, pp. 93 ss., 143 ss. 18 Non è questa la sede per trattare anche le rilevanti diversità di disciplina tra le due fattispecie sotto il pro-

filo dei poteri processuali dell’avente causa, sia che intervenga in giudizio, sia che ab externo intenda contesta-re l’accertamento contenuto nella sentenza resa contro il suo dante causa, con possibili problemi di legittimità costituzionale: si rinvia, sul tema, a VACCARELLA, op. cit., p. 379 ss.

19 Così, infatti, PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pp. 121, 183 ss., nt. 220; CON-

SOLO, op. cit., p. 454. 20 Come rileva puntualmente MENGONI, Note sulla trascrizione delle impugnative negoziali, in R. d. proc.,

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appare quantomeno strano che solo la vendita immobiliare, in virtù del richiamo contenuto

nell’art. 111, comma 4°, c.p.c., esponga l’acquirente che abbia tardivamente trascritto all’ef-

ficacia, se pure riflessa, della sentenza, mentre a nessun rischio sarebbe esposto l’avente causa

di un bene mobile 21. Ancora, sempre sotto il profilo della razionalità, si deve condividere l’auto-

revole pensiero di chi osserva come, diversamente dal corrispondente art. 1933, n. 3, del codice

previgente 22, l’art. 2652 c.c. parli di atti di acquisto e quindi si riferisca ai soli aventi causa in

base a un titolo inter vivos, in quanto l’acquisto del legato avviene ipso iure 23: pertanto, il ri-

chiamo della disposizione processuale alle norme sulla trascrizione non varrebbe ad estendere

l’efficacia riflessa neppure nei confronti del terzo legatario al quale l’immobile si sia trasferito

pendente lite 24.

Sotto il profilo delle conseguenze legate all’efficacia riflessa della sentenza, sorge un pro-

blema in relazione a quelle azioni giudiziali che non mirano al recupero al patrimonio dell’attore

del bene oggetto dell’atto impugnato. In particolare, il riferimento è alla domanda di revoca de-

gli atti compiuti in pregiudizio del creditore ex art. 2652, n. 5, c.c., dove l’attore, che ha già ot-

tenuto la dichiarazione di inefficacia relativa dell’atto traslativo tra debitore ed acquirente im-

mediato, non potrebbe agire direttamente in via esecutiva nei confronti del successivo subacqui-

rente in corso di causa, perché la sentenza, dotata di efficacia riflessa secondo la tesi qui critica-

ta, gli imporrebbe l’onere di instaurare verso quest’ultimo un nuovo giudizio: giudizio, però, as-

solutamente inutile e scontato nel risultato, perché sarebbe sufficiente allegare il certificato di

trascrizione della domanda e la sentenza di revoca già ottenuta; di qui la considerazione che, “se

un nuovo giudizio di revoca è inutile, vuol dire che il subacquirente è soggetto all’effetto diretto

della sentenza pronunciata contro il suo autore, vuol dire, cioè, che opera l’art. 111, ult. comma,

cod. proc. civ.” 25.

In termini più generali, la tesi finora illustrata non sembra neppure rispettare la ratio dell’art.

111, comma 4°, c.p.c., che è quella di evitare un’inutile duplicazione di processi: pertanto, sem-

1969, p. 376 s., la norma “perde il significato unitario che la lettera della legge lascerebbe supporre, ed assume un significato diverso a seconda che l’avente causa dal convenuto, in base ad un atto tardivamente trascritto, abbia acquistato lo stesso diritto di proprietà oggetto del processo oppure un diritto reale limitato”; anche ORE-

STANO, op. ult. cit., p. 29. Sempre a MENGONI, op. ult. cit., 377 ss., si rinvia per gli ulteriori problemi che si profilano in tema di petizione di eredità (v. anche FREZZA, op. cit., p. 34 s.) e di rivendica, secondo che all’alienazione si accompagni o no il trasferimento del possesso.

21 Ampiamente, VACCARELLA, op. cit., p. 371 ss. 22 L.COVIELLO, Della trascrizione, in Il diritto civile italiano, già diretto da Fiore e continuato da Brugi, II,

rist. 2a ed., Napoli-Torino, 1924, p. 658, nt. 1. 23 Da ultimo, FREZZA, op. cit., p. 97 ss. 24 Così MENGONI, op. ult. cit., p. 393 s., per il quale all’attore vittorioso, privo dell’azione per recuperare

l’immobile in natura, rimarrebbe solo il rimedio della separazione dell’art. 513 c.c.; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 310 ss. Diversamente, NICOLÒ, op. cit., pp. 26 s., 167; ID., La trascrizione, II, a cura di Moschella-Mariconda-Gazzoni, Milano, 1973, p. 38 ss.; MARICONDA, op. cit., p. 153.

25 Così MENGONI, op. ult. cit., p. 390; nello stesso senso, FREZZA, op. cit., p. 36.

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bra preferibile intendere in senso ampio, già per la norma processuale, la nozione di successione

nel diritto controverso, quale “assunzione, rispetto al bene oggetto della controversia, di una po-

sizione giuridica derivata (qualificata) da quella dell’alienante” 26. Litigiosa è la res di cui si

chieda in giudizio la restituzione, indipendentemente dalla circostanza che il titolo della doman-

da sia una pretesa reale od obbligatoria, con conseguente efficacia diretta della sentenza 27:

l’attore vittorioso non avrà bisogno di instaurare un nuovo processo per ottenere la restituzione

del bene e, anche a non volere ricomprendere negli effetti dispiegati l’efficacia esecutiva 28, sarà

sufficiente un’azione personale (e non la rivendica) fondata sulla sentenza ottenuta contro

l’alienante e l’acquirente potrà opporre solo le eccezioni che escludano la sua qualità di avente

causa 29. Di conseguenza, l’art. 111, comma 4°, c.p.c. si riferisce agli aventi causa nello stesso

significato dell’art. 2909 c.c. 30: l’impugnazione rende litigioso il bene cui la domanda si riferi-

26 MENGONI, op. ult. cit., p. 397; ZACCARIA-TROIANO, Gli effetti della trascrizione, cit., p. 272 s. 27 In questo senso la giurisprudenza: Cass. civ. 6 giugno 1983, n.3868, in Mass. Giust. civ., 1983, p. 1375;

Cass. civ. 4 marzo 1993, n. 2666, ivi, 1993, p. 434; Cass. civ. 18 maggio 2001, n.6851, ivi, 2001, p. 1008; Cass. civ. 29 gennaio 2002, n.1155, cit.; Cass. civ. 4 aprile 2003, n. 5320, in Rep. F. it., 2003, voce Cosa giudicata civile, n. 55; Cass. civ. 29 novembre 2005, n. 25952, ivi, 2005, voce Procedimento civile, n. 83; Trib. Gallarate 11 gennaio 2005, in Rep. G. it., 2005, voce Regiudicata civile, n. 58; Cass. civ.17 luglio 2012, n. 12305, http://bd44.leggiditalia.it. Contra, però, Cass. civ. 21 dicembre 1983, n.7530, in F. it., 1985, I, c. 2384, con no-ta di PROTO PISANI, Note in tema di limiti soggettivi della sentenza civile, dove implicitamente si esclude che il creditore del simulato alienante sia soggetto all’efficacia della sentenza che abbia accertato la simulazione rela-tiva, per interposizione fittizia di persona, del contratto con il quale il suo debitore aveva alienato a terzi un proprio bene: infatti, il creditore, che era risultato vittorioso in un processo dove aveva già ottenuto la pronun-cia di simulazione assoluta del medesimo contratto (con domanda giudiziale trascritta, però, successivamente a quella di simulazione relativa), potrà rinnovare l’accertamento della simulazione nei confronti del terzo risulta-to acquirente effettivo.

È questo anche l’orientamento prevalente della dottrina: MENGONI, op. ult. cit., p. 360 ss.; PUGLIATTI, La trascrizione, testo curato e aggiornato da Giacobbe-La Torre, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni, XIV, 2, Mila-no 1989, p. 434 s.; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 272 s.; TRIOLA, op. cit., p. 214 ss., il quale, senza forza-re la lettera dell’art. 111, comma 4°, c.p.c., argomenta anche dall’autonomia degli artt. 2652 s. c.c. e dall’uni-formità di disciplina in essi prevista; G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 127 s.; LUISO, Le azioni di restituzione da contratto e la successione nel diritto controverso, in AA.VV., Le azioni di restituzione da contratto, in Quader-ni R. t. d. proc. civ., 15, Milano 2012, p. 136 ss.; ID., Diritto processuale civile, I, Principi generali, 7a ed., Milano 2013, p. 406 s.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 30 ss.; VACCARELLA, op. cit., p. 374 ss.; FREZZA, op. cit., p. 24 ss.

28 Così PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 90 ss. Ma si tratta di una tesi minori-taria (da ultimo, infatti, Cass. civ., sez. un., 3 novembre 2011, n. 22727, http://bd44.leggiditalia.it): si rinvia, in argomento, a CHIZZINI, L’intervento adesivo, II, Struttura e funzione, Padova 1992, p. 733 ss.

29 MENGONI, op. ult. cit., p. 365 s.; FREZZA, op. cit., p. 25. 30 Problema diverso, ed estremamente complesso per il numero di fattispecie prospettabili e la varietà di tesi

sostenute, è quello dell’estensione degli effetti giuridici del giudicato a soggetti terzi, rimasti estranei al proces-so, non contemplati dall’art. 2909 c.c., in particolare ai titolari di rapporti dipendenti dalla situazione dedotta in giudizio o comunque di un diritto subordinato a tale situazione (e quindi non autonomo rispetto al rapporto in ordine al quale il giudicato è intervenuto). La giurisprudenza maggioritaria parla di efficacia riflessa del giudi-cato: Cons. Stato 16 giugno 1999, n. 1025, in G. it., 1999, p. 2168; Cass. civ. 1 marzo 2007, n. 4864, in Rep. F. it., 2007, voce Cosa giudicata civile, n. 50; Cass. civ. 27 marzo 2007, n. 7523, ibidem, voce cit., n. 51; Cass. civ. 15 marzo 2010, n. 6238, http://bd44.leggiditalia.it; obiter Cass. civ. 3 agosto 2012, n. 13938, in Giust. civ., 2013, I, p. 2543. In argomento, si rinvia, anche per gli ulteriori riferimenti, a CHIZZINI, op. cit., pp. 656 ss., 717

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sce e la litigiosità è criterio di estensione dell’efficacia diretta della sentenza a chi abbia acqui-

stato dopo la pendenza del processo, da individuarsi nella data di notifica della citazione o del

deposito del ricorso ex art. 39, comma 3°, c.p.c., perché l’avente causa successivo alla litispen-

denza “acquista la proprietà col limite della revocabilità che è oggetto del giudizio promosso

contro il suo autore” 31; ciò indipendentemente dal fatto che l’alienazione determini la perdita

della legittimazione a stare in giudizio. Tale eventualità potrà solo comportare effetti ulteriori,

conseguenti alle previsioni della prima parte della norma: ad esempio, assunzione della qualità

di sostituto processuale (dell’acquirente o del legatario) in capo, rispettivamente, all’alienante o

all’erede, proseguendo di regola il processo nei loro confronti ai sensi dei primi due commi;

chiamata o intervento del successore nel giudizio, con possibile estromissione dell’alienante, ai

sensi del terzo comma 32.

Da quanto detto consegue che il richiamo alla trascrizione, contenuto nell’ultimo capoverso

dell’art. 111 c.p.c., svolge una funzione, non già sostanziale di estendere l’efficacia della sen-

tenza a chi altrimenti non vi sarebbe soggetto, bensì processuale di determinare, con riferimento

alle azioni trascrivibili, il momento della litispendenza: in altre parole, si posticipa il momento,

a partire dal quale la sentenza avrebbe comunque effetto contro il terzo avente causa, da quello

della domanda a quello della sua pubblicità e, reciprocamente, quello dell’acquisto dalla data

dell’atto alla data della sua trascrizione 33.

ss.; RICCI, Principi di diritto processuale civile, 5a ed., Giappichelli, Torino, 2012, p. 256 ss.; CONSOLO, Spie-gazioni di diritto processuale civile, I, Le tutele: di merito, sommarie ed esecutive, 2a ed., Giappichelli, Torino, 2012, p. 189 ss.; MANDRIOLI-CARRATTA, Diritto processuale civile, I, 23ª ed., Giappichelli, Torino, 2014, p. 168 ss.

31 MENGONI, op. ult. cit., p. 399 ss., per il quale si spiega, altresì, agevolmente l’uso dell’espressione “con-tro” (e non invece “nei confronti”) il successore a titolo particolare: la norma non si applica all’acquirente dall’attore vittorioso, che potrebbe comunque esercitare in via surrogatoria il diritto alla restituzione spettante al suo dante causa.

32 Anche se ciò, a mio avviso, non comporta che “la previsione dell’art. 111 al. 4 c.p.c. è indipendente e quindi va al di là dei limiti in cui operano e sono applicabili le prescrizioni dei precedenti tre capoversi dello stesso articolo”: così COLESANTI, Trascrizione della domanda e sequestro del bene alienato pendente lite, in R. d. proc., 1963, p. 243, nt. 25, p. 242 ss. Sui problemi di coordinamento dell’art. 111 c.p.c. e sulle diverse solu-zioni processuali, si rinvia a VACCARELLA, op. cit., p. 396 ss.

33 NATOLI, op. cit., p. 161; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 299 ss.; MARICONDA, op. cit., p. 150; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 268; G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 126; LUISO, op. ult. cit., p. 400 ss.; Cass. civ., sez. un., 12 giugno 2006, n. 13523, cit., con riferimento alle domande volte ad ottenere il rispetto dei limiti legali della proprietà, ritenute trascrivibili ex art. 2653 n. 1 c.c. Peraltro, NICOLÒ, La trascrizione, III, cit., pp. 10 s., 60 ss., ritenendo (nel silenzio della legge) che la produzione degli effetti della sentenza in danno dei terzi non richieda il passaggio in giudicato, afferma che la pubblicità della domanda non è più necessaria dopo la senten-za di accoglimento di primo grado, di per sé opponibile al terzo che non abbia ancora trascritto, e quindi limita lo spostamento temporale degli effetti della (trascrizione della) domanda al momento di pronuncia della senten-za (contra, sul punto, ORESTANO, op. ult. cit., p. 36). Nello stesso senso, VACCARELLA, op. cit., p. 419 ss. (se-guito da FREZZA, op. cit., p. 40 ss.), laddove afferma che gli artt. 2652 e 2653 c.c. contengono, relativamente ai beni immobili, tutta la disciplina del conflitto tra attore vittorioso e avente causa dal convenuto, nel presuppo-sto, però, che il terzo abbia trascritto (prima della sentenza), con la conseguenza, da un lato, di negare alle citate norme natura eccezionale (rispetto al principio resoluto jure dantis, resolvitur et jus accipientis) e, dall’altro, di

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Questa conclusione è testualmente confermata dall’art. 808, comma 1°, c.c., richiamato

dall’art. 2652, n. 1, c.c., in tema di revocazione della donazione per ingratitudine o sopravve-

nienza di figli, dove si dispone che la revocazione “non pregiudica i terzi che hanno acquistato

diritti anteriormente alla domanda, salvi gli effetti della trascrizione di questa”: il riferimento

alla domanda ed al pregiudizio per il terzo che abbia acquistato successivamente ad essa, è indi-

ce del principio dell’insensibilità del processo di fronte al trasferimento in corso di causa del di-

ritto controverso, pur trattandosi di azione con effetti personali e non reali 34. Ad accogliere, in-

vece, la tesi dell’efficacia riflessa, si dovrebbe leggere nel richiamo dell’art. 808 c.c. al momen-

to della domanda, indipendentemente dalla sua trascrizione, un’eccezione alla regola generale

dell’irretroattività della sentenza e della salvezza del diritto acquistato dal terzo in corso di cau-

sa; ma a questa soluzione si oppone la lettera dell’art. 2652, n. 1°, c.c., che non prevede distin-

ritenere applicabile la regola dell’art. 111, comma 4°, c.p.c., nel caso di mancanza del requisito minimo dalle stesse richiesto, cioè la priorità della trascrizione dell’acquisto (sempre prima della sentenza).

Alla soluzione qui prospettata è di supporto anche l’origine storica dell’art. 111, comma 4°, c.p.c., derivato dal § 61 cpv. della legge austriaca 25 luglio 1871 sull’introduzione dei libri fondiari, poi riprodotto sostanzial-mente immutato nel medesimo articolo del r.d. 28 marzo 1929, n. 499 (Disposizioni relative ai libri fondiari dei territori delle nuove province), per il quale l’annotazione della pendenza della lite o della domanda volta ad im-pugnare un’intavolazione “in via contenziosa” (a causa dell’invalidità o inefficacia del titolo oppure di un vizio dello stesso decreto tavolare) consente all’attore vittorioso di ottenere la cancellazione anche delle intavolazioni successive alla pubblicazione della lite, senza bisogno di instaurare un nuovo giudizio di cancellazione contro l’acquirente: l’azione è chiamata in cancellazione, perché in seguito all’esito vittorioso del giudizio verrà can-cellata anche l’iscrizione del diritto, vista la natura costitutiva dell’intavolazione (MENGONI, L’azione in can-cellazione nel sistema dei libri fondiari, in R. d. civ., 1972, I, p. 130 ss.; G. GABRIELLI-TOMMASEO, Commenta-rio della legge tavolare, 2a ed., Milano, 1999, p. 546 ss.; PADOVINI, La pubblicità tavolare, in Diritto civile, IV, II, cit., p. 155; CUCCARO, Lineamenti di diritto tavolare, Milano, 2010, p. 123 ss.; TRIOLA, op. cit., p. 388 ss.; BASSI, Manuale di diritto tavolare, Milano, 2013, p. 245 ss.); quindi, l’azione non è affatto reale, ma pur tutta-via è idonea a rendere controverso il bene cui si riferisce la domanda, esponendo l’acquirente all’efficacia diret-ta della sentenza. È proprio in quest’efficacia diretta del provvedimento giudiziale, anche in materia di impu-gnative negoziali, che si identifica l’istituto processuale della litigiosità, cioè l’estensione degli effetti a chi ab-bia acquistato “la cosa … oggetto della lite, o la cui proprietà sia presupposto del diritto litigioso” (CHIOVENDA, Principii di diritto processuale, 3a ed., Napoli 1923, p. 875) e si ravvisa il suo coordinamento con l’art. 1933 n. 3 c.c. 1865 (antecedente storico dell’art. 2652 c.c.), cui viene attribuita la funzione di deroga alla regola di de-terminazione della litispendenza (in particolare, CHIOVENDA, Sulla “perpetuatio iurisdictionis”, in Saggi di di-ritto processuale civile, I, ed. Foro italiano, Roma 1930, pp. 271 ss., 279 s.; anche CARNELUTTI, Efficacia diret-ta e efficacia riflessa della cosa giudicata, in R. d. comm., 1922, II, p. 473 ss.; mentre L. COVIELLO, op. cit., p. 658 ss., riconosce alla norma una retroattività di tipo sostanziale, eccezionale rispetto al principio della normale inefficacia della sentenza rispetto ai terzi non intervenuti). Sulla ricostruzione storica dell’istituto, si rinvia a MENGONI, Note sulla trascrizione delle impugnative negoziali, cit., pp. 372 ss., 381 ss.; v., altresì, PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 1968, p. 149 ss., anche se poi l’A., ritenendo inevitabili, ma in contrasto con la storia e le finalità dell’istituto, le conseguenze logiche della premessa (di successione nel dirit-to sostanziale) da cui muove la tesi dell’efficacia riflessa, propone una nozione, non più sostanziale, ma proces-suale di diritto controverso, da identificarsi nel diritto (processuale) alla pronuncia sul merito, in modo da con-siderare il terzo, in tutte le ipotesi degli artt. 2652 s. c.c., un successore nella lite pendente e quindi soggetto all’efficacia diretta della sentenza (PICARDI, op. cit., p. 315 ss.; per una critica, MENGONI, op. ult. cit., p. 394 ss.; FREZZA, op. cit., p. 44 ss.).

34 TORRENTE, La donazione, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni-Schlesinger, 2a ed. a cura di Carnevali-Mora, Milano, 2006, p. 714 s.; VACCARELLA, op. cit., p. 371, nt. 58; FREZZA, op. cit., p. 36.

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zioni nell’ambito delle azioni ivi contemplate e non consente di attribuire alla sentenza che le

accolga efficacia diretta o riflessa, secondo che si parli di revocazione della donazione o delle

altre fattispecie 35.

A questo effetto processuale prenotativo, comune alla pubblicità di tutte le domande giudi-

ziali, si aggiunge per talune di esse, in particolare per quelle relative alle impugnative negoziali

dell’art. 2652 c.c., anche un effetto di natura sostanziale: la priorità di trascrizione da parte del

terzo, non solo rende a lui inopponibile la sentenza pronunciata contro il suo dante causa, ma gli

consente anche, in presenza di altri requisiti eventualmente richiesti dalla legge (come la buona

fede e/o l’onerosità del titolo), di salvare definitivamente l’acquisto, che ormai diventa “inattac-

cabile” da parte dell’attore 36.

Peraltro, l’effetto di tutela sostanziale appena indicato non deve indurre ad un facile paralle-

lismo con il meccanismo dell’art. 2644 c.c., perché la priorità di trascrizione fra domanda giudi-

ziale e acquisto del terzo è solo apparentemente assimilabile al conflitto regolato in quella nor-

ma: fatta eccezione per le ipotesi dell’art. 2652, nn. 2 e 3, c.c., attore vittorioso ed acquirente

della res litigiosa dal convenuto non sono aventi causa dal medesimo autore 37. Il fatto di non

considerare l’attore un avente causa del convenuto soccombente è circostanza determinante al

fine di escludere l’applicabilità nei suoi confronti del principio di continuità dell’art. 2650 c.c., il

quale è riferito solo agli atti di acquisto 38. Pertanto, non è necessaria la pubblicità del titolo im-

35 MENGONI, op. ult. cit., p. 391; ORESTANO, op. ult. cit., p. 31 s. 36 In dottrina, tra i tanti, ZUCCONI GALLI FONSECA, Note schematiche intorno al rapporto fra pubblicità ed

effetti della sentenza contro gli aventi causa post rem iudicatam, in R. trim. d. proc. civ., 1968, p. 1424 ss.; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 303 ss., dove si osserva come la regola si traduca, sul piano letterale, nell’uso da parte del legislatore dell’espressione “non pregiudica”, anziché “non ha effetto”; MARICONDA, op. cit., p. 150 s.; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, cit., p. 452 s.; TRIOLA, op. cit., p. 221 s.; G. GABRIEL-

LI, op. ult. cit., p. 128 ss.; LUISO, op. ult. cit., p. 404 ss.; FREZZA, op. cit., p. 40 ss. In giurisprudenza, Pret. Cor-tina d’Ampezzo 11 luglio 1963, in R. d. ipot., 1965, p. 282, con nota di BONIS, Della opponibilità al terzo suc-cessore a titolo particolare della sentenza pronunciata contro il suo autore. Contra, però, in tema di simula-zione e con riferimento ai rapporti tra titolare apparente – poi risultato acquirente effettivo – e creditore del si-mulato alienante, Cass. civ. 21 dicembre 1983, n.7530, cit.

37 NATOLI, op. cit., p. 161; NICOLÒ, op. ult. cit., pp. 9, 24 s.; RICCA, op. cit., p. 2; MARICONDA, op. cit., p. 152; BARALIS, L’annotazione, in Trattato della trascrizione, diretto da E. Gabrielli e Gazzoni, 3, Formalità e procedimento. Trascrizione mobiliare. Pubblicità. Intavolazione, Torino, 2014, p. 141; v., però, VACCARELLA, op. cit., p. 419. Contra, in giurisprudenza, Trib. Roma 23 dicembre 2005, in Nuova g. civ. comm., 2006, I, p. 1344, con nota critica di PACIA, Simulazione e pubblicità immobiliare: tutela dell’avente causa. Peraltro, anche con riferimento all’art. 2652 n. 2 c.c., un’isolata pronuncia della Cassazione (8 maggio 1991, n. 5119, in F. it., 1991, I, c. 3373, con nota critica di F. CASO) ha affermato l’inapplicabilità della norma nel conflitto tra attore (promissario acquirente) e terzo avente causa dal convenuto (promittente alienante), nel caso in cui il promit-tente avesse alienato l’immobile in data certa anteriore alla proposizione della domanda, pur tempestivamente trascritta, in quanto l’acquisto già perfezionato del terzo, configurando un caso di impossibilità giuridica della pronuncia, non consentirebbe più di ravvisare un conflitto fra più acquirenti del medesimo diritto immobiliare (in senso critico, G. GABRIELLI, Confronto fra due concezioni della pubblicità immobiliare: in particolare, a proposito di trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre, in Giust. civ., 1992, II, p. 390 ss.).

38 Sul punto, ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 40 s.; G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., p. 104.

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pugnato, perché la trascrizione della domanda produca gli effetti conservativi che le sono propri

e l’attore possa opporre la sentenza agli aventi causa che abbiano trascritto successivamente: so-

luzione, da un lato, coerente con la ratio dell’art. 2650 c.c. – garantire la risultanza degli acqui-

sti dai pubblici registri – che non avrebbe senso per coloro che impugnano un titolo non trascrit-

to; dall’altro, confermata dall’argomento a contrario desumibile dall’art. 2654 c.c., il quale,

prevedendo l’annotazione della trascrizione della domanda a margine dell’atto cui si riferisce, se

trascritto, implicitamente ammette che l’onere di trascrivere la domanda sussiste anche se il tito-

lo impugnato non sia stato reso pubblico 39. Viceversa, sia la qualifica di avente causa, sia la fi-

nalità del principio di continuità, impongono l’applicazione del medesimo al terzo, il quale non

potrà invocare l’anteriorità della propria trascrizione fino a quando non sia reso pubblico anche

il titolo del convenuto/dante causa 40.

Da ultimo, è importante sottolineare che la domanda giudiziale è trascrivibile durante tutto il

corso del procedimento, né la sua pubblicità è impedita dalla pronuncia della sentenza, ad esempio

di primo grado, e ciò per una pluralità di ragioni: anzitutto, nessuna preclusione in merito è conte-

nuta negli artt. 2652 s. c.c.; in secondo luogo, il conflitto, che l’anteriorità di trascrizione della

domanda mira a risolvere, può avere una soluzione definitiva solo con il passaggio in giudicato;

infine, l’art. 2668 c.c., prevedendo che la cancellazione della trascrizione della domanda, in caso

di rigetto della stessa o di estinzione del processo, dev’essere ordinata giudizialmente con sentenza

passata in giudicato, presuppone che tutto l’iter della lite si sia esaurito 41. L’unico limite alla tra-

39 NICOLÒ, op. ult. cit., p. 46 ss.; TRIOLA, op. cit., p. 200. V. anche PROTO PISANI, op. ult. cit., p. 229 s.; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 288, dove si esclude l’applicabilità del principio di continuità per un dato più stret-tamente letterale, in quanto la formula “successive trascrizioni” del primo comma dell’art. 2650 c.c. rappresen-terebbe “una espressione elittica che sta per trascrizioni … dei successivi acquisti”; RICCA, op. cit., p. 18; ZAC-

CARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 266 s.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 38 s.; SIRENA, Il riscatto, in Trattato della trascrizione, 2, cit., p. 313; FREZZA, op. cit., p. 126 s. Diversamente, MANOLITA, Il ruolo del tempo nella tra-scrizione (principio di continuità e criteri di prevalenza), in Rass. d. civ., 2010, p. 96.

40 Peraltro, non ha alcuna importanza che la trascrizione tardiva del titolo del dante causa sia posteriore alla pubblicità della domanda, tranne che per le ipotesi in cui è la legge stessa a richiedere, per la salvezza del terzo, che il titolo impugnato sia trascritto prima della pubblicità della domanda (art. 2652, nn. 6, 7 e 9, c.c.): NICOLÒ, op. ult. cit., p. 49 s.; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 41 s.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 40 s.; SIRENA, op. cit., p. 313 s.; v. anche FREZZA, op. cit., p. 124 ss. Di diverso avviso, TRIOLA, op. cit., p. 202.

Altro problema è quello dell’applicabilità del capoverso dell’art. 2650 c.c. agli aventi causa mediati (cioè degli acquirenti) dal convenuto, nel senso che a costoro sarà opponibile la sentenza anche quando la pubblicità del loro titolo sia anteriore a quella della domanda, se la trascrizione di quest’ultima sia però anteriore alla pub-blicità tardivamente effettuata del titolo dell’avente causa immediato, in questo caso operando il rinvio all’art. 2644 c.c.: per una risposta affermativa, v. sempre NICOLÒ, op. ult. cit., p. 41 ss.; SIRENA, op. cit., p. 314 s.; FREZZA, op. cit., pp. 103 s., 124 ss.; ampiamente, da ultimo, ORESTANO, op. ult. cit., p. 42 ss. Pur escludendo l’applicabilità del principio di continuità, perviene a identica soluzione TRIOLA, op. cit., p. 210 ss., per il quale gli aventi causa mediati, a seguito dell’accoglimento della domanda, risulteranno acquirenti a non domino.

41 L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 314 s.; Trib. Milano, ord. 8 marzo 2006, in G. it., 2006, p. 2325, dove si è escluso che la cancellazione possa venir ordinata con provvedimento cautelare; Trib. Milano 24 giugno 2008, ivi, 2009, p. 430; tuttavia, con riferimento alla cancellazione della trascrizione delle domande per or-dine giudiziale, Cass. civ. 19 novembre 2007, n. 23929, in Rep. F. it., 2007, voce Trascrizione, n. 64, ha ri-

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scrivibilità della domanda deriva dalla natura provvisoria e cautelare della stessa e si identifica

nella funzione di segnalare la situazione di pendenza di una lite, il che rende inammissibile la sua

attuazione quando il giudizio, con la medesima instaurato, si sia definitivamente concluso, sia pure

con una sentenza di accoglimento: infatti, la trascrizione sarebbe inidonea a svolgere il ruolo asse-

gnatole dal legislatore, in quanto si renderebbe pubblica la mera possibilità del verificarsi di una

situazione ormai prodottasi in via definitiva, cioè il provvedimento del quale la trascrizione della

domanda avrebbe dovuto anticipare gli effetti 42. Peraltro, non occorre una trascrizione per ogni

grado del giudizio: gli effetti della pubblicità della domanda rimangono fermi fino alla chiusura

del procedimento con sentenza passata in giudicato, anche nel caso in cui la domanda sia stata ri-

gettata in primo grado ed accolta solo in appello 43. Tuttavia, va segnalata la novità recentemente

introdotta dall’art. 2668 bis c.c., che prevede un termine di durata ventennale dell’efficacia della

trascrizione delle domande giudiziali, peraltro solo in materia immobiliare, e ne impone la rinno-

vazione prima della scadenza, pena la perdita di ogni effetto 44.

tenuto sufficiente la pronuncia di primo grado. Diversamente NICOLÒ, op. ult. cit., p. 60 ss., per il quale la trascrizione della domanda, volta ad anticipare gli effetti della sentenza, non è più necessaria dopo la pro-nuncia, anche di primo grado, che l’accolga, la quale avrà, con carattere di definitività, quegli stessi effetti che avrebbe in via provvisoria una domanda che fosse trascrivibile in quel momento; pertanto, sarà opponi-bile, indipendentemente da qualsiasi forma di pubblicità, ai terzi che abbiano acquistato dopo la pronuncia oppure prima di tale momento, ma trascritto solo successivamente. Nello stesso senso, ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 268 ss.; ID., La pubblicità delle domande giudiziali, cit., p. 108, con l’ulteriore precisazione che pregiudicati possono risultare anche gli acquirenti anteriori alla proposizione della domanda giudiziale, che non abbiano provveduto a trascrivere il proprio titolo prima della pronuncia; VACCARELLA, op. cit., p. 427 s.; FREZZA, op. cit., pp. 40 ss., 133 ss.

42 Infatti, è opinione prevalente che la trascrivibilità della domanda dopo la chiusura del giudizio sia in con-trasto con il carattere interinale riconosciuto a tale pubblicità: ZUCCONI GALLI FONSECA, op. cit., p. 1442 s.; TRIOLA, op. cit., p. 218; contra, F.S. GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, p. 464 ss. Soluzione identica è stata adottata in altra fattispecie dove la pubblicità è volta a rendere conoscibile una situazione neces-sariamente provvisoria: G. GABRIELLI, Pubblicità degli atti condizionati, in R. d. civ., 1991, I, p. 34, esclude la trascrivibilità della condizione risolutiva dopo il suo avveramento; LUMINOSO, La vendita con riscatto, in Comm. Schlesinger, Milano, 1987, p. 409, afferma che la pubblicità del vincolo di destinazione non ha più ra-gione d’essere dopo che il riscatto sia stato esercitato.

43 NATOLI, op. cit., p. 164; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 314; TRIOLA, op. cit., p. 204; ORESTANO, op. ult. cit., p. 11 s.; Cass. civ. 7 aprile 2000, n. 4352, in Mass. Giust. civ., 2000, p. 742.

44 L’articolo è stato inserito dall’art. 62, l. 18 giugno 2009, n. 69, entrata in vigore il 4 luglio 2009. Sulla nuova normativa e sui relativi problemi applicativi (ad esempio, in tema di retroattività o no della sopravvenuta ineffica-cia, nonché di estensione della nuova disciplina ai beni mobili registrati), si rinvia a CHIZZINI, in AA.VV., La ri-forma della giustizia civile. Commento alle disposizioni della legge sul processo civile n. 69/2009, in Le nuove leggi sul processo civile, collana diretta da Balena-Caponi-Chizzini-Menchini, Torino 2009, sub artt. 2668 bis e ter, p. 225 ss.; RIZZIERI, L’introduzione nel codice civile degli articoli 2668-bis e 2668-ter, in Studium iuris, 2009, p. 743 ss.; BECCU, Il sistema della pubblicità immobiliare alla prova delle recenti novità normative, in Contratto e impr., 2010, p. 1450 ss.; ROMAGNO, Il termine di efficacia della trascrizione delle domande giudiziali. Considera-zioni sull’art. 2668 bis del codice civile, in R. d. civ., 2010, II, p. 493 ss.; FREZZA, La rinnovazione della trascri-zione della domanda giudiziale, in Giust. civ., 2012, II, p. 233 ss.; ID., Trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 241 ss.; TRIOLA, op. cit., p. 204 ss.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 52 ss.

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3. – Se il processo si chiude per estinzione o con il rigetto della domanda, della quale era

mancata la pubblicità, nessun problema di conoscibilità si profila per i terzi, rimanendo immuta-

ta la situazione di diritto risultante dai registri immobiliari. È nell’ipotesi di accoglimento della

domanda che sorge, invece, la necessità di dare adeguata pubblicità alla sentenza, al fine di con-

sentire al pubblico servizio delle conservatorie immobiliari di fornire con compiutezza informa-

zioni circa la situazione giuridica reale dell’atto, già trascritto, colpito da quella sentenza. Al ri-

guardo, infatti, va precisato che la pubblicità per i tipi della trascrizione è possibile solo per le

fattispecie contemplate dall’art. 2652, n. 2, c.c., dove la sentenza è autonomamente trascrivibile

ai sensi dell’art. 2643, n. 14, c.c., e dall’art. 2652, n. 3, c.c., dove si trascriverà l’atto contenuto

nella scrittura privata, della quale è stata accertata la sottoscrizione 45. Invece, le sentenze, che

accolgano una delle altre domande contemplate dagli artt. 2652 e 2653 c.c., non sono autono-

mamente trascrivibili per risolvere eventuali conflitti con i terzi: da un lato, non rappresentano

un nuovo atto d’acquisto e, quindi, non sono riconducibili all’art. 2643, n.14, c.c., il quale è rife-

rito solo alle sentenze che, sostituendo una possibile convenzione delle parti, hanno per oggetto

immediato “la costituzione, il trasferimento o la modificazione di uno dei diritti menzionati nei

numeri precedenti” 46; dall’altro, l’art. 2644 c.c. non è richiamato dal successivo art. 2655 c.c.,

che di queste sentenze, come si vedrà tra breve, prevede solo l’annotazione, né è applicabile

analogicamente per la sua natura eccezionale 47.

Pertanto, oltremodo opportuna è la previsione dell’art. 2655, comma 1°, c.c., dove si dispone

l’annotazione, in margine alla trascrizione o all’iscrizione dell’atto, delle sentenze che abbiano

dichiarato il medesimo nullo, annullato, risoluto, rescisso o revocato: questa pubblicità accesso-

ria, da un lato, consente di dare contezza del fatto che l’effetto traslativo, già risultante dai pub-

blici registri, è venuto meno; dall’altro, come testualmente previsto dal terzo comma della me-

desima norma, permette di salvare la regola di continuità della trascrizione a favore dei futuri

aventi causa da chi, in virtù di quella sentenza, abbia recuperato la titolarità del bene 48. I princi-

pi appena ricordati, di compiutezza dei registri immobiliari e di continuità, consentono di appli-

45 In dottrina, da ultimo, GAZZONI, La domanda diretta ad ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica dell’obbligo a contrarre, in Trattato della trascrizione, 2, cit., p. 87 ss.; ID., La domanda diretta ad ottenere l’accertamento giudiziale della sottoscrizione di scritture private, ibidem, p. 117 ss.; in giurisprudenza, Cass. civ. 7 luglio 1988, n. 4464, in Rep. F. it., 1988, voce Trascrizione, n. 16; App. Bologna 19 febbraio 2004, cit.

46 Ex plurimis GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, in Comm. Schlesinger, 2a ed., Milano 1998, 328 ss.; ID., La trascrizione degli atti e delle sentenze, in Trattato della trascrizione, diretto da E. Gabrielli e Gazzoni, I, 1, Torino 2012, p. 349 ss.

47 V., fra i tanti, NICOLÒ, op. ult. cit., p. 60 ss., dove si osserva, altresì, che a ritenere diversamente manche-rebbe il coordinamento proprio con l’art. 2655 c.c.; ZACCARIA-TROIANO, Gli effetti della trascrizione, cit., p. 270; TRIOLA, op. cit., p. 229 s.; G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., p. 171; FREZZA, op. ult. cit., p. 133 ss. In giurisprudenza, Cass. civ. 28 ottobre 1981, n. 5597, in Rep. G. it., 1981, voce Regiudicata civile, n. 46; di diverso avviso, ma obiter, Cass. civ. 15 gennaio 1990, n. 101, cit.

48 NICOLÒ, op. ult. cit., p. 60; PUGLIATTI, op. cit., p. 439 s.; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 371; MARICONDA, op. cit., p. 151; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 150 s.; TRIOLA, op. cit., p. 304 s.; FREZZA, op. ult. cit., p. 351 ss.

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care l’annotazione anche alle ipotesi non espressamente previste, qual è appunto quella della

simulazione, dove tuttavia la sentenza di accoglimento produce gli stessi effetti favorevoli nei

confronti dell’attore, che riacquista la titolarità del bene oggetto dell’atto impugnato e preceden-

temente trascritto 49. È opportuno segnalare che l’annotazione, secondo l’opinione prevalente,

non richiede il passaggio in giudicato della sentenza, in conformità a quanto di regola accade

anche per le altre forme di pubblicità: infatti, solo per la cancellazione l’art. 2668 c.c. prevede

espressamente tale requisito 50; mentre l’art. 2657 c.c., applicabile all’annotazione in virtù del

richiamo del precedente art. 2656 c.c., include la sentenza tra i titoli idonei alla trascrizione,

senza richiedere il passaggio in giudicato 51; analogamente dispone l’art. 2818 c.c. con riferi-

mento alla sentenza di condanna, quale titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale 52.

49 ZUCCONI GALLI FONSECA, op. cit., p. 1444; NATOLI, op. cit., p. 191; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 150; FREZZA, op. ult. cit., p. 352. V., altresì, PUGLIATTI, La trascrizione immobiliare, I, Ferrara editore, Messi-na, 1945, p. 30 ss., laddove, riferendosi alla pubblicità delle “situazioni giuridiche instabili”, alle quali è ricon-ducibile anche la trascrizione delle domande giudiziali, afferma che “la pubblicità principale delle situazioni fluide non è pubblicità auto-sufficiente, e richiede, in ogni caso, il complemento della pubblicità accessoria”. In generale, sul principio di tassatività delle prescrizioni pubblicitarie e sulla possibilità di superarlo nelle pubbli-cità accessorie, per evitare che un pubblico servizio ”non assolva la funzione per cui esiste, convertendosi in strumento di disinformazione”, quando i dati resi conoscibili non corrispondono alla realtà per vizio originario della segnalazione o per evoluzione della realtà stessa, v. G. GABRIELLI, Pubblicità degli atti condizionati, cit., pp. 28 ss., 33, in tema di cancellazione (non prevista dalla legge) della condizione sospensiva definitivamente mancata; ID., La pubblicità immobiliare, cit., p. 43 ss., spec. p. 57 ss. A titolo di esempio, per possibili applica-zioni analogiche in tema di pubblicità accessorie da parte della giurisprudenza, v. Cass. civ. 4 novembre 2010, n. 22500, in Giust. civ., 2011, I, p. 365.

Peraltro, anche in tema di trascrizione una rigida applicazione del principio di tassatività è da molti non condivisa: PETRELLI, L’evoluzione del principio di tassatività nella trascrizione immobiliare, Napoli 2009, spec. p. 31 ss.; ID., Trascrizione immobiliare e Costituzione, in R. d. civ., 2014, p. 103 ss., spec. p. 117 ss.; BA-

RALIS, La pubblicità immobiliare fra eccezionalità e specialità, Padova, 2010, spec. p. 41 ss.; ID., Eccezionalità e specialità nella pubblicità immobiliare, in Trattato della trascrizione, 3, cit., p. 303 ss.; in giurisprudenza, da ultimo, Trib. Avellino 31 maggio 2012, in R. not., 2012, p. 968, con nota di PETRELLI, Novazione causale, pub-blicità immobiliare, presunta tassatività delle ipotesi di trascrizione. In senso contrario, si rinvia a GAZZONI, op. ult. cit., pp. 85 ss., 479 ss.; G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 43 ss.; FREZZA, op. ult. cit., p. 51 ss.

50 Al riguardo, C. cost. 6 dicembre 2002, n. 523 (in F. it., 2003, I, c. 1972, con nota di GAMBINERI, Corte costituzionale e cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali), in relazione alla costituzionalità dell’art. 2668 c.c., nella parte in cui prevede che la cancellazione delle domande giudiziali e delle relative anno-tazioni si esegue quando è ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato, ha dichiarato la questione di legittimità infondata in relazione all’art. 3 Cost. e inammissibile, in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost., per l’errore nell’individuazione della norma da cui deriverebbe la violazione di tali precetti: non l’art. 2668, comma 1°, c.c., ma quella degli artt. 2652 s. c.c., che consente di porre in essere una misura cautelare, qual è la trascri-zione della domanda, senza previa delibazione giudiziale della fondatezza. Pertanto, la questione rimane aperta e, anche condividendo l’autorevole affermazione che l’esigenza del passaggio in giudicato riguarda solo le sen-tenze di rigetto per infondatezza nel merito della domanda stessa (così G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 38 s.; di diverso avviso, BOERO, La cancellazione, in Trattato della trascrizione, 3, cit., p. 228 s.), la norma appare co-munque inadeguata con riferimento alla trascrizione legittima di domande manifestatamene infondate nel meri-to e proposte con evidente malafede: per una possibile soluzione, nel diritto vigente, in termini di provvedimen-to d’urgenza, si rinvia a PADOVINI, Trascrizione prenotativa degli atti e trascrizione con funzione cautelativa delle domande giudiziali, cit., p. 285 ss.

51 V., fra gli altri, NATOLI, op. cit., p. 194; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 149 s.; G. GABRIELLI, op. ult. cit.,

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A questo punto, è doveroso chiedersi se l’annotazione della sentenza possa svolgere, in talu-

ne ipotesi, un’ulteriore funzione, per così dire “suppletiva”, di opponibilità ai terzi dell’evento in

essa dichiarato, qualora sia mancata la trascrizione della domanda giudiziale in fase di pendenza

della lite. Infatti, finché è in corso il procedimento, e quindi la domanda è ancora trascrivibile, il

combinato disposto degli artt. 111, comma 4°, c.p.c. e 2652 s. c.c. non lascia spazio in proposi-

to, perché solo la tempestiva pubblicità della domanda consente all’attore vittorioso di opporre

la sentenza all’acquirente del convenuto: l’annotazione (della sentenza) è una pubblicità diversa

dalla trascrizione (della domanda) e ad essa la legge non attribuisce una funzione “alternativa”

alla seconda; in altri termini, non riconosce all’attore, che abbia già ottenuto sentenza favorevo-

le in primo grado, facoltà di scelta tra le due forme di pubblicità.

Pertanto, per rispondere al quesito prospettato e parlare di una possibile funzione suppletiva

dell’annotazione, è necessario che la pubblicità, naturalmente destinata a questo fine dichiarati-

vo, non sia più attuabile: cioè, occorre che il procedimento si sia già chiuso con sentenza passata

in giudicato, perché solo in questo caso la trascrizione della domanda non è più ammissibile 53;

senza che siano stati trascritti, né la domanda giudiziale, né l’acquisto o il pignoramento del ter-

zo. In quest’ipotesi, è opinione prevalente che, non potendo più operare il rinvio dell’art. 111,

comma 4°, c.p.c. alle norme sulla trascrizione, trovi applicazione il principio generale sulla liti-

spendenza e che il terzo, il quale abbia acquistato dopo la notifica della citazione o il deposito

del ricorso, sia acquirente della res litigiosa e quindi sempre soggetto all’efficacia della senten-

za 54. La soluzione non convince, perché il richiamo alla trascrizione, contenuto nell’ultimo ca-

poverso dell’art. 111 c.p.c., svolge la funzione processuale di posticipare la litispendenza dal

momento della domanda a quello della sua pubblicità: pertanto, il terzo che abbia acquistato nel

corso del giudizio, cioè fino a quando l’attore avrebbe potuto rendere controverso il diritto con

la propria trascrizione, è acquirente di una res (ancora) non litigiosa e può trovarsi esposto alla

regola generale sulla litispendenza solo in caso di mancata pubblicità del suo acquisto 55. La tra-

p. 27 s.; BARALIS, L’annotazione, cit., 144, nt. 65, per il quale deve trattarsi di sentenza provvisoriamente esecutiva. Contra PROTO PISANI, op. ult. cit., p. 394; TRIOLA, op. cit., p. 309 ss., per il quale il legislatore avrebbe dovuto pre-vedere, altrimenti, l’annotazione del passaggio in giudicato e la cancellazione della sentenza riformata o cassata.

52 L. FERRI-ZANELLI, op. cit., pp. 374, 377 s. 53 V. supra nota 41. 54 Fra gli altri, PROTO PISANI, op. ult. cit., p. 143 ss.; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 307 s., per i quali la

mancata esecuzione di entrambe le trascrizioni antagoniste (domanda giudiziale e acquisto del terzo) prima del giudicato rende applicabile l’art.111, comma 4°, c.p.c.; TRIOLA, op. cit., p. 217 s.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 37; FREZZA, op. ult. cit., p. 352. Diversamente ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 269, per i quali il principio, seguito dal legislatore, di rendere opponibile la sentenza indipendentemente dalla sua pubblicità dovrebbe tra-volgere anche gli acquisti (non trascritti) anteriori alla proposizione della domanda.

55 F.S. GENTILE, op. cit., p. 464 ss., il quale, però, ritiene trascrivibile la domanda anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza ed attribuisce completa autonomia alle norme sulla pubblicità delle domande rispet-to alla regola processuale: di conseguenza, non solo riconosce al terzo la possibilità di trascrivere dopo il giudi-cato, ma salva (erroneamente) il suo acquisto, anche successivo a tale momento, purché trascritto prima della domanda (per una critica, TRIOLA, op. cit., p. 217 s.).

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scrizione di quest’ultimo, però, può attuarsi anche dopo il passaggio in giudicato, perché non è

legata, come la domanda, alla provvisorietà di una situazione ormai consolidatasi, né alcun osta-

colo deriva dagli artt. 2652 s. c.c., che non limitano tale possibilità sotto il profilo temporale 56:

del resto, il rinvio dell’art. 111, comma 4°, c.p.c., facendo salve le norme “sulla trascrizione” e

non sulla “trascrizione della domanda”, può operare anche quando quest’ultima non sia più tra-

scrivibile, perché legata ad un evento (il passaggio in giudicato della sentenza) oltretutto legal-

mente ignoto al terzo 57.

È in questo caso che occorre chiedersi se la funzione della (mancata) trascrizione della do-

manda possa venir assolta, in via suppletiva, dalla pubblicità della sentenza, in particolare dalla

sua annotazione. In via di principio, anche se il criterio della priorità serve di solito a dirimere il

conflitto tra due atti egualmente trascrivibili, la risposta dev’essere positiva: infatti, se la trascri-

zione della domanda ha la funzione di anticipare gli effetti della futura sentenza di accoglimen-

to, sarebbe incongruo ritenere che la pubblicità data, se pure in forma diversa, a quell’evento fu-

turo ormai verificatosi non possa supplire, nei confronti dei terzi che non avessero già trascritto,

all’omessa segnalazione della mera eventualità del suo accadimento 58; segnalazione che non è

più possibile dopo la chiusura del giudizio 59. In questo senso, è stato autorevolmente affermato

che l’annotazione dell’avveramento della condizione risolutiva, non menzionata nella trascri-

zione dell’atto cui era stata apposta, è idonea a rendere la stessa opponibile all’avente causa

dall’acquirente sotto condizione risolutiva, il cui titolo, anteriore all’avveramento della condi-

zione, non sia stato tempestivamente trascritto 60.

56 Sembrano non consentirlo ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 270. 57 ZUCCONI GALLI FONSECA, op. cit., p. 1435 s., nt. 37. Ritengono, invece, che l’espressione debba riferirsi

alla “trascrizione delle domande”, TRIOLA, op. cit., p. 213; G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 127. 58 “Sarebbe privo di razionale coerenza un sistema che negasse alla pubblicità della sentenza l’effetto che

esso pur riconosce a quella della domanda, prenotativa dell’efficacia della sentenza stessa”: così G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 172.

59 In questo senso, ZUCCONI GALLI FONSECA, op. cit., p. 1444 s., che però estende la regola anche agli aven-ti causa successivi al passaggio in giudicato. V. anche NATOLI, op. cit., p. 190 s., il quale trova conferma della “non indispensabilità di una trascrizione … di preannuncio” nella prevista possibilità dell’annotazione in base ad eventuale atto negoziale; PUGLIATTI, La trascrizione, cit., p. 437, per il quale “gli effetti della sentenza de-correranno, rispetto ai terzi, dal momento in cui si è attuata la pubblicità rispetto ad essa”. Tuttavia, prevale l’affermazione che, in conformità al disposto dell’art. 2655, 3°comma, c.c., l’annotazione sia prevista solo per garantire il principio di continuità e non anche a fini dichiarativi: NICOLÒ, op. ult. cit., p. 60 ss.; RICCA, op. cit., p. 22; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 371; MARICONDA, op. cit., p. 151; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 269 s., i quali, nel presupposto dell’efficacia ed opponibilità della sentenza prima del giudicato, considerano l’acquisto del terzo a non domino e, di conseguenza, negano alla mancata annotazione l’effetto di sanare il vi-zio del titolo del dante causa; TRIOLA, op. cit., p. 229 s.; BARALIS, op. ult. cit., p. 144 ss., peraltro valutando negativamente la valenza dichiarativa dell’annotazione in funzione, non già suppletiva come qui si sostiene, ma alternativa alla trascrizione della domanda; FREZZA, op. ult. cit., p. 352s.; Trib. Roma 23 dicembre 2005, cit.; Cass. civ. 24 maggio 2007, n. 12074, in Rep. F. it., 2007, voce Trascrizione, n. 60, cassando sul punto App. Firenze 4 febbraio 2003, inedita.

60 G. GABRIELLI, Pubblicità degli atti condizionati, cit., p. 34 s. (di diverso avviso, da ultimo, BARALIS, op.

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La soluzione prospettata trova due limiti, già in precedenza delineati ed entrambi legati alla

funzione solo “suppletiva” dell’annotazione. Il primo impone che la pubblicità della sentenza

sia successiva al suo passaggio in giudicato, perché riconoscere all’annotazione effettuata in un

momento anteriore (ad esempio, sentenza di primo grado, poi confermata in appello) la forza di

rendere controverso il diritto, significherebbe attribuire a tale pubblicità una funzione, non più

suppletiva, ma alternativa alla trascrizione della domanda 61. Il secondo limite deriva dalla natu-

ra anticipatoria della pubblicità della domanda rispetto alla sentenza, nel senso che l’annota-

zione di quest’ultima non potrà mai avere un’efficacia, “suppletiva”, diversa dalla prima: in altri

termini, la priorità dell’annotazione della sentenza, rispetto alla trascrizione dell’avente causa

del convenuto, sarà necessaria all’attore vittorioso per opporre la titolarità del bene riacquistato

solo a quel terzo che si salverebbe se in quel momento fosse ancora trascrivibile la domanda,

cioè il terzo che abbia acquistato pendente lite o, addirittura, prima dell’inizio del processo 62;

mentre non è affatto necessaria, come si vedrà tra breve, verso il terzo che abbia acquistato dopo

il giudicato.

Alle conclusioni, cui si è pervenuti, non sembra più essere di ostacolo neppure la frequente

osservazione in merito al carattere accessorio dell’annotazione ed all’impossibilità di ricono-

scerle una funzione ulteriore e diversa da quella espressamente prevista dalla legge in termini di

garanzia del principio di continuità. Infatti, l’introduzione del già ricordato art. 2668 bis c.c.,

sull’efficacia ventennale della pubblicità delle domande, ha finito per assegnare all’annotazione

anche l’eventuale e differente funzione di preservare dall’inutile decorso del termine gli effetti

della trascrizione della domanda giudiziale in materia immobiliare. La fattispecie è quella in cui

l’attore ottenga sentenza favorevole passata in giudicato, ma non autonomamente trascrivibile,

prima che siano decorsi vent’anni dalla pubblicità della domanda: se da un lato potrebbe dirsi

che la trascrizione di quest’ultima, funzionalmente connessa all’esistenza del processo, diviene

inutile dopo la chiusura del medesimo e che nessun pregiudizio può derivare all’attore vittorioso

dalla sua permanenza nei registri immobiliari per un periodo di tempo tale da raggiungere il

ventennio, proprio perché trattasi di una pubblicità che ormai ha assolto la sua funzione;

ult. cit., p. 146 s.); ancora, in tema di trascrizione della dichiarazione di riscatto in difetto di pubblicità del rela-tivo patto, LUMINOSO, op. cit., p. 409 ss. (sulla pubblicità del patto di riscatto e sulla sua funzione prenotativa dell’opponibilità della dichiarazione di riscatto, da ultimo, GAZZONI, I trasferimenti della proprietà, in Trattato della trascrizione, 2, cit., p. 142 ss.; SIRENA, op. cit., p. 295 ss.; di diverso avviso, FREZZA, op. ult. cit., p. 461 ss.).

61 Non sembra condividere questo assunto G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., p. 126 s., spec. p. 171 ss., laddove, pur affermando che l’annotazione può assurgere al ruolo di condizione di opponibilità degli effetti della sentenza in difetto di pubblicità della domanda, tuttavia poi equipara all’annotazione della sentenza il sopravvenuto passaggio in giudicato di quest’ultima, se anteriore alla pubblicità del titolo incompatibile; con ciò riconoscendo, implicitamente, che l’annotazione possa avvenire, con funzione alternativa alla trascrizione della domanda, anche prima del passaggio in giudicato.

62 G. GABRIELLI, Pubblicità degli atti condizionati, cit., p. 34 s.; contra, invece, ZUCCONI GALLI FONSECA, op. loc. ult. cit.

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dall’altro, però, non vanno dimenticati, sia l’interesse dei terzi all’affidamento nelle risultanze

dei registri immobiliari, sia la ratio dell’art. 2668 bis c.c., che è quella di evitare una “pericolosa

devaricazione fra il dato sostanziale e le risultanze pubblicitarie” 63. Da qui sorge la necessità di

dare adeguata tutela a quei terzi che acquistano (sempre prima del giudicato) da chi risulti con-

venuto in giudizio con una domanda trascritta da più di vent’anni e, di conseguenza, confidano

nella sopravvenuta inefficacia della stessa e trascrivono il proprio acquisto, non avendo contez-

za dai registri immobiliari del passaggio in giudicato (successivo al loro acquisto) della sentenza

nel frattempo intervenuta, che ha travolto il titolo del loro dante causa 64: pertanto, occorre dare

adeguata pubblicità dell’atto di chiusura del giudizio e l’unica forma è rappresentata proprio

dall’annotazione della sentenza 65.

In sintesi e concludendo sul punto, la simulazione non è opponibile all’avente causa e/o al

creditore del simulato acquirente in buona fede, purché il titolo sia di data anteriore al passaggio

in giudicato della sentenza, in due ipotesi: la prima, quando il titolo sia stato trascritto prima del-

la pubblicità della domanda o, in mancanza, dell’annotazione della sentenza attuata, però, quan-

do la domanda non era più trascrivibile; la seconda, quando la domanda sia stata tempestiva-

mente trascritta, ma siano decorsi ormai vent’anni senza il rinnovo di quella trascrizione o, se

già ottenuta la sentenza di accoglimento passata in giudicato, senza che si sia provveduto

all’annotazione della stessa.

4. – Per contro, nell’ipotesi in cui l’acquisto o il pignoramento siano successivi al passaggio

in giudicato, diventa irrilevante l’eventuale annotazione della sentenza, la quale sarà sempre op-

ponibile al terzo ai sensi dell’art. 2909 c.c., dove si dispone che l’accertamento contenuto nella

63 Così ROMAGNO, op. cit., p. 495; condivide tale ratio dell’art. 2668 bis c.c. FREZZA, op. ult. cit., p. 244 ss., con l’ulteriore osservazione che il termine introdotto garantisce anche l’esigenza di limitare il controllo delle trascrizioni ed iscrizioni al ventennio antecedente. Invece, problema di tutela non si pone per i terzi che avesse-ro reso pubblico il proprio acquisto dopo la trascrizione della domanda, anche qualora il giudicato intervenisse dopo l’inefficacia di quest’ultima per mancata rinnovazione entro il ventennio, e ciò per la irretroattività della cessazione di effetti di tale trascrizione: sul punto, da ultimo, ORESTANO, op. ult. cit., p. 55 ss., cui si rinvia an-che per il diverso profilo, qui non trattato, di tutela dell’avente causa mediato; di diverso avviso, FREZZA, op. ult. cit., p. 256.

64 A mio avviso, non varrebbe osservare in contrario che le sentenze sono pubblicate ai sensi dell’art. 133 c.p.c. (sulla questione, ZACCARIA-TROIANO, op. cit., p. 268 ss.), perché tale deposito “non costituisce … un mezzo di pubblicità legale che le renda conoscibili ai terzi, anche soltanto per la (pur banale) considerazione pratica secondo cui, stante la generale derogabilità della competenza per territorio che è preveduta dall’art. 28 c.p.c., esse potrebbero essere state pronunciate in un qualsiasi foro”: in questo senso, SIRENA, Il problema della trasmissibilità della domanda di riscatto legale, in R. d. civ., 2014, p. 642.

65 Come osserva ROMAGNO, op. cit., p. 498 ss. Di diverso avviso, FREZZA, op. ult. cit., p. 259 ss.; ORESTA-

NO, op. ult. cit., p. 60 ss., il quale, peraltro, sembra riferirsi alla fattispecie, diversa da quella qui considerata, in cui il terzo abbia acquistato dopo il giudicato oppure abbia reso pubblico il suo acquisto dopo la trascrizione della domanda e prima del termine ventennale.

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sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa 66.

Prima di questo momento, i presupposti della salvezza del terzo erano riconducibili alla disci-

plina dell’art. 111, comma 4°, c.p.c. e, quindi, al fatto di non aver acquistato (o avviato un pro-

cesso esecutivo avente ad oggetto) una res litigiosa, nel significato in precedenza indicato, con

due uniche precisazioni: la prima di natura processuale e concernente l’individuazione tempora-

le della litispendenza, sulla quale influiscono le norme in tema di trascrizione delle domande

giudiziali; la seconda di natura sostanziale e legata, invece, alla presenza di ulteriori requisiti

eventualmente imposti dalla legge, quali ad esempio l’onerosità del titolo o, come nell’ipotesi

della simulazione, la buona fede al momento dell’acquisto.

Mentre la successione nel diritto controverso non travolge l’acquisto pendente lite, ma priori-

tariamente trascritto, nell’ipotesi di titolo successivo alla chiusura del processo, invece, non si

può consentire la salvezza del terzo, il quale ormai ha acquistato un bene che non è più litigioso,

perché la sentenza passata in giudicato ha l’effetto di “dissolvere l’apparenza” 67, riconoscendo

privo della titolarità del diritto il suo dante causa 68: gli atti dispositivi compiuti da quest’ultimo,

nonché i pignoramenti aventi ad oggetto un bene che non appartiene più al patrimonio del debi-

tore, sono radicalmente inefficaci per difetto di legittimazione, cioè sono a non domino 69.

Dopo il giudicato neppure le regole sulla trascrizione possono salvare il terzo. In primo luo-

66 G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., pp. 125 s., 169 s.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 26. Per una ricostruzione del dibattito sui limiti soggettivi del giudicato, si rinvia a PROTO PISANI, Note in tema di limiti soggettivi della sentenza civile, cit., c. 2387 ss., e BONSIGNORI, Della tutela giurisdizionale dei diritti, I, Dispo-sizioni generali, nel Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, a cura di Galgano, 1999, p. 181 ss. La nozione di “parti” è talora riferita dalla giurisprudenza, non solo a chi è stato formalmente convenuto in giudizio, ma anche a chi, pur non diretto destinatario della domanda, non sia estraneo alle questioni decise ed abbia partecipato al giudi-zio con piena possibilità di far valere eccezioni e deduzioni contrarie a tutela dei propri interessi: da ultimo, pe-raltro con un’applicazione distorta al caso di specie, Cass. civ. 26 marzo 2012, n. 4821, in R. d. proc. civ., 2012, p. 1341, con nota critica di LUISO, Voilà m’sieurs dames, les jeux sont faits! Giudicato a sorpresa e cul-tura del giusto processo. In relazione alla nozione di avente causa, Cass. civ. 3 agosto 2012, n. 13938, cit., ha escluso che l’accertamento contenuto nella sentenza di simulazione assoluta pronunciata nei rapporti tra simu-lato alienante ed un suo creditore, nonché nei confronti del simulato acquirente, possa esser invocato da altro creditore del simulato alienante non intervenuto in quel giudizio, perché non riconducibile agli aventi causa dell’art. 2909 c.c.

67 Così SACCO, op. cit., p. 659. 68 Cass. civ. 8 gennaio 1964, n.19, in F. it., 1964, I, c. 801, e in R. d. ipot., 1965, p. 285, con nota di BONIS,

op. cit.; Cass. civ., 30 ottobre 1973, n.2848, in Rep.G.it., 1973, voce Trascrizione, n. 11; Cass. civ. 22 maggio 1979, n.2959, in Mass. Giust. civ., 1979, p. 1273; 28 ottobre 1981, n.5595, cit.; Cass. civ., 23 ottobre 1985, n.5194, in Mass. Giust. civ., 1985, p. 1582.

69 L’inefficacia del pignoramento avente ad oggetto un bene di cui il debitore non sia titolare, è affermata da FABIANI, Trascrizione erronea, apparenza del diritto, pignoramento e conflitto fra più “pretendenti” in rela-zione al medesimo bene immobile, in R. d. civ., 2005, II, p. 543 ss., in un caso per molti aspetti simile alla fatti-specie in esame, perché l’atto esecutivo era stato trascritto contro il debitore che erroneamente risultava pro-prietario del bene, a causa di un errore commesso in sede di trascrizione dell’atto di divisione (essendo stati in-vertiti nella nota i titolari di due unità immobiliari): anche in quest’ipotesi, infatti, la posizione del creditore pi-gnorante è identica a quella di un acquirente a non domino, né il conflitto con il vero titolare può risolversi ai sensi dell’art. 2644 c.c., mancando il presupposto della comunanza del dante causa.

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go, già in termini generali si è osservato che “la norma dell’art. 2909 c.c. non subordina affatto

alla pubblicità data alla sentenza l’estensione del giudicato agli aventi causa dal soccombente;

un silenzio qualificato, e perciò tanto più significativo, dalla circostanza che, per converso, la

norma dell’art. 111, ultimo comma, c.p.c., nel disporre la stessa estensione agli aventi causa in

pendenza di lite, fa salve, in favore di essi, le norme sulla trascrizione” 70.

In secondo luogo, anche a ritenere per un momento ammissibile la pubblicità della sentenza

per lo scopo dell’art. 2909 c.c., il risultato non cambierebbe comunque, e ciò per un duplice or-

dine di motivi. Anzitutto, attore e terzo non sono acquirenti dal medesimo autore nel senso

dell’art. 2644 c.c., e quindi la priorità di trascrizione è inidonea a risolvere il relativo conflitto 71.

Inoltre, ed è il motivo più importante, il terzo è ormai acquirente a non domino e non si può

consentire all’eventuale priorità della sua trascrizione di sanare, da sola, il vizio del dante causa,

attribuendo così alla pubblicità un ruolo che non le compete 72: nell’ipotesi di conflitto fra acqui-

renti a domino e acquirenti a non domino del medesimo bene, non opera l’istituto della trascri-

zione, intesa solo a risolvere conflitti fra soggetti che abbiano acquistato lo stesso diritto, con

distinti atti, dal medesimo proprietario, senza alcuna influenza sulla validità ed efficacia dell’at-

to negoziale, la quale rimane legata alla legittimazione del disponente 73. Il caso in esame è pro-

fondamente diverso da quello contemplato nell’art. 2644 c.c., dove l’acquisto del secondo aven-

te causa (che poi prevarrà, grazie alla previa trascrizione) ha natura derivativa ed appartiene alla

categoria degli acquisti a domino 74: come è stato autorevolmente osservato, “l’alienazione ulte-

70 G. GABRIELLI, Pubblicità degli atti condizionati, cit., p. 35; ORESTANO, op. ult. cit., p. 26. 71 V. supra, nota 37. 72 NICOLÒ, op. ult. cit., p. 61; NATOLI, op. cit., p. 181, anche se in relazione a sentenze che accolgano do-

mande di rivendicazione o di accertamento di diritti reali immobiliari; G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 36; TRIO-

LA, op. cit., p. 213 s.; LUISO, Diritto processuale civile, I, Principi generali, cit., p. 400; contra, in giurispru-denza, Trib. Roma 23 dicembre 2005, cit., che in un caso di simulazione assoluta, dove all’omessa trascrizione della domanda era seguita l’annotazione della sentenza, ha ritenuto quest’ultima inopponibile al creditore del simulato acquirente, il quale aveva iscritto ipoteca e poi trascritto il pignoramento molti anni dopo il passaggio in giudicato. Diversamente, ZUCCONI GALLI FONSECA, op. cit., pp. 1430 ss., 1438 ss., per il quale la mancata trascrizione delle domande volte a produrre anche effetti sostanziali e l’esclusione della loro trascrivibilità dopo la fine del processo, rendono necessaria la pubblicità della sentenza (nella forma dell’annotazione) per l’opponibilità di quegli effetti anche agli acquirenti post rem iudicatam; né la soluzione contrasterebbe con la regola dell’art. 2909 c.c., perché “è pur sempre in giuoco l’opponibilità sostanziale del rapporto deciso, non l’efficacia di accertamento della sentenza, che non viene affatto in discussione”.

73 Cass. civ. 3 febbraio 2005, n. 2162, in R. not., 2006, p. 208, con nota di METALLO, Conflitti giuridici e trascrizione: la pubblicità dichiarativa e non costitutiva.

74 È opinione prevalente in dottrina: tra gli altri, oltre agli autori citati nella nota seguente, GAZZONI, La tra-scrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 51 ss.; TRIOLA, op. cit., p. 19 ss.; v., però, NATOLI, op. cit., p. 90 ss.; G. GABRIELLI, Sul modo di operare della pubblicità a norma dell’art. 2644 c.c., in R. not., 2009, p. 361 ss.; Cass. civ. 29 ottobre 1977, n. 4669, in Giust. civ. Mass., 1977, p. 1864. Diverso e fortemente discusso, invece, è il problema di inquadramento dogmatico dell’efficacia di questa trascrizione (si parla di inefficacia relativa del primo acquisto non trascritto, di sopravvivenza del potere di disporre in capo al comune dante causa, di prioritaria pubblicità del secondo acquisto quale condicio iuris risolutiva del primo, di fattispecie acquisitiva complessa, di tutela della situazione di apparenza, di efficacia solo processuale, di tutela dell’affidamento nelle

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riore si qualifica come atto di disposizione del diritto altrui soltanto tra le parti, cioè tra l’a-

lienante e l’acquirente ulteriore, non anche nei rapporti tra quest’ultimo e il primo acquirente”;

fra di loro, sono “acquirenti a domino, forniti di un valido titolo d’acquisto, onde si configura un

conflitto fra titoli, che la legge risolve, piuttosto che sulla base delle fattispecie primarie, per sé

prese, con riferimento alla fattispecie secondaria costituita dalla pubblicità” 75.

risultanze dei registri): si rinvia a BUSANI, La doppia alienazione immobiliare, in Nuova g. civ. comm., 2003, II, p. 73 ss.; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 18 ss.; G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 355 ss.; TRIOLA, op. cit., p. 14 ss.; GAZZONI, op. ult. cit., p. 1 ss.

75 MENGONI, Gli acquisti “a non domino”, cit., p. 8 ss.; di conflitto fra titoli, e non fra diritti, parla anche NICOLÒ, La trascrizione, I, a cura di Moschella e Andrini, Milano 1973, p. 117 ss. Non condivide l’affer-mazione, G. GABRIELLI, Pubblicità legale e circolazione dei diritti: evoluzione e stato attuale del sistema, in R. d. civ., 1988, I, p. 453 s., perché i titoli considerati dall’art. 2644 c.c. “non hanno affatto … pari dignità” e la prevalenza sancita dalla norma si fonda su un’apparenza, non di titolarità, ma “relativa al difetto di atti anteriori incompatibili”.

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