iusnaturalismo y positivismo - Norberto Bobbio

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    EL pnOBLEMA DEL POSITIVISMO .runioicoco n t ien e :It

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    EL PROBLEMA DEL POSiTIVISMO JURfDICO

    POl' 10 pronto, intento rcdefinir las dos expresiones"jusnaturalismo" y "positivisrno jurtdico". Por "jusna-turalisrno" entiendo aquella corriente que admire la dis-tinci6n entre derecho natural y derecho positive y sostienela suprernacla del primero sobre el segundo. POI' "positi-visrno jurldico" entiendo aquella corriente que no admitela distinciori entre derecho natural), derecho positivo yafirrna que no existe otro derecho que el derecho positive.Observese la asirnetrIa de las dos defmiciones. Mientrasque el jusnaturalismo afirma la superioridad 'del derechonatural sobre el derecho positivo, el positivismo juridicono afirrna la superioridad del derecho positivo sobre el de-recho natural, sino la exclusividad del derecho positivo.Por otra parte, mientras que el positivismo jurfdico afirmala exclusividad del derecho positive, eljusnaturalismo noafirrria que e xista unicarnente .el derecho natural, sinoque existe tarnbien el derecho positive: aunque en unaposicion de inferioridad con respecto al derecho natural.Mas brevernente: por jusnaturalismo entiendo la teoria dela superioridad del derecho natural sobre el derecho po-sitivo; por positivisrnojurfdico la teo ria de la exclusiui-da d del derecho positivo. El jusnaturalisrno es dualista;el positivismo jurfdico, monista.

    De esta manera de definir el jusnaturalismo y elpositivismo jurfdico se puede obtener una primera ob-servaci6n: ni una ni otra concepcion agotan las concep-ciones generales posibles del derecho. Es posible imaginarpOl' 10 menos tres mas: 1 ) existe tanto el derecho naturalcomo el derecho positive, pero no en relaci6n de depen-dencia, sino de independencia 0 de indiferericia; 2) existesolo el derecho natural; ~) existe el derecho natural yel derecho positive, pero el derecho positivo es superioral derecho natural.

    La .primera de estas tres teorias se contrapone tantoal jusnaturalismo -porque niega la superioridad del de-recho natural sobre el positivo- como al positivismojurfdico -porque niega la exclusividad del derecho po-68

    r,

    JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURfDICO

    510VO. Aqui se sinian todos aquellos autores que hanconsiderado al derecho natural y aJ derecho positivo noya como dos 6rdenes dispuestos jcrarquicamcnte, sinocomo dos especies de un mismo genus. Guando Aristoteles,al comienzo del capftulo VII del Libro V de la Etica a .Nicomaco dice que una parte de 10 justo civil es natural,y la otra legal, distingue y delimita dos esferas de norrnas,distintas pOI~ el ambito y el fundamento de la validez,pero no necesariarnente contrapuestas y mucho menos rc-dprocamente excluyentes. La misrno sucede can Paulo,cuando expone una de las celebres clist incioncs entre de-recho posit ive y derecho natural del Corpus iuris, intro-ducieridola can estas palabras: "Ius pluribus modis dici-tur: uno modo ... altero modo ... " (D. I , 1 , 1 1 ) .

    La teoria sub 2 se ria antitctica a aquella gue hernosconsiderado como tipica del positivismo ju rtdico. Perono encuentro ejernplos en !a historia. La existencia delderecho natural como unico derecho es caracteristica deaquel estado particular de la hurnanidad que es el estadode naturaleza. Pero el estado natural puro en el cu allos hombres viven siguiendo exclusivamente las lc ye s n a-turales, es corisiderado generalmente como imaginario,una hip6tesis cientifica como en Hobbes, lin ideal regula-tivo como en Locke. En el estado hist6rico ell el queviven los hombres, el derecho natural esta entrcrnezclaclocan el derecho positivo cua ndo no total mente desplazadopor este.

    La teoria su b 3 representa la antitesis de la tcoriaque hemos considerado como tipica del jusnaturalisrno:admire la existencia de let distinci6n entre derecho natu-ral y derecho positive, pero invierte la relaci6n de depen-dencia, sosteniendo la superioridad del segundo sabre elprimero. Pienso que se puede ubicar hist6ricamente enesta corriente todos aquellos autores que admiten e! dcre-cho natural pero no le reconocen otra funci6n que lade integrar el derecho positivo, en caso de lagunas Eneste sentido, el derecho natural no queda expulsado del

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    CL PIWBLEMA DEL POSlTIV1SMO JUR1D~CO

    sistema, perc vive, pOl' aS I decirlo,

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    EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURiDICO

    superior", Como se ve, en esta concepci6n la ley naturalsi rve unicame nte para poner en rnovimie nto el siste-ma; pero una vez puesto en ma rch a , este funcionapo r sf 111is1110. La ley natural, asl concebida tiene pOl'destinata rios exclusivamerue a los subditos. Confrontan-dola con la concepcion precedente, se invierten aqui lospapeles entre el derecha natural y el positive. Aqui elderecho natural hace posible la aplicaciori del derechoposi[iv~ en el sentido de que funda su legitimidad; alllel dereeho positive hace posible la aplicaci6n del derechonatural en el sentido de que asegura su efectividad; aliiel derecho es todo natural salvo en el mecanismo de lacoaccion: aquf es todo positive, salvo en el procedimientode legitimacion. Esta scgunda concepcion represcnta, tarn-bien historicarnente, el paso del jusnaturalisrno al posi-tivisrno jurtdico. .

    3 . Tres -mom entos de La critica positiu istaLa distinci6n entre las [res principales formas de

    jusnatui-alisrno, presenr.adas en el paragrafo anterior, per-mite fijar y retornar los tres principales mementos de lacruica posirivista. Cada una de las (res formas de jusna-turalismo representa un modo de afirmar que el derechopositive depende del derecho natural; los tres principa-les rnome ntos de la crftica positivista representan lasdiversas maneras como el derecho natural ha sido des-plazado cuando no totalmente eliminado, de las posicio-nes en las que se habia situado repetidamente.En contra de la prirnera posicion del jusnaturalismo-aquella tradicional 0 escolastica, segun la cual el dere-cho natural es el conjunto de los primeros principioseticos- el positivisrno juridico seha valido de la criticahistoricista, que no admire principios eticos evidentes porsf misrno, can valor absolute y universal , Las pretendidasleyes naturales prirnarias son meramente formales (como72

    r,

    JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JUHiOICO

    bonum faciendum, m ale uitaruiuni) y por co n si gu ie n t epueden ser Ilenadas con cualquier conteniclo e interpre-tadas por cada uno a su maner a. Toclas las principalescor rientes filosoficas del siglo pasado han sido, dcscle esrepunto de vista, antijusnaturalistas, desde el histo ric ism ode derecha al de izquierda, desde el p os iti vi srn o e vo lu ci o-nista al sociol6gico, desde el utilitar isrno al pragmarismoy hasta el irracionalismo. EI positivisrno juddico ha sacaclode allf codas las consecuencias, tales son: si no h

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    EL PROBLEMA DEL POSITIVfSMO JUR/Drco

    La te rccra y ultima posicion del jusnaturalismo esaquclla que, como h emos visto , atribuye a la ley naturalla Fun cio n de atlante del sistema jurfdico positive, 0 denorma fundamental del sistema. En contra de esta posi-cion sc encuenr.ra el principio positivista por excelenciade la fu n damentacion del derecho, no sobre otro derecho(10 que im p licarta u n regreso ad infinitum), sino sobreu n hecho, cs clccir, cl principia d e ' cfectividad. Aquelloque haec que un conjunto de rcglas de conducta cons-tituya u n ord cn juddico en una d eter rrrina da socicdad ,no cs ya la e xistericia de un dcber de obediencia de susmic mb ros , c1erivado de una ley ext.rapositiva, sino elhe ch o , e l simple hecho, hisr.or ia m e n te verificable, deque ('1 orden es obedecido habitualme nre por la mayorpane de las personas a quienes se dirige. Cuando algunauto)' ha querido seg uir mantenien'do la teor ia jusnatu-ralista u e la norma fundamental, esta ha sido transfor-mada, como en 11doctrina de Kelsen y sus partidar ios,no en una norma igual a todas las dernas, sino en unahiporesis cicntffica, 0 en una norma, respecto de la cualno sc pucde plantcar el problema de la validez, como seplantca r cspccto de las otras nor mas, toda vez que soloSC pu ccl e a dm ii r la cxistencia de ella cuando se verificaS Ll c ficac i a.

    4. Algo uuis acerca de las ires [ormasde iJOSlivtstno jw-idico

    Si obse rvamos aho ra atentamente estos tres momen-tos de la crttica positivista, veremos surgir de cada unode cllos las tves for mas principalesen las que se ha pre-sc n ta d o histor ica me ntc el positivismo jur idico y 'sob relas cuales he llamad o ya la atencion, individualizando encl vasto y complejo fcnorneno del positivisrno jurfdicoalgunas vcccs u n a ideologfa de la justicia (una etica), 0una tcoria general del clerecho, 0 bien un modo de en-74

    ~.

    I

    JUSNATURALISMO Y pOSfTTvrSMO JURiDfCO

    tender la ciencia jurfdica (en u n sentido muy a m pl io ,un metodo) .En su primer aspecto, 0 sea, como ideologfa. el posi-tivismo jurfdico se reduce en ultimo analisis a la a fir-

    maci6n de que las leyes valid as deben ser obedecidasincondicionalmente, esto es , con independencia de StJcontenido, 0 de que existe una obligaciori moral de obe-decer todas las leyes valid as. Otras veces he llarnado aesta posici6n formalismo etico, definiendolo sinteticamcn-te como aquella concepci6n que reduce la justicia a lavalidez. desde el memento en que considera justas a lasleyes por el solo hecho de ser validas." Aqu ime limitoa sefialar que esta concepcion puede ser consider-ada comouna respuesta a la posici6n esccp tica en que algunas ve-ces desemboca la polernica historicista y relat ivista contrael jusnaturalismo. Donde no -e xiste una ley moral objetivaaccesible a la raz6n natural del hombre, puede pa)'(~cerque el unico remedio cont.ra la confusi6n de los juiciosmor ales, que provoca la violencia y la anarqu fa, es elsometimiento a la razon artificial del soberano (Hobbes),o a la razon historica que se realiza cada vez en la vo-luntad general (Rousseau), 0en el estado (Hegel).

    En el segundo aspecto, en cuanto teoria general delderecho, el positivisrno juridico ha alimentado una co-rriente particular del pensamiento jurldico, caracterizadapor la reduccion del dcrecho a de recho estatal y de esteultimo a los productos del legislador; de aqui deriva lacornun atribuci6n al derecho, de aquellas caracterfsticasque son propias del derecho legislado del Estado moderno(generalidad, imperativiclad, coacci6n, presunta pleni-tud). Sin embargo, me parece que est a corriente puedese r iluminada poria apelaci6n al segundo rno m e n to dela crftica positivista , es decir, a aqu el momento a t ravesdel cual se produce un desplazamiento radical desde unacorisideracion material del derecho -propia de un jusna-turalismo extremo- a' una consideraci6n meramente ins-trumental. 0 sea. a aquella consideraci6n segu n la cu al,

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    10 que caracteriza al derecho no es la natu raleza de lamateria reglada sino el conjunto de los procedimientoscon los cuales un sector cualquiera de comportamientoshumanos puede ser regulado y protegido contra la viola-cion. La teorta forrnalista del derecho, propia del posi-tivismo jurfdico es, bajo eiertas formas. la respuesta ala pretension del jusnaturalismo racionalista de estableceraquello que es jurtdico y aquello que no es juridico antesde que se hayan realizado aquellas tecnicas de organiza-cion de la sociedad, en las que consiste el Estado, enten-dido estc como aparato para la monopolizaci6n la fuerzadentro de cierto grupo social.

    En su tercer aspecto, el positivisrno jurfdico es unmodo de entender el estudio cientffico del derecho y,por consiguiente, la mision del jurista. EI fin de la ciericiadel derecho es considerar el derecho tal como es y nocomo deberfa ser. En la base de esta teor Ia de la cienciajurfdica se encuentra la aceptaci6n de una clara distin-ci6n entre validez y valor del derecho, entre las reglasque pueden ser validas aun sin ser justas (que son lasu n icas de las que se ocupa "la ciencia juddica) y aquellasque pueden ser justas sin ser validas: solo las primerasson objeto del estudio cientffico del derecho. E1 positi-visrrio jurfdico esta u n id o a esta disti nciori, en cuantoconsidera al derecho como mero hecho historico y, porconsiguiente, prescinde de toda legitimaci6n ~tica, 0 sea,del problema del fundamento que ha sido siemprela verdadera ocupacion del jusnaturalismo. Se observaa9uf la conexi6n entre este aspecto del positivismo jurf-d ico y el tercer momento crttico en la oposici6n delju snaturalisrno, momento en el cual los juristas, esgri-mien do el principio de efectividad, han bloqueado todainvestigaciori del fundamento 0 de la legitimaci6n etica,que habrfa abierto la puerta, una vez mas, al jusnatu-ralismo.

    No me interesa tanto poner en evidencia la relaci6nentre los diversos momentos de la crftica positivista al76

    .'

    JUSNATURALISMO Y POSJTIVISMO JURiOlCO

    jusnaturalismo y las diversas formas de positivisrno ju-.rld ico , como 1Iamar la atenci6n sobre el hccho de quela expresion "positivisrno jurfdico" puede ind icar divcrsasactitudes frente al derecho y ha significado cosas mu ydiferentes, segun las diversas actitudes a las que se rcfie-reo S i la noci6n de positivismo jurfdico se reduce a aquc-lIa doctrina que, en el tradicional conflicto entre clerechonatural y derecho positivo, afirrna la exclusividad delderecho positive, esta exclusividad tiene u n significadodivcrso segu n que se convierta en la base de una et ica(0 de una ideologia politica), de una te oria 0 de u nmetodo. En el primer caso significa que el derecho posi-tivo, no el derecho natural, debe deterrninar la conductade los hombres; en el segundo caso, que el de recho posi-tivo, no el derecho natural, proporciona la mejor cxpli-caci6n del fen6meno juridico; en el tercer caso , que e lderecho positivo, no el derecho natural, constituye elobjeto particular de estu d io pOl' parte de la cie ncia ju-rfdiea.

    5. Relacion entre el [usruxturalismo y elp ositiu ism o ju rid ic o c om o id eologia s.Despues de haber mostrado que existen tres Iorrnasdiversas de posit ivisrno ju rldico , el paso siguiente en cstainvestigaci6n consiste en mostrar que la rclacion entrepositivismo jurfdico y jusnaturalismo sc presenta de rna-nera diferente en cada una de las tres d.ive rsas for mas ;de modo tan diverso que la sola contraposicion, pOl' scr

    demasiado generica, puede extraviarnos.La mera contraposici6n vale unicarnerue si es referidaa 1a relaei6n entre positivisrno jurfdico como icleologfay jusnaturalisma como ideologia. Aquf la oposici6n esneta, tan neta que plantea una alter nativa. La maximafundamental del positivisrno jurfdico como ideologfapuede formularse de esta manera: "Se debe obe decer las77

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    EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURJDICO

    leyes en cuanto tales"; la del jusnatura lismo, de estaotra manera: US e d ebe obedecer las leyes solo en tantoson justas". E n el prim er caso las Jey es son ellas m ism ascriterio de 1 0 justo y de 1 0 injusto; en el segundo, lasleyes estan a su vez sornetidas a un criterio superior devaloracion (que se eonsidera obtenib le, en la erica jus-natura lista, de l c onocim iento de la naturaleza hum ana).E n el prim er caso se puede hablar de etica legalista,segun la eual solo existe 1 0 justa legal; en ei segundocaso, de etica naturalista para la que ex iste ta rnb ie n(0 u n icarn e n te) 1 0 ju sto natural. N6tese bien quela pole mica antipositivista conducida en e ste s u ltim osarios por el jusnaturalism o renac ido y revigorizado , esuna polern ica ideol6g ica; es decir, una polern ica en laqu e aquello que se irnputa al positiv ism o jurfd ico esciert a tom a de posicion , 0, en otras palabras, e l pasajesubrepticio de u n d eterm ina do metcdo d e i nv e st ig a ci 6no d e u na d ete rm in ad a teorla a la d e cl ar ac i6n y e x al ta c i6nde c iertos ideales que habrfan de ser m as tarde los ideales.condenables del cu lto del E stado , de la exaltacion de ljefe, de la d esp erso na liza cio n, e tc ., etc . N o exam ino aquie t f unda rnen to hisrorico d e atribu ir al po sitiv ism o jurid i-co culpas tan nefastas, puesto que me he ocupado deella en otras oportunidades. Me lim ito a hacer notar quesi se 1 0 considera no como un metodo 0 una teoria delderecho, sino como una ideolcg ta de la justic ia , el jus-naturalismo se presenta aquf no como otro rnerodo uotra teoria, sino com o otra id eolog fa , y la r ela ci6 n e ntr eun o y 0(1'0 en este n ivel, es una relaci6n entre dos m oralesq ue se ex duy en rec fpro cam en te.

    S olo querria ag regar que aun en este nivel, la con-tr ap os ic i6 n e ntr e p os itiv is mo ju rid ic o y jusnaturalism o noes siem pre tan clara . H asta ahora la oposic ion se presentaasi porque hemos tenido presente las versiones mas ex-trem as de la s d os ideo lo gfas. Peroestasversiones ext remasex isten a menudo solo en la reconstrucc i6n que de eliashacen los adversarios a fin de obtener un blanco mas facil .78

    r.

    JUSNATURALlSMO Y POSITIVlSMO JURWICO

    E n e l p ar ag ra fo 5 d el c ap itu lo prc cc dc nte h e disting uidoentre una version ext rema y u na v er sio n moderac la dela ideologfa positiv ista . Del m ismo modo se puedc dis-tinguir dos versiones, una ex trema y otra moderada dela id eo lo gf a ju sn atu ra lis ta ; p O l' c on sig uie nte , e s p os ib lee nu me ra r, re su rn ie nd o, no dos, sino cuatro forrnas tipi-cas de la ideologfa de la justic ia: a) par id eo lo gia p ositi-vista extrem a entiendo aquella segun la cual las leyes de-ben ser obedecidas en cuanto tales porque son ju sta s ( te o-ria de la obediencia activa): b) pOl' id eo lo gia p os iti vi smm oderad a en tie nd o aquella segun la cual la s le yes d cbc nser obedecidas en tanto tales pO l"que la legalidad , pOI'sf m ism a, g arantiza la realizacion cIel valor especifico delderecho , es decir, el valor del orden 0 de I { \ paz s oc ia l( teorta de l a o be die nc ia c on dic io na cia ); c) pOl' irleologiajusnaturalista ex trem a entiendo aquella scgun la cual lasleyes deben ser obedeeidas so lo en tanto son justus. ycomo no codas las l eycs por el so lo hecho de ser validasson tarnbien justas, e xiste en todos los hom bres lin dcre-cho a la desobedienc ia ( tcorfa de la desobediericia activao de la resistencia): d) p or id eo lo gf a jusnaturalista ]110-derada e ntien do aq uella segun la cual las leyes pucdcnser injustas, pero deben ser igualrnente obedec idas, sa lvoen caso extrem o (teorfa de la desobedienc ia condicic nadao de l a o be die nc ia p a si va ). M i en tr as que, es indudable qu elas dos versiones ex trem as, m as prec isam ente aquclla del a o b ed ie n ci a activa y de la desobediencia activa, so nantiteticas y constituyen una alterriativa, en carnbio , lasd os v ersio nes m ode rad as. la de la ob edien cia c ond ie io nac lay la d e la deso be dienc ia c ond ic io nad a, son c onv crg cn tc s, yla linea de dernarcacion entre ideolog ia positivists y jus-naturalista en este plano se desvanece cada vcz mas . T a ntola teoria positivista m oderada -segLII1 la eual las leycsdeben ser obedecidas porque la obcdiencia a las leyestiene por sf m ism a un valor positive para el orden social-c om o la teorfa jusnaturalista m oderada -seglin la cuallas ley es pu ede n ser d eso bed ec idas so lo si la deso be dienc ia

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    EL PROBl~EMA DEL l'OSITIVlSMO JURfDICO

    no pone en peligro el orden social- constituyen arnbasun horncnaje al valor de la legalidad. Adernas, arnbas con-ducen a u n resultado a nalo go , que consiste en indueira la gentc a obedccer en la mayor parte de los casos las[eyes, au n cuando este ideal se obtiene con medios di-versos, unas veces atenuando el rigor del deber de obe-d ie nc ia , o tra s, poniendo lim ite a l deber de desobedienciay particndo de presupuestos diversos, ya que para el po-s it iv is ta m o de ra do la Iegalidad es un bien por mas queno sea el mayor de los bienes, y para el jusnaturalistamcderado, un mal menor.

    6 . R elacurn entre e l jusnatura lismo y e l p o si ti ui sm ojurid ico en tanto teorias genera les del derechoDe manera diversa se plantea el problema de la re-lacion entre positivismo jurfdico y jusnaturalismo, cuan-

    do ambos son tornados en cuenta y contrapuestos no comoidcologias, sino como teorfas gencrales del derecho, estocs, como modos de entendcr y de explicar el fenornenojurldico. E n esta contraposic i6n se tra ta de la vieja dis-tinci6n entre una concepcion voluntarista ( ra ti on e i mp e-rii) Y u na r ac io ri al is ta ( imperio rationis) del derecho. E Ipositivisrno jurfdico, sostenido por los juristas, no es unaexaltacion del Estado como fuerza moral, 110 ticne nadaque vcr COIl el culto del E s ta do ; s im p le rn eu te , es la ela-boracio n tcorica -podrfa d ec irse la d og rn atic a- del vo-luntar isrno jurtdico. Una ve z que se ha entendido elderccho como voluntad del soberano, siguen los dogmasde la su p r ernacia de Ia ley sobre las ot r as Fuentes y delet norma C0l110 imperative, la invocacion a la voluntadt{lcittl para justificar la costurnbre, ala voIuntad p resuntapara justiflcar la expansion del sistema mas alla de lasformulas expresas.

    Analogarncnte. s i s e c on si de ra sin prejuicios la historiadel jusnaturalismo, se obscrva que las doctrinas jusna-80 "',

    JUSNATURALISMO Y POSlTIVISMO JURjDICO

    turalistas no coinciden siernpre -como quieren hacer creerlos modernos abogados defensores- can una etica de laresistencia a la opresi6n, de la defensa de la persona[rente a las pretensiones del Estado, de la libertad indi-vidual frente al sometimiento servil a la ley, de la auto-norma frente a la heteronomfa. En los brazos protectoresdel derecho nat~ral han encontraclo refugio una y otravez, segun los tlempos y las circunstancias, las moralesmas diversas, tanto una moral de la autoridad como unamoral de la libertad; han sido proclamadas tanto la igual-dad de t~dos los hombres como la necesidad del regimende esclavitud; tanto la excelencia de la propiedad indivi-dual como la excelencia de la comunidad de bienes, tantoel derecho de resistencia como el deber de obediencia,Se ha pocliclo demostrar recientemente, con los textos ala vista, que uno de los mas encarnizados adversaries delderecho natural, Burke, era en realidad un convencidoj~stanturalista,3 Invirtiendo las perspectivas y las preten-stones de los modernos restauradores del derecho natural,que exaltan sus servicios en favor de la causa de la l iber-tad, Pietro Piovani h~ escrito un libro donde sostiene pre-c!sam.ente 1 0 contrano, esto es, que el jusnaturalismo hasido slempre, y por su propia naturaleza no puede se r otracos~, que una etica de la ley contrapuesta a la etica dela libertad, y, en tanto tal, ha de considerarselo de unavez para siempre y sin posibilidad de apelaci6n, comola verdadera rama seca de la filosofia del derecho."

    ~C6mo se expIican interpretaciones tan diversas yopuest~s? Y en especial.' ~c6mo se explica que unas yotras slgan ,lIamandose jusnaturalistas>! En mi opinionesto se explica de una soja manera: dandose cuenta queaquello que une las doctrinas opuestas que han sido lla-mada s y siguen siendo l larnadas jusnaturalistas, no es unamoral 0 una ide~log;a de .la just!cia (hemos vis to quelas mora les predicadas ba jo la euque ta de las Jeyes dela naturaleza son muy divcrsas), sino una teoria de lamoral (0 del derecho), es d ecir, aquella te o r ia segun la

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    HPHOBLEMA DEL POSITIVJSMO JUHJDICOeua! cl Iundamcnto de las reg las de conducta hurnanano ha d e b us ca rs e en la voluntad del leg islador (divino)' h umano) =e ntidad pO l' escncia mutable-, sino en lan aturaleza humana, coristante, u nif orrn e, e te rn a. EI jus-natu ralismo es uno de los rnorlos recur rerues com o seprcsenta una tcorfa objetivista de la etica. S e comprendeque quicn busca un a etica comun a .todos lo s jusnatura-listas no lo gre en con trarla y al no log rarlo se envuelvaen la confusi6n de las distinciones 'entre verdaderos yIalsos jusuaturalistas, entre jusnaturalisrno genuine yjusnatllralismo aparente.vl'ero esto sucede porque tratade in tcrprc tar el jusnaturalismo como aquello que no es,e s c lc cir -1 0 repito- como un dete~rninado sistem a devalorcs y de p r es c ri pci ones , siendo qu e es un conjunto deconsirlcrucioncs mas 0 menos realistas ace rca de let natu-ralcza hum ana, destinadas a fundam entar objetivam enteu n s is te ma de valorcs, cualquiera qu e sea este. Quien sedc , Iinalrncnte, cucnta de que cI j~snatllralismo no esuna deterrninada moral ( como podrla se rlo , d ig am os, elcristianismo, cl hedonisrno, cl ut i l i tarismo, el marxismo),sino un modo d e [uudar 1(\ mora l (cualquier moral), nocxpcrim entara ninguna sorpresa al saber que Burke eralin convencido defensor de las ley esnaturales, 1 0 mismoque sus advcrsarios, )' no se vera pOl' ta nto o blig ad o avalcrse d e c at cg or fa s historicgraficas falsas como las quedistingucn entre jusnaturalismo falso y vcrdadero: habracornprcndido adernas que tanto Burke como sus adver-sarios tenlan en comun la creencia de que el argumentotn{lS v {d ,id o p ara so stcn er la propia ideologfa era pre-scntarla como la (m ica fundamentada -a diferencia deto clas las dcmas- en la naturaleza del hombre. A estaaltura podr iamos muy bien decir suspirarido: "Oh natu-ralcza del hombre, cuantas cosas has podido ju stific a;" ..l'cro con csto inic iamos una critica q ue d eja ' p 'e rfe cta -m ente intacta la validcz d e l a i nt er pr et ac io n .

    De la Iundamentacion jusnaturalista del derecho de-ri v a n n o r m a lrne nr.c algunas tesis sabre aspectos p r i n-82

    1 /I~ 1'\

    JUSNATURALISMO Y POS1T1V1SMO JUR1D1CO

    cipales de la experiencia jurtdica que estan en clara opo-sicion c on las resp ec tiv as tesis p ositiv istas: la s le ye s de lacoriducta no como mandatos, sino como dictamina rectaerationis" la naturaleza. de las cosas, y no la leg islac i6n,como fuente principal de creaci6n juridica: la inadecua-ci6n y , pO l' consiguiente, la insufic iencia intrInseca delorden jurfdico positivo; la libre busqueda del d erech omas alia del derecho positive, pO I' parte del juez, parainteg rar, adaptar y m ejorar el ordenamiento puesto. Pe-1'0 lo s jusnaturalistas no han desarrollado sistem atica-mente dichas tesis. Han sido retomadas por las corrientessociol6gicas y realistas del derecho que pueden ser con-sideradas desde cierto punto de vista como una form ade jusnaturalism o m odernizado. EI jusnaturalismo y elposi t ivismo jurldico, en tanto teorfas, esran bien lejosde agotar todo el posible campo de las teorias del dcrecho.Representan dos polos ex tremos entre los que ha y lugarpara teorfas intermedias .

    7 . Relacum entre e l [usnatural i smo y el pos i t iu i smojuridico como modes d ive rso s de aproximarse alestudio d el d er ec ho

    POI' ultimo, analicemos la ccntraposicion entre posi-t iv ism o ju rf di co y jusnaturalismo cuando se parte de laconsideraci6n del positivismo jurfdico com o un modo deaproxirnarse al estudio del dcrecho, yen. especial comoaque! modo que, presc indiendo de todo juicio de valor,se dirige al dcrecho como hecho hist6rico y social y 10estudia COil metoda cientifico. S olo en esta acepci6n elpositivismo jurfclico tiene alga en cormin co n c l p os iti-vismo filos6fico; se puede dec i r, en realidad, que 1 0propio del positivisrno jurfdico en esta acepci6n es I"adopcion de l metodo posuiuo para el estudio d el d ere ch opositivo. E n esta frase el terrnino "positive" aparece desveces, la primera en el sentido de positivisrno filosofico .la segunda en el sentido de positivismo jurldico .

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    Frente al positivisrno jurfdieo asf entendido, la exi-gencia jusnaturalista se haee valer de una mariera dife-rente a las examinadas en los dos paragrafos precedentes.En el primer contexto examinado, el jusnaturalismo sema nifestaba como la exigencia de contraponer a unaetica de la legalidad estricta (dum lex ' sed lex ) una eticade l a justicia; en e l segundo, como la exigencia de hacerclerivar el conocimiento del derecho de una entidad cons-tante , tal como la naturaleza, mas que de una entidadvariable historicamente, cornoIa voluntad del legislador.En este nuevo contexte, par el contra rio, el jusnaturalis-m o se m an ifie sta como reclamo de una definici6n vale-rativa del derecho, esto es, de una definicion que, consi-dcrando II derecho no como mero hecho, sino como algoque tiene (0 realiza) un valor, limite el uso del terrninoderecho al derecho justo. Si en el primer contexte eljusnaturalismo se presenta como un motive polernico encontra del formalismo etico, en el segundo se presentamas bien contra el formalismo cientlfico, aqui la polernicaesta dirigida contra el formalismo juridico, 0 sea, contrala pretensi6n francamente positivista-jurldica de distin-guir al derecho del no dereeho sin hacer ninguna referen-cia al contenido de las regJas jurldicas. Como se ve, lainsistericia antiformalista del jusnaturalismo actua sobre[res planes diversos que convierie mantener separados.En arras palabras, esta ultima contraposici6n entre jus-naturalismo y positivisrno jurfdieo se refiere a la disputaaeerca de si eonviene introducir en la definici6n del dere-cho u n a referencia al fin (e l bien cornu n, la justicia, lapaz, etc.) 0 si es preferible definir el derecho mediante11referencia a los prccedimientos, susceptibles de descrip-ci6n factica, mediante las cuales se 1 0 crea y aplica. Esincludable que el app7 'oach del p ositivismo juridico estacaracrerizado y condicionado por este segundo tipo dedefinici6n; y del mismo modo, que este approach es el quepermite que la ciencia jurfdica se presente como no valo-rativa, caracteristica de la que eljurista haee gala cuando84

    JUSNATURAUSMO Y POSITIVISMO JuulDlCO

    r,

    q uie re mostrar que es un cie ntlfico C01110 toclos losdernas.Can particular referencia al problema del caractcr

    no valorativo de la cieneia juridica, 1 8 insistencia _jusnatu-ralista se haee valer a vec es de lin modo mas gencrico,bajo la forma de \a recurrente exigencia ~e tll:a. ~'crf[icade las leyes". Ha sid o observado -en rru OpllllOll conraz6n- que, despues de haber expulsado al clcrecho na-tural de todas las posiciones tra dic io na lc s, n in gu n ju ristapuede sensatarnente rechazar la exigencia de una criticade las leyes, de la que ha sido portador hist6ric~1Il1(~nreel jusnaturalisrno en su s diversas forrnas, e~tenc\ida estacritica "como el f ilrro al que 1 3 co ncre nc ia no pu ed cdejar de someter todo precepto que se presente COlTlOalgo querido por otro, pcro todavia no por nosotros' ,7Desde este punta de vista, el jusnaturalisrno. con re.spe.ctoal positivismo jurfdico, no es otra eosa que una 1l1~'lta-cion dirigida al jurista para que tenga en c uen ta C Ju e l rer~-te al derecho, como frente a todo fenorneno de la COI1Hllll-dad humana, se puede adoptar, adernas de let actitud delinvestigador escrupuloso, irnparcial, rnetorlico, tambicn laactitud valorativa del cruico, y que del ejercicio de cstasegunda actividad dependen el carnbio, la transrorm,\Ci(~ny la evoluci6n del del:e~ho, Aquello sob,~c. 10 que ;.!UI1querra insistir eJ positivista sera que la crttica de las lc-yes es diferente de la ciencia juridica, pOl'que no pucdeser praetieada con el mismo rigor, no puede ser "ciencia".Pero ningun jurista sera tan limitado co~no para ~ostcnerque frente al derecho no ha y otr,a actitu d p()sJbl~ quela de la neutralidad propia del cientifico. En la litera-tura jurfdica se distinguen las consideraci~~es de . i u r econdito de las de d e iu re c otu le ru lo 0de politic" leg-Isla-tiva. Los problemas, en modo algu~lo ociosos, q,ll~ .estaultima suscita no se refieren en realidad a su posibilidado a su 'oportunidad, sino a su cientificidaeJ. Queda pOl'observar que la insistencia en la crftica de las leyes notiene ninguna vinculacion necesaria con la pretension de

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    1- P/?Ol ;JLEMA DEL POS/TIVISMO JURIOICO

    cia !" una definici6n valorativa del d cr ec h o -de 10 queh e rnos yi:l hablado al comienzo de este para.grafo- auncu arid o amb as se presenten como dos for mas del apfn'oachjusnaturalista a la expcrienciajuridica: una cosa es decir-como sc debe d cci r si se adopta una d efi n icio n va lo ra-t.iva del dcrecho- que no existe ot ro derecho que e1justo;ot r a cosn es deci r que el del-echo debe se r =ad ernas deinvestigado como hecho -aprobado 0desap robado sobre1

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    EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURIDICO

    nad as en los tres paragrafos precedentes y resumidas eneste- la mencionada super ioridad del derecho natural,car acterfstico del jusnaturalismo y la mencioriada exclu-sividad del derecho positive, caracte'rIstica del positivisrnoj~rr?ico. E.n el plano de la relaci6n ideol6gica, la supe-rio i-idad del derecho natural significa que existen reglasde conducta cuya validez es fundarneruo de la validez delas reglas de derecho positive y en cuanto tales, debenser obedecidas can preferencia estas ultirnas, En el planode la relaci6n te6rica, la superioridad del derecho naturalsignifica que el recu r rir a la naturaleza antes que a lavoluntad del legislador ofrece una explicaci6n mas ade-cuada del fen6meno jurfdico y una base mas s6lida paraco nst ru ir una teo rIa general del d erecho. En el planometodol6gico, la superioridad del derecho natural sig-nifica que si junto al estudio cientffico no valorativo delderecho se da eabida a la Hamada crItica de las Ieyes, elmejor modo de llevarla a cabo es valerse de las sugeren-cias que provierien de la tradiei6n del dereeho natural.Analogamente, la exclusividad del derecho positivo sig-n ifica , en el primer caso, que se debe obedecer incondi-cionalmente las leyes que establece el legislador porqueno e xiste n ot ras supe riorcs a ellas; en el segundo caso ,que el d er echo natural no es una for rna de d er echo quese pue da colocar a la par de las diversas formas de derechopositive: en el terce ro, que el derecho positivo es cl unicoobjeto de estudio de la jurisprudencia como ciencia.

    U no de los fines -y pOl' cierto, no el ultimo- dees te esrud io, que muestra la variedad )' complejidad de lasrelaciorics entre el jusnaturalisrno y el positivismo juri-d ico, era recomendar de ahora en ad elante cierta cautelaen la atribuci6n a este 0 a aquel autor del mer-ito (0 deldern erio) de ser jusnaturalista 0 positivista. Como hamostrado Cattaneo en su estudio sobre el positivisrno ju-rfdico en Iriglaterra," autores que eran considerados comore pr esentarites upicos de la tradici6n positivista, resultan-cuando se hacen las debidas distinciones- que en cier tos88

    ) :"

    JUSNATURALISMO Y POSiTlVISMO JURiDICO

    aspectos son jusnaturalistas a que forrnulan las misrnasexigencias que los jusnaturalistas. Cr-eo que el modo maspru derite de responder a la pregunta ace r-ca de si ciertoautor es jusnaturalista 0 positivistacs d cci r, con un gestode cautela"". d e pe n de ". Depende del punto de vistaen el cual uno se coloca para juzgarlo. Puede SUCCdlTque sea positivista desde u n cicr to punta de vista )'jusnaruralista desde otro. En la medida en que sea util ,pongo como ejemplo mi caso personal: ante cI enfrenta-miento de las ideologfas, donde no es posiblc ni n g u natergiversaci6n, soy, jusnaLUndista; con resp ecto al metoclosoy, con igual convicci6n, pos iti vist.a: en 10 que se refier e ,fin a lm e n te , a la teo ria del derecho, no soy ni10 unoni1 0 otro.

    NOTASJ . . . . Ia ley natural orden a obedecer a lUdas las leyes civiles envirtud de la ley natural que pr ohtbe violar los puct os", D e Ciue ,XIV. 10.2 "Formalismo giuridico e formalismo e tico", citado en la no,

    t a 4 del cap it.u!o 1.5 ESLO se ha pod ida dernustr ar, se en t ien de , d isting uicn do cla-ramente dos direcciones jusnatu ra listas, la cia sica y esco lasi ica dela que habr la si d o Burke partida rio. y la de la ilustraci6n de IL lque eran partidarios los aborr ecidos doctrinarius de la revolucion. Ysin embargo, los unos y los otros invocaban la misma cntidad, lacornplaciente natural ez a. Me refiero al libra de P. J. Stanlis, EdmundBurke and the nutwrai law, Ann Arbor , The University of MichiganPress, 1958.

    4 P. Piova n i, Cius-naturalismo cd etica mo derna, Bari, Later-za, 1961.5 Esta rnisma pregunt.a se plantea Fasso en el estudio "Che cosaintendiamo con dir itto naturale?". en Riv ista trimestrale di dirit toI! procedure civile, XV, 1961. pp. 168-190, a prop6sito de recientes"devaneos" de los jusnatur alistas con el h i sto r i cismo , y responde conuna exhortacion a la claridad terrninologica, que 10 es tarnbien " lahonestidad intelectual,

    6 Sabre este y otrcs pu ntos del jusnaluralismo como Leoda general del d e r e cho ha vu e lto a llamar la alen