Istituzioni di Diritto Pubblico AO .a.a 2015-2016 Prof.ssa S. Niccolai

Nozioni introduttive.

Il diritto come esperienza e come forma di conoscenza

Sommario

I. Funzioni pubbliche, capacità private. Socialità del diritto pubblico.

1.Diritto pubblico, funzioni pubbliche. 2. Aspetti del legame tra il diritto e la società.2.1. La società e i poteri pubblici si condizionano a vicenda. 2.2. La qualità dell’etica ‘pubblica’ e di quella ‘privata’ sono interdipendenti. 2.3. Parti più forti della società possono influenzare l’operare delle istituzioni a discapito delle parti più deboli. 2.4. Funzioni che siamo abituati a considerare ‘pubbliche’ possono tornare ‘ private’.

II. Le istituzioni del diritto pubblico. Storicità del diritto pubblico.

1.Le istituzioni del diritto pubblico. 2. Storicità del diritto pubblico.

III. Il diritto come forma di conoscenza.

1.Caratteri della conoscenza giuridica. 2.Il diritto è una scienza umana (sociale), non una scienza esatta. 3. Il diritto è una scienza pratica. 4.Il diritto conosce problemi di tipo qualitativo, non quantitativo. 4. Il diritto si avvale di un sapere tecnico, che però non è uniforme.

I.Funzioni pubbliche, capacità private. S ocialità del diritto pubblico

1.Diritto pubblico, funzioni pubbliche

Il diritto pubblico studia le manifestazioni del potere pubblico, sul presupposto che esse siano regolate dal diritto (ossia da norme, principi, tradizioni consolidate, ovvero consuetudini, che definiscono, con una pretesa di stabilità, quali sono i titolari del potere pubblico e quali poteri essi possono esercitare).

Le manifestazioni del potere pubblico, in quanto regolate dal diritto, si chiamano preferibilmente ‘funzioni’ (ma anche ‘ poteri’). E’ senso comune che ce ne siano tre, legiferare, giudicare, amministrare (funzione legislativa, giurisdizionale, amministrativa), che vengono esercitate da organi o complessi di organi (parlamento, governo, magistratura, pubblica amministrazione).

Si usa il termine ‘funzione’ per sottolineare

che si tratta di attività doverose, che esse sono esercitate non nell’interesse di chi temporaneamente le detiene, ma in

quello generale, che esse sono esercitate, come detto, in base al diritto (che regola le finalità in vista

delle quali quelle funzioni possono essere svolte, gli atti con cui possono esprimersi, i modi per reagire ai vizi di questi atti, e che regola anche il modo in cui a quelle funzioni si accede, per es.; per elezione, nomina, concorso pubblico).

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Per potere pubblico si intende quello che non deriva, a chi lo detiene, da rapporti di diritto privato. I rapporti di diritto privato sono quelli dove un potere (che prende in questi casi il nome di ‘diritto’, o ‘facoltà’) si acquista in base a un accordo consensuale, generalmente di natura economica, con altri, e si esercita nelle forme regolate da quell'accordo (la casa di Tizio perché la ha comprata, Tizio stabilisce di che colore dipingere le pareti; Caio ha assunto Mevio, Caio stabilisce quello che Mevio deve fare). I rapporti privati si basano sul consenso, e danno luogo a regolamenti di interessi che, pertanto, e cioè in quanto derivanti da accordi volontari, sono autonomi, spontanei: non c’è una autorità esterna che impone di adottarli, e nessuno dei due contraenti ha il potere di costringere l’altro ad aderire all’accordo. D’altro canto, i regolamenti privati di interessi, vale a dire i contratti, riflettono, spesso, rapporti di forza che, nei fatti, possono essere squilibrati (Caio non può costringere Mevio a lavorare per lui, se il lavoro a Mevio non piace, è mal pagato o pericoloso: ma se Mevio è in gravi difficoltà economiche, accetterà. Come ha osservato anche di recente il filosofo americano Michael Sandel, posto che in nessuna società vi è perfetta eguaglianza "il rischio della coercizione grava sempre sulle scelte che le persone fanno nel mercato del lavoro").

Le autorità statali hanno il potere di dettare norme sul territorio, non perché ne siano proprietarie, o perché abbiano stipulato con tutti gli abitanti del territorio un accordo con cui questi si impegnano a sottoporsi alle norme, prescrizioni e provvedimenti statali (anche se numerose teorie del passato hanno tentato di spiegare con un immaginario contratto sociale originario la sottoposizione degli individui alla autorità statale). Le autorità statali hanno il potere di dettare norme sul territorio in quanto organi dello stato, un ente astratto che è titolare della sovranità. “Sovranità” è la parola che sintetizza la speciale qualità e origine, appunto non privatistica, del potere pubblico.

Se è vero che le autorità statali esercitano i loro poteri in base a un titolo (cioè a una ragione giustificativa) di tipo non privatistico/contrattuale, è anche vero che ogni persona privata può dettare norme (ad es.: sulla sua casa e vita familiare); come è vero che le persone private possono regolare i loro rapporti o interessi comuni (es. il regolamento di condominio, o le norme organizzative di una azienda). Le persone private possono provvedere, con attività concrete, ai propri bisogni, individualissimi o comuni ad altri (fare la spesa e cucinare, o tenere in ordine, sono attività che possono essere descritte come l’ “amministrazione” della casa; altri esempi: il proprietario che spala la neve davanti a casa sua dopo una forte nevicata; l’imprenditore che apre un asilo aziendale per i figli dei dipendenti della sua impresa). Le persone private possono giudicare su un problema attorno al quale altri litigano o attribuire a un terzo il potere di giudicare su un loro problema o conflitto.

Infatti le funzioni, poteri o attività pubbliche, se considerate da un punto di vista naturalistico (vale a dire, se guardate in ciò in cui consistono) sono attività umane come altre, che rispondono a bisogni, ed esprimono capacità, di tutti gli esseri umani (per esempio, il senso del giusto e dell’ingiusto).

Da un punto di vista storico, funzioni che oggi ci appaiono naturalmente o necessariamente pubbliche sono state invece radicate in rapporti di diritto privato (il feudatario, come vedremo, diceva giustizia sul suo feudo), ed esercitate in forme simili a privati regolamenti di interessi di tipo contrattuale (le leges contractae medievali e premoderne, di cui parleremo più avanti), il che può anche far pensare che nulla osta a che tornino ad esserlo. Di fatto, inoltre, tutte quelle attività potrebbero benissimo essere svolte a titolo di professione privata (nulla impedisce di assumere un giudice così come si assume un avvocato, e di fatto molti contratti d’affari, che regolano interessi tra imprese, e come vedremo tra poco, ora anche i contratti di lavoro, prevedono una ‘clausola compromissoria’ che deferisce le controversie

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nascenti da quel contratto ad "arbitri", professionisti del diritto che si prestano dietro compenso a decidere una controversia). Per quanto riguarda le attività amministrative di tipo gestionale o concreto, il fatto che ‘servizi pubblici’ possano essere curati da soggetti che hanno forma di impresa privata è del resto frequentissimo oggi, in cui molta attività che un tempo veniva svolta dalla pubblica amministrazione con propri mezzi e personale, viene ‘esternalizzata’ a imprese private (l’usciere della università, che un tempo era un dipendente della università, con status di dipendente pubblico, oggi è di solito un dipendente di una cooperativa privata che ha in appalto dall’università il servizio di portierato).

Certamente, è possibile che una differenza, tra attività pubbliche e attività private, salti però subito agli occhi, e cioè che solo gli atti espressivi dei poteri pubblici possono essere assistiti da una serie di caratteristiche (coattività, sanzione, esecutorietà; oppure generalità ecc.), che gli atti dei privati non hanno: la grande differenza che intercorre tra le attività che sono espressive di poteri pubblici e quelle che sono espressive di facoltà private è che le prime sono rette dal principio di autorità (ovvero sono efficaci nei confronti del singolo anche senza il suo consenso, esperienza a tutti nota quando ci vediamo destinatari di una multa, o dobbiamo ottemperare una previsione di legge, dal pagamento di una imposta al dovere di indossare la cintura di sicurezza), mentre le attività private, lo ricordavamo poco sopra, sono rette dal principio del consenso (svolgo la prestazione lavorativa nei termini prescritti dal datore perché ho volontariamente stipulato il contratto di lavoro). Tuttavia è bene lasciare ora da parte questa vistosa differenza, che bene o male è nota o percepita da tutti, tra gli atti che sono espressivi di poteri pubblici e quelli che non lo sono, e soffermarci invece sulla somiglianza e vicinanza che intercorre tra essi e che, come detto, deriva dal fatto che, dal punto di vista delle attività in cui si traducono, le funzioni pubbliche non sono diverse da altre attività umane.

In effetti, il fatto che le funzioni pubbliche sono radicate in capacità umane comuni a tutti è molto importante da essere tenuto in considerazione, perché ci spiega il legame tra diritto, e mi riferisco specialmente il diritto pubblico, e la società, legame che ha varie manifestazioni, e una serie notevolissima di implicazioni.

2. Aspetti del legame tra il diritto e la società

2.1. La società e i pubblici poteri si condizionano a vicenda.

Dal fatto che tutti abbiamo un senso di giustizia consegue che, anche se la giustizia è esercitata da un apparato a ciò delegato, che applica leggi dettate a loro volta da un apparato apposito, è improbabile che ciò che quegli apparati fanno sia, almeno sistematicamente, del tutto o moltissimo non corrispondente a ciò che molti nella società considerano abbastanza giusto, o anche tollerabilmente ingiusto; quando ciò accade, non ci si sente governati dal diritto, ma dall’arbitrio, non da poteri che ci esprimono, ci rappresentano, ma da tiranni. Oppure non si ci si sente in una ‘democrazia’ ma in una ‘oligarchia’. In altri termini, i poteri pubblici possono trovare nelle mentalità e nel senso comune della società un limite o un condizionamento: per esempio, posto che mantenere asili nido e scuole dell’infanzia è costoso per le casse pubbliche, il legislatore potrebbe pensare di risolvere il problema vietando alle mamme di bambini di età prescolare di lavorare, o incoraggiandole a non farlo, ma questo, oggi come oggi, cozzerebbe sotto più profili con il senso comune, sarebbe una soluzione astrattamente percorribile, ma nei fatti impossibile.

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D’altro canto, il legame tra senso comune diffuso nella società e scelte dei poteri pubblici significa anche che questi possono essere interessati a favorire nella società la diffusione di punti di vista, mentalità e modi di pensare, armonici con gli indirizzi politici che paiono, in un certo momento, convenienti, vale a dire in sintonia con le soluzioni alle esigenze generali che, in un quel certo momento, sono considerate preferibili o necessarie. Per ricordare un esempio recente e abbastanza significativo in questo senso, possiamo richiamare il fatto che, nella primavera del 2012, mentre veniva approvata una riforma che riduceva le garanzie davanti al licenziamento illegittimo previste sino ad allora dalla legge a favore dei lavoratori assunti a tempo indeterminato, e che erano in vigore in Italia da oltre 40 anni, il Presidente del Consiglio ha dichiarato in televisione che il lavoro stabile è ‘noioso’. L'intento di questa dichiarazione era contribuire alla edificazione di un immaginario collettivo in cui, alla tradizionale aspirazione degli Italiani per il ‘posto fisso’, si sostituisca un immaginario più disponibile al cambiamento del tipo o del luogo di lavoro, immaginario che evidentemente è considerato più adatto, più funzionale, all’obiettivo di rendere più ‘produttiva’ la nostra economia, che oggi costituisce una finalità prioritaria delle autorità statali. D’altro canto, e di nuovo proprio per il nesso tra società e istituzioni, non è detto che i nuovi immaginari che le istituzioni intendono favorire si instaurino, perché possono incontrare, nella società, anziché adesione, critica.

Allora: vi siete mai chiesti se vi sentite governati in modo giusto? Se condividete, o meno, i ‘messaggi’ che le istituzioni ci indirizzano? Avete mai sentito parlare di un caso giudiziario, che voi avreste deciso diversamente? Quando si usano le nostre facoltà di giudizio per ragionare di problemi pubblici, ossia della comunità, generali, comuni, manteniamo attivo il nesso tra società e istituzioni, che può avere vari e diversi esiti, ma che esiste, questo nesso, perché sia chi ci governa, sia noi, abbiamo in comune la facoltà di giudizio, di discernimento, di valutazione, la facoltà di immaginare la società come dovrebbe essere, una idea di bene. Certo sono facoltà umane che si coltivano con l’educazione, e con l’informazione. Se noi, per disinformazione o diseducazione, lasciamo le ‘cose pubbliche’ a loro stesse, esse vanno dove pare a loro (che alla fine può convenire o piacere a noi molto poco). Certo è faticoso. Si dice tradizionalmente che gli Italiani preferiscono occuparsi del loro ‘particulare’. Che però è condizionato dal pubblico: chi, fino a pochi anni fa, sperava di andare in pensione ancora abbastanza giovane, ha dovuto, per effetto di recenti riforme generali, cambiare i suoi personalissimi progetti di vita.

2.2. La qualità etica del’etica “pubblica” e di quella “privata” sono interdipendenti.

Il nesso tra mentalità diffuse nella società e scelte dei pubblici poteri, il loro condizionarsi in qualche misura a vicenda può essere colto anche sotto un altro profilo, che emerge se si pensa che capacità come il senso di giustizia e altre virtù etiche come la onestà o il senso dell’onore (essenziali al buon funzionamento dei pubblici poteri), hanno, diceva il filosofo Aristotele, carattere spiccatamente ‘sociale’: sono virtù che si imparano con l’abitudine, cioè le si impara se le vediamo praticate intorno a noi, se abbiamo la possibilità di esercitarle e se di fatto le pratichiamo. E’ un’idea che sta al cuore anche del pensiero del nostro Giambattista Vico, il quale mise al centro del suo poderoso pensiero l’idea che la qualità delle istituzioni riflette il livello delle mentalità e della moralità di una certa epoca.

Molti mali storici dell’Italia, e in particolare il carattere spesso abusivo, opportunistico e non trasparente del pubblico potere, sono giudicati, da molti pensatori, il frutto e al tempo stesso la causa di una mancanza di ‘etica pubblica’ cioè dalla mancanza, nella società, di una

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abitudine diffusa alla virtù civile. Dal carattere ‘sociale’ di queste virtù deriva infatti che, se solo o prevalentemente cattivi esempi sono disponibili, è da questi che si impara e su questi ci si modella.

2.3.Parti più forti della società possono influenzare l’operare delle istituzioni a discapito delle parti più deboli.

Una ulteriore implicazione del contatto, o della ‘porosità’ esistente tra funzioni pubbliche e capacità private riguarda il fronte, molto delicato, dei rapporti tra poteri privati, ad esempio economici, e poteri pubblici. Non di rado ci rendiamo conto, però, che i nostri interessi, anche se sono simili a quelli di altre persone (motivo per cui tendiamo ad associarci con chi ha interessi simili ai nostri, e da questa esigenza nascono formazioni sociali come i partiti, i sindacati, le associazioni che tutelano i diritti di questa o quella categoria), non contano granché. D’altro canto, ci rendiamo anche conto che vi sono, invece, interessi che contano di più, sono più influenti, hanno maggiori possibilità di essere soddisfatti. Beninteso, tutti noi, come singoli cittadini, individualmente o associati ad altri, non siamo ‘poteri’. Però vi sono gruppi sociali che hanno un certo potere (economico, o anche di influenza intellettuale: per esempio quello che deriva dal dirigere una grande testata giornalistica nazionale, o scrivervi) e altri che non ne hanno (e si può pensare al lavoratore precario del call center o alla commessa del supermercato - traggo l’esempio da una ‘lettera al giornale’ che ho visto qualche giorno fa pubblicata su un quotidiano - cui di settimana in settimana vengono cambiati i turni, per cui il lunedì non sa se la domenica lavorerà o meno, con tutte le intuibili conseguenze negative, per la sua vita familiare e personale, che derivano dalla impossibilità di fare progetti per il fine settimana). In che modo una lavoratrice isolata e che teme di perdere il lavoro può far valere i suoi interessi?

I gruppi sociali che hanno affinità di interessi tra di loro un tempo venivano detti ‘classi’ sociali, oggi è stata proposta l’espressione ‘comunità di destino’ (dal sociologo Luciano Gallino); i gruppi sociali che hanno potere di influenza sono spesso definiti ‘gruppi di interesse’, o ‘poteri forti’.

Dunque, è nozione di senso comune che vi sono interessi che contano, che riescono a premere più di altri sulle decisioni pubbliche. Il problema di rendere trasparente ed equilibrato il rapporto tra poteri privati (ossia tra gruppi di interesse) e poteri pubblici è molto delicato. Nelle democrazie rappresentative si è adottato come metodo quello della rappresentanza politica: si suppone che i diversi interessi sociali siano rappresentati in parlamento dai partiti politici, ottenendo così una chance uguale di influire sulle decisioni pubbliche. Sindacati e altre associazioni di categoria, testate giornalistiche e media sono a loro volta attori di quell’agone pluralistico, chiamato opinione pubblica, nel quale i diversi interessi che articolano la società si manifestano, cercando di esprimere un peso sulla azione dei pubblici poteri. Tuttavia, anche quando la rappresentanza politico/partitica era ritenuta funzionare meglio di quanto sia ritenuta funzionare oggi, e anche laddove il pluralismo dell’opinione pubblica sia abbastanza consistente, il fatto che poteri/interessi privati abbiano una influenza sui poteri pubblici che non si esaurisce nel canale elettorale o non viene tutta espressa nella deliberazione parlamentare o nella trasparenza del pubblico dibattito è sempre esistito. Il problema sta nella misura. Quando le leggi riflettono troppo gli interessi di alcuni gruppi, a discapito di altri, ci si sente lesi nella propria condizione di eguaglianza, la democrazia e l’eguaglianza, che vigono formalmente, sono sentite ineffettive.

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In particolare, il peso dei poteri/interessi privati su quelli pubblici è una componente problematica, ma fino a un certo punto inevitabile e fisiologica in ogni democrazia, che prende storicamente (e cioè non da oggi) nel nostro paese la forma drammatica della corruzione. Scandali relativamente lontani nel tempo (come la ‘Tangentopoli’ degli anni 1992/1993, che fu la scoperta del fatto che i partiti politici ricevevano, da parte di vari portatori di interesse, finanziamenti non consentiti dalla legge) e di oggi (in cui le cronache raccontano che in più di un Consiglio regionale è invalso l’uso, da parte dei consiglieri, di utilizzare per fini privati fondi assegnati dal bilancio regionale ai gruppi consiliari) hanno proposto e riproposto questo problema: i cittadini votano per le elezioni, che formano l’organo, il parlamento, in cui si fanno le leggi ‘eguali per tutti’. A proporre i candidati sono i partiti, associazioni private il cui scopo è, lo dicevamo or ora, esprimere i diversi interessi, valori e punti di vista di cui il corpo elettorale è portatore, e che perciò candidano persone nelle assemblee elettive, in modo che i diversi punti di vista possano avere qualcuno che li rappresenta. Poi nell’assemblea elettiva si discute, e si vota a maggioranza, certo alcuni punti di vista soccombono, ma questo, così almeno vorrebbe la teoria, avviene nella trasparenza della discussione. Però succede invece che i partiti si fanno condizionare da finanziatori più o meno occulti, con il rischio che essi finiscano per difendere più gli interessi personali dei loro finanziatori, e dei poteri sociali di cui essi sono espressione, che quelli generali del loro indistinto elettorato; o succede che gli eletti nei partiti fanno uso di fondi pubblici per costruire e consolidare intorno a sé una rete di consenso che li mantenga al potere. Due dinamiche diverse ma analoghe: nella prima il partito fa gli interessi del finanziatore, in cambio del sostegno che questo gli ha dato; nella seconda il partito è esso finanziatore di interessi, per ottenerne in cambio che essi lo mantengano al potere. Questi sono casi, in cui poteri privati influenzano, in modo non trasparente, le decisioni pubbliche e soggetti che rivestono cariche pubbliche le usano a fini privati. Li troviamo descritti e analizzati tal quali per l’Italia degli anni 1950 in queste righe della ‘Storia d’Italia’ di Paul Ginsborg:

“Che profitto poteva aspettarsi il partito dai favori dispensati? (…) La ‘bustarella’, [che] era il pedaggio dell’uomo d’affari o del proprietario speculatore in cambio dell’attenzione mostrata dagli amministratori locali ai loro interessi. E la fedeltà al momento del voto”.

Un tormento peculiare della nostra storia è che tra i poteri privati che influenzano le decisioni pubbliche vi sono anche poteri criminali (la mafia, la camorra) tradizionalmente controllando il voto, o condizionando l’eseguibilità delle decisioni pubbliche.

Una caratteristica più generale del tempo attuale, cioè non esclusiva dell’Italia, è poi il condizionamento espresso dai poteri finanziari sulle decisioni pubbliche. Beninteso, non è cosa che nasca oggi. Anche i sovrani cinquecenteschi erano condizionati dai banchieri, e dalle borse. Ma oggi è una caratteristica che si manifesta in modo tanto prepotente, e drammatica, da apparire nuova, anche perché i poteri forti, gli interessi privati che condizionano le vicende interne di uno stato sono sempre più spesso composti da non cittadini di quello stato, ma, per effetto della globalizzazione economica, da élite transnazionali, pertanto disinteressate al benessere dei cittadini di una certa Nazione, o di un’altra (né si può escludere che tra i poteri finanziari se ne annoverino di criminali, come pare avvenga nel caso della mafia). Il rischio del fallimento delle banche per effetto di speculazioni sbagliate ha portato tutta l’Europa a intervenire pesantemente sui sistemi fiscali, previdenziali, del lavoro e del ‘welfare’ (servizi ai cittadini).

Sono private le agenzie di ‘rating’ che danno il voto alla capacità degli Stati di onorare il debito pubblico, ma siccome condizionano il valore del debito di un paese in borsa, ecco che

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incidono sulle scelte che quel paese farà per avere un migliore ‘rate’ e invogliare gli investitori stranieri (di centrale importanza in un mondo globalizzato) a comprare il suo debito.

Ha scritto di recente Cesare Pinelli, professore di Diritto pubblico nell’Università di Roma La Sapienza:

“La mia percezione del potere delle agenzie di rating è stata sicuramente tardiva. Me ne sono accorto il 13 gennaio 2012, quando Standard&Poor ha declassato di due punti il debito dell’Italia, insieme a quello di altri cinque stati europei, e di un punto il debito della Francia. La notizia veniva accompagnata da altre che mi hanno fatto saltare sulla sedia: che secondo alcune voci accreditate il declassamento di due punti di quei sei stati sarebbe stato deciso per ‘colpire’ il settimo, la Francia; che una nota del governo degli Stati Uniti considerava il declassamento una decisione ‘sbagliata’; che il Presidente della Banca centrale europea riteneva opportuno ‘imparare a vivere senza le agenzie di rating’; che il Vicepresidente della Commissione europea dichiarava che le agenzie di rating non sono istituzioni imparziali ma perseguono gli interessi del capitalismo finanziario americano.

“E’ folle, mi sono detto, che una società privata persegua l’obiettivo di ‘colpire’ un qualunque paese, come lo è il trattamento riservato all’Italia, che nei mesi precedenti aveva fatto l’impossibile per ‘mettere in regola’ i propri conti nonostante si trovasse già in fase recessiva. Lo confermavano le reazioni delle autorità citate, che però rivelavano anche, così, quanto poco si fossero spese (o potessero spendersi?) per evitare follie simili dopo il 15 settembre 2008, quando era fallita la banca Lehman Brothers nonostante alcuni suoi prodotti fossero valutati dalle agenzie di rating con la tripla A.

Come era possibile che, nel frattempo, le maggiori agenzie di rating (attualmente tre, controllate da grandi investitori finanziari americani: Standard&Poor e Moody’s, o francesi: Fitch) non avessero perduto la loro reputazione sugli stessi mercati finanziari? E a quali responsabilità potevano dirsi assoggettati, in sede internazionale o sovranazionale, soggetti che potevano permettersi qualsiasi giudizio, e nello stesso tempo continuare così a strutturare comportamenti e aspettative tali da incidere così fortemente sulle finanze degli stati?

“Incasellate nei tradizionali ambiti disciplinari, la prima questione dovrebbe dirsi di pertinenza del diritto dei mercati finanziari, e la seconda, coinvolgendo il principio di corrispondenza fra potere e responsabilità, sarebbe questione di diritto pubblico e costituzionale. Ma ognuno comprende come siano reciprocamente connesse: e la connessione è un aspetto del più ampio problema di una finanza globale non regolata sul piano internazionale, disancorata dall’economia reale, e nello stesso capace di incidere enormemente sul benessere collettivo e sulla convivenza democratica.

2.4. Funzioni che siamo abituati a considerare ‘pubbliche’ possono tornare ‘private’.

La porosità tra funzioni pubbliche e capacità private ci spiega infine perché le funzioni ‘pubbliche’ possono, a loro volta, tendere a esibire connotati privatistici anche molto forti, magari dopo averli invece, per un certo periodo, ceduti, perduti o attenuati in modo significativo: il fenomeno per cui a posizioni di diritto privato ineriscono anche prerogative di tipo pubblicistico sembra in effetti in crescita nel nostro tempo. Sarà un tema che

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affronteremo ancora nel corso del nostro studio, e ai fini presenti è sufficiente accennare, esemplificativamente, alla tendenza più recente del diritto del lavoro, per cui si favorisce che nelle aziende valgano (anziché i contratti di categoria, riferiti a una intera categoria occupazionale in tutta Italia, integrati dalla legge e applicati, in caso di controversia, dal giudice statale), contratti ‘aziendali’, validi cioè per una singola azienda, e dotati di clausole arbitrali che rimettono le controversie, anziché alla magistratura statale, ad arbitri. Cosa che, almeno secondo i critici di questa tendenza, tende a fare di ogni azienda un mondo a parte con le sue regole e i suoi giudici, e dove inevitabilmente, dato lo squilibrio di potere tra datore e lavoratori, il potere del primo è rafforzato.

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II. Le Istituzioni del diritto pubblico. Storicità del diritto pubblico

1.Le istituzioni del diritto pubblico

L’oggetto del nostro studio sono le istituzioni del diritto pubblico.

La parola “istituzioni” nel diritto ha sia un significato tutto proprio, nel quale indica le nozioni fondamentali di una certa materia, ossia di una certa branca del diritto, sia un significato che condivide con il linguaggio comune, nel quale per istituzioni si intendono entità organizzative di carattere collettivo e dotate di un certo grado di stabilità , che caratterizzano una organizzazione sociale, economica, politica o giuridica (una banca è una istituzione, lo è il parlamento, lo è la famiglia, lo è la Chiesa cattolica).

Dunque lo studio delle istituzioni del diritto pubblico è lo studio delle nozioni fondamentali del diritto pubblico e degli organismi, apparati, ‘corpi’ pubblici che esercitano le pubbliche funzioni in Italia.

Nel nostro studio delle istituzioni del diritto pubblico italiano, sia riguardo alle nozioni fondamentali, sia riguardo agli organi, loro natura, struttura e funzionamento, o ai diritti, libertà e doveri dei cittadini, incontreremo tematiche che qualunque studente europeo, e non solo europeo, incontrerebbe e incontra (uguaglianza, democrazia, magistratura, potere esecutivo; nel caso dei paesi membri della Ue: i rapporti tra lo Stato e la Ue, nel caso di paesi membri del Consiglio d’Europa: i rapporti con quest’ultima e il valore della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ecc.). Ma incontreremo anche tematiche che studiamo noi e non, per esempio, gli studenti francesi o inglesi, perché corrispondono a istituti che noi abbiamo e loro non, e viceversa (noi abbiamo l’autonomia regionale, in Francia no, o molto meno; noi abbiamo una Costituzione scritta e gli Inglesi non, ma essi hanno incorporato nel loro diritto interno la Convenzione europea dei diritti dell’uomo in un modo diverso e più intenso di quanto non abbiamo fatto noi; in tutti e tre i Paesi c’è un organo legislativo, ma esso ha composizione, struttura funzionamento e attribuzioni diverse). Come ogni altra forma di conoscenza ed esperienza il diritto è un grande linguaggio, un repertorio di elementi, che nei diversi paesi ricorrono, simili ma anche molto diversi. Mentre un matematico, un fisico o un informatico italiano e uno americano, tedesco o francese studiano, apprendono e poi fanno, all’atto pratico, esattamente le stesse cose in ogni parte del mondo, lo stesso non vale per i giuristi: i giuristi che appartengono a una stessa area ‘geopolitica’, quale possiamo considerare il mondo occidentale, hanno un bagaglio di conoscenze che in parte è comune e in parte è altamente differenziato, cosa che permette loro di capirsi sempre almeno un po’, ma li mette anche di fronte a differenze che spesso è difficile comprendere anche se le si studia bene (perché gli schemi mentali, le categorie, gli istituti imparati nel proprio paese conformano il modo di pensare di ciascuno, e fanno apparire ‘naturale’ e ‘ovvio’ ciò che invece è il frutto delle particolarità di ciascun paese). E pertanto, anche all’atto pratico, i giuristi di paesi diversi fanno cose che sono simili e diverse (tutti i giudici interpretando la legge devono tenerne presente la ‘lettera’, quello che la legge dice espressamente, ma il grado di vincolatività di questo criterio dipende da tanti fattori, per esempio da quali altri criteri interpretativi sono previsti, dalla struttura del potere giudiziario, dalla tradizione, dalla presenza o meno in un ordinamento di una Costituzione superiore alla legge e sentita come fonte di principi che vincolano nell’interpretazione della legge, ecc.)

Il fatto che il nostro diritto pubblico è un po’ simile, ma anche un bel po’ diverso, da quello francese, o da quello tedesco (per limitarsi a menzionare questi nostri cugini importanti), si

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spiega col fatto che le istituzioni del diritto pubblico sono il frutto della storia (e sono storiche esse stesse: ossia soggette al mutamento). La storia procede, nei suoi tempi, con alcune somiglianze in paesi, zone o aree che appartengono a uno stesso ambito geopolitico/economico/culturale, e con tante particolarità e differenze, che infatti avvertiamo fin dalle cose minute (uno ‘sa’ che la pubblica amministrazione in Francia o Germania funziona diversamente che da noi e generalmente meglio; che la gente da noi tende a non pagare le tasse mentre là le paga; che però là sono più severi che da noi).

Le istituzioni dell’Italia attuale vengono da una lunga storia che ha tratti comuni a paesi a noi vicini (e con i quali si è istituito un reciproco gioco di influenze per effetto della vicinanza geografica, delle relazioni politiche, economiche, culturali che sono tradizionalmente intercorse con essi) e tratti specifici che dipendono dalle nostre peculiarità (la Francia è una Nazione da almeno cinquecento anni, se non di più, noi solo da centocinquanta): divisione politica del territorio, dominazione straniera, modalità con cui è avvenuta l’unificazione sono le principali.

2.Storicità del diritto pubblico

Per capire come mai sia noi che la Francia abbiamo la pubblica amministrazione ma da noi è meno efficiente che da loro, per capire in generale le istituzioni di un paese è dunque molto importante conoscerne la storia.

In particolare, il riferimento alla storia, abituandoci a capire che il diritto è immerso nel mutamento e poroso alle peculiarità dei singoli contesti:

ci mette in contatto coi processi che hanno fatto sì che noi abbiamo certe istituzioni e non altre (per es., noi siamo uno stato ‘regionale’, la Germania è ‘’federale’),

ci aiuta, perciò, a capire come mai le istituzioni funzionano in un certo modo anziché in un altro;

ci permette di discutere, delle istituzioni, in modo concreto i problemi e le possibilità di riforma, e ce ne fa conoscere l’operato in modo realistico, senza la quale conoscenza non è possibile ragionare in modo credibile di miglioramenti, adattamenti o cambiamenti nelle istituzioni:

ci illumina sulla differenza tra forma ed effettività, su ciò che è vero ‘formalmente’ (la Costituzione dice che il decreto legge si fa solo in casi straordinari di necessità e di urgenza) e ciò che è vero effettivamente (in Italia il decreto legge è lo strumento ordinario di legislazione);

ci aiuta a capire che cosa, nella effettività, è solo o prevalentemente violazione di ciò che è valido in astratto (ovvero formalmente), e pertanto è illegittimo, o è annuncio di trasformazioni compatibili col quadro formale e astratto di riferimento.

III. Il diritto come forma di conoscenza

1.Caratteri della conoscenza giuridica

Avvicinandoci al diritto pubblico dobbiamo tenere presente che studiamo una ‘scienza’ molto particolare, perché, in un certo senso, imprecisa, in quando in essa tutto è in mutamento e

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tutto è sensibile alle diversità dei contesti. Come abbiamo appena finito di dire, le istituzioni sono in continuo cambiamento, e non di rado accade che si vive sotto un sistema che a livello definitorio, formale, è di un certo tipo, ma nell’effettività è un altro.

D’altro canto, se c’è una esigenza forte nel diritto, un problema che per esso è centrale, è quello della certezza. Il diritto e le sue istituzioni sono principalmente chiamate ad offrire un qualificato, elevato grado di certezza nelle relazioni umane (se la Costituzione prevede le elezioni ci aspettiamo di andare a votare; se la legge prevede che le banche debbano pagare gli interessi sui depositi bancari, e debbano in ogni momento liquidare il deposito presente su un conto corrente a chi ne è titolare, mi fido a mettere il mio denaro in banca anziché tenerlo sotto il materasso; se la legge mette a disposizione strumenti per ottenere l’adempimento di un contratto ci aspettiamo di poterli usare, e facendo affidamento su ciò, stipuliamo il contratto, versiamo l’acconto del prezzo di una casa, fidando che la promessa di consegnarcela sarà mantenuta, se non spontaneamente, per un ordine dell’autorità). Per questo motivo ineriscono alle cose che impariamo tramite il diritto (come a quelle che impariamo studiando altre scienze e tecniche), un certo grado di uniformità, oggettività, prevedibilità, dunque di universalità: noi impareremo come nel nostro Paese devono essere approvate le leggi, su cosa può disporre la legge statale e su cosa quella regionale, quali poteri ha il Presidente della Repubblica e quali non ha, in quali casi si può adottare il decreto legge, e in quali non. Tuttavia, l’oggettività delle conoscenze che acquisiamo tramite il diritto, dunque la credibilità delle previsioni che possiamo fare in base ad esso, o l'universalità delle affermazioni che possiamo fare in rapporto ad esso sono sempre condizionate dalla necessità di contestualizzarle rispetto al momento e il luogo in cui le facciamo (vedremo per esempio che l’importanza del parlamento nella vita istituzionale, che è sempre altissima e sempre uguale se uno guarda a che cosa è scritto in Costituzione, è molto cambiata nel corso del tempo, e, questo, per l’incidenza di vari fattori, a cominciare dalle caratteristiche del sistema dei partiti).

Da una parte, dunque, abbiamo la naturale “imprecisione” del diritto, che non permette di adoperare definizioni generali e ‘ per punti’, universabilizzabili e astratte, perché una definizione valida ieri non è più buona oggi, una istituzione che è fatta in un modo in Italia è fatta in un altro in Germania, un bisogno può essere accolto e disciplinato in un certo modo in un certo paese, ma non allo stesso modo in un altro. Dall’altra, abbiamo una forte esigenza di certezza. La compresenza, nel diritto, di questi due estremi significa che, quando si affrontano problemi giuridici, è richiesta una grandissima dose di attenzione e scrupolo. Se si vuole, per esempio, criticare un orientamento giurisprudenziale e favorire l’adozione di un altro, criticare un istituto o la sua mancanza (per citare un esempio che fa discutere: l’impossibilità per gli omosessuali di formalizzare le loro unioni) occorre intanto conoscere molto bene le ragioni di quell’orientamento, di quell’istituto (o della sua mancanza) i principi giuridici su cui si fonda, le condizioni storiche che lo hanno generato, e poi, tutto ciò tenuto presente, occorre individuare una serie di validi motivi, e di credibili e praticabili modi di cambiarlo.

Tutto quanto si è detto sin qui significa che il diritto è un campo di esperienza e una forma di conoscenza molto particolare, di cui a questo punto possiamo descrivere qualche carattere di fondo.

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2.Il diritto è una scienza umana (sociale), non una scienza esatta

Il diritto, come ogni altra forma di conoscenza, ricerca la risposta a specifici tipi di domande. Le domande di cui il diritto si occupa riguardano, alla fine, tutte quante il problema di che cosa è giusto e che cosa non lo è, domande che possono presentarsi in varia forma: E’ il comportamento y lecito? Quali conseguenze derivano dall’evento x? Ha l’istituzione k il potere di fare questa cosa? Come è meglio risolvere una certa esigenza, problema o richiesta che emerge nel vivere civile?

Il tipo di domande che il diritto si pone ci fa capire intanto che esso è una scienza sociale, non una scienza “esatta”, di laboratorio, come la fisica, né una scienza puramente speculativa, come la filosofia. Da un lato, il diritto non opera con materiali inerti, ma con materiali vivi, che sono i problemi e le esigenze della società, cui è chiamato a rispondere, sia che si presentino come conflitti tra due o più persone, sia che si presentino come conflitti tra istituzioni.

3. Il diritto è una scienza pratica

Il fatto di essere chiamato a rispondere a questo tipo di problemi ed esigenze e, ci fa capire poi che il diritto è una scienza pratica, il che, in particolare lo differenzia dalle scienze puramente speculative come la filosofia. Mentre il filosofo può porsi in astratto la domanda che cosa è la libertà, e formulare risposte che aspirano a essere valide in ogni tempo e in ogni luogo proprio perché astratte, il giurista deve chiedersi quali tipi di libertà sono configurate e configurabili in un certo contesto, e da lì partire per valutare se Tizio o Caio ha o meno esercitato una libertà, quali limiti essa conosce, ecc. Mentre la domanda filosofica (o scientifica) può attendere in eterno una risposta, la domanda che viene posta al giurista (è giusto, lecito legittimo fare così e cosà?) va risolta entro un tempo dato, e va risolta come è doveroso e possibile, o anche opportuno, nel contesto dato. Certamente mai solo come in astratto piacerebbe, o come sembrerebbe necessario o possibile ragionando solo a fil di logica.

4.Il diritto conosce problemi di tipo qualitativo, non quantitativo

Le risposte che il diritto dà alle sue domande implicano sempre una valutazione, un apprezzamento, che ha a che vedere con criteri qualitativi (quali: maggiore giustizia, maggiore preferibilità di una soluzione rispetto a un’altra). Questo lo differenzia dalle scienze c.d. esatte, che sono invece quantitative: la correttezza delle risposte che esse danno ai loro problemi è misurabile, o cosí si ritiene, in maniera certa (a partire dalla controprova della moltiplicazione che si impara alle elementari), cosa che non è mai possibile affermare davanti alle domande qualitative: sul fatto che una data soluzione a una certa controversia è 'giusta' vi potrà essere accordo, mai matematica certezza.

Il fatto di porsi problemi qualitativi, inerenti al giusto, al bene, al preferibile, caratterizza molto i metodi del diritto rispetto a quelli delle scienze c.d. “esatte”: il diritto è un campo di problemi che non possono essere risolti pensando che 1+1 fa sempre 2.

In quanto scienza umana, e pratica, il diritto ha dei metodi tutti propri per ‘validare’ i propri ragionamenti e le proprie conclusioni, che non possono essere quelli che si adottano nelle

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scienze di laboratorio, o in quelle puramente speculative, e che sono anch'essi storici, prodotto della storia e soggetti al mutamento.

4. Il diritto si avvale di un sapere tecnico, che non è però uniforme

Per il fatto di essere dotato di una serie (vasta e varia) di tecniche di analisi e di ragionamento che gli sono proprie, il diritto è dunque, anche e tipicamente, sapere tecnico, vale a dire e in qualche modo oggettivo, costituito dai criteri, dai metodi, che danno rigore al suo ragionamento, e in base ai quali si ritiene che una cosa è provata o meno, che un argomento può o meno essere usato, è o meno convincente, o in base ai quali si interpreta la legge o si raggiunge una conclusione.

I diversi criteri adottati a questo fine danno vita a diverse metodologie di interpretazione, e di applicazione del diritto, e ciascuno di quei modi riflette una diversa idea circa il tipo di ‘certezza’ che il diritto è in grado di produrre. Nel corso del tempo, come vedremo, alcune metodologie hanno prevalso, poi sono decadute a favore di altre, poi sono tornate. Vedremo che nel Medio Evo, come nell’antichità, il giurista adottava una logica ‘dialettica’, ritenendo di poter giungere solo a una certezza probabile; che nell’Ottocento e nel Novecento si è spesso inclinato verso una logica di tipo dimostrativo, considerata più rigorosa e vedremo a suo tempo che cosa accade oggi, dove sono in campo due tendenze contrapposte. Da un lato, c'è una tendenza che vuole trasferire al diritto un grado di predittività e controllabilità analogo a quello che le scienze c.d. esatte ritengono di avere: è il caso della "analisi economica del diritto" e della "cibernetica giuridica". La prima tende a trasferire al diritto i modelli di ricerca e di validazione delle scienze economiche, per quanto poco credibile sia l'idea di rendere più 'oggettivo' il diritto facendolo ragionare come l'economia (in effetti, se l'economia producesse certezze, come pretende di fare, o almeno assicurasse un uso della ragione davvero più efficace di altri, non ci troveremmo mai in una crisi come quella in cui ci troviamo). La seconda aspira a sostituire le valutazioni 'opinabili' del diritto con processi preformattati, cancellando alla radice l'elemento umano che caratterizza il diritto.

Dall'altro lato, vi è la tendenza a una forte rivalutazione delle componenti valutative, dialettiche, argomentative che risalgono alla tradizione antica, tendenza che esprime fiducia nel fatto che, in quanto ha a che fare con problemi umani (e cioè: concreti, altamente differenziati in relazione al momento e al luogo in cui si presentano e chiedono soluzione), il diritto tanto meglio opera tanto meno si affida a logiche tendenti alla astrazione e all'uniformità.

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