Introduzione al Diritto Amministrativo

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  • 8/13/2019 Introduzione al Diritto Amministrativo

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    Introduzione breve

    al dirittoamministrativoDispensa a uso degli studenti del corso di dirittoamministrativo delleconomia,Facolt di Economia

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    1Inquadramento generale deldiritto amministrativo

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    Sommario

    1. La funzione amministrativa

    2. Amministrazione attiva e strumentale

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    1. La funzione amministrativaUna delle domande che fin dal suo sorgere ha impegnato la

    scienza del diritto amministrativo come individuare la funzioneamministrativa, distinguendola dalla funzione legislativa e daquella giurisdizionale. Secondo la dottrina classica la funzioneamministrativa coincide con la funzione esecutiva, attivit diesecuzione della legge. Ci in applicazione della teoria delladivisione dei poteri (mutuata dalla lezione di Montesquieau),per cui a ciascun potere deve corrispondere una funzione. Ilpotere legislativo, che risiede nel corpo politico elettivo, ha il

    compito (la funzione) di fare le leggi, cio di creare il dirittooggettivo; il potere giudiziario ha la funzione di assicurare laconservazione e losservanza dellordinamento giuridico; ilpotere esecutivo, che fa capo allorganizzazione del governo, dieseguire la legge. Detto altrimenti, la funzionedellamministrazione in questa accezione di cura concretadellinteresse pubblico in esecuzione di quanto previsto da unanorma giuridica. La dottrina pi recente ha per notato sia che

    la teoria della divisione dei poteri non risponde pi alla realtdelle cose poich ciascuno dei poteri esercita funzioni chesarebbero proprie di altri poteri sia che spesso lattivit delleamministrazioni non riconducibile alla mera esecuzione dellalegge, spaziando dalla regolazione in via generale di rapportigiuridici e di comportamenti, alla determinazione di mezzi

    La funzione amministrativa

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    finanziari, alla definizione di poteri dei privati, allapianificazione.

    Il modo pi proficuo di affrontare lambito di pertinenza della

    funzione amministrativa , quindi, quello di studiare ci chefanno in concreto le amministrazioni. Funzione amministrativa allora semplicemente linsieme delle attivit svolte dagliapparati amministrativi dello Stato e dalle altre amministrazionipubbliche.

    Il termine funzione, riferito allattivit delle pubblicheamministrazioni, ha tuttavia un altro significato giuridicamente

    pi preciso: quello di attivit globalmente rilevante. Questanozione, che comune a tutti i settori del diritto, moltoimportante nel diritto amministrativo. Ci perch, a differenza diquanto accade in genere nel diritto privato, lattivit posta inessere da unamministrazione verso il raggiungimento di uncerto scopo giuridicamente rilevante per lordinamento, harilievo cio il modo di svolgimento dellattivit e non soltantolatto finale di essa (la manifestazione di volont, di giudizio,

    ecc.).

    Si pu fare un esempio. Se una societ privata decide di farcostruire un edificio da adibire a propria sede, ci che rileva semplicemente che la proposta di affidamento dellappalto siafatta da chi legittimato a rappresentare la societ secondo ilproprio statuto, e che tale proposta non sia viziata (per errore,dolo, ecc.). Quando la stessa attivit posta in essere da una

    amministrazione comunale, diviene rilevante il motivo per cui sivuole procedere a tale realizzazione, se e a chi serve, la sceltadel contraente, quanto coster lopera, il luogo dove localizzare

    ledificio. Tutto ci sar oggetto di svariati atti amministrativi.Il principio che tutto quello che lamministrazione fa o intendefare deve essere verificabile. Lesigenza di controllare lattivitdelle pubbliche amministrazioni (nei pi vari modi, dai controlliin senso tecnico svolti da un ufficio amministrativo sullattivit diun altro, ai controlli affidati al giudice, al controllo in senso latodegli elettori sul corpo politico) la ragione per cui una normastabilisce che una certa attivit di un soggetto pubblico funzione. Levoluzione degli Stati moderni ha portato a unasempre maggiore funzionalizzazione dellattivit delleamministrazioni pubbliche fino a rendere funzione anchelattivit non di cura di interessi pubblici, come per esempioquella di provvista degli uffici pubblici: acquisto diapparecchiature, mobilio, materiale di consumo.

    2. Amministrazione attiva e strumentaleVi da dire di una tradizionale distinzione dellattivitamministrativa in amministrazione attiva, consultiva e dicontrollo. La prima lattivit che attiene direttamente alla curadi interessi pubblici attraverso lemanazione di atti o ilcompimento di azioni reali, per esempio rispettivamenteirrogazione di una sanzione consistente nellordine didemolizione di un fabbricato e materiale abbattimento del

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    fabbricato (nellamministrazione attiva rientrano ladozione deipiani urbanistici, il rilascio di autorizzazioni, ecc.). La secondaserve a consigliare lamministrazione sul modo migliore di

    curare linteresse pubblico e d luogo agli atti denominati pareri(v. anche 6).

    La terza volta a sindacare loperato delle amministrazioni cuisono demandati i compiti di amministrazione attiva. Lafunzionalizzazione dellattivit amministrativa aveva portato nelcorso degli anni a una sempre maggiore estensione deicontrolli, di cui vi sono molte specie. Secondo M.S. Giannini ciche contraddistingue tutti gli atti di controllo la presenza di un

    giudizio di conformit a regole (il cosiddetto sindacato) e dimisure repressive, preventive, rettificative o eliminative nel casodi difformit. Tuttavia dagli anni 90 del secolo scorso in poi si assistito a una forte contrazione dei controlli esterni aventi aoggetto la legittimit degli atti. Particolarmente significativa lasoppressione per opera della L. Cost. n. 3/2001 degli artt. 125 e130 della Costituzione, che prevedevano, rispettivamentecontrolli statali sugli amministrativi delle Regioni e controlliregionali sugli atti amministrativi degli enti locali. Di fatto ilcontrollo preventivo di legittimit sugli atti (come attivit chedoppia lamministrazione attiva e d luogo aunamministrazione di controllo) stata ormai sostituita da unanuova tipologia di controlli interni che riguardano aspetti diversidalla verifica di legittimit sui singoli atti (v. infra 4).

    Questa tripartizione serve a chiarire anche la terminologia dei ss., poich soltanto per gli atti di amministrazione attiva siuser il termine provvedimento atto con cui si esprime la

    volont dellente mentre gli altri atti verranno chiamatisemplicemente atti amministrativi, poich strumentali, ocollegati, allatto amministrativo-provvedimento (il discorso sarpi chiaro quando si tratter del procedimento amministrativo,infra 6).

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    6/422Distribuzione compiti e funzioni

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    1. Uffici e organi

    2. Attribuzioni e competenze

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    1. Uffici e organiSi evitato volutamente di parlare dellorganizzazione deipubblici poteri e dei concetti di ente pubblico, amministrazionepubblica, figura soggettiva pubblica, per cui si rinvia alletrattazioni istituzionali. Termini quali amministrazione pubblica,ente o soggetto pubblico saranno usati indifferentemente perindicare tutte le organizzazioni che le norme definisconopubbliche e che si occupano di interessi pubblici.

    Occorre, invece, dire dellelemento di articolazione basilare ditutte le organizzazioni pubbliche, che lufficio, poich ci

    permette anche di precisare ulteriormente il concetto difunzione in relazione ai concetti di attribuzione e dicompetenza. Gli uffici sono le strutture organizzative di basedei soggetti pubblici: ogni soggetto pubblico ha cio un disegnoorganizzativo secondo cui a ciascun ufficio affidato losvolgimento di un certo compito (uffici funzionali). Laconfigurazione degli uffici molto varia: un ufficio pu essereformato da una sola persona fisica o da decine di persone, dafunzionari di carriera o da membri elettivi (rispettivamentesindaco, ufficio tecnico comunale, genio civile, consiglioregionale). Ma tutti gli uffici devono essere muniti di personale emezzi e devono essere attributari di una funzione o di una partedi funzione. Alcuni uffici, che sono detti organi, hanno attitudinea imputare gli effetti della propria attivit allorganizzazione cuiappartengono e per questo la loro attivit, a differenza di quella

    La divisione del lavoro

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    degli altri uffici, ha rilevanza nei rapporti esterni ovvero, comeanche si dice, lorgano ha capacit di esternare la volont delsoggetto. Usando una immagine figurata, si pu dire che ilsoggetto pubblico si esprime attraverso i suoi organi, mentregli uffici che non sono organi svolgono attivit serventi quelledegli uffici-organo.

    Cos il consiglio comunale organo del soggetto pubblicoComune, poich esso pu emettere degli atti con effetti versolesterno, che modificano le situazioni soggettive di altrisoggetti, come la concessione di un pubblico servizio. Prima ditale atto altri uffici avranno istruito la pratica, consultato ulteriori

    uffici, preparato e scritto materialmente il provvedimento,tuttavia questi non sono organi perch la loro attivit rileva soloallinterno dellorganizzazione. La giunta regionale organo delsoggetto pubblico Regione, e ha una serie di competenze fracui, in alcuni casi, quella di adottare provvedimentiamministrativi, ma, prima di giungere a tale provvedimento, altriuffici avranno esaminato uno schema dellatto in tutti i suoiaspetti tecnici e giuridici mettendo in condizione la giunta diprendere una decisione, e soltanto tale decisione avr rilevanzanei rapporti fra Regione e altri soggetti, Comune, privati, ecc.

    2. Attribuzioni e competenzeSi usato il termine competenza, che va distinto sia daattribuzione, sia da potest. Nelle potest si esprime il potereautoritativo e unilaterale delle amministrazioni pubbliche. Se ne

    dir nel s. A ben vedere, peraltro, gli atti e le attivit che sonoespressione di una potest nel senso ora precisato sono digran lunga la parte quantitativamente minore dei compiti svoltidalle amministrazioni, che stipulano contratti, rilascianocertificati, erogano prestazioni, raccolgono dati, eseguonoricerche, compiono operazioni materiali. Sia le potest sia glialtri compiti vengono comunque ripartiti tra le varieamministrazioni utilizzando i due criteri dellattribuzione e dellacompetenza. Attribuzione lambito degli interessi pubblici cheuna norma giuridica affida alla cura di un soggetto pubblico inuna determinata materia (ricordando quanto si detto a

    proposito del significato di funzione, si comprender comelattribuzione lambito giuridicamente rilevante dellattivit diun soggetto pubblico, cio funzione). Competenza va inveceriferita esclusivamente allattivit degli organi e degli uffici, quindi nozione pi ristretta di quella di attribuzione: altrimentidetto la competenza la misura della funzione. Per esempio, alMinistero dello sviluppo economico attribuita la materia deibrevetti e marchi, il dirigente responsabile dellUfficio Italiano

    Brevetti e Marchi organo del Ministero ha la competenzanel rilasciare la concessione del brevetto. Il Comune haattribuzione in materia di assunzione e gestione dei servizipubblici, il consiglio comunale ha competenza ad adottare iprogrammi e gli atti di indirizzo per la gestione degli stessi.

    Il punto di riferimento attuale per le attribuzioni costituitodallart. 118 Cost. il quale stabilisce quali criteri debbono

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    guidare il legislatore nellallocazione delle funzioniamministrative tra i vari livelli di governo (Comuni, Province,Regioni, Stato).

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    Poteri autoritativi delleamministrazioni pubbliche

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    1. Le potest pubbliche

    2. Le potest di autotutela

    3. Linoppugnabilit

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    1. Le potest pubblicheLattivit funzionale dellamministrazione pu essere distinta invari modi. Fra tutte le classificazioni ve n una di immediatapercepibilit che distingue tra lamministrare per provvedimentiautoritativi e lamministrare mediante il diritto comune, che sisvolge, cio, secondo le regole comuni a tutti i soggettidellordinamento giuridico dettate principalmente nel codicecivile.

    Vi dunque un amministrare autoritativo e uno non autoritativo.Questa distinzione non va, per, intesa come se lattivit di

    diritto privato fosse del tutto separata da quella autoritativa,poich anche quando pone in essere rapporti riconducibili aldiritto privato lattivit dellamministrazione comunquepreordinata alla realizzazione di un fine pubblico, , quindi,funzione. Ne riprova la disposizione recentemente introdottaallinterno della legge generale sul procedimento amministrativosecondo cui la pubblica amministrazione, nell'adozione di attidi natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto

    privato salvo che la legge disponga diversamente (art. 1,comma 1bis della legge 241/1990).

    Proprio perch lattivit autoritativa dellamministrazione,imponendosi ai privati, costituisce in un certo senso una derogaal diritto comune, in cui le parti sono normalmente, e almenoformalmente, su un piede di parit, occorre su di essa portare

    Lamministrazione in veste di autorit

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    ora lattenzione. Il potere di agire mediante atti dimperio, ciche secondo la dottrina classica deriva loro dallessere investitedi una parte della sovranit dello Stato, viene considerato il pitangibile connotato del diritto speciale delle amministrazionipubbliche. Quando unamministrazione esercita una potestpubblica, si dice che emette provvedimenti amministrativiautoritativi, incide cio unilateralmente sullaltrui sfera giuridica,in particolare costituendo, modificando o estinguendodeterminate situazioni giuridiche soggettive. Per esempio, nelcaso del provvedimento di espropriazione, la situazionesoggettiva di proprietario di un fondo si estingue e tale

    situazione viene trasferita autoritativamente a un soggettopubblico.

    Questa particolare forza giuridica del provvedimentoamministrativo si definisce imperativit, per intendereproduzione unilaterale, immediata e diretta di effetti giuridici,anche contro la volont del soggetto cui destinato.Allimperativit si suole ricollegare talune caratteristiche.

    a) Lesecutivitsecondo cui i provvedimenti amministrativihanno efficacia cio producono effetti indipendentementedalla loro legittimit (cessano di essere efficaci soltanto quandosiano stati annullati).

    b) Lesecutoriet, la possibilit, cio, per la stessaamministrazione di far avverare coattivamente, anche conlimpiego della forza pubblica, quei provvedimenti amministrativi

    che non modificano automaticamente la realt sensibile, maabbisognano di atti esecutivi (per esempio la presa di possessodel fondo espropriato). Secondo lart. 21-terdella L. 241/1990nei casi e con le modalit stabiliti dalla legge, le pubblicheamministrazioni possono imporre coattivamente ladempimentodegli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento costitutivo diobblighi indica il termine e le modalit dell'esecuzione da partedel soggetto obbligato. Qualora linteressato non ottemperi, lepubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedereallesecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalitpreviste dalla legge.

    2. Le potest di autotutelaTale caratteristica espressione del cosiddetto potere diautotuteladelle amministrazioni pubbliche, le quali adifferenza dei privati nellambito delle proprie attribuzionipossono portare a esecuzione i propri atti senza bisogno dirivolgersi allautorit giudiziaria. Nellambito dellautotutela suolefarsi rientrare anche il potere di eliminare o modificare i propri

    atti che risultino viziati e quindi irregolari o invalidi. Nei casi incui venga sollevata, da parte di un terzo o della stessaamministrazione, una questione circa la regolarit dellatto,possono, cio, essere aperti procedimenti amministrativispecifici detti di riesame il cui esito va dalla conferma,allannullamento dufficio, alla riforma dellatto stesso.

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    I procedimenti di riesame vengono distinti da quelli di revisioneche danno luogo alle misure della revoca, ritiro o abrogazionedellatto. Secondo lopinione pi diffusa che non tutti glistudiosi oggi condividono mentre lannullamento dufficio puessere pronunciato soltanto in presenza di un vizio di legittimitdel provvedimento (infra 8), la revoca la misura da adottarenel caso in cui lamministrazione reputi inopportuna una certadecisione a seguito di una nuova valutazione degli interessi ingioco, in relazione alle mutate circostanze di fatto ovvero acircostanze di cui non si era tenuto conto al momentodellemanazione del provvedimento.

    Lart. 21-quinquiesdella L. 241/1990 conferisce base legale aquesto orientamento, disponendo che per sopravvenuti motividi pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento dellasituazione di fatto o di nuova valutazione dellinteresse pubblicooriginario, il provvedimento amministrativo a efficacia durevolepu essere revocato da parte dellorgano che lo ha emanatoovvero da altro organo previsto dalla legge. La revocadetermina la inidoneit del provvedimento revocato a produrre

    ulteriori effetti. Se, per, tale revoca abbia prodotto pregiudiziin danno dei soggetti direttamente interessati, lamministrazioneha lobbligo di provvedere al loro indennizzo.

    Ne discende che non tutti i provvedimenti sono revocabili, ma siritiene lo siano solo quelli in cui la legge demandaallamministrazione di valutare se un provvedimento debba o

    meno essere emanato oppure di determinarne il contenutodispositivo oppure le modalit esecutive (infra 5). Nei casi incui, invece, lamministrazione sia chiamata soltanto a verificarelesistenza di requisiti o presupposti fissati dalla legge, si ritieneche il provvedimento sia irrevocabile anche se annullabilequalora viziato. In determinate ipotesi la legge stessa astabilire la non revocabilit del provvedimento.

    3. Linoppugnabilitc) Linoppugnabilit, detta anche consolidazione, indica chedecorso il termine di sessanta giorni dalla conoscenza del

    provvedimento, non se ne pu pi chiedere al giudiceamministrativo lannullamento. Trascorso il termine didecadenza, solo la stessa amministrazione pu eliminarlo invirt dei suddetti poteri di autotutela.

    Linoppugnabilit legata, dunque, alla conoscenza delprovvedimento da parte dei soggetti interessati a opporsi aesso. In alcuni casi la legge a fissare delle presunzioni,equiparando la conoscibilit alla conoscenza effettiva, perparticolari tipi di provvedimenti fatti oggetto di speciali misure dipubblicit: per esempio per i piani regolatori urbanistici generalidei comuni la pubblicazione sul Bollettino Ufficiale Regionale ritenuta idonea a far presumere che gli interessati abbianoavuto conoscenza dellatto. Negli altri casi chiunque voglia farvalere linoppugnabilit (e cio la decadenza del diritto diazione dinanzi allautorit giudiziaria amministrativa per

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    decorrenza dei sessanta giorni) tenuto a fornire la prova dellaconoscenza effettiva del provvedimento da parte del soggettoche ne ha proposto limpugnativa.

    Secondo la dottrina dellinizio del secolo scorso, improntata alprincipio della divisione dei poteri, limperativit connota ilprovvedimento amministrativo, atto tipico del potereamministrativo, come la forza di legge connota latto legislativo,atto tipico del potere legislativo, come lautorit di cosagiudicata connota la sentenza, atto tipico del potere giudiziario.

    Va ribadito che non tutta lattivit amministrativa riconducibile

    al binomio attivit autoritativa/attivit consensuale, ma soltantoquella che si esplica in dichiarazioni di volont. Vi sonopertanto ambiti di attivit che esulano da questi e sono lattivitinterna, lattivit conoscitiva e lattivit di organizzazione chespesso, da un punto di vista concreto, sono le attivit piimportanti delle amministrazioni.

    Allo stesso modo, come gi detto nel prec., non tutti gli attiamministrativi sono provvedimenti amministrativi (imperativi):oltre agli atti di diritto privato, vi sono gli atti reali, o mericomportamenti, e gli atti strumentali ossia tutti quegli atti chepossono essere considerati serventi del provvedimento (pareri,accertamenti, proposte, richieste, ecc.).

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    4Principi fondamentali dellattivitamministrativa

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    Sommario

    1. I principi fondamentali dellattivit amministrativa

    2. Il principio di legalit

    3. La riserva di legge

    4. Imparzialit e buon andamento

    5. Gli altri principi

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    1. I principi fondamentali dellattivit

    amministrativa

    Tre sono i principi fondamentali dellattivit amministrativaComunemente menzionati: il principio di legalit, la riserva dilegge, il principio di imparzialit.

    Il primo a lungo non scritto, ma ugualmente ritenuto di rilievocostituzionale, e ora codificato nella L. 7 agosto 1990, n. 241sul procedimento amministrativo; gli altri due sanciti nellaCostituzione. Secondo lart. 1, comma 1 della L. 241/1990

    lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla leggeed retta da criteri di economicit, di efficacia, di pubblicit e ditrasparenza nonch dai principi dellordinamento comunitario.

    Quando lazione della pubblica amministrazione non si svolgenel rispetto di questi principi diviene ingiusta, tradisce i suoifini, e in questi casi lordinamento giuridico accorda ai cittadinidegli strumenti di controllo, in senso lato, sulloperato delleamministrazioni e di difesa dai possibili abusi (infra ss.).

    I suddetti principi sono stati compiutamente elaborati nella fasedellitinerario degli Stati moderni tra il XVIII e XIX sec. in cuisi poneva con maggior forza, nella coscienza sociale, ilproblema del dissidio autorit-libert. La finalit, in questa fase,era essenzialmente garantistica, essendo volti a limitarelesercizio delle potest pubbliche. Successivamente, per, la

    I Principi

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    loro portata si estesa a comprendere lintera azioneamministrativa e hanno assunto principalmente un significatofinalistico parallelamente allespandersi dellintervento delloStato nella societ e nelleconomia.

    2. Il principio di legalitIl principio di legalit, cui si ricollegano forti motivazioni diordine ideale e politico, alla base del cosiddetto Stato didiritto, in cui tutti i poteri devono essere subordinati alla legge.In concreto, soprattutto negli Stati ottocenteschi, si volevaevitare un incontrollato ed eccessivo potere degli apparati

    amministrativi e si esalt, fino alleccesso, il primato della leggesullamministrazione, cio del Parlamento, in quanto consessoelettivo e quindi pi diretta emanazione della volont popolare,sui funzionari delle amministrazioni pubbliche. Secondo ilprincipio di legalit nessun potere conferitoallamministrazione se non previsto da una norma giuridica.

    Il principio ha due corollari nei principi di tipicit e nominativitdei provvedimenti amministrativi.

    Secondo il primo ogni provvedimento che la pubblicaamministrazione deve emanare corrisponde a una funzionetipica, cio a una determinata finalit: ogni atto ha, in altreparole, una missione specifica assegnatagli da una appositanorma.

    Il secondo postula che i provvedimenti amministrativi (dotati diimperativit) sono una categoria a numero chiuso, nonessendovi possibilit di emanare provvedimenti non nominatidalla legge (cosa che quando si agisce usando gli strumenti deldiritto privato possibile fare, inventando, per esempio, nuovefigure contrattuali per regolare i propri interessi).

    Ma il principio di legalit, come si diceva, va declinato anche inunaltra pi ampia accezione, quella fatta propria, tra laltro,dallart. 1, L. 241/1990. secondo cui lattivit amministrativapersegue i fini determinati dalla legge, in base alla quale tuttalattivit amministrativa, indipendentemente dagli strumenti

    impiegati, deve trarre ispirazione dalle finalit indicate dallegislatore e ancor prima dalle norme costituzionali.

    3. La riserva di leggeLa riserva di legge costituisce un rafforzamento della versionegarantistica del principio di legalit. In molte norme dellaCostituzione stabilito che per lesercizio di determinatepotest amministrative che incidono su diritti dei cittadini a

    tutela rafforzata, occorre una specifica regolamentazioneattraverso una legge del Parlamento sui modi di esercizio di talipotest. La riserva di legge esclude cio che una certa materia,in mancanza di disciplina legislativa, possa essere oggetto diregolamentazione attraverso atti normativi secondari(regolamenti). Un esempio di riserva di legge quello dellart.23 Cost. secondo cui le prestazioni personali o patrimoniali

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    (tasse e tributi) non possono essere imposte se non in base auna norma di legge.

    4. Imparzialit e buon andamentoI principi di imparzialit e buon andamento della pubblicaamministrazione sono sanciti dallart. 97 Cost.

    Buon andamento significa, sostanzialmente, efficienzadellamministrazione secondo un canone proprio della scienzadellamministrazione, non semplice da attuare. La legge241/1990 ha recepito il concetto di buon andamentotraducendolo nelle due formule delleconomicit e dellefficacia

    dellazione amministrativa.

    In base a questi principi la pubblica amministrazione devetendere ad agire attenendosi al principio dellanalisicosti-benefici e a valutare la propria attivit in termini di risultatie non di mera legalit formale. A un approccio di questo genereappartiene tutta quella parte del diritto amministrativo pirecente relativa ai cosiddetti controlli di gestione, che mirano

    per lappunto a verificare nel complesso le prestazioni dellepubbliche amministrazioni. La fonte normativa principale inmateria il D.Lgs. 70/1995, secondo il quale il controllo digestione una procedura diretta a verificare lo stato diattuazione degli obiettivi programmati nonch lefficacia,efficienza ed economicit di tali obiettivi, attraverso lanalisi

    delle risorse acquisite e la comparazione tra i costi, la quantite la qualit dei servizi offerti.

    La materia dei controlli stata disciplinata in termini generali

    dal D.Lgs. 286/1999, ove il controllo, definito interno (aciascuna amministrazione, che ci deve organizzarlo da smedesima). distinto in controllo di regolarit amministrativa econtabile, controllo di gestione e controllo strategico.Questultimo in particolare riguarda la verifica di congruit dellescelte compiute in sede di attuazione di piani, programmi e altristrumenti di determinazione dellindirizzo politico.

    Il principio di imparzialitha conosciuto unevoluzione,poich allinizio era inteso soprattutto come garanzia chelattivit dellamministrazione non fosse influenzata in modoimproprio dal potere politico (o meglio dalla maggioranzagovernativa). In seguito ha esteso la sua portata venendo aconfigurarsi come regola tendenziale di tutto lagiredellamministrazione in attuazione del principio di giustizia. Lepubbliche amministrazioni, cio, nello svolgimento dei propri

    compiti sono tenute a tener presenti tutti i fatti afferenti agliinteressi considerati dalla legge secondo regole improntate acertezza, trasparenza e democraticit. Cos la dottrina haricondotto al principio di imparzialit numerosi istituti del dirittoamministrativo volti a limitare la sfera di libert delleamministrazioni, quali lobbligo di motivazione deiprovvedimenti amministrativi, il principio di partecipazione dei

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    privati al procedimento amministrativo (c.d. giustoprocedimento), il vizio delleccesso di potere. In una cos ampiaaccezione il principio di imparzialit diventato ilprincipio-cardine dellazione amministrativa, in cui finisce per

    confluire anche il principio di legalit inteso non pi in sensoformale ma sostanziale.

    5. Gli altri principiAi suddetti tre principi se ne affiancano altri, pi o menocollegabili ai primi, che nati spesso dalla prassi giudiziaria sonostati poi sanciti dalla L. 241/1990. Lobbligo di motivareogni

    provvedimento, di indicare, cio, espressamente le ragioni e ipresupposti delle misure assunte. Lobbligo di concludere ogniprocedimento amministrativo (v. infra 6), avviato su istanza diparte, con un provvedimento espresso. Il principio ditrasparenza, secondo cui ogni persona interessata ha diritto adaccedere ai documenti in possesso della pubblicaamministrazione. Il principio di partecipazione, secondo cui lepersone e i gruppi organizzati portatori di determinati interessi

    hanno diritto a prendere parte allattivit amministrativaformulando proposte e osservazioni che lamministrazione devetenere in adeguata considerazione. Il principio disemplificazionein base al quale lamministrazione non deveaggravare inutilmente le procedure e deve coordinarsi con lealtre amministrazioni coinvolte in uno specifico problemaamministrativo.

    Vanno infine ricordati alcuni principi, tra cui particolarmente ilprincipio di proporzionalite il principio di nondiscriminazione, affermatisi nellordinamento dellUnioneEuropea, e poi attraverso questa penetrati nellordinamento

    italiano, soprattutto grazie allopera interpretativa della Corte diGiustizia e oggi richiamati nellart. 1.1 della legge 241/1990.Questi principi comunitari hanno un processo di formazionecircolare: nascono in qualcuno degli Stati membri, sono assuntidallordinamento comunitario, e poi sono restituiti agliordinamenti nazionali che interagiscono nella Comunit.

    Sullattivit amministrativa v.

    G. CORSO, Lattivit amministrativa, Torino 1999.

    F.G. SCOCA, Attivit amministrativa, ad vocem, in ED, vol. VI-agg., 90

    ss.;

    S. CIVITARESE MATTEUCCI, Regime giuridico dellattivitamministrativa e diritto privato, in Diritto Pubblico 2003, 405 ss.

    Sui principi di derivazione europea v. M. Chiti, Diritto amministrativo

    europeo, Milano, 2005.

    L di i lit

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    5La discrezionalit

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    Sommario

    1. La discrezionalit amministrativa

    1.1.La motivazione della scelta

    1.2. Limiti interni alla discrezionalit

    2. La cosiddetta discrezionalit tecnica

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    1. La discrezionalit amministrativaNozione cardine del diritto amministrativo la cosiddettadiscrezionalit, intimamente collegata con il principio di

    imparzialit.

    Vi sono alcuni casi in cui la funzionalizzazione dellattivitamministrativa giunge al punto che lesercizio dei poteri sostanzialmente vincolato, nel senso che in presenza dideterminati presupposti, previsti da una norma,lamministrazione non ha altra scelta che assumere una certamisura. In queste ipotesi perfino discutibile che

    lamministrazione disponga di un potere. Lamministrazione intali ipotesi si limita allaccertamento di quei presupposti eallapplicazione della norma nel caso concreto. questo ilcaso, per esempio, di molti atti autorizzatori.

    La Motivazione Della Scelta

    Altre volte lattivit amministrativa attivit discrezionale. Inquesti casi la norma che attribuisce un potere

    allamministrazione , affida a questultima un compito, per cosdire, creativo, innovativo, di completamento della fattispecienormativa.

    Con questa formula si indicano le modalit attraverso le qualieffettuare la scelta migliore fra pi soluzioni possibili, adottandouna certa misura tra le molte astrattamente consentite dalla

    Poteri discrezionali

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    norma, secondo quella, appunto, che risulti pi opportuna per ilcaso concreto.

    La discrezionalit , dunque, il metodo con cui

    lamministrazione determina come concretamente realizzare ilfine pubblico, quando questo non prestabilito dalla legge.

    Per comprendere meglio la questione necessario operarealcuni passaggi logici.

    Le norme, nellattribuire il potere, indicano, anche se quasi maiesplicitamente, allamministrazione un interesse pubblico dacurare definito interesse primario che in concreto, per, non

    pu quasi mai essere soddisfatto isolatamente, come se fossepossibile astrarlo dal contesto in cui esso vive. Esso destinato a confliggere con altri interessi pubblici e privati definiti, in rapporto a quella determinata fattispecie diattribuzione di potere, interessi secondari e dunquelamministrazione deve, in ogni occasione in cui si trova aesercitare quel potere, scegliere se soddisfare linteresseprimario o ritenere prevalenti gli interessi secondari. Il

    contenuto della discrezionalit sta proprio in questaponderazione comparativa dellinteresse primario con gliinteressi secondari.

    Questa valutazione di prevalenza varia a seconda dellambitodella discrezionalit, a sua volta definito dalle norme.

    Limiti Interni Alla Discrezionalit

    La norma attributiva del potere pu consentireallamministrazione di determinare discrezionalmente il

    contenuto del provvedimento. Questa la discrezionalit nelsenso pi proprio del termine. Si dice allora che vi discrezionalit nel quid; oppure pu lasciare allamministrazionesoltanto la scelta sul se emanare il provvedimento, in questocaso si parla di discrezionalit nellan; infine pu consentireallamministrazione di valutare solo il tempo e i modi diadozione del provvedimento, e allora la discrezionalit nelquomodo.

    Ci che va evidenziato che la discrezionalit amministrativanon implica affatto libert di scelta, ma, al contrario, necessitche ogni decisione sia il frutto dellosservanza di precisi criteri,alcuni dei quali sono espressione di principi generali ragionevolezza, imparzialit, uguaglianza che a loro voltadanno luogo a numerose regole non scritte, altri sono indicatidirettamente dalla norma attributiva del potere, altri ancora

    sono rimessi allesperienza dellamministrazione decidente.In ogni caso elemento di grande rilievo che i criteri utilizzatinella decisione devono essere resi noti allesterno attraverso lamotivazione del provvedimento. In base a un principio dicreazione giurisprudenziale, ma oggi sancito dallart. 3 della L.241/1990, la motivazione dei provvedimenti amministrativi posta a giustificazione della decisione amministrativa nei

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    confronti di tutti i cittadini, che devono poter apprezzare se lascelta coerente con i criteri che lamministrazione hadichiarato di porre a base della decisione e con gli altri criteriderivanti dallordinamento giuridico. Vi pertanto una stretta

    correlazione nellattivit amministrativa tra interesse pubblico,scelta discrezionale e motivazione della scelta.

    2. La cosiddetta discrezionalit tecnicaIl fatto che la presenza di altri interessi possa incideresfavorevolmente sulla soddisfazione dellinteresse primario haportato alla enunciazione di una teoria detta dei limiti interni alladiscrezionalit. Quando lamministrazione fuoriesce da questilimiti si dice che commette un eccesso di potere e ilprovvedimento amministrativo invalido. Dai limiti interni vannodistinti i limiti esterni, che non si indirizzano tanto alladiscrezionalit quanto direttamente al potere, limitandonedallorigine la sfera desercizio.

    Si suole distinguere dalla discrezionalit amministrativa vera epropria la cosiddetta discrezionalit tecnica, la quale consiste

    nellassumere, allinterno del procedimento, regole desperienzadella scienza o della tecnica, e quindi non comportaponderazione e valutazione di interessi ed effettuazione discelte. In linea di principio, la discrezionalit tecnica vincola lascelta dellamministrazione alla quale la norma imponesemplicemente di valutare dei fatti alla stregua di conoscenzederivanti da discipline extra-giuridiche. La giurisprudenza

    ritiene, discutibilmente, che gli atti caratterizzati dadiscrezionalit tecnica siano sindacabili soltanto in presenza disintomi di assoluta e manifesta illogicit, considerandoaltrimenti riservati allamministrazione gli accertamenti e i

    giudici tecnici.

    I provvedimenti amministrativi generali e a contenuto normativo(per esempio i regolamenti), pur essendo ampiamentediscrezionali, non sottostanno allobbligo di motivazione. Iprovvedimenti generali sono quelli che hanno come destinatariuna pluralit indefinita di soggetti, contrapposti sia agli attiindividuali sia agli atti collettivi, destinatari dei quali sono singoli

    soggetti o pluralit definite di soggetti e che devono esseremotivati. Come accennato, anche i principi sulla motivazionedei provvedimenti amministrativi sono stati codificati dalla L.241/1990, il cui art. 3 dispone che ogni provvedimentoamministrativo, compresi quelli concernenti lorganizzazioneamministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e ilpersonale, deve essere motivato ... La motivazione deveindicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno

    determinato la decisione dellamministrazione, in relazione allerisultanze dellistruttoria e aggiunge, poi, che la motivazionenon richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenutogenerale.

    Il di t i i t ti

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    6Il procedimento amministrativo

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    Sommario

    1. Il procedimento amministrativo

    2. Il profilo funzionale del procedimento

    3. Il profilo strutturale del procedimento

    3.1. Le fasi del procedimento

    3.2. Istruttoria e L. 241/1990

    4. Tipi di procedimenti in base ai provvedimenti da

    essi prodotti

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    1. Il procedimento amministrativoSi parlato fin qui di atti e di provvedimenti amministrativi.Occorre, ora, introdurre la pi complessa nozione di

    procedimento amministrativo. Anchesso istituto volto adassoggettare lesercizio del potere amministrativo a regoleverificabili, in stretta correlazione con la discrezionalit,poich proprio attraverso il procedimento che avviene quellaponderazione fra gli interessi che costituisce il tratto salientedella prima. Ma pi in generale il procedimento si correla allafunzione amministrativa di cui esprime la forma, ogni attivitamministrativa organizzandosi e svolgendosi in forma di

    procedimento (Benvenuti).

    Tradizionalmente la dottrina amministrativistica definisce ilprocedimento amministrativo come una sequenza di atti, postiin essere da amministrazioni, tra loro collegati e tendenti a ununico scopo. Questo scopo si realizza con lemanazione delprovvedimento che definisce il procedimento.

    In modo pi preciso pu dirsi, quindi, che il procedimentoamministrativo costituito dal provvedimento e dai suoi attipreparatori considerati come complesso di carattere unitario econcluso, e cio di sequenza contraddistinta dalla presenza diun atto principale preceduto e seguito da atti in funzione diquello principale o di atti a esso strumentali. Non esiste, inbreve, provvedimento amministrativo che sia solitario, perch

    Procedimento

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    esso sempre preceduto e spesso seguito da un complesso diatti di questo serventi. In parole semplici, il procedimentoamministrativo il contenitore degli atti necessari epreordinati allemanazione del provvedimento amministrativo.

    Ci detto occorre, tuttavia, osservare che lelemento checontraddistingue il procedimento amministrativo da altri tipi diprocedimento non lesservi una sequenza di atti ordinati auno scopo (che vicenda propria anche di altri atti: lasentenza, la legge), ma lessere sequenza ordinata al raccordoconcreto di una pluralit di interessi, e infatti meno sono gliinteressi da ponderare pi semplice il procedimento e

    viceversa. Cos per il rilascio della licenza di abitabilit previsto un procedimento diretto da un organo monocratico delComune, il quale, verificati una serie di presupposti costruzione conforme al progetto approvato, insussistenza dicause di insalubrit si pronuncia sulla domanda. Neiprocedimenti di localizzazione di opere pubbliche nazionali, lapluralit di interessi in gioco determina una grande complessitprocedimentale: pi soggetti pubblici e privati sono coinvolti, pi

    atti strumentali e pi attivit degli uffici delle varieamministrazioni sono necessari, prima di giungere alladecisione finale.

    2. Il profilo funzionale del procedi-

    mento

    Il procedimento amministrativo stato studiato essenzialmentesotto due profili.

    Il primo che si definisce profilo funzionale attiene al novero

    degli interessi pubblici e privati che occorre introdurre eponderare nel procedimento. Si tratta dello studio delprocedimento in quanto ordinato alla cura di interessi. Ci cherileva la vita degli interessi allinterno del procedimento. Inquesto caso il termine funzione ha un significato in partediverso da quello che si visto (supra 1) e riguarda il finedellattivit procedimentalizzata dellamministrazione.

    3. Il profilo strutturale delprocedimentoIl secondo che si definisce profilo strutturale descrive laforma del procedimento, i modi del suo svolgersi secondosequenze di atti tipizzabili. Tutti i procedimenti, cio, possonoessere distinti in fasi o stadi ciascuna con propri atti. Le fasisono generalmente quattro: la fase diniziativa, listruttoria, la

    decisoria e quella dellintegrazione dellefficacia.I due suddetti profili non si escludono e anzi il ruolo delle variefasi del procedimento non pu essere ben compreso se non sicollega alle vicende degli interessi in ciascuna di esse.

    Le Fasi Del Procedimento

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    a) La fase diniziativaapre il procedimento e ne determinaloggetto introducendo linteresse primario. Latto di iniziativapu provenire da un soggetto diverso dallamministrazione chedovr emanare il provvedimento, e allora si ha il procedimento

    a iniziativa di parte, o dalla stessa amministrazione, e allora siha liniziativa dufficio (rispettivamente istanza e proposta).

    Nei procedimenti del primo tipo il richiedente, insiemeallinteresse primario, introduce anche un proprio interesse:privato se richiedente un soggetto privato, pubblico serichiedente unaltra amministrazione.

    Il principale rilievo giuridico dellatto di iniziativa che essoproduce, in base allart. 2 della L. 241/1990, lobbligo in capoallamministrazione di concludere il procedimento medianteladozione di un provvedimento espresso. E perch questoobbligo sia effettivo la legge stabilisce anche che per ciascuntipo di procedimento debbano essere previsti, mediante attiregolamentari, termini adeguati per la sua conclusionenormalmente non superiore a 90 giorni. In assenza della

    fissazione del termine si prevede che i procedimentiamministrativi devono concludersi entro il termine di trentagiorni.

    Il mancato adempimento dellobbligo di provvedere entro iltermine genera una serie di conseguenze. In primo luogoconsente allinteressato di rivolgersi al giudice amministrativoper ottenerne la condanna dellamministrazione a emanare il

    provvedimento, potendo in questo caso il giudice anchegiungere a nominare un cosiddetto commissario ad actache sisostituisca allorgano amministrativo inadempiente.

    Lart. 31 del codice del processo amministrativo (v. 8) prevedeche decorsi i termini per la conclusione del procedimentoamministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi hainteresse pu chiedere l'accertamento dell'obbligodell'amministrazione di provvedere. Questa azione pu essereproposta fino a che perdura l'inadempimento e, comunque, nonoltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione delprocedimento.

    In secondo luogo la mancata o tardiva emanazione delprovvedimento nei termini costituisce elemento di valutazionedella prestazione individuale, nonch di responsabilitdisciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e delfunzionario inadempiente. In terzo luogo le amministrazionisono tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato inconseguenza dellinosservanza dolosa o colposa del termine di

    conclusione del procedimento.b) La fase istruttoriaserve a introdurre gli altri interessi(interessi secondari) da ponderare nel procedimento e araccogliere i fatti e gli atti che occorrono per valutare il peso diciascun interesse e, quindi, pi sono gli interessi in giocomaggiore limportanza e la complessit dellistruttoria. La suafinalit quella di preparare il materiale su cui

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    lamministrazione fonder la propria decisione; vi rientrano tuttele attivit, intellettive e materiali, occorrenti a inquadrare ilproblema amministrativo e a porre le basi per la sua soluzione.Gli atti istruttori sono di molte specie e possono avere diverso

    ruolo nel procedimento. Esaminiamo i pi importanti.

    Lacquisizione e presentazione di documenti e certificazioni,che pu essere a volte richiesta a pena dimprocedibilit.

    Lattivit di acquisizione di scienza, consistente in tutti quegliatti che servono a raccogliere dati e informazioni, cio aconoscere e valutare fatti relativi agli interessi in gioco, per es.ispezioni sui luoghi, acclaramento delle qualit di una certacosa. Tale attivit svolta in genere da ufficidellamministrazione procedente specificamente attrezzati, maa volte consentito utilizzare la competenza professionale disoggetti esterni.

    I pareri di altre amministrazioni, dichiarazioni di giudizio acarattere consultivo che possono essere necessari o facoltativi.Nel primo caso vi una norma che prevede lassunzione

    necessaria del giudizio di unaltra amministrazione sulladecisione da prendere, in mancanza del quale il procedimento viziato e il provvedimento amministrativo derivante puessere annullato. Nel secondo caso la richiesta del parere adiscrezione dellamministrazione procedente. Non sono veripareri i cosiddetti pareri vincolanti, poich la funzione delparere quella di consigliare, ma se latto vincola la volont

    dellamministrazione procedente, la sua funzione decisoria enon si avr un parere, ma ci che la dottrina definisce decisionepreliminare.

    Gli atti istruttori di intervento nel procedimento, che possonoconsistere in manifestazione di opinioni, giudizi, conoscenze, informa di osservazioni o proposte, e che secondo la L. 241/1990ciascun portatore di interessi pubblici o privati pu compiere,presentando memorie scritte, anche a seguito di presa visionedegli atti del procedimento.

    Lart. 14.1 della L. 241/1990 prevede che qualora sia opportunoeffettuare un esame contestuale di vari interessi pubblicicoinvolti in un procedimento amministrativo, lamministrazioneprocedente pu indire una conferenza di servizi, vale a direuna riunione tra le diverse amministrazioni portatrici deirispettivi interessi pubblici che in questo caso prende il nome diconferenza di servizi istruttoria, da non confondere con laconferenza di servizi decisoria di cui si dir poco oltre.

    Per tutta questa materia, sviluppatasi in assenza di norme di

    legge, determinante la disciplina introdotta dalla L. 241/1990,tra i cui profili di fondo vi proprio la disciplina della faseistruttoria. Di particolare rilievo la previsione della figura delresponsabile del procedimento, che ha il compito di curareogni aspetto dellistruttoria procedimentale e che rappresenta,altres, linterfaccia tra lamministrazione e i cittadini, ai quali siriconosce il diritto a che, ogni qualvolta debbano entrare in

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    contatto con lamministrazione, questa si incarni in una personadeterminata cui ci si possa rivolgere direttamente.

    c) La fase decisoriao costitutiva quella in cui viene adottatoil provvedimento amministrativo. Consegue alla chiusura dellafase dellistruttoria e consiste nella ponderazione e disposizionedegli interessi acquisiti nel procedimento.

    Il decidente pu essere sia un organo monocratico ildirigente, il prefetto, il sindaco e allora si hanno gli attisemplici, sia un organo collegiale, formato cio da pi persone

    fisiche consiglio regionale, consiglio comunale e allora sihanno gli atti collegiali, formati a loro volta attraverso appositiprocedimenti retti da proprie regole attinenti alla convocazionedel collegio, al numero dei membri necessari a rendere validele sedute e a determinare la volont del collegio, alle forme dimanifestazione del voto, alle verbalizzazioni. Frequente ,inoltre, il caso in cui alla decisione concorrano pi organi osoggetti e il provvedimento si formi mediante lincrocio di pi

    dichiarazioni di volont

    Si tratta degli atti di concerto o intesa. In concreto lorganoprocedente che formula uno schema di provvedimento sulquale altri organi devono pronunciarsi relativamente alla curadellinteresse pubblico di cui sono portatori, potendo aderire alloschema di decisione o chiedere integrazioni e modifiche, nel

    qual caso occorre giungere a unintesa sul contenuto delprovvedimento.

    Per questi casi di decisioni cosiddette pluristrutturate (vale a

    dire quando per giungere alla decisione occorre acquisireintese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati dialtre amministrazioni pubbliche) lart. 14.2 della L. 241/1990prevede una notevole semplificazione delle modalit didefinizione del procedimento. Si tratta dellindizione obbligatoriadi una conferenza di servizida parte dellamministrazioneprocedente che non abbia ottenuto tali atti entro trenta giornidalla richiesta oppure abbia ricevuto un diniego. In questo caso

    la conferenza si definisce decisoria, perch la decisione, ilprovvedimento, viene assunto mediante una determinazionemotivata di conclusione del procedimento che sostituisce a tuttigli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto diassenso comunque denominato di competenza delleamministrazioni partecipanti, o comunque invitate a parteciparema risultate assenti, alla conferenza stessa.

    d) La fase di integrazione dellefficaciapu spesso mancare.La maggior parte dei provvedimenti amministrativi efficace dalmomento in cui si esaurisce la fase decisoria. Vi sono tuttaviadiverse ipotesi in cui una norma dispone che sebbene ladecisione sia gi stata presa il provvedimento amministrativosia cio perfetto affinch essa spieghi i suoi effetti occorrono

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    altri atti, che possono essere della stessa amministrazione, dialtre amministrazioni o di privati.

    I motivi per cui le norme prevedono la fase di integrazione sono

    relativi a tre esigenze: adottare misure di pubblicit poich vi un interesse pubblico alla effettiva conoscenza o conoscibilitdellatto; adottare misure di controllo; attendere il compimentodi eventuali atti di completamento esecutivo.

    Lart. 21-bis della L. 241/1990 prevede che il provvedimentolimitativo della sfera giuridica dei privatiacquista efficacianei confronti di ciascun destinatario solo dopo la comunicazioneallo stesso effettuata.

    Spesso gli atti del procedimento amministrativo scaturiscono aloro volta da altre sequenze di atti, ordinate in procedimento.Particolarmente rilevante il caso dei subprocedimenti che sihanno in genere quando uno o pi atti del procedimentodevono essere emessi da un soggetto pubblico diverso daquello procedente. Pi precisamente i subprocedimentipossono essere definiti come sequenze di atti da cui

    scaturiscono distinti provvedimenti che sono tra loro in unrapporto di implicazione necessaria reciproca, nel senso cheluno non potrebbe stare senza laltro (Giannini).

    4. Tipi di procedimenti in base ai

    provvedimenti da essi prodotti

    La dottrina suddivide in tipi i procedimenti amministrativipresenti nel diritto positivo a seconda delleffetto cui sonopreordinati, vale a dire del tipo di provvedimento cui le normepreordinano la sequenza di atti e operazioni che chiamiamo

    procedimento amministrativo. Si distinguono, quindi, svariatetipologie procedimentali, dai procedimenti sanzionatori, a quelliablatori, a quelli dichiarativi, a quelli autorizzatori, a quelliconcessori, precettivi, ecc.

    Le situazioni soggettive

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    7Le situazioni soggettive

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    Sommario

    1. Le situazioni giuridiche soggettive dei privati.

    Diritti soggettivi e interessi legittimi

    1.1.Il diritto soggettivo

    1.2.Linteresse legittimo

    2. Classificazioni degli interessi legittimi

    3. Il risarcimento della lesione degli interessi

    legittimi

    31

    1. Le situazioni giuridiche soggettive

    dei privati. Diritti soggettivi e interessi

    legittimiOccorre ora spiegare lespressione situazioni giuridichesoggettive, usata nelle pagine precedenti, concetto basilare deldiritto che indica una relazione qualificata tra un interesse e unsoggetto, protetta dallordinamento giuridico. Quando unanorma valuta favorevolmente un certo interesse lo consideracio meritevole di protezione lo eleva a situazione giuridicasoggettiva. La situazione soggettiva comporta di norma un

    rapporto giuridico, cio una relazione tra due o pi soggettiregolata dal diritto. Cos vi un soggetto attivo del rapporto titolare di situazione soggettiva attiva cui, per esempio,lordinamento, in presenza di determinate condizioni, attribuisceil potere di esigere e ottenere il pagamento di una somma didenaro; e un soggetto passivo titolare di situazione giuridicapassiva che tenuto a pagare (ha lobbligo di).

    Il Diritto Soggettivo

    Ciascuna situazione giuridica soggettiva pu essere descritta intermini di poteri, facolt, doveri, obblighi, che una normaattribuisce a un soggetto sia esso pubblico o privato. La figuradi situazione soggettiva fondamentale il diritto soggettivo, con

    Diritti soggettivi e interessi legittimi

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    cui si realizza la pi ampia protezione dellinteresse del singolo.Secondo la definizione classica, diritto soggettivo il potere diagire, in base al proprio libero apprezzamento (c.d. signoriadella volont), per il soddisfacimento del proprio interesse,

    protetto dallordinamento giuridico. La suddettaesemplificazione descrive un diritto soggettivo di credito. Lapersona che ha dato in prestito una somma di denaro liberadi richiedere gli interessi maturati, ma se decide di richiederlilordinamento assicura protezione diretta al suo interesseallottenimento della relativa somma di denaro. Colui che tenuto al pagamento in una situazione passiva diobbligazione a eseguire un certo comportamento.

    Di fronte ai diritti soggettivi stanno sempre obblighi di altrisoggetti. Di fronte al diritto soggettivo di propriet, per esempio,sta lobbligo di qualsiasi altro soggetto i cosiddetti terzi diastenersi dal porre in essere comportamenti che possanoturbare il pieno godimento del bene.

    Nelle pagine precedenti si incontrata una situazionesoggettiva attiva tipica della pubblica amministrazione, lapotest pubblica, attraverso cui si esprime laspetto autoritativodel potere pubblico. Quando la pubblica amministrazioneesercita una potest, la corrispondente situazione passiva deldestinatario del provvedimento di soggezione. Costui, acausa della imperativit del provvedimento, costretto asubirne gli effetti. Se destinatario del provvedimento il titolare

    di un diritto soggettivo, questi vede degradare, o conformare, lapropria situazione soggettiva. Il proprietario del fondo rusticoespropriato perde il suo diritto di propriet; il proprietario diunarea urbana pu esercitare la facolt di edificare inerente al

    suo diritto soltanto secondo quanto stabilito dai piani urbanistici.

    Vi sono molti altri casi in cui lattivit amministrativa non simanifesta sotto forma di potest, non incide su diritti soggettiviesistenti, ma costituisce essa stessa diritti o posizioni divantaggio. Si pensi a una concessione su beni pubblici, a unconcorso per lassunzione alle dipendenze di una pubblicaamministrazione, a una gara per laggiudicazione di un appalto

    di opera pubblica, alla attribuzione di unagevolazione o di uncontributo finanziario, allautorizzazione allo svolgimento di unacerta attivit e cos via. In questi casi vi , tuttavia, sempre unapluralit di soggetti che aspira a ottenere la concreta utilitlegata alla decisione dellamministrazione e fatalmente nontutte queste aspirazioni potranno essere soddisfatte.

    Linteresse Legittimo

    Tanto nelle situazioni del primo gruppo quanto in quelle delsecondo gruppo, secondo la prevalente concezione delladottrina e della giurisprudenza lordinamento giuridico designaspecifiche situazioni soggettive tipiche del diritto amministrativo.Si riprendano gli esempi dei provvedimenti di espropriazione e

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    di concessione di beni, situati agli estremi opposti tra i vari tipidi provvedimenti amministrativi e per questo sintomatici.

    Nel primo caso lutilit del privato legata alla conservazione di

    un bene che nella sua sfera patrimoniale, ma che a seguitodel provvedimento potrebbe pi non esservi.

    Nel secondo caso, allopposto, lutilit relativa a un bene chenon ancora nella sfera patrimoniale del soggetto, ma chepotrebbe entrarvi a seguito del provvedimento con cui siconcede lutilizzazione del bene demaniale, il lido del mare, unaminiera, una sorgente.

    Tutti e due questi interessi a beni della vita si definisconointeressi legittimi ed essi hanno in comune che la lorosoddisfazione passa attaverso lesercizio di un potere altrui. Perquesto si legge spesso nelle sentenze dei giudizi amministrativiche linteresse legittimo sempre correlato allesercizio di unpotere amministativo e rappresenta, sotto il profilo dellesituazioni soggettive, il risvolto del principio secondo cuilattivit amministrativa attivit di per s funzionale.

    Proprio per questa correlazione con il potere amministrativo,linteresse legittimo, a differenza del diritto soggettivo, nonassicura al suo titolare una tutela diretta, mancando il poteredecisionale finale sullinteresse giuridicamente protetto, chespetta in ultima istanza allamministrazione. Linteresselegittimo in questo senso una situazione giuridica

    strumentale, fornendo ai privati degli strumenti per incideresullesercizio del potere amministrativo, in particolare attraversoil diritto di intervento, che apre agli amministrati anche lapossibilit di determinare in via consensuale, con un accordo, il

    contenuto discrezionale del provvedimento (art. 11 L.241/1990).

    Ma linteresse legittimo si manifesta anche in forma di reazioneal cattivo uso del potere amministrativo cui va assimilato ilmancato uso (per esempio mancata risposta entro il termine auna richiesta di autorizzazione). Si sostiene, anzi, a volte che larealizzazione dellinteresse legittimo coincide con il corretto

    esercizio del potere. Cos, se il provvedimento diespropriazione stato emesso in conformit alle norme (legittimo), linteresse legittimo del proprietario soddisfatto,sebbene questi abbia perduto il diritto reale sul bene.

    Egualmente, se la procedura concorsuale si svolta secondo iprincipi e le regole del caso, sebbene molti candidati sarannorisultati non vincitori.

    Qualora, per, lattivit o inattivit dellamministrazione nonrisulti conforme allordinamento, linteressato potr esercitare ipoteri di impulso processuale propri dellinteresse legittimo, sucui ora occorre portare lattenzione.

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    2. Classificazioni degli interessi legit-

    timiDegli interessi legittimi la dottrina fornisce diverse

    classificazioni che si basano in genere sul concreto oggettodella pretesa. Tra queste la principale fra interessi legittimioppositivi e pretensivi: nei primi la pretesa del privato diretta acensurare un comportamento dellamministrazione, nei secondila pretesa invece finalizzata allottenimento di unazionepositiva dellamministrazione ed quindi connessa acomportamenti omissivi di questa di fronte a una norma che lefa obbligo di procedere.

    Sulle situazioni giuridiche soggettive R. NICOL, Lezioni di diritto

    privato, Milano 1962. Con riferimento al diritto amministrativo v. E.

    PICOZZA, G. PALMA, E. FOLLIERI, Le situazioni giuridiche soggettivenel diritto amministrativo, Trattato di diritto amministrativo, dir. da G.

    SANTARIELLO, vol. II, Padova 1999; A. ROMANO TASSONE,

    Situazioni giuridiche soggettive, in ED, vol. II agg., 966 ss.

    3. Il risarcimento della lesione degli in-

    teressi legittimiPer lungo tempo la giurisprudenza ha trattato gli interessilegittimi come situazioni giuridiche di rango inferiore rispetto aldiritto soggettivo, tanto da escludere che la loro lesione potessedare luogo al risarcimento dei danni provocati ai titolari deglistessi secondo la clausola generale di responsabilit civile di

    cui allart. 2043 c.c. A seguito della pi recente evoluzionedellordinamento e dellaffermarsi (grazie, particolarmente, allecritiche della dottrina) di una diversa sensibilit in merito aiproblemi dei rapporti tra cittadini e amministrazione, tale

    orientamento stato superato. La svolta stata operata da unastorica sentenza della Corte di Cassazione (SS.UU. Civili, 22luglio 1999, n. 500) che per la prima volta ha ammesso larisarcibilit dei danni derivanti dalla lesione colposa o dolosadegli interessi legittimi. Da quel momento in poi i giudici, e inparticolare i giudici amministrativi divenuti nel frattempocompetenti a conoscere di tutte le questioni relativealleventuale risarcimento del danno conseguente alla lesione

    di interessi legittimi non hanno pi posto in dubbio larisarcibilit delle conseguenze dannose derivanti in capo aiprivati dallillegittimo uso del potere amministrativo, ancheperch essa stata fatta oggetto di specifiche disposizionilegislative oggi contenute nel codice del processoamministrativo.

    Sulla sentenza della Cassazione n. 500/99 v. A. ORSI BATTAGLINI, C.

    MARZUOLI, La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dallapubblica amministrazione: trasfigurazione e morte dellinteresse

    legittimo, in DP 1999, 487 ss. Sulla tutela risarcitoria nei confronti del

    potere amministrativo v. i saggi di G.Berti, F.G. Scoca, A. Luminoso, S.Menchini, V. Angiolini in Diritto Pubblico n. 1/2000.

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    La giustizia amministrativa

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    Sommario

    1. Le invalidit del provvedimento e la giustizia

    amministrativa

    2. Le tipologie di illegittimit degli atti

    amministrativi

    2.1. Leccesso di potere

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    1. Le invalidit del provvedimento, la

    giurisdizione amministrativa e lazione

    di annullamentoQuando un provvedimento amministrativo presenta determinateanomalie, consistenti in una difformit degli elementifondamentali dallo schema normativo, invalido, affetto da unvizio di legittimit o di opportunit. In base, per, al primaricordato principio di esecutivit esso continua a produrre effettifino a che non sia eliminato annullato in sedeamministrativa, da parte della stessa amministrazione che lo ha

    emanato (principio di autotutela, supra 3), o da autoritsuperiore a seguito di controllo o di ricorso c.d. gerarchico quando ci sia previsto dalla legge; oppure in sedegiurisdizionale da parte del giudice amministrativo Tribunaleamministrativo regionale, in primo grado e Consiglio di Stato, insecondo grado a seguito di ricorso presentato, entro terminiperentori, come gi visto, da un soggetto che ne abbiainteresse e che sia titolare di una situazione di interesse

    legittimo.

    La possibilit di ricorrere al giudice per difendere i propriinteressi legittimi oggetto di varie disposizioni costituzionali.La norma fondamentale lart. 24 Cost., che enuncia il principiodi piena difesa giurisdizionale dei diritti soggettivi e interessilegittimi; lart. Cost. configura il giudice amministrativo

    La giurisdizione amministrativa tipica

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    principalmente come giudice degli interessi legittimi; lart. 113Cost. ribadisce che sempre ammessa la tutelagiurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi contro gli attidella pubblica amministrazione. Questultima disposizione

    consente di accennare al controverso problema del riparto digiurisdizione tra autorit giudiziaria ordinaria organi giudiziaricivili e penali e giudice amministrativo.

    Secondo la regola vigente nel nostro ordinamento, quando sivuole agire contro un atto della pubblica amministrazioneperch lo si ritiene lesivo di un proprio diritto soggettivo,occorre, in linea di principio, adire il giudice ordinario e non

    quello amministrativo. In teoria sembra una regola semplice, inpratica non lo . In verit non vi un criterio sicuro perriconoscere in concreto in quali ipotesi un diritto soggettivonon degrada per effetto del provvedimento amministrativo ainteresse legittimo, ai fini dellattribuzione della giurisdizione algiudice ordinario. Tutte le teorie elaborate in dottrina egiurisprudenza presentano zone dombra sotto vari profili.

    In linea di massima, quando lamministrazione emetteprovvedimenti discrezionali la situazione soggettivariconosciuta al privato di interesse legittimo e la giurisdizionespetta al Tribunale amministrativo. Ci non vuol dire, peraltro,secondo la nostra giurisprudenza, che di fronte aiprovvedimenti vincolati privi di discrezionalit il cittadino

    possa automaticamente vantare diritti soggettivi, dovendosidistinguere le singole fattispecie.

    Le difficolt pratiche cui si va incontro in base alla suddettaregola di riparto, costituiscono una delle spiegazioni delmoltiplicarsi dei casi di giurisdizione esclusiva, cio di normeche attribuiscono direttamente al giudice amministrativo lacompetenza su materie determinate, indipendentemente dallasituazione soggettiva che si prospetti lesa.

    Lart. 133 del codice del processo amministrativo (CPA),approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, contienelelenco delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva.

    In questo caso il problema si sposta dalla individuazione deltipo di situazione soggettiva alla esatta identificazione deiconfini della materia attribuita in esclusiva al giudiceamministrativo. La giurisdizione esclusiva non cancella ladistinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, i qualicontinueranno a seguire le regole loro proprie. Sicch il termineper ricorrere contro il diniego di unautorizzazione (interesse

    legittimo) sempre di sessanta giorni e viceversa quello perdomandare il risarcimento di un danno ingiusto (dirittosoggettivo) comunque di cinque anni.

    Secondo lart. 7.4 del CPA rientrano nella cosiddettagiurisdizione generale di legittimit del giudice amministrativo lecontroversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle

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    pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative alrisarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e aglialtri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in viaautonoma.

    Conviene, quindi, soffermarsi sui caratteri essenziali delgiudizio amministrativo tipico, che nella maggior parte dei casiha finalit demolitore, nascendo dallimpugnativa di unprovvedimento amministrativo di cui si lamenti un vizio dilegittimit per ottenerne lannullamento. Si tratta di quella chelart. 29 del CPA definisce azione di annullamento. Il giudiceamministrativo, in base a una regola che la dottrina riconduce

    al principio della divisione dei poteri, non pu mai scendere asindacare il merito della scelta compiuta dallamministrazione,non pu mai, cio, sostituirsi allamministrazione nellaponderazione comparativa degli interessi, ma deve limitarsi averificare che la decisione dellamministrazione non si presentiin contrasto con i principi e le regole che presiedono allattivitamministrativa. Riscontratane la violazione, il giudice si limita aeliminare dal mondo giuridico il provvedimento impugnato

    (annullamento), riportando la situazione al momentoantecedente lemanazione dellatto, per quanto ci siapossibile, giacch il provvedimento potrebbe aver prodotto sullarealt degli effetti irreversibili.

    Si consideri il seguente esempio. Se Tizio ritiene che unaprescrizione del piano regolatore comunale sia illegittima, pu

    chiedere al Tribunale amministrativo competente per territorio diannullare quella parte di piano, ma non pu anche pretendereche il giudice sostituisca la previsione impugnata con unadiversa previsione da esso stesso creata, poich questa scelta

    discrezionale riservata al Comune, che avr solo lobbligo, nelriprovvedere, di non incorrere negli stessi vizi censurati dalricorrente. Se poi Tizio, insieme alla previsione del pianoregolatore, abbia chiesto lannullamento di un permesso dicostruzione rilasciato a Caio, suo vicino, leventuale pronunciadi annullamento avr leffetto di riportare la situazione allo statuquo ante, con la conseguenza che Caio dovr demolire lacostruzione gi realizzata.

    2. Le tipologie di illegittimit degli atti

    amministrativi

    Lart. 21-octies.1 della legge 241/1990 stabilisce che annullabile il provvedimento amministrativo adottato inviolazione di legge, da un organo incompetente o viziato daeccesso di potere. Tutti i vizi di legittimit di un provvedimentoamministrativo devono essere ricondotti a una di queste trefigure.

    Si ha violazione di legge tutte le volte in cui il potereamministrativo sia stato esercitato in violazione di norme,contenute in leggi, regolamenti, atti amministrativi generali, che

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    dispongano in ordine al contenuto, al procedimento e alla formadegli atti. Tuttavia, non annullabile il provvedimento adottatoin violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli attiqualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese

    che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto esserediverso da quello in concreto adottato (art. 21-octies.2 L.241/1990).

    Il vizio di incompetenza , in sostanza, una variante dellaviolazione di legge, avendosi nei casi in cui un organo emettaprovvedimenti la cui competenza , secondo la norma, di altroorgano della stessa, o di altra amministrazione, ovvero quando

    lorgano collegiale non legittimato a deliberare, per esempioper mancanza di numero legale.

    Leccesso Di Potere

    La figura pi importante sicuramente quella delleccesso dipotere, elaborata verso la fine del secolo scorso dalla

    giurisprudenza del Conseil dtat francese, che la configurcome dtournement de pouvoir, in quanto consisteva in unadeviazione del provvedimento dai fini indicati dalla legge. Inpratica lamministrazione invece di perseguire linteresseprimario del procedimento ne persegue uno diverso. Ciaccade, per esempio, se in sede di dichiarazione di notevole

    interesse paesistico di unarea, lamministrazione sia mossa,non dalla constatazione della presenza di valori ambientali opanoramici nellarea, ma dalla intenzione di limitarelespansione di unarea industriale. Se, inoltre, risulti

    inequivocabilmente che larea un terreno incolto privo diqualsiasi pregio paesistico, si ha non solo deviazionedallinteresse primario o come anche si dice sviamento dallacausa tipica ma anche mancanza del motivo primario. Inentrambi i casi si tratta di vizi che richiedono un penetranteaccertamento dei fatti.

    A queste due ipotesi se ne sono via via aggiunte molte altre,

    soprattutto per opera della giurisprudenza, che ha individuatouna serie di figure sintomatiche delleccesso di potere, qualilinsufficiente motivazione, lillogicit manifesta, il travisamentodei fatti, la disparit di trattamento, la mancata presa inconsiderazione di un interesse che emergeva come essenziale.In tutti questi casi vi un sintomo del fatto che la discrezionalit stata mal esercitata. Secondo la dottrina, il denominatorecomune delleccesso di potere costituito proprio dalla

    violazione di limiti interni alla discrezionalit amministrativa, nonscritti, ma riconducibili alla violazione dei principi e criteri di cuisi detto pi indietro e in primo luogo del criterio dellaragionevolezza, che servono a garantire che la discrezionalitnon sconfini in arbitrio.

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    In sostanza, il paradigma logico che sta alla base della figuradelleccesso di potere, e che il giudice amministrativo applica, il seguente. Il giudice non pu sindacare la scelta compiutadallamministrazione, ma poich nel compiere tale scelta egli

    usato un argomentare contrario alla logica, o non ha affattomotivato la scelta o ha ritenuto sussistente un fatto che in realt emerso essere insussistente, o non ha acquisito alprocedimento un interesse che emergeva irrefutabilmente dalcontesto dei fatti, si deve ritenere che ha fatto cattivo uso delladiscrezionalit.

    La conseguenza che lamministrazione che si sia vista

    annullare un atto per difetto di motivazione potr eventualmenteriprodurlo tal quale motivandolo; allo stesso modo potracquisire linteresse precedentemente omesso, per esempiodando audizione a una associazione ambientalista portatrice diquellinteresse, e poi ribadire comunque la propria decisione,dando conto nella motivazione della compiuta valutazionedellinteresse, e cos via.

    La Nullit Del Provvedimento

    Diversa dallannullabilit la nullit del provvedimento previstadallart. 21-septiesdella L. 241/1990 nei casi in cui esso manchidegli elementi essenziali, sia viziato da difetto assoluto diattribuzione, sia stato adottato in violazione o elusione del

    giudicato, nonch negli altri casi espressamente previsti dallalegge.

    Il difetto assoluto di attribuzione tradizionalmente dettocarenza di potere, da distinguere dallincompetenza. Glielementi essenziali, la cui assenza genera nullit, non sonoindicati dalla legge. Spetta allinterprete, quindi, ricercarli e siritiene che in analogia con lart. 1325 c.c., che indica glielementi essenziali del contratto, essi siano la causa, l'oggettoe la forma.

    In questo caso lazione non quella per lannullamento, maquella di nullit. A differenza, per, dellazione di nullit del

    contratto ai sensi del codice civile, la domanda voltaall'accertamento della nullit del provvedimento amministrativodeve essere proposta entro il termine di decadenza dicentottanta giorni, fatta salva la possibilit per la parteresistente di opporre leccezione di nullit in ogni tempo o per ilgiudice di rilevarla d'ufficio.

    Sulla giustizia amministrativa A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa,

    Torino 2012.