INIZIO DELL’ATTIVITA’ D’IMPRESA (acquisto della qualità di imprenditore)

UNIBAS – ECONOMIA AZIENDALE

Diritto commerciale 2013/14

PRINCIPIO DI EFFETTIVITA’ VS

CRITERIO FORMALE

• Il principio di effettività può dirsi sicuramente valevole per l’imprenditore individuale, per il quale non è sufficiente la mera richiesta di autorizzazioni né l’iscrizione nel Registro delle Imprese ed occorre invece l’inizio effettivo dell’attività.

ATTI DI ORGANIZZAZIONE VS

ATTI DELL’ORGANIZZAZIONE

• Per l’inizio dell’attività saranno rilevanti le attività preparatorie e di organizzazione dell’imprenditore oppure occorrerà attendere che l’organizzazione sia stata completata e che l’impresa operi poggiando su un assetto anche aziendale completo ?

• Valutazione in concreto della fase preparatoria: rilievo del numero e/o della importanza degli atti di organizzazione che, se significativi, caratterizzati da una certa stabilità, possono certamente segnare il momento di inizio dell’attività d’impresa.

SOCIETA’: INCERTEZZE

• Molti autori sono stati e sono orientati a ritenere che l’impresa collettiva possa considerarsi nata con la sola costituzione della società e, dunque, prima dell’effettivo inizio dell’attività produttiva.

• Altri reputano coretto seguire anche in questo caso il principio di effettività, rilevando la costituzione della società soltanto come manifestazione di una volontà di inizio dell’attività, che dovrà poi concretamente accertarsi.

FINE DELL’IMPRESA (perdita della qualità di imprenditore)

• Imprenditore individuale: principio di effettività anche per segnare la fine dell’impresa, dovendosi riscontrare la disgregazione del complesso aziendale e la concreta cessazione dell’attività e non risultando sufficiente la mera cancellazione da albi o registri per la perdita della qualità di imprenditore.

• In questo caso, la fase di liquidazione dell’impresa deve intendersi realizzata con la disgregazione del complesso aziendale anche se non fossero definiti tutti i rapporti giuridici pendenti (riscossione crediti e pagamento debiti).

• Altrimenti l’Art. 10 della legge fallimentare (l’imp. può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell’impresa) sarebbe stato di fatto inapplicabile.

SOCIETA’

• L’impostazione giurisprudenziale è stata a lungo nel senso di ritenere necessario che, per la fine dell’impresa – e, di conseguenza, per l’operatività dell’art. 10 l. fall.re – fosse necessaria la cancellazione del registro delle imprese ed anche la completa definizione di tutti i rapporti pendenti.

• Conseguente inapplicabilità dell’art. 10 l. fall.: fallibilità senza limiti di tempo della società, anche a distanza di molti anni dalla cessazione dell’attività e dalla cancellazione dal registro imprese.

Riforma legge fallimentare (modifica art. 10 l.f.)

• Adozione di un criterio formale con deroghe:

gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo.

Per il solo imprenditore individuale e per le società cancellate d’ufficio, è fatta salva la possibilità che il creditore o il p.m. dimostrino un diverso momento di cessazione effettiva dell’attività e, dunque, può continuare a rilevare il principio di effettività.

CAPACITA’ D’IMPRESA

• Presupposto: 18° anno - capacità di agire

diversamente l’esercizio dell’attività non fa acquistare la qualità di imprenditore.

L’esercizio dell’attività d’impresa e, in particolare, dell’impresa commerciale viene considerata sfavorevolmente per l’incapace o per il soggetto limitatamente capace, in quanto ritenuta pericolosa per la salvaguardia del suo patrimonio.

• Impresa agricola: applicazione norme di diritto comune

• Impresa commerciale: norme specifiche, di carattere derogativo rispetto a quelle comuni.

Differenze tra il sistema generale di protezione dell’incapace e il sistema di protezione dell’incapace che esercita attività d’impresa.

Nel sistema generale del diritto privato, il rappresentante dell’incapace dovrà essere autorizzato specificamente per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione che abbiano possibilità di incidere sul patrimonio dell’incapace.

Nel sistema commerciale

• Per la tutela è previsto un divieto di carattere generale all’inizio ex novo dell’attività d’impresa commerciale per:

– Minore

– Interdetto

– Inabilitato

Con l’eccezione del minore emancipato .

• Ammissibilità della sola continuazione dell’impresa commerciale preesistente, a condizione:

- che sia utile per l’incapace

- che sia autorizzata dal Tribunale

ratio: maggiore possibilità di valutazione dei rischi patrimoniale connessi all’esercizio dell’attività d’impresa.

Autorizzazione per singoli atti o di carattere generale ?

• Esigenza di speditezza delle decisioni: - Impossibilità di distinguere tra atti di ordinaria e atti di

straordinaria amministrazione; - Impossibilità di procedere per singole autorizzazioni e,

cioè, di richiedere per ogni atto l’autorizzazione del Tribunale.

Quello che deve essere autorizzato è l’esercizio dell’impresa e non i singoli atti. Il genitore (del minore) o il rappresentante (tutore dell’interdetto) potranno compiere tutti gli atti, di ordinaria e di straordinaria amministrazione, necessari per l’esercizio dell’attività d’impresa.

• Incapace: esercizio diretto dell’impresa da parte del tutore

• Inabilitato: esercizio personale dell’impresa con l’assistenza del curatore.

Chi è imprenditore; chi acquista la relativa qualità ? Chi fallisce ?

L’autorizzazione all’incapace per l’esercizio dell’impresa determina l’acquisto della qualità di imprenditore.

L’inabilitato e il minore emancipato agiscono direttamente e personalmente sia pure con l’assistenza del curatore.

L’interdetto ed il minore agiscono indirettamente per il tramite del rappresentante legale (tutore o esercente la potestà), che agiscono in nome e per conto.

IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITA’ D’IMPRESA

• Individuazione della titolarità dell’impresa in capo ad un determinato soggetto.

• Individuazione della persona imprenditore, di colui che acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dall’attività posta in essere nei confronti dei terzi.

• Individuazione del soggetto cui si applicherà lo statuto dell’imprenditore.

Criterio formale (spendita del nome)

Criterio sostanziale

(potere di direzione)

ESERCIZIO DIRETTO DELL’ATTIVITA’ D’IMPRESA

• 1. l’impresa [l’attività d’impresa] è esercitata personalmente e direttamente dal titolare (imprenditore), che agisce nei confronti dei terzi a proprio nome.

• 2. l’impresa [l’attività d’impresa] è esercitata tramite rappresentante, per cui con i terzi agisce ed interloquisce una persona diversa dall’imprenditore, che tuttavia agisce in nome e per conto dell’imprenditore.

Principio della spendita del nome

• La qualità di imprenditore è acquistata dal soggetto il cui nome è stato speso nel compimento degli atti d’impresa.

• Non si diventa imprenditore per il solo fatto dell’esercizio concreto dell’attività se questa è compiuta in nome e per conto di un altro soggetto: non è imprenditore il rappresentante ma il rappresentato.

• Alla spendita del nome si collega perciò la produzione degli effetti giuridici degli atti compiuti, che si produrranno nella sfera giuridica del soggetto il cui nome sia stato speso con i terzi nei traffici giuridici.

• Il criterio di imputazione è dunque un criterio formale che risponde ad esigenze di certezza giuridica e che si recepisce dalla disciplina del mandato.

Mandato senza rappresentanza Mandato con rappresentanza

Differenze in termini di imputazione degli

effetti giuridici:

- nella sfera giuridica del mandatario nel primo caso, destinati ad essere trasferiti successivamente nella sfera giuridica del mandante

- direttamente nella sfera giuridica del mandante/rappresentante nel secondo caso

ESERCIZIO INDIRETTO DELL’ATTIVITA’ D’IMPRESA

Imprenditore palese o prestanome –

cioè colui (persona fisica e giuridica) il cui nome viene speso verso i terzi, colui che compare come imprenditore agli occhi dei creditori e dei terzi perché compie gli atti di impresa in nome proprio.

Imprenditore indiretto o occulto – dominus dell’impresa

cioè colui (persona fisica o giuridica) che dirige di fatto l’impresa, decide gli atti da compiere, somministra all’imprenditore palese i mezzi finanziari e fa propri tutti i guadagni

RISCHIO PER I CREDITORI

• I creditori conoscono soltanto l’imprenditore palese (prestanome) ed ignorano l’esistenza del reale dominus dell’impresa.

• Soprattutto, i creditori possono aggredire soltanto il patrimonio dell’imprenditore palese che, spesso, è soggetto nullatenente, il cui patrimonio non garantisce il soddisfacimento delle loro pretese.

• In sostanza questo fenomeno consente all’imprenditore di liberarsi dal rischio di impresa in danno dei creditori

RIMEDI

Teoria del potere di impresa Per l’attività d’impresa si dovrebbe prescindere dalle norme del

mandato senza rappresentanza e valorizzare il rapporto potere (di direzione)-responsabilità.

Chi decide (dominus) assume anche la responsabilità per le obbligazioni nascenti dall’attività nei confronti dei creditori.

Sicché, in caso di esercizio indiretto dell’attività d’impresa, nei confronti dei creditori risponderanno in solido sia l’imprenditore palese (prestanome) che il dominus

dell’impresa.

Soltanto l’imprenditore palese sarà però esposto al fallimento.

Teoria dell’imprenditore occulto Chi decide (dominus) non solo assume la responsabilità per le

obbligazioni nascenti dall’attività nei confronti dei creditori insieme con l’imprenditore palese ma sarà anche esposto al

fallimento quando sia dichiarato fallito il prestanome.

Riferimento per analogia alla legge fallimentare:

art. 147 2° comma (vecchio testo) ora 4° comma:

Fallimento del socio occulto di società palese

Fallimento del socio occulto di società occulta

Fallimento dell’imprenditore occulto

Critiche e soluzioni alternative

Non vi sono norme di diritto societario e fallimentare che consentano di affermare l’acquisto della qualità di imprenditore, la

responsabilità e la fallibilità di colui che diriga di fatto un’impresa individuale formalmente

imputabile ad un altro soggetto ovvero una società.

Il solo dominio di fatto dell’impresa non è condizione sufficiente per esporre a

responsabilità ed a fallimento e per determinare l’acquisto della qualità di imprenditore

Disciplina dell’unico azionista o quotista di società per azioni e di soc. a resp. limitata

Artt. 2325 comma 2 e 2462 comma 2

Disciplina dell’attività di direzione e coordinamento

Artt. 2497 – 2497 quinquies

Impresa fiancheggiatrice /società di fatto

Dominio di fatto dell’impresa, socio tiranno etc. Sistematico finanziamento dell’impresa; prestiti e/o garanzie, ingerenza nelle decisioni; rapporti direttamente gestiti con i terzi da parte di un soggetto che non si espone formalmente con la spendita del nome.

la giurisprudenza

verifica 1. l’esistenza di un’attività

sistematica da parte di costui qualificabile in termini di vera e propria impresa autonoma in presenza dei requisiti del 2082

(impresa fiancheggiatrice)

2. l’esistenza di una vera e propria società (di fatto) tra l’imprenditore occulto e l’imprenditore palese o la società palese

(società di fatto)

Tanto l’impresa fiancheggiatrice quanto la società di fatto potranno allora fallire:

• come autonome imprese che si affiancano a quella o a quelle eterodirette/controllate in quanto si riscontrano i caratteri richiesti dal 2082 c.c.

• in presenza di un loro stato di insolvenza