“semplificazione ed accelerazione: le misure adottate per la ripresa del settore

dei lavori pubblici”

Ivan Laterza

MilanoMADE EXPO

18 ottobre 2012

Le modifiche al codice nel solo anno 2012Codice dei contratti è stato modificato dal mese di gennaio ad oggi da sette provvedimenti: dal decreto-Legge 24 gennaio 2012, n. 1 convertito dalla legge 24

marzo 2012, n. 27; dalla legge 27 gennaio 2012, n. 3; dal decreto legge 9 febbraio 2012, n. 5 convertito dalla legge 4

aprile 2012, n. 35; dal decreto legge 2 marzo 2012, n. 16 convertito dalla legge 26

aprile 2012, n. 44; dal decreto-Legge 7 maggio 2012, n. 52 convertito dalla legge 6

luglio 2012, n. 94; dal decreto-Legge 22 giugno 2012, n. 83 convertito dalla legge 7

agosto 2012, n. 134; dal decreto-Legge 6 luglio 2012, n. 95 convertito dalla legge 7

agosto 2012, n. 135;

IL TRIBUNALE DELL IMPRESE

I tribunali delle imprese nascono dalla trasformazione delle attuali sezioni specializzate in materia di proprietà industriale e intellettuale, istituite con il Dlgs 168/2003, e quindi saranno collocati presso le 12 sedi già esistenti nelle città di Bari, Bologna, Catania, Firenze, Genova, Milano, Napoli, Palermo, Roma, Torino, Trieste e Venezia tracciata inizialmente dal decreto Cresci-Italia (decreto legge 1/2012) che, al momento dell’istituzione del tribunale delle imprese, non ha tuttavia considerato che ciascuna delle 12 sezioni copriva territorialmente la zona di competenza sia della Corte d’appello in cui si trovava la sede del tribunale, sia dei distretti delle Corti d’appello limitrofe, con non poche difficoltà gestionali e significativi aumenti di costo per le imprese geograficamente distanti rispetto agli uffici delle sezioni specializzate.

IL TRIBUNALE DELL IMPRESE

Per ovviare a tali inconvenienti, la legge di conversione 27/2012 ha dunque ridisegnato lo schema delle competenze territoriali, prevedendo l’istituzione di nuove sezioni anche presso i tribunali e le Corti d’appello aventi sede nei capoluoghi delle regioni, che finora ne erano sprovvisti, oltre ad una sezione ad hoc presso il tribunale e la Corte d’appello di Brescia.

Modificata e arricchita in fase di conversione anche l’elencazione delle competenze per materia delle sezioni specializzate in materia di impresa che, tra diritti d’autore e azioni di classe, abbraccia anche quella relativa ai contratti pubblici di appalto.

Tutte le controversie che nasceranno durante la fase esecutiva di un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture saranno portate all’esame dei «giudici d’impresa».

IL TRIBUNALE DELLE IMPRESE

Con alcune condizioni. Innanzitutto, dovrà trattarsi di controversie ricadenti sotto la giurisdizione del giudice ordinario e, quindi, la materia del contendere dovrà riguardare le vicende successive alla stipulazione del contratto (es. la risoluzione del contratto per inadempimento di una delle parti, il riconoscimento degli interessi per ritardato pagamento) e sempre che le controversie non siano già state risolte mediante il ricorso a strumenti alternativi (transazione, accordo bonario, arbitrato).

Il Contratto di appalto nell’ambito del quale è nata la controversia dovrà essere di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, vale a dire cinque milioni di euro per lavori, 130mila euro per servizi e forniture affidati da amministrazioni aggiudicatrici centrali, e 200mila euro per servizi e forniture affidati da stazioni appaltanti diverse.

Infine, affinché una controversia possa essere decisa dal tribunale delle imprese, la parte privata del contratto deve essere una (decreto Cresci-Italia) società per azioni e nelle società in accomandita per azioni. La legge di conversione 27/2012 è arrivata a ricomprendere anche le società a responsabilità limitata e le società cooperative, le società per azioni europee e le società cooperative europee), nonché le stabili organizzazioni nel territorio dello Stato delle società costituite all’estero con estensione anche alle società che, rispetto a quelle contenute nell’elencazione, rivestono una posizione di direzione o di coordinamento ovvero che, al contrario, si trovano in posizione di controllate. Il tribunale delle imprese si interesserà delle controversie in cui una delle società menzionate nell’elenco partecipi al consorzio o al raggruppamento temporaneo cui sia stato affidato il contratto di appalto.

Il DECRETO SVILUPPO DL n. 83/2012convertito con Legge n. 134/2012 del 7 agosto 2012

Responsabilità solidaleIn appalti di opere e servizi l’appaltatore risponde in solido con il subappaltatore di corrispettivi, ritenuta fiscali dovute all’erario e IVA La modifica normativa stabilisce l`obbligo di corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali ed i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, e restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili, di cui risponde solo il responsabile dell`inadempimento.La responsabilità viene meno se l’appaltatore verifica che tutti gli adempimenti sono stati eseguiti. All’appaltatore basterà ottenere un asseverazione di un centro di assistenza fiscale o di un commercialista.Se il subappaltatore non prova tutti i versamenti che gli competono l’appaltatore può sospendere il pagamento dei corrispettivi per l’appalto come il Committente nei confronti con l’appaltatore stesso.

D.L. SEMPLIFICA ITALIA n. 5/2012

All`art. 38, comma 1-ter, del Codice dei contratti, viene parzialmente modificata la previsione relativa alla sanzione della sospensione per un anno dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti in subappalto, in caso  di  presentazione di falsa dichiarazione in gara. Infatti, l`originaria previsione che disponeva l`operatività della sanzione ``per un periodo di un anno`` viene sostituita da quella che ne consente l`operatività ``fino ad un anno``, lasciando, quindi, intendere che si possa procedere ad una sorta di graduazione in relazione alla gravità della dichiarazione resa.

Per ciò che concerne, poi, i criteri di accertamento e di valutazione dei lavori eseguiti all`estero, l`art. 84  del Regolamento citato viene integralmente sostituito da una nuova previsione.

BANCA DATI NAZIONALEDecreto legge Semplifica Italia n. 5/2012 Introduce dopo l`art. 6 del Codice degli appalti pubblici l`art. 6-bis, rubricato «Banca dati nazionale dei contratti pubblici».Dal 1° gennaio 2013 la documentazione comprovante i requisiti di carattere generale, tecnico- organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure di gara disciplinate dal Codice, e` acquisita esclusivamente presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l`Autorità di Vigilanza ai sensi dell`art. 62-bis del D.Lgs. n. 82/2005.

Viene, inoltre, stabilito che l`Autorità di Vigilanza debba indicare con propria deliberazione i dati in relazione ai quali e` obbligatoria l`inclusione della documentazione nella Banca dati, nonché i termini e le regole per l`inserimento, aggiornamento e consultazione degli stessi. Inoltre, e` stabilito che i soggetti pubblici e privati detentori dei dati dovranno metterli a disposizione dell`Autorità.Nell’ultimo disegno di legge varato dal Governo è previsto che l’AVCP deve sottoscrivere una convenzione con il MEF per la gestione attraverso società in house (SOGEI?) della BDN.

FASCICOLO VIRTUALEIl Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico ha come obiettivo la creazione di un archivio documentale che consenta all’operatore economico di gestire e rendere disponibile in forma digitale alle stazioni appaltanti la documentazione a comprova dei requisiti per la partecipazione alle gare pubbliche.I benefici attesi sono: riduzione costi e semplificazione del processo di partecipazione alle

gare; maggiore trasparenza e affidabilità; riduzione del potenziale contenzioso; facilitazione nel processo di autenticazione e di verifica dei requisiti

degli operatori economici. La gestione documentale avverrà nel rispetto della normativa

vigente in materia di privacy e contrattualistica pubblica. In questa prima fase sono stati individuati alcuni bandi pilota ritenuti

idonei alla sperimentazione del servizio.

LEGGE c.d. MILLEPROROGHE

novità in materia di infrastrutture e centrali di committenza:

Centrale di committenza unica (art. 29, comma 11-ter)Prorogato al 31 marzo 2013 il termine a decorrere dal quale i comuni con popolazione non superiore a 5 mila abitanti dovranno obbligatoriamente affidare a un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture.

IL NUOVO CONCORDATO(L134/2012 di conversione del DL 83/2012)

La legge 134/2012 (conversione del decreto sviluppo Dl 83/2012), entrata in vigore l'11 settembre, ha modificato la legge fallimentare (Rd 267/1942) introducendo (articolo 186-bis) una specifica disciplina per quei concordati il cui piano preveda «la prosecuzione dell'attività d'impresa da parte del debitore» ovvero «la cessione dell'azienda in esercizio», ovvero ancora «il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società anche di nuova costituzione».

La salvaguardia della continuità aziendale può persino giustificare deroghe alla «par condicio creditorum». L'art. 182-quinquies della legge fallimentare prevede ora la possibilità di chiedere al Tribunale l'autorizzazione a pagare debiti anteriori alla presentazione della proposta concordataria «per prestazioni di beni o servizi, se un professionista...attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori».

IL NUOVO CONCORDATO(L134/2012 di conversione del DL 83/2012)

Degna di nota è la disposizione che prevede il diritto di chiedere al Tribunale l'autorizzazione a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione della proposta concordataria inserendo tra i crediti soggetti alla falcidia concordataria il danno cagionato all'altro contraente per effetto dello scioglimento anticipato. Una volta "depurata" dai contratti svantaggiosi, l'impresa potrà proseguire l'attività aziendale, in continuità, con maggiori prospettive di efficienza economica.

In virtù del nuovo art. 186-bis e della conseguente modifica apportata all'art. 38, comma 1 del Codice, vi è la possibilità, per l'impresa ammessa al nuovo concordato, non soltanto di proseguire l'esecuzione delle commesse già affidate ma altresì di partecipare a nuove procedure di affidamento. Per continuare a operare nel settore pubblicistico occorrerà in sede di gara:

- presentare una relazione di un professionista che attesti la conformità del contratto al piano e la ragionevole capacità di adempimento allo stesso;

- ricorrere all'istituto dell'avvalimento;- non assumere la qualifica d'impresa mandataria laddove

partecipi in Ati.

IL NUOVO CONCORDATO(L134/2012 di conversione del DL 83/2012)

Le condizioni poste dal legislatore restringono il campo di applicazione dello strumento. Da un lato le nuove Inoltre, se è pur vero che, con la modifica dell'art. 38 del Codice, è stata assicurata la possibilità di partecipare agli appalti e di mantenere e rinnovare la qualificazione Soa, tuttavia si pongono alcuni problemi applicativi di tale invitante possibilità.

Infatti il rinnovo o la verifica (triennale) della qualificazione Soa, anche a seguito delle nuove disposizioni regolamentari, impone agli organismi di attestazione l'acquisizione di conferme positive riguardo al Durc e alle varie regolarità contributive e fiscali. Un'azienda in crisi che entra in una procedura concorsuale ha quasi certamente debiti fiscali e contributivi. Ergo, se è pur vero che la modifica del comma 1 dell'art. 38 consente il mantenimento della qualificazione, non è così facile poterla confermare

RATING di LEGALITA’decreto liberalizzazione (DL 1/2012)

Il regolamento è ora allo studio dell’Antitrust che ha predisposto una fase di consultazione Il decreto prevede un rating per fare da filtro per l’accesso al credito bancario nel

senso di agevolare le società con punteggio più alto o comunque iscritte nell’elenco tenuto dall’Antitrust.

L’iscrizione a questo speciale albo sarà volontario e pensato per valutare il tasso di legalità (da una a tre stelle).

Il punteggio sarà basato sul rispetto di comportamenti virtuosi per esempio aderendo a codici etici o applicando sistemi di tracciabilità per cifre inferiori a quelle previste per legge

Il rating avrà durata di due anni e rinnovabile. Il rating può essere sospeso o revocato dall’Antitrust per false dichiarazioni, rinvii a giudizio o misure cautelari personali o patrimoniali per reati previsti dal regolamento

Le imprese si sono espresse negativamente non sull’obbiettivo ma sullo strumento non conciliabile con la semplificazione e la sburocratizzazione della vita delle imprese:

- Non è che con un altro elenco si facilita l’accesso al credito e forse si aggiunge un ostacolo

- Le imprese in odore di criminalità non hanno bisogno di aiuti per accedere al credito

- lo strumento creato non ha precedenti in nessun paese al mondo

NUOVO PACCHETTO SEMPLIFICAZIONE

Dall’estensione del periodo di validità del Durc all’ammissione delle reti di impresa agli appalti, dalle procedure semplificate per il riutilizzo delle terre e rocce da scavo nei piccoli cantieri fino alla cancellazione del silenzio-rifiuto per il permesso di costruire su beni vincolati, con modifiche anche alla disciplina sulle autorizzazioni ambientali e alla conferenza di servizi. Il provvedimento è stato portato in Consiglio dei ministri con il decreto «Sviluppo» Il Governo ha deciso però di rinviarne l’esame., che a questo punto potrebbe tornare anche prendere la forma di un decreto, invece che di un semplice disegno di legge. Inizialmente prevista la norma di «alleggerimento dell’OG11, è andata persa nella formulazione del decreto.

NUOVO PACCHETTO SEMPLIFICAZIONE

Reti di imprese. Prevista anche una modifica al codice appalti mirata ad aprire le porte del mercato dei lavori pubblici anche alle aggregazioni di imprese aderenti al contratto di rete. In questo caso il mandato dovrà risultare da scrittura privata autenticata, consegnata con mail cert. alla stazione appaltante.

Terre da scavo. Mentre si attende ancora la pubblicazione in «Gazzetta» del decreto sul riuso delle terre da scavo nei grandi cantieri, nel pacchetto semplificazioni spunta una norma mirata alla semplificazione degli adempimenti legato al riutilizzo dei materiali da risulta derivanti dall’attività in piccoli cantieri che non comportino accumuli superiori a seimila metri cubi. I materiali potranno essere considerati sottoprodotti al ricorrere di tre condizioni: che la destinazione del riutilizzo sia certa direttamente presso un determinato sito, che i materiali non superino le soglie di contaminazione previste dal Dlgs 152/2006, che l’uso in successivo ciclo di produzione non determini rischi per la salute né variazioni di emissione rispetto all’utilizzo di altre materie prime.

NUOVO PACCHETTO SEMPLIFICAZIONE

Cantieri e DURC. Il pacchetto include anche una serie di norme mirate a snellire gli adempimenti legati alla sicurezza dei cantieri. Tra queste l’adozione di modelli semplificati per i piani di sicurezza nei cantieri temporanei e mobili, insieme a procedure telematiche per la denuncia degli infortuni sul lavoro. Prevista anche la semplificazione delle procedure di verifica delle attrezzature da lavoro con l’equiparazione tra enti pubblici e privati abilitati a compiere i controlli. Ancora sono previste novità sul Durc, con misure ad hoc messe a punto dal ministero del Lavoro, destinate a entrare nel pacchetto complessivo.

Edilizia privata e ambiente Via il principio del «silenzio-rifiuto» relativo al permesso di costruire in presenza di vincolo ambientale, paesaggistico o culturale. Il Comune sarà sempre obbligato a esprimersi, concludendo il rilascio del permesso di costruire con un provvedimento. Semplificazioni in vista anche in tema di valutazione di impatto ambientale, con l’obiettivo di evitare che per una stessa opera il richiedente debba rivolgersi a due diversi uffici del ministero dell’Ambiente.

I BANDI TIPO Il decreto sviluppo del 2011 (DL 70/2011) introduce la regola per la

quale «i bandi sono predisposti dalla stazione appaltante sulla base dei modelli approvati dall’AVCP».

Dopo la consultazione è pronta la determinazione con la quale per la prima volta è esattamente definito il «recinto» delle clausole di esclusione.

Le deroghe alla clausole di esclusione andranno motivate. Immediatamente dopo verranno predisposti i bandi tipo specifici a seconda della natura dell’appalto, la procedura e il tipo di offerta.

Saranno divisi tra lavori, servizi e forniture, parterniarato pubblico-privato.

Ulteriori delibere verranno emanate sulle discriminazione nascoste attraverso i criteri di attribuzione dei punteggi in fase di offerta o la richiesta di particolari requisiti

I BANDI TIPOCosa hanno proposto le imprese nella consultazione: ANCE:- esclusione delle imprese con contratto metalmeccanico alla realizzazione di opere prevalentemente edili le cui maestranze necessitano di CCNL degli edili- qualificazione necessaria in fase di offerta e gara mentre la risoluzione avviene solo se si perde la qualificazione a causa di decadenza per falsa dichiarazione- limitazione al massimo delle deroghe alle clausole di esclusione AGI:- Motivazioni in aggiunta o in mancata adozione di cause di esclusioni

inserite nei bandi- Solo amministratori con poteri di rappresentanza e direttori tecnici

tenuti a sottoscrivere dichiarazioni di insussistenza delle condanne.

LE RETI D’IMPRESA Basate sull’art.3 del DL 5/2009 convertito con legge n.33 e novellato

dall’art.42 del Dl 78/2010 Il ‘contratto di rete’ consente a più imprenditori di accrescere la

propria capacità innovativa e competitività sul mercato Il contratto è redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata

e va registrato presso le Cciaa Il contratto può anche prevedere un fondo patrimoniale comune che

consente l’accesso a benefici fiscali Può nominare un organo comune per la gestione, per conto dei

partecipanti, un contratto o parte di esso Si basa sul «programma comune di rete» con il quale più

imprenditori si obbligano a:• Collaborare n forme predeterminate attinenti l’esercizio delle imprese• Scambiarsi informazioni o prestazioni industriali, commerciali, tecniche e

tecnologiche• Esercitare in comune una o più attività rientranti nel proprio oggetto sociale.

LE RETI D’IMPRESA e il CODICE

Una volta varato il decreto, essere annoverati tra i soggetti riconosciuti dal Codice dei Contratti. Secondo l’AVCP le reti d’impresa rappresentano la forma più flessibile di associazione di imprese.

L’AVCP distingue fra quelle dotate di un organo di rappresentanza comune e quindi dotate di maggiore stabilità del rapporto associativo e quelle che invece, caratterizzate da maggior flessibilità, necessitano di un mandato collettivo ad una della imprese per ogni gara.I requisiti di qualificazione sarebbero valutati come per le associazioni di impresa.

La responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante interesserà i «retisti» che partecipano all’appalto con esclusione dei soggetti partecipanti alla rete ma che non andranno a sottoscrivere il contratto d’appalto.Le reti potranno essere partecipate non solo da «imprese» ma anche allargate a «operatori economici» intesi questi anche ai prestatori di beni e servizi e quindi anche alle attività professionali. Cosa questa per la quale necessita modifica legislativa

Pagamenti PAEntro l’anno dovrebbe essere recepita definitivamente la direttiva UE 2011/7 sui ritardati pagamenti. Il termine è fissato al 15 novembre secondo la legge delega sullo statuto delle imprese (180/2011) che anticiperebbe di quattro mesi il termine per il recepimento delle regole europee per il saldo delle fatture (16 marzo 2013). Il recepimento sarà affidato ad un Decreto Legislativo L’applicazione delle norme europee è di fatto una vera rivoluzione in quanto introduce un più severo regime di penalità per i ritardi già a partire dal 31esimo giorno. La prassi italiana è molto più morbida sia nei tempi e sia nei tassi applicati alle penali. Oggi i ritardi viaggiano con medie superiori ai tre mesi con punte fino ai due anni.

Le nuove norme comunitarieIl via libera è atteso per l’inizio del 2013 dopo di che i governi nazionali avranno 18 mesi per recepire le nuove regole.L’idea oramai cristallizzata è quella di semplificare e snellire le procedure pre-accreditamento degli operatori, maggiori margine in procedure negoziali con il dialogo competitivo, e maggior promozione delle pmi.Controversa è una soluzione condivisa sul superamento del massimo ribasso rispetto all’offerta economica più vantaggiosa (timori di eccessiva arbitrarietà).L’adozione di criteri sociali ed ambientali trova tutti d’accordo ma non si riesce a trovare la soluzione che assicuri il superamento di confusione nelle legislazioni nazionali.Molto dibattuto è l’obbligo di suddivisione in lotti degli appalti sopra i 500mila euro e il ripensamento della dichiarazione nelle offerte del volume di beni e servizi che si intendono subappaltare.