Il procedimento e il provvedimento amministrativo (29-30 ... · motivazione del provvedimento...

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Il procedimento ed ilprovvedimento amministrativo

Vincenzo Neri

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I principi di carattere generale

Art 1 l 241/90 Principi generali dell'attività amministrativa.1. L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di

economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo lemodalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinanosingoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario.

1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa,agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge dispongadiversamente.

1-ter. I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano ilrispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia noninferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delledisposizioni di cui alla presente legge.

2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non perstraordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.

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Principio di legalità

Oggi si ritiene che una corretta applicazione del principiodi legalità impone che il legislatore debba indicare nonsolo i fini e gli interessi che la PA deve perseguire, maanche il contenuto degli atti e le modalità di esercizio delpotere.

Corollari:

tipicità e nominatività degli atti amministrativi

divieto di poteri impliciti: il potere deve essereespressamente attribuito alla PA dalla legge

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Principio di imparzialità ebuon andamento

Sono previsti espressamente dall’art 97 Cost.

Imparzialità: significa corretto esercizio delle scelte da

parte della PA, ovvero la PA deve identificare e valutare in

modo uniforme tutti gli interessi coinvolti.

Buon andamento: concetto ampio, a volte declinato nei

criteri di economicità, efficienza, efficacia dell’azione della

PA, altre volte come correttezza delle decisioni nel merito.

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Criteri di efficacia, efficienza, economicità,pubblicità e trasparenza

Efficacia: indica il rapporto tra obiettivi prefissati erisultati conseguiti

Economicità: impone alla PA di conseguire gli obiettivifissati con il minor dispendio di risorse pubbliche

Efficienza: la legge non la menziona espressamente, maè una delle linee direttrici della l 241/90 realizzataattraverso il rispetto dei criteri di economicità ed efficacia

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Criteri di efficacia, efficienza, economicità,pubblicità e trasparenza

Pubblicità e trasparenza: con la l 241/90 la regolatradizionale della segretezza degli atti della PA divental’eccezione, diviene regola generale la trasparenza neirapporti tra PA e privato; si soddisfa l’esigenza di uncontrollo democratico dei privati sull’attività della PA. Sirealizza con:

diritto di accesso (artt. 22 e ss)

motivazione del provvedimento amministrativo (art 3)

partecipazione procedimentale ( artt.7, 10-bis …)

Le norme di derivazione comunitaria e la lororilevanza sul procedimento e sul provvedimentoamministrativo

L’art 1 l 241/90 dal 2005 stabilisce che l'attivitàamministrativa è retta dai principi dell'ordinamentocomunitario, la cui violazione comporta l’illegittimità dell’attoamministrativo, per contrarietà sia all’art 1 l 241/90 che allenorme che ne fanno concreta applicazione. Sono:

Principio di proporzionalità

Principio di sussidiarietà

Principio del legittimo affidamento

Principio del giusto procedimento

Principio di motivazione

Principio di responsabilità della PA 7

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Principio di proporzionalità

La Pa deve scegliere il mezzo più idoneo ed efficace

per il raggiungimento dello scopo fissato dalla legge,

arrecando il minor sacrificio possibile ai privati.

L’azione della PA deve essere:

idonea, necessaria, adeguata

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Principio di sussidiarietà

Significa che il potere amministrativo deve

essere allocato al livello di governo più vicino

agli amministrati

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Principio del legittimo affidamento

La legitimate expectation del diritto eurounitario

comporta la stabilizzazione degli effetti favorevoli

dell’atto amministrativo e rileva, in particolare, in

tema di autotutela amministrativa, artt. 21

quinquies e nonies della l 241/90

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Comporta innanzi tutto il diritto a partecipare alprocedimento per fare valere le proprie ragioni; l’interessatodeve essere ascoltato dalla PA prima che questa adotti ilprovvedimento. Applicazioni:

Art. 7 l. 241/1990 Comunicazione di avvio delprocedimento:

… l'avvio del procedimento stesso è comunicato ai soggettinei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato aprodurre effetti diretti ed a quelli che per legge debbonointervenirvi …

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Art. 10-bis l 241/1990 Comunicazione dei motivi ostativi

all'accoglimento dell'istanza

Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o

l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento

negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano

all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal

ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare

per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti …

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Art. 21-ter l 241/1990 Esecutorietà

… le pubbliche amministrazioni, previa diffida,

possono provvedere all'esecuzione coattiva (degli

obblighi) nelle ipotesi e secondo le modalità previste

dalla legge.

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Principio di motivazione

Di origine comunitaria (artt. 253 del TCE), presente prima del

1990 nella giurisprudenza amministrativa, codificato con l’art

3 della l 241/90:

Ogni provvedimento amministrativo … deve essere motivato,

salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione

deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che

hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in

relazione alle risultanze dell'istruttoria …

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Principio di responsabilità della PA

La PA è responsabile per l’eventuale danno

provocato dalla sua condotta colposa, sia

che abbia leso diritti soggettivi che interessi

legittimi (SU 500/99)

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I tempi di conclusione del procedimentoamministrativo. Obbligo di procedere e obbligo di

provvedere

L’Art. 2 L. 241/1990 prevede in sintesi:1. DOVERE DI CONCLUDERE IL PROCEDIMENTO Le pubblicheamministrazioni hanno il dovere di concludere il procedimento mediantel'adozione di un provvedimento espresso. Se ravvisano la manifestairricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda,le PA concludono il procedimento con un provvedimento espresso redattoin forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sinteticoriferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo.

Consiglio di Stato n. 1827/2017: Non sussiste alcun obbligo, in capoalle Amministrazioni intimate, di provvedere a fronte di un’istanza … ches’appalesa manifestamente infondata e illegale

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I tempi di conclusione del procedimentoamministrativo. Obbligo di procedere e

obbligo di provvedere

2. TERMINI Nei casi in cui disposizioni di legge non prevedono untermine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delleamministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersientro il termine di trenta giorni.

3. DECORRENZA I termini decorrono dall'inizio del procedimentod'ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è adiniziativa di parte.

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I tempi di conclusione del procedimentoamministrativo. Obbligo di procedere e

obbligo di provvedere

4. SOSPENSIONE I termini possono essere sospesi, per una sola volta eper un periodo non superiore a trenta giorni, per l'acquisizione diinformazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestatiin documenti già in possesso dell'amministrazione stessa o nondirettamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.

5. VIOLAZIONE Se la PA non provvede, salve le ipotesi di silenzioqualificato, si forma il c.d. silenzio inadempimento e il privato puòesercitare l’azione ex art 31 cpa entro un anno dalla scadenza deltermine; le sentenze che accolgono il ricorso sono trasmesse alla Cortedei Conti.La mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisceelemento di valutazione della performance individuale, nonché diresponsabilità disciplinare e amministrativo-contabile deldirigente e del funzionario inadempiente.

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provvedere

6. POTERE SOSTITUTIVO IN CASO DI INERZIA. L'organo digoverno individua il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in casodi inerzia, al quale il privato, decorso inutilmente il termine, puòrivolgersi.

Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte sonoespressamente indicati il termine previsto dalla legge o dai regolamenti equello effettivamente impiegato.

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provvedere

Art. 2-bis l 241/1990 come conseguenza per il ritardo nellaconclusione del procedimento, la PA è tenuta al risarcimento deldanno ingiusto, ovvero, ad esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato edei concorsi pubblici, nel procedimento ad istanza di parte, per il qualesussiste l'obbligo di pronunziarsi, ad un indennizzo per il mero ritardoche scatta solo per lo sforamento del termine e non necessita di prova.

“Il mero ritardo nel provvedere, per il quale è riconosciuta una tutela ditipo indennitaria, non integra il danno da ritardo della PubblicaAmministrazione risarcibile, per la cui sussistenza è necessario invece cheil soggetto danneggiato fornisca la prova di aver subito, in conseguenzadell'inerzia dell'amministrazione, una lesione della propria sferapatrimoniale o non patrimoniale” (T.A.R. Lazio (Roma) sez. II, 17maggio 2018 n. 5500).

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provvedere

“Ai sensi dell'art. 2-bis l. 7 agosto 1990, n. 241 le Pubblicheamministrazioni sono tenute al risarcimento del danno ingiusto,cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa deltermine di conclusione del procedimento; peraltro l'ingiustizia e lasussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio,presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardoo al silenzio nell'adozione del provvedimento amministrativo, ma ildanneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare la sussistenza di tutti glielementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia deipresupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suoammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello dicarattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante)” (T.A.R. Puglia(Lecce) sez. I 26 ottobre 2017 n. 1666)

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Il responsabile del procedimento e ilresponsabile del provvedimento

Art. 4 l 241/1990 Unità organizzativa responsabile delprocedimento.

1. Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento,le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare per ciascuntipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza l'unitàorganizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altroadempimento procedimentale, nonché dell'adozione delprovvedimento finale.

2. Le disposizioni adottate ai sensi del comma 1 sono rese pubblichesecondo quanto previsto dai singoli ordinamenti.

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Art. 5 l 241/1990

1. Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sè oaltro dipendente addetto all'unità la responsabilità dell'istruttoria e di ognialtro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente,dell'adozione del provvedimento finale.

2. Fino a quando non sia effettuata l'assegnazione di cui al comma 1, èconsiderato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto allaunità organizzativa determinata a norma del comma 1 dell'articolo 4.

3. L'unità organizzativa competente e il nominativo del responsabile delprocedimento sono comunicati ai soggetti di cui all'articolo 7 e, a richiesta, achiunque vi abbia interesse.

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Art. 6 l 241/1990 Compiti del responsabile del procedimento:

a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità i requisiti di legittimazione ed ipresupposti che siano rilevanti per l'emanazione del provvedimento;

b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adottaogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria;

c) propone l'indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cuiall'articolo 14;

d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dairegolamenti;

e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli attiall'organo competente per l'adozione. L'organo competente per l'adozione delprovvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsidalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se nonindicandone la motivazione nel provvedimento finale.

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Art. 6-bis l 241/1990 Conflitto di interessi.

1. Il responsabile del procedimento e i titolari degli ufficicompetenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gliatti endoprocedimentali e il provvedimento finale devonoastenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ognisituazione di conflitto, anche potenziale.

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La comunicazione di avvio delprocedimento

Art. 7 l 241/1990

1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenzedi celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato,con le modalità previste dall'articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali ilprovvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che perlegge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni diimpedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare unpregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoidiretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stessemodalità, notizia dell'inizio del procedimento.

2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell'amministrazione diadottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui almedesimo comma 1, provvedimenti cautelari.

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La comunicazione di avvio del procedimento: garantisce trasparenza e pubblicità dell’azioneamministrativa permette la partecipazione del privato

È utile sia all’interessato per la tutela anticipatadelle proprie ragioni, sia alla PA per ponderare lescelte e valutare tutti gli interessi in gioco

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“La norma che esclude gli atti amministrativi generali di pianificazione e

di programmazione dall'obbligo di comunicazione di avvio del

procedimento ha carattere di stretta interpretazione e l'eventuale volontà

espressa dall'ente deputato all'emanazione di tali atti, di voler estendere

la comunicazione del contenuto degli atti di sua competenza ad altri enti

o associazioni, deve intendersi non già come autolimitazione procedurale

nell'emanazione dell'atto, ma come mero mezzo strumentale volontario

volto ad acquisire apporti collaborativi da parte degli enti esponenziali del

territorio”. (Consiglio di Stato, sez. V, 04 marzo 2010 n. 1262)

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Per orientamento maggioritario della giurisprudenzaamministrativa non è necessaria nei procedimenti ad istanzadi parte, in quanto sarebbe un inutile aggravamento delprocedimento.

Ai sensi dell’art 21 octies l 241/90, in caso di mancatacomunicazione dell’avvio del procedimento d’ufficio, ilprovvedimento non è annullabile dal GA se in giudizio la PAdimostra che il contenuto del provvedimento non avrebbepotuto essere diverso da quello adottato.

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La partecipazione al procedimentoamministrativo. La partecipazione degli entiesponenziali.

È applicazione del principio di buona amministrazione e del

giusto procedimento. Si realizza con:

Avviso di avvio del procedimento (art 7)

Preavviso di rigetto (art 10 bis)

Comunicazione del responsabile del procedimento (art 6)

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La partecipazione degli entiesponenziali.

Art. 9 L. 241/1990 Intervento nel

procedimento.

“Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o

privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in

associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio

dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel

procedimento”

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La partecipazione degli entiesponenziali

L’articolo 9 disciplina una sorta di intervento volontario nel

procedimento da parte degli enti esponenziali per la tutela

degli interessi legittimi differenziati e qualificati di cui

sono portatori, imponendo dunque alla PA di prendere in

esame tutti gli interessi coinvolti prima di emanare un

provvedimento che produrrà effetti nei confronti di diversi

soggetti.

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Il soccorso istruttorio

Corollario del principio di leale collaborazione e di buonaamministrazione di origine eurounitaria nei rapporti verticali tra PA eprivati.

Espressione del nuovo concetto di PA e del nuovo modo di intendereil rapporto tra PA e privato, che assume un ruolo centrale nelprocedimento; non vi è più soggezione alla PA .

Positivizzato all’art 6, comma 1, lett b): il responsabile delprocedimento accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degliatti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecitosvolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio didichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee oincomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni edordinare esibizioni documentali.

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Il soccorso istruttorio

il Consiglio di Stato (sent. 248/12) ha individuato i limiti del s.i. vaesercitato quando:

1) l’istanza del privato contiene gli elementi essenziali

2) vi è un principio di prova dalla documentazione prodotta

3) Non deve alterare la par condicio

4) risponde ad esigenze di celerità del procedimento

Per Consiglio di Stato ad. plen. 25 febbraio 2014 n. 9 il “poteredi soccorso” sancito dall'art. 6, comma 1, lett. b), l. 7 agosto 1990 n.241, costituisce parametro per lo scrutinio della legittimità deiprovvedimenti della PA, è doveroso

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Il c.d. preavviso di rigetto (art. 10bis l. 241/’90)

1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autoritàcompetente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunicatempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento delladomanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gliistanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni,eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodointerrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente adecorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenzadel termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di taliosservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizionidi cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimentiin materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti daglienti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimentodella domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione.

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Il c.d. preavviso di rigetto (art.10 bis l. 241/’90)

Consiglio di Stato sez. V 25 luglio 2018 n. 4523

L' art. 10 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 non impone nel provvedimento finale lapuntale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parteprivata, essendo sufficiente ai fini della sua giustificazione una motivazionecomplessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso

T.A.R. Puglia, (Lecce) sez. II 11 giugno 2018 n. 987

L'istituto del c.d. preavviso di rigetto esprime un principio di carattere generale,applicabile a tutti i procedimenti ad istanza di parte, avendo lo scopo di farconoscere alle amministrazioni le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato chepotrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversadeterminazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campoe determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti, salval'applicazione della disciplina dell' art. 21 octies, l. n. 241 del 1990 .

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Gli accordi

Art. 15 L. 241/1990 Accordi fra pubbliche amministrazioni. 1. Anche al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo 14, le amministrazioni

pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare losvolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.2. Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previstedall'articolo 11, commi 2 e 3.2-bis. A fare data dal 30 giugno 2014 gli accordi di cui al comma 1 sonosottoscritti con firma digitale, ai sensi dell'articolo 24 del decreto legislativo 7marzo 2005, n. 82, con firma elettronica avanzata, ai sensi dell'articolo 1,comma 1, lettera q-bis), del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ovverocon altra firma elettronica qualificata, pena la nullità degli stessi.Dall'attuazione della presente disposizione non devono derivare nuovi omaggiori oneri a carico del bilancio dello Stato. All'attuazione della medesimasi provvede nell'ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie previstedalla legislazione vigente.

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Gli accordi

L’accordo ex art. 15, l. 7 agosto 1990, n. 241, è un modelloconvenzionale con cui l’Amministrazione esercita una funzione pubblica esi sostanzia in un provvedimento amministrativo adottato dalleAmministrazioni pubbliche e dai soggetti pubblici che vi partecipano —con esclusione quindi dei privati eventualmente coinvolti nella suaattuazione — al fine di assicurare l’azione integrata e coordinata di piùAmministrazioni per la realizzazione di un programma comune, rispetto alquale la posizione dei soggetti privati comunque interessati all’attuazionedell’accordo a fronte del cattivo uso del potere pubblicistico nei loroconfronti, ha consistenza di interesse legittimo (Consiglio di Stato sez.V 16 marzo 2016 n. 1053).

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Gli accordi

Art. 11 L. 241/1990 Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento. l'amministrazione procedente può concludere accordi con gli interessati al fine di

determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero insostituzione di questo.

il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri gli accordi debbono essere stipulati, a pena di nullità per atto scritto, salvo che la

legge disponga altrimenti. agli accordi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile

in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi devono esseremotivati ai sensi dell'articolo 3.

gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti perquesti ultimi.

Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l'amministrazione recede unilateralmentedall'accordo, salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo.

a garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, lastipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbecompetente per l'adozione del provvedimento.

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Gli accordi

Anche nelle trattative per la formazione di accordi ex art 11 l.241/90- in cui rientrano pacificamente le convenzioni urbanistiche - èconfigurabile una responsabilità precontrattuale dell'Amministrazioneallorché essa, con il proprio complessivo colpevole comportamento,leda l'affidamento in buona fede del privato in merito alla legittimitàed operatività dei provvedimenti preordinati alla conclusionedell'accordo medesimo, indipendentemente dal profilo della legittimitào meno dell'esercizio del potere autoritativo di autotutela. Lecontroversie in merito a tale responsabilità rientrano nell'ampiagiurisdizione esclusiva del G.A. codificata dall'art 11 l.241/90 (oggi art133 comma 1 a ) 2) c.p.a.), estesa anche a quelle inerenti la"formazione" dei predetti accordi. (T.A.R. Sicilia (Catania), sez.II, 05 giugno 2017 n. 1293)

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Le novità della legge 15/05 con riferimento alprocedimento e al provvedimento amministrativo

Migliora ed integra la legge 241/90 – recependo gli orientamenti dellagiurisprudenza:

pone l’obbligo del rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario,di trasparenza e pubblicità

rafforza gli strumenti partecipativi (es: art 10-bis)

sposta il baricentro dal procedimento al provvedimento; al nuovocapo IV bis inserisce il cd statuto del provvedimento - regolazionedei profili di invalidità del provv. – dequotazione dei vizi formali

modifica la conferenza di servizi e l’accesso agli atti

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Struttura del provvedimento amministrativo. Irequisiti del provvedimento amministrativo. Lamotivazione del provvedimento

Elementi essenziali del provvedimento

elaborati dalla dottrina:

SOGGETTO PA

OGGETTO attività o situazione sogg. a cui si riferisce

CONTENUTO parte dispositiva dell’atto

FORMA scritta MOTIVAZIONE

FINE PREVISTO DALLA LEGGE

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Struttura del provvedimento amministrativo. Irequisiti del provvedimento amministrativo. La

motivazione del provvedimento

Requisiti del provvedimento:

tipicità e nominatività

imperatività

unilateralità

efficacia

esecutività

esecutorietà

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Art. 3 L. 241/1990 Motivazione del provvedimento.

1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazioneamministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve esseremotivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare ipresupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisionedell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria.

2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenutogenerale.

3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamatodalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicatoe reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama.

4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorità cuiè possibile ricorrere.

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Funzioni della motivazione

garanzia: 1) spiega perché la PA ha adottatol’atto

2) consente il sindacato del GA

interpretazione dell’atto

Trasparenza e controllo democratico

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Violazione dell’obbligo di motivazione:

se la motivazione manca l’atto è illegittimo per

violazione di legge. Il GA lo annulla

se è incongrua, carente, contraddittoria l’atto è

illegittimo per eccesso di potere. Il GA lo annulla

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Diversi livelli di motivazione

1° art 3: elementi di fatto e ragioni di diritto

2° art 6: il resp. del provvedimento si vuole discostare dalla

proposta di provvedimento fatta dal resp. del procedimento

3° art 10-bis: il resp. non accoglie le osservazioni del privato

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T.A.R. Sicilia (Catania), sez. IV, 28 marzo 2017 n. 651

Il parere dell'Ordine professionale (nella specie dei Geologi) non si esaurisce in una meracertificazione della rispondenza del credito esposto alla tariffa professionale essendo esso,anche dal punto di vista logico e semantico, espressione di un motivato giudiziocritico e non di una mera operazione contabile. Detto parere corrisponde ad una funzioneistituzionale dell'organo professionale in vista degli interessi degli iscritti e della dignità dellaprofessione, nonché dei diritti degli stessi clienti, ed è volto ad impedire richieste di onorarisproporzionati e comunque inadeguati all'obiettiva importanza dell'opera professionale. Sitratta di conseguenza di un'attività esterna che si conclude con la formazione di un attosoggettivamente ed oggettivamente amministrativo autoritativo — emesso nell'esercizio diun potere riconosciuto in via esclusiva dalla legge come espressione di potestàamministrativa per finalità di pubblico interesse — che modifica la situazione giuridicaprecedente avendo effetti costitutivi per il richiedente (consentendogli di promuovere laprocedura monitoria ex artt. 633 e 636 c.p.c.) e quindi impugnabile avanti al giudiceamministrativo.

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Nullità, annullabilità e irregolarità. Gliartt. 21 septies e octies l. 241/1990

Art. 21-septies L. 241/1990 Nullità

1. È nullo il provvedimento amministrativo chemanca degli elementi essenziali, che è viziato dadifetto assoluto di attribuzione, che è statoadottato in violazione o elusione del giudicato,nonché negli altri casi espressamente previstidalla legge.

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La nullità è testuale, ipotesi:

1) mancanza degli elementi essenziali

2) da difetto assoluto di attribuzione (la PA non ha potere

o il potere spetta a plesso totalmente diverso)

3) violazione o elusione del giudicato

4) casi espressamente previsti dalla legge (statale)

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“l’art. 31, comma 4, Cpa, prevede, come è noto, che “la domandavolta all'accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro iltermine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell'atto puòsempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d'ufficiodal giudice …”.Per il tramite della norma processuale, il legislatore:- per un verso, ha assoggettato la declaratoria di nullità dell’attoamministrativo alla proposizione della relativa domanda al giudice daparte di chi vi abbia interesse, entro il termine di centottanta giorni, daintendersi come decorrente dalla piena conoscenza dell’atto medesimo;- per altro verso, ha affermato – come per i contratti anche per l’attoamministrativo - sia la opponibilità “in perpetuum” della nullità ad operadella parte resistente, sia la rilevabilità di ufficio della medesima, da partedel giudice.” (Consiglio di Stato n. 28/2018)

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Art. 21-octies L. 241/1990 Annullabilità delprovvedimento.

Comma 1:

È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in

violazione di legge o viziato da eccesso di potere o

da incompetenza.

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L’annullabilità è virtuale, ipotesi:

1) in violazione di legge (fonti rango primario, secondario e l. regionali)

2) viziato da eccesso di potere (figure sintomatiche: contraddittorietà

con risultanze istruttorie, incongruenza, errore di fatto o

travisamento, disparità di trattamento, difetto di motivazione,

violazione di circolari, ingiustizia manifesta … )

3) incompetenza relativa (atto emesso da Pa diversa ma comunque dello

stesso settore o incompetente per territorio)

54


Art. 21-octies L. 241/1990 comma 2: Non è annullabile il

provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla

forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia

palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere

diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo

non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del

procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il

contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da

quello in concreto adottato.

55


Articolo 21 octies, comma 2,: illegittimità che non comporta

annullamento dell’atto:

1) provvedimento a natura vincolata, adottato in violazione di norme

sul procedimento o sulla forma;

2) provvedimento, anche non a natura vincolata, per mancata

comunicazione dell’avvio del procedimento, quando in giudizio la PA

dimostri che il contenuto concretamente adottato non è influenzato

dall’inadempimento all’onere della comunicazione.

56

La revoca e l’annullamento d’ufficio anche allaluce delle modifiche introdotte nel 2015 (artt. 21

quinquies e 21 nonies l. 241/1990).

Art. 21-quinquies L. 241/1990 Revoca del provvedimento.

comma 1: Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nelcaso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile almomento dell'adozione del provvedimento o, salvo che per iprovvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggieconomici, di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, ilprovvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essererevocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altroorgano previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità delprovvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revocacomporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati,l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo.

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quinquies e 21 nonies l. 241/1990).

Revoca potere di autotutela

Provvedimento di secondo grado

Presupposti:

sopravvenuti motivi di pubblico interesse

mutamento della situazione di fatto non prevedibile almomento dell'adozione del provvedimento

nuova valutazione dell'interesse pubblico originario

Efficacia ex nunc

Obbligo di indennizzo

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quinquies e 21 nonies l. 241/1990)

Obbligo di indennizzo

Il comma 1-bis regolamenta il ricorso all’indennizzo nel caso di revoca

di atti con incidenza su rapporti negoziali:

l'indennizzo è parametrato al solo danno emergente

tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità della

contrarietà dell'atto amministrativo all'interesse pubblico, sia

dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea

valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico.

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Art. 21-nonies L. 241/1990 Annullamento d'ufficio.

Comma 1: Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-

octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies , comma 2, può essere

annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un

termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento

dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi

economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi

dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei

controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto

dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al

mancato annullamento del provvedimento illegittimo.

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Annullamento d’ufficio potere di autotutela

Provvedimento di secondo grado

Il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficiodall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dallalegge :

sussistendone le ragioni di interesse pubblico

entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciottomesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione odi attribuzione di vantaggi economici

tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati

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Il provvedimento annullabile può essere convalidato sussistendone leragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

Possono essere annullati anche dopo diciotto mesi i provvedimentiamministrativi:

1) Se sono conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o didichiarazioni false o mendaci

2) Se le condotte costituiscono reato

3) Se le condotte sono accertate con sentenza passata in giudicato

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Il documento informatico

D.lgs. 82/2005 Codice dell’amministrazionedigitale

Documento informatico: il documentoelettronico che contiene la rappresentazioneinformatica di atti, fatti o dati giuridicamenterilevanti.

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Firme elettroniche

FIRMA ELETTRONICA: l'insieme dei dati in forma elettronica, allegatioppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici,utilizzati come metodo di identificazione informaticaFIRMA ELETTRONICA AVANZATA: insieme di dati in formaelettronica allegati oppure connessi a un documento informatico checonsentono l'identificazione del firmatario del documento e garantisconola connessione univoca al firmatario, creati con mezzi sui quali ilfirmatario può conservare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai qualidetta firma si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessisiano stati successivamente modificatiFIRMA ELETTRONICA QUALIFICATA: un particolare tipo di firmaelettronica avanzata che sia basata su un certificato qualificato erealizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma

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Firma digitale

FIRMA DIGITALE: un particolare tipo di firmaqualificata basata su un sistema di chiavicrittografiche, una pubblica e una privata, correlatetra loro, che consente al titolare di firma elettronicatramite la chiave privata e a un soggetto terzotramite la chiave pubblica, rispettivamente, direndere manifesta e di verificare la provenienza el'integrità di un documento informatico o di uninsieme di documenti informatici

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Firma digitale

Art. 24. Firma digitale

La firma digitale deve riferirsi in maniera univoca ad un solosoggetto ed al documento o all'insieme di documenti cui èapposta o associata. L'apposizione di firma digitale integra esostituisce l'apposizione di sigilli, punzoni, timbri,contrassegni e marchi di qualsiasi genere ad ogni fineprevisto dalla normativa vigente. Per la generazione dellafirma digitale deve adoperarsi un certificato qualificato che,al momento della sottoscrizione, non risulti scaduto divalidità ovvero non risulti revocato o sospeso

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Efficacia probatoria dei documenti

Art 21 d.lgs 82/05

1.Il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, soddisfail requisito della forma scritta e sul piano probatorio è liberamentevalutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive diqualità, sicurezza, integrità e immodificabilità.2. Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata,qualificata o digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche di cuiall'articolo 20, comma 3, ha altresì l'efficacia prevista dall'articolo 2702del codice civile. L'utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata odigitale si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia provacontraria. Restano ferme le disposizioni concernenti il deposito degli attie dei documenti in via telematica secondo la normativa anche

regolamentare in materia di processo telematico.

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TESTO UNICO SULLA DOCUMENTAZIONEAMMINISTRATIVA DPR 445/2000

Modalità di comunicazione tra privati e PA Tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione

o ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono essere inviate anche perfax e via telematica.

Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide sesottoscritte mediante la firma digitale o quando il sottoscrittore e' identificatodal sistema informatico con l'uso della carta di identità elettronica.

Le certificazioni da rilasciarsi da uno stesso ufficio in ordine a stati, qualitàpersonali e fatti, concernenti la stessa persona, nell'ambito del medesimoprocedimento, sono contenute in un unico documento.

Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi non possonorichiedere atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti cherisultino elencati all'art. 46, che siano attestati in documenti già in loropossesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare

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Controlli a campioneArticolo 71 Modalità dei controlli

Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli,anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sullaveridicità delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto dinotorietà

Qualora le dichiarazioni presentino delle irregolarità o delle omissionirilevabili d'ufficio, non costituenti falsità, il funzionario competente aricevere la documentazione dà notizia all'interessato di tale irregolarità.Questi è tenuto alla regolarizzazione o al completamento delladichiarazione; in mancanza il procedimento non ha seguito.

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Controlli a campioneLe disposizioni non specificano le modalità con cui vengonoeffettuati i controlli sulle dichiarazioni sostitutive, in quantoesse non possono essere definite in modo univoco per tuttele amministrazioni pubblicheIl controllo sulle autocertificazioni configura comeun subprocedimento eventuale, che si colloca nelprocedimento per il quale viene presentata la dichiarazionesostitutiva. Esso va, dunque, ricollegato alla disciplina delprocedimento principale.

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L’accesso.

Art. 22 L. 241/1990 Definizioni e principi in materia diaccesso.

Il diritto di accesso:

è il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia didocumenti amministrativi;

è principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire lapartecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza;

attiene al livello essenziale delle prestazioni ex art 117 Cost (art 29 l241/90)

71

L’accesso.

gli interessati sono:

tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici odiffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale,corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegataal documento al quale è chiesto l'accesso

Interesse concreto diretto e attuale per AP 7/12 significa che idocumenti devono essere inerenti alla sfera soggettiva delrichiedente, senza vagliare puntualmente l’aspettativa di un’utilitàdall’accesso, né tantomento la titolarità di una posizione soggettivatout court

72

L’accesso.

il documento amministrativo è:

ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica

o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non

relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica

amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse,

indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro

disciplina sostanziale;

Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di

quelli esclusi dall'articolo 24.

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L’accesso.

la pubblica amministrazione è:

tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato

limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal

diritto nazionale o comunitario

i controinteressati sono:

tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla naturadel documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebberocompromesso il loro diritto alla riservatezza;

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Natura giuridica del diritto diaccesso

Prima tesi: è un diritto soggettivo

Seconda tesi: è un interesse legittimo

AP 7/06: la questione ha scarsa rilevanza pratica

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Il procedimento

Art. 25 L. 241/1990 Modalità di esercizio del diritto diaccesso e ricorsi.

1. Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione dicopia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicatidalla presente legge. L'esame dei documenti è gratuito. Il rilascio dicopia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione,salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti diricerca e di visura.

2. La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. Essadeve essere rivolta all'amministrazione che ha formato il documento oche lo detiene stabilmente.

3. Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso sono ammessinei casi e nei limiti stabiliti dall'articolo 24 e debbono essere motivati.

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Il procedimento

Art. 25 L. 241/1990 Modalità di esercizio del diritto diaccesso e ricorsi.

Comma 4:

Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intenderespinta.

In caso di diniego dell'accesso, espresso o tacito, o di differimentodello stesso ai sensi dell'articolo 24, comma 4, il richiedente puòpresentare ricorso al tribunale amministrativo regionale ai sensi delcomma 5, ovvero chiedere, nello stesso termine e nei confronti degliatti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali, al difensorecivico competente per ambito territoriale, ove costituito, che siariesaminata la suddetta determinazione.

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Rapporti tra il diritto di accesso e la disciplina in

tema di tutela dei dati personali

Art. 24 L. 241/1990 Esclusione dal diritto di accesso.

Comma 6 lettera d): quando i documenti riguardino la vita privatao la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi,imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessiepistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale ecommerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi datisiano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;Comma 7: Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accessoai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria percurare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso didocumenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentitonei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previstidall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in casodi dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

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Rapporti tra il diritto di accesso e la disciplina in

tema di tutela dei dati personali

Limite al diritto di accesso è il diritto allariservatezza dei controinteressati

Controlimite è il cd diritto di accesso difensivo

Il conflitto è risolto attraverso il combinato disposto degli artt. 59 e 60

del codice della privacy e dell’art. 24, comma, lett d) e comma 7

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La tutela giurisdizionale

Il diritto di accesso appartiene allagiurisdizione esclusiva del Giudiceamministrativo, ex art 133, comma 1,lettera 1, n 6 cpa.

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La trasparenza ex d.lgs. 33/2013

D.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 “Riordino della disciplina riguardante gliobblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da partedelle pubbliche amministrazioni”

Art. 1 Principio generale di trasparenza

La trasparenza:

è intesa come accessibilità totale delle informazioni concernentil'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo difavorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioniistituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche

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concorre ad attuare il principio democratico e i principicostituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buonandamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzodi risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio allanazione.

è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive,nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto aduna buona amministrazione e concorre alla realizzazione diuna amministrazione aperta, al servizio del cittadino.

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le norme del decreto sulla trasparenza integranol'individuazione del livello essenziale delle prestazioni econcorrono alla prevenzione, contrasto della corruzione edella cattiva amministrazione.

Art. 3 Pubblicità e diritto alla conoscibilità

1. Tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto dipubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigentesono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirnegratuitamente, e di utilizzarli e riutilizzarli

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Art. 5 Accesso civico

L’accesso civico si sostanzia nella richiesta gratuita didocumenti, informazioni o dati di cui sia stata omessa lapubblicazione, indirizzata al responsabile della trasparenzadell’amministrazione che è tenuto a pronunciarsi su di essaentro trenta giorni pubblicando il documento o l’informazionerichiesta sul proprio sito e contestualmente comunicandol’avvenuta pubblicazione al richiedente, allegando ildocumento richiesto o indicando il relativo collegamentoipertestuale. Non sono previsti limiti quanto allalegittimazione attiva e non è richiesta motivazione.

Il procedimento e il provvedimento amministrativo (29-30 ... · motivazione del provvedimento...

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