Il mercato secondario del creditoRoma, 15 dicembre 2012Valerio Lemma

Obiettivi

Conoscere lo statuto normativo del mercato;

Comprendere la forma data al mercato dalle regole giuridiche;

Analizzare il mercato secondario del credito come luogo artificiale;

Acquisire la capacità di relazionarsi con le strutture economiche complesse a matrice relazionale.

Preview

Le operazioni di mercato per la domanda di nuove condizioni contrattuali

La struttura del mercato tra stabilità e concorrenza

Considerazioni applicative Basilea III e altri problemi di

vigilanza prudenziale

Il tradizionale mercato secondario del credito

• Strumenti di

investimento per il

risparmio

• ABS CDO

• Securitization

• Originated to distribute

Un nuovo mercato

• Estinzione anticipata

• Surrogazione

• Rinegoziazione

• Portabilità

• Nuove condizioni di

finanziamento

Determinanti del nuovo mercato

Operazioni di tipo privatistico Natura bilaterale Funzione di regolazione degli assetti patrimoniali delle parti Effetti presso i terzi

Il complesso delle operazioni origina il mercato Statuto normativo a natura multilaterale Regole di circolazione dei rapporti bilaterali Natura multilaterale delle operazioni

Nuovi profili della legislazione speciale, orientata verso la piena mobilità del credito

Nozioni

• Estinzione anticipata• facoltà di scegliere un adempimento anticipato e ridotto a

differenza dell’esatto adempimento

• Surrogazione• modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio

• Rinegoziazione• mutazione le originarie condizioni di finanziamento

• Portabilità• speciale regime di circolazione del debito precedentemente

contratto

Evoluzione normativa

Antecedenti art. 10 del d. l. 4 luglio 2006, n. 223

condizioni affinché l’equilibrio sinallagmatico del contratto

non risulti alterato dal potere di uno dei contraenti

Evoluzione normativa

D. l. 7 del 2007 Art. 7 - Estinzione anticipata Art. 8 - Surrogazione e Portabilità

l. 40 del 2007 (di conversione) Integrazione ambito applicativo Riduzione costi transattivi Precisazione delle nullità Conservazione dei benefici fiscale

Evoluzione normativa

L. 244 del 2007 Trasferimento del contratto

Rinegoziazione

Divieto di spese o commissioni per gli adempimenti relativi La portabilità:

si allontana dal sistema bilaterale della surrogazione

arriva alla circolazione multilaterale del rapporto originario

Ampliato l’ambito oggettivo dell’estinzione anche ai mutui accollati dal debitore a seguito di frazionamento

Evoluzione normativa

Contesto di riferimento

L. 244 del 2007

fondo di solidarietà per i mutui per l’acquisto della prima casa» (ex

art. 2, comma 475)

D. l. 93 del 2008 e l. 126 del 2008 (di conversione)

regime agevolato per la rinegoziazione dei mutui per la prima casa

Evoluzione normativa

D.l. 141 del 2010 Traspone nel testo unico bancario la disciplina di

surrogazione, rinegoziazione e portabilità

La materia soggiace all’art. 5

affina i meccanismi previgenti

Introduce i danni punitivi

Evoluzione normativa

D.l. 70 del 2011

Un passo indietro, contro i clienti e contro il mercato

delimitazione dell’ambito di applicazione

riduzione dei danni punitivi

Cede alle pressioni dell’ABI

Estinzione anticipata norma inderogabile,

valida per tutta la pendenza del rapporto,

con fonte diretta nella legge,

facoltà di scegliere un adempimento anticipato e ridotto

a differenza dell’esatto adempimento, conformato sulla prestazione degli interessi sino a scadenza dell’obbligo di

pagamento

gratuità dell’effettivo esercizio

Estinzione anticipata

Tutela del cliente: Indisponibilità della clausola Nullità parziale:

Precisazione normativa secondo cui la nullità del patto o della clausola non comporta la nullità del contratto

Approccio tipico del diritto dell’economia: dubbi in merito all’attuale permanenza di negoziazioni

integralmente rimesse all’autonomia privata

Estinzione anticipata

Ulteriori finalità: Intento di superare le negatività dei contratti finanziari di

massa diversa incidenza dei costi transattivi rispetto alle economie

individuali del cliente e della banca differente condizione di bisogno in cui versa l’operatore in

deficit rispetto a quello in surplus

Difesa dell’ordine giuridico del mercato dal potere dei contraenti forti e, per tal via, la sua funzionalità

Estinzione anticipata

Ambito di applicazione soggettivo «mutuatario»

riferimento alle sole persone fisiche Non è richiesta la qualità di consumatore

Problemi sul piano dell’equità impresa familiare associazioni società di persone

Estinzione anticipata

La sanzione della nullità: di protezione non si estende al contratto invece della inefficacia:

orientamento del diritto dell’economia in materia delle invalidità negoziali

opera di diritto ovviamente a solo vantaggio del debitore

rimuove le barriere ad una forma efficiente di impiego di capitali sopravvenuti

Surrogazione

la surrogazione attiene all’obbligazione riveniente da «contratti di finanziamento conclusi da

intermediari bancari e finanziari» ad eccezione dei contratti di locazione finanziaria

Anche se sospensivamente condizionate ovvero sottoposte ad un termine a favore del debitore

Surrogazione

Ambito oggettivo: tutte le forme di finanziamento bancario

(oltre al mutuo, anche l’apertura di credito e l’anticipazione bancaria, lo sconto; ed ancora, il factoring ed il forfaiting).

Sembra, invece, doversi escludere i debiti rivenienti da accettazione bancaria

(forma di finanziamento indiretta basata sulla circolazione di un titolo di credito)

credito documentario (inteso quale strumento di pagamento in uso nella

prassi del commercio internazionale).

Surrogazione

La prestazione del terzo è detto che la somma debba provenire da un mutuo (art.

1202 c.c.) ma ciò non sembra esser obbligatorio nella portabilità

perché si parla di «trasferimento del contratto» Non si affronta il problema della convenienza economica

Doveri informativi Collegati alle fattispecie originari Nessun onere aggiuntivo

Quantum Mora e surrogazione

Surrogazione

Il pagamento somma inferiore al valore del debito residuo

remissione parziale del debito nella quietanza

surrogazione parziale Opera il 1205 c.c. Problemi nel «trasferimento del contratto»

Tema del collegamento negoziale

Illegittimità del rifiuto del creditore La portabilità è un diritto del cliente

Surrogazione

Il trasferimento delle garanzie accessorie Regole ordinarie che attengono alle singole garanzie

coinvolte Posizione dei terzi Automaticità del meccanismo

irrilevanza del consenso del terzo cristallizzazione della garanzia nel grado di prelazione

originario

Problemi in caso di modifica della durata del finanziamento applicativi che pregiudicano la corretta gestione delle priorità

dei diritti

Surrogazione

Contratto e mercato: Rapporto banca e cliente

il trasferimento del contratto conserva la piena opponibilità di tutte le eccezioni contrattuali?

una invalidità del contratto originario può esplicare effetti sul nuovo mutuo?

Trasferimento «alle condizioni stipulate tra il cliente e l’intermediario subentrante»

Non è chiaro se il contenuto del contratto originario sia modificabile, se non nel tipo, quantomeno nei suoi elementi e nelle modalità accessorie.

Surrogazionee vigilanza prudenziale

Finanziamento e patrimonio di vigilanza

l’operazione è soggetta alle comuni opzioni della revocatoria

Imputazione del rischio di insolvenza nel bilancio delle banche

Rinegoziazioneart. 120 quater, comma 5

Finalità promozionale miglior funzionamento del mercato

riduzione di costi transattivi e requisiti di forma semplificati

Reazione del creditore originario alla procedura di surrogazione

Rinegoziazioneart. 120 quater, comma 5

Si inserisce nel corso della fase di adempimento della obbligazione originaria (riveniente dal precedente

contratto di finanziamento)

Principi formazione del consenso

perfezionamento del contratto,

esecuzione dei contratti bancari.

Rinegoziazioneart. 120 quater, comma 5

Tutele Assenza intervento consultivo del notaio,

ricerca della massima economicità

Onere di correttezza comportamentale imposto all’intermediario

esponsabilità contrattuale

Funzione tuzioristica rispetto alla convenienza economica dell’operazione.

Rinegoziazioneart. 120 quater, comma 5

Ius Variandi Assenza di una disciplina di raccordo

tra la rinegoziazione e

la facoltà della banca di modificare unilateralmente tassi, prezzi ed altre condizioni (a norma dell’art. 118 t.u.b)

Diligenza e buona fede

si oppongono a modifiche peggiorative ed immediatamente successive alla rinegoziazione (o alla surrogazione).

Rinegoziazioneart. 120 quater, comma 5

Ius Variandi Assenza di una disciplina di raccordo

tra la rinegoziazione e

la facoltà della banca di modificare unilateralmente tassi, prezzi ed altre condizioni (a norma dell’art. 118 t.u.b)

Diligenza e buona fede

si oppongono a modifiche peggiorative ed immediatamente successive alla rinegoziazione (o alla surrogazione).

Abuso e variabilità dei contratti

impedisce alla clientela di effettuare una corretta comparazione delle condizioni offerte sul mercato secondario del credito (nell’immediato) e di fruire dei vantaggi della portabilità

Nullità, sanzioni e danni punitivi.

Nullità dei patti che ostacolano il corretto funzionamento della portabilità

Rilevabilità d’ufficio della nullità oltre a proteggere il contraente debole,

produce effetti anche nei confronti del nuovo creditore

Quantificazione del rimedio

Nullità, sanzioni e danni punitivi.

Danni Punitivi Comportamento che non ha permesso il termine della

surrogazione entro trenta giorni

ubi commoda, ibi incommoda

Responsabilità oggettiva (a dire dell’ABF)

Esiste un dovere di organizzarsi in modo tale da favorire il tempestivo svolgimento delle operazioni richieste dalla clientela ?

le «best practices» divengono il presupposto di un sistema di responsabilità

onere di «risarcire il cliente» somma calcolata in base a parametri che non sembrano tener conto dell’effettiva misura del danno

Considerazioni applicative

la portabilità È la sintesi dell’applicazione di una serie di istituti

giuridici di matrice tradizionale (estinzione anticipata, surrogazione e rinegoziazione);

Trova applicazione in un settore delineato dal la regolare circolazione delle posizioni debitorie.

Le procedure interbancarie

Sintesi Si supera l’originaria impostazione,

che prevedeva solo la facoltà di rimborsare

anticipatamente un finanziamento bancario o finanziario, grazie all’intervento di un terzo

Si apre una via per agevolare la contrattazione di migliori condizioni finanziarie

Si introducono formule - per la razionalizzazione dei contratti di credito - che

appaiono decisamente orientate verso l’ottimo paretiano.