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I nuovi poteri attribuiti all’Autorità Nazionale Anticorruzione Avv. Federica Rizzo – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016

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I nuovi poteri attribuiti

all’Autorità Nazionale

Anticorruzione

Avv. Federica Rizzo – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016

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Il ruolo centrale dell’Autorità

Nazionale Anticorruzione nel

nuovo Codice

Avv. Federica Rizzo – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016

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Il D.Lgs. n. 50/2016 attribuisce un

ruolo centrale e decine di nuovi

compiti all'Anticorruzione

(Se cerchiamo la parola “ANAC” all’interno del D.lgs.

50/2016 la ritroviamo circa 86 volte)

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I nuovi compiti attribuiti

all’Anac

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vigilanza controllo regolazione

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Art. 213 (Parte VI) disciplina i compiti attribuiti all’Anac

riferimento alle previsioni di cui alle lettere t), u), bb) e

vv) della legge delega n. 11/2016

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L’Anac dovrà scrivere le norme di

attuazione, c.d. Linee Guida, che

sostituiranno il D.P.R. 207/2010

(da emanarsi, complessivamente,

entro e non oltre il 31.12.2016)

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Allo stato, vi sono già sette linee guida in consultazione (prevista entro 16 maggio 2016)

che riguardano:

servizi di ingegneria e architettura di cui agli artt. 23, 24 e 157 del Nuovo Codice;

modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto da parte del Direttore dei Lavori (art. 111, co. 1);

modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto da parte del Direttore dell’esecuzione (art. 111, co. 2);

nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento (RUP) per l’affidamento di appalti e concessioni (art. 31, co. 5);

procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici (art. 36, co.7);

offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 95;

criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici, come da art. 78, co. 1.

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L’Anac dovrà occuparsi della redazione

anche di bandi-tipo, capitolati-tipo e altri

schemi tipo.

(cfr. art. 21 e 71)

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L’Anac dovrà

assegnare il rating di impresa

qualificare le stazioni appaltanti

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Rating di legalità

istituto già introdotto con la Legge 27/2012, diventa:

• parametro di cui tener conto in sede di accertamento dei requisiti reputazionali alla base del rating di impresa, di cui all’art. 83 co. 10;

• criterio rilevante ai fini della valutazione dell’offerta in sede di aggiudicazione dell’appalto, ai sensi dell’art. 95 co. 13.

Il punteggio può giungere fino al massimo di tre stelle laddove l’impresa:

adotti processi volti alla cooperazione dell’impresa con le Autorità a fini di contrasto della criminalità organizzata e di reati affini (adesione ai Protocolli di legalità, iscrizione nelle white list);

si doti di sistemi di organizzazione e gestione volti alla prevenzione al proprio interno degli illeciti penali (modelli organizzativi ex D.lgs. 231/2001, modelli anticorruzione, sistemi di tracciabilità dei pagamenti);

faccia proprie forme di responsabilità sociale, ovvero aderisca a codici etici di autoregolamentazione.

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Regolamento. att.

Rating di legalità,

AGCM

≠ dal rating reputazionale o

rating di impresa

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Rating reputazionale (art. 83, co. 10)

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• certificato dall’ANAC, connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono la capacità strutturale e di affidabilità dell’impresa

• tali requisiti “tengono conto, in particolare, del rating di legalità rilevato dall’ANAC in collaborazione con l’AGCM […], nonché dei precedenti comportamentali dell’impresa, con riferimento al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti, all’incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione del contratto”

• spetterà alla stessa ANAC, entro i prossimi tre mesi, stabilire gli specifici criteri alla base del sistema di penalità e di premialità

Cfr. anche circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le Politiche Comunitarie, 1 marzo 2007, recante “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi”

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Qualificazione stazioni appaltanti

(art. 38)

• È Istituito presso l’ANAC un apposito elenco delle stazioni appaltanti

qualificate di cui faranno parte anche le centrali di committenza (alcune

iscritte di diritto)

• I requisiti tecnico organizzativi per l’iscrizione all'elenco saranno stabiliti

da un decreto che dovrà definire le modalità attuative del sistema

• Tale qualificazione (co. 3) avrà per oggetto il complesso delle attività che

caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro in

relazione ai seguenti ambiti:

a) capacità di programmazione e progettazione;

b) capacità di affidamento;

c) capacità di esecuzione e controllo.

I requisiti saranno individuati sulla base dei seguenti parametri (c. 4):

requisiti di base e requisiti premianti

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Albo nazionale obbligatorio

dei componenti delle commissioni giudicatrici

(art. 78)

• Anac gestisce e aggiorna l’Albo, definendo i criteri e le modalità per

l’iscrizione

• PERÒ fino all’adozione della disciplina in materia, la Commissione continua

ad essere nominata dall’organo della Stazione appaltante competente ad

effettuare la scelta del soggetto affidatario

• Settori ordinari: nomina Commissione solo nel caso di OEPV

• Consip e altri soggetti aggregatori: sezione speciale dell’Albo

Separare momento della valutazione delle offerte con

quello della predisposizione della lex specialis

e della successiva esecuzione dei contratti

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Il potere per eccellenza dell’Anac è

quello di vigilanza:

• sull’economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici e

sull’assenza di pregiudizio sull’erario (art. 213, co. 3, lett. b);

• sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti

pubblici (art. 213, co. 3, lett. f);

• sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure

diverse rispetto a quelle ordinarie controllo sulla corretta

applicazione della specifica disciplina derogatoria prevista per

i casi di somma urgenza e di protezione civile (art. 213, co. 3,

lett. g);

• per affidamenti di particolare interesse, svolge attività di

vigilanza collaborativa, previa stipula di protocolli di intesa con

le stazioni appaltanti richiedenti, finalizzata a supportare le

medesime nella predisposizione degli atti e nell’attività di

gestione dell’intera procedura di gara (art. 213, co. 3, lett. h)

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I controlli sulle varianti in corso d’opera.

Comunicato ANAC del 17 febbraio 2016 è intervenuto nuovamente ad integrazione del precedente Comunicato del 17 marzo 2015

Avv. Federica Rizzo – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016

Le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere all’ANAC la documentazione di cui all’art.37, comma 1, legge n.114/2014, qualora:

• l’importo dell’appalto a base di gara sia superiore alla soglia comunitaria di cui all’art.28 del d.lgs. n.163/2006;

• la variante sia superiore al 10 % dell’importo del contratto originario.

Ad ulteriore specificazione con riferimento al settore delle infrastrutture strategiche e degli impianti produttivi, si fa presente che nelle «sopravvenute prescrizioni (..) di enti terzi» devono ritenersi incluse anche le varianti determinate da prescrizioni del CIPE e approvate ai sensi dell’art.169, d.lgs. 163/2006 con conseguente obbligo di trasmissione all’ANAC ex art. 37, d.l. 90/2014.

Quanto sopra anche alla luce del criterio dettato in tema di varianti in corso d’opera alla lettera ee) dell’art. 1 della legge delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, che prevede uno specifico regime sanzionatorio per la mancata o tardiva comunicazione all’ANAC delle variazioni in corso d’opera per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria senza distinzioni rispetto alle varianti nel settore delle infrastrutture strategiche e impianti produttivi.

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I controlli sulle varianti in corso d’opera (art. 106)

• Comma 1 lett. c): Varianti in corso d’opera

• Comma 2: Modifica per errori o omissioni del

progetto esecutivo che pregiudichino in tutto o

in parte l’esecuzione dell’opera o la sua

utilizzazione, ferma restando la responsabilità

dei progettisti.

• Comma 8: obbligo comunicazione Anac, pena

sanzione amministrativa nei confronti della

Stazione Appaltante

• Comma 14 = specifico regime sanzionatorio

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Il potere di vigilanza e di revisione nell’ambito

del sistema di qualificazione (art. 84)

• Individuazione livelli standard di qualità dei controlli

• Ricognizione straordinaria delle società di

attestazione relazione dell’ANAC al Governo e

alle Camere sulla rispondenza

dell’attuale sistema di qualificazione

• Vigilanza anche sulle attestazioni e sulla

sussistenza dei requisiti controlli a campione

anche con le stazioni

appaltanti

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Il potere sanzionatorio (art. 213, co. 13 + Regolamento unico sull’esercizio

del potere sanzionatorio)

Avv. Federica Rizzo – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016

1. Procedimenti per omesse o false comunicazioni

all’Autorità

soggetti o stazioni appaltanti ed enti aggiudicatori

2. Procedimenti in materia di comprova dei requisiti

generali o speciali di qualificazione

operatori economici

3. Procedimenti per presentazione di falsa dichiarazione

o documentazione alla SOA

operatori economici

4. Procedimenti sanzionatori nei confronti delle SOA

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Le sanzioni (art. 84, co. 10)

Avv. Federica Rizzo – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016

• Diffida

• Sanzione Pecuniaria

• Sospensione vedi art. 73 e 74 DPR 207/2010

ancora in vigore

• Decadenza vedi art. 73 e 74 DPR 207/2010

ancora in vigore

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Il casellario informatico

(art. 213, co. 10)

False dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione

(cfr. previgente art. 40, co. 9-quater, D.Lgs. 163/2006 + articolo 38, comma 1, lettera m-bis)

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Art. 80, co. 5, lett. g)

D.Lgs. 50/2016

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Le linee guida e

gli strumenti di soft law

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Linee guida

• elemento di novità assoluta

• crisi del Regolamento

• soft law fast law

• idonee a costituire diritti e obblighi in

capo ai destinatari

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Decreti ministeriali contenenti

linee guida adottate su proposta dell’Anac (art. 1, co. 5 della Legge Delega n. 11/2016: “Sulla base

del decreto di riordino sono, altresì, emanate linee guida

di carattere generale proposte dall'ANAC e approvate

con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei

trasporti, che sono trasmesse prima dell'adozione alle

competenti Commissioni parlamentari per il parere.”)

Linee guida “vincolanti” dell’Anac (art. 1, co. 1, lett. t) della Legge Delega n.

11/2016: “… attribuzione all'ANAC di più ampie funzioni …di

adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-

tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di

regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia

vincolante e fatta salva l'impugnabilità di tutte le

decisioni e gli atti assunti dall'ANAC innanzi ai

competenti organi di giustizia amministrativa”)

Linee guida “non vincolanti” dell’Anac (art. 1, co. 1, lett. t) della Legge Delega n. 11/2016:

“… attribuzione all'ANAC di più ampie funzioni …di

adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo,

contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione

flessibile, anche dotati di efficacia vincolante e fatta salva

l'impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti

dall'ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia

amministrativa”)

veri e propri regolamenti

(art. 17, co. 3, Legge n.

400/1988)

atti di regolazione

di

un’Autorità

indipendente

atti di indirizzo ai

fini di orientamento

dei comportamenti

di stazioni

appaltanti ed

operatori economici

cfr. anche art. 213, co. 2,

D.Lgs. n. 50/2016

Avv. Federica Rizzo – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016

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Provvedimenti a volte ibridi

“raccomandazione vincolante”

(vedi art. 211, co. 2)

Avv. Federica Rizzo – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016

“Qualora l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente

un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita

mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in

autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi,

entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento

della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità

entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria

entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00,

posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul

sistema reputazionale delle stazioni appaltanti, di cui all’articolo 36

(rectius: art. 38) del presente decreto.” …

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I procedimenti davanti

all’Anac

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(Organigramma ANAC, 22 aprile 2016)

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Ogni ufficio ha la possibilità di

intraprendere dei procedimenti,

naturalmente circoscritti alle

proprie competenze

Avv. Federica Rizzo – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016

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La natura di tali procedimenti è, in

buona sostanza, riconducibile a tre

tipologie:

Ispettivo

Verifica

Sanzionatorio

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Vigilanza e controllo

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Contratti pubblici Osservanza disciplina

Accertamento

Sanzione

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Grazie per l’attenzione!

Avv. Federica Rizzo – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016

[email protected]