I contratti di costruzione e engineering nell’area MENA

Claudio Perrella

c.perrella@lslex.com

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Il quadro normativo e giuridico dei paesi dell’area MENA presentanumerosi elementi di contatto (con tratti distintivi più marcati neipaesi nei quali è forte l’influsso del diritto islamico).

In numerosi paesi il codice civile è ricalcato sul codice egiziano del1949, elaborato dal Professore egiziano Abd Razzaq ‘Abd Al-Sanhuri attraverso la combinazione di principi della Sharia conistituti tratti dai principali ordinamenti occidentali (in particolare ilcodice civile francese), divenuto successivamente il modello diriferimento per il mondo arabo.

Il diritto francese ha influenzato in modo significativo i sistemi deipaesi del Nordafrica francofono ed il Libano, mentre nell’area delMedio Oriente e del Golfo è più forte l’influenza della Sharia,spesso con la combinazione di principi di common law.

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I contratti di costruzione vengono tradizionalmente fatti rientrarenella categoria definita Muqawala: anche in tal caso l’influenzadella Sharia è più forte in alcuni paesi (Arabia Saudita, Yemen,Qatar) soprattutto per quanto attiene ai principi in materia di calcoloe liquidazione dei danni, mentre è più attenuata in altri (Emirati) inparte influenzati dai sistemi di common law.

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Principi comuni e tradizionalmente applicati dallagiurisprudenza locale:

a) libertà ed autonomia contrattuale delle parti (con il limite delrispetto dei principi fondamentali, dell’ordine pubblico edella morale);

b) buona fede contrattuale, che costituisce un pilastro dellaSharia ed implica l’obbligo di non conseguire un vantaggioindebito dal contratto (in particolare di non trarre beneficioda eventuali situazioni di difficoltà in cui si trova lacontroparte) e l’impegno di evitare contenziosi.

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I modelli di contratto FIDIC sono impiegati nell’area MENA(soprattutto in Medio Oriente) fin dagli anni 70, e numerosipaesi (ad esempio Emirati Arabi Uniti, Arabia Saudita, Qatar edOman) hanno adottato un disciplina interna in materia diappalto e procurement ricalcata sui contratti FIDIC (spesso convariazioni, e conseguenti difficoltà nel conciliare i modelli dicontratto con principi ed istituti propri del diritto islamico).

Le variazioni spesso hanno ad oggetto la disciplina in materiadi limitazione di responsabilità e penali (clausola 17.6 FIDIC),la previsione della clausola 4.2 in materia di performancesecurity, in modo da rendere certo che la garanzia sia a primarichiesta. Viene inoltre di regola specificato in modo rigoroso lostanding del garante che emette la performance security

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Alla diffusione del modello di contratto FIDIC contribuisce anche ilfatto che enti ed organismi (quali ad esempio Banca Mondiale)adottano le condizioni FIDIC quale riferimento per i contrattistipulati con governi dell’area per il finanziamento di impianti edinfrastrutture. In tal caso spesso i contratti vengono integrati conuna robusta disciplina in materia di trasparenza per prevenire esanzionare casi di corruzione, e una più rigorosa disciplina per ilrispetto dei termini previsti

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Il testo maggiormente usato è stato per anni il Red Book (nel qualel’Employer si fa carico della parte progettuale e il Contractorrealizza l’opera in base al progetto).

Negli anni ha trovato impiego crescente il FIDIC Yellow Book (ilContractor assume la responsabilità sia per la progettazione cheper la costruzione dei lavori), e si sta progressivamente (erapidamente) diffondendo l’impiego di contratti EPC/Turnkey(ossia “chiavi in mano”).

Crescente trasferimento dei rischi in capo al Contractor al fine digarantire maggiore certezza con riguardo a tempi e costi direalizzazione. Nb. Forte incremento di rischi e responsabilitàlegato al fatto che il Contractor assume i rischi di eventuali vizi edimprecisioni nella parte progettuale anche se questa provienedall’Employer (clausola 5.1 FIDIC Silver Book)

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Spesso in ogni caso è la legge locale che pone a carico delContractor oneri gravosi, ad esempio prevedendo un corrispettivosotto forma di lumpsum forfettario e non variabile salvo ipotesieccezionali.

Kuwait: necessaria un’autorizzazione governativa per variazioni aprogetto che comportino aumenti superiori al 5% del corrispettivo.

Emirato di Dubai: di regola si ammette il diritto dell’appaltatore achiedere una rinegoziazione solo in caso di incrementi di costosuperiori al 30%.

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I contratti FIDIC e ICC ammettono la possibilità di avvalersi disubcontractors solo per parte dell’opera.

Spesso le autorità locali modificano la disciplina in materia disubcontractors con un controllo più incisivo sulla loro nomina.

NB Si sono spesso rivelate problematiche clausole del tipo “thesubcontract will be on back to back basis” : la legge locale nonvieta (come in molti ordinamenti di common law) una clausola “payif paid”, ed è dubbio se una previsione “back to back” facciagravare sul subcontractor il rischio di un’eventuale insolvenza

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� Dopo una prima fase in cui in alcuni paesi (soprattutto ArabiaSaudita ed Iraq) si richiedeva l’utilizzo dell’arabo quale linguaufficiale e vincolante del contratto, la presenza crescente dicontraenti e progettisti stranieri ha portato all’adozione della linguainglese.

� Difficoltà di interpretazione perché si tratta di testi elaborati inbase a principi di diritto inglese e di common law, e termini qualiindemnity, negligence, consideration, injunction, waiver, specificperformance, fitness for purpose, danno origine a confusione edambiguità.

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Adattamenti legati ai principi di diritto islamico

Gharar: interviene per l’eventualità che in un contratto una delle parti,a causa della non adeguata conoscenza degli elementi sulla base deiquali si è formato il proprio consenso, e della sostanziale incertezza edindeterminatezza del contratto, viene a trovarsi in una posizione digrave squilibrio.

Riba: "The law of Islam forbids Riba based on the belief that obtainingsomething for nothing is inherently immoral and wrong.“ Il divieto siestende anche a interessi “mascherati” come “commission” o “servicecharge”; l’orientamento espresso da parte della dottrina è nel sensodella clausola non è nulla, ma non è enforceable.

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In numerosi dei paesi arabi la legge distingue tra prescrizione edecadenza.

La disciplina in materia di prescrizione è fissata dalla legge e non èsuscettibile di deroga ad opera delle parti mentre le disposizioni inmateria di decadenza possono di regola essere modificate su accordodelle parti (es. nel codice civile di Qatar, Kuwait, Iraq, Egitto, Libia,Libano).

I contratti FIDIC contengono numerose previsioni che introduconotermini e decadenze (ad esempio la clausola 20.1 dell’edizione 1999del Silver Book, che prevede una decadenza totale e non sanabile: notlater than 28 days after the contractor became aware or should havebecome aware of the event) che sono di validità dubbia - e spessocontestata - per la legge di numerosi paesi dell’area.

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Nei codici influenzati più direttamente dalla Sharia (ad esempioQatar, Giordania, Emirati Arabi, Arabia Saudita) il decorso deltermine di prescrizione fa venir meno la possibilità per la parte diavvalersi del rimedio giudiziale, ma non determina l’estinzione deldiritto, in ossequio ad un principio ritenuto di ordine pubblico. (“Ajust claim never expires”)

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In gran parte dei paesi dell’area vige il principio della responsabilitàdecennale per Contractor ed Engineer in relazione a vizi chedeterminano la rovina dell’immobile, anche qualora:

� sia addebitabile ad un vizio nel terreno/area� l’Employer fosse a conoscenza di tale vizio

Si tratta di un responsabilità di natura assoluta, non suscettibile diesclusione o limitazione.

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La responsabilità di Contractor e Engineer è solidale, acondizione che vi sia un rapporto contrattuale diretto delprogettista con l’Employer, mentre in caso contrario l’Employerha azione diretta esclusivamente nei confronti del Contractor.

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Clausole di limitazione di responsabilità (penali e liquidated damages clauses)

Frequenti nei contratti di costruzione, in considerazione dellarilevanza dei danni che possono sorgere qualora il progettonon venga completato tempestivamente, o vi siano vizi che nepregiudicano il funzionamento ed il raggiungimento delleperformances.

Clausola 17.6 del FIDIC Yellow e Silver Books

Modello di contratto ICC Turnkey Art. 29 e 32

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Due categorie di liquidated damages

1. Ritardo, qualora i danni siano dovuti per un ritardo nelcompletamento e messa in funzione dell’opera. La penaleviene di regola calcolata sulla base di una percentuale delcorrispettivo del contratto, con meccanismi di calcoloprogressivo per ogni settimana di ritardo. MA: quando iliquidated damages raggiungono un tetto massimo ilcontratto può essere risolto.

2. mancato rispetto delle performances durante i tests (rilevaparticolarmente nell’ipotesi di project finance perchél’idoneità dell’impianto a raggiungere la performance ècruciale per la redditività ed il rimborso dei finanziamenti).

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Mancato raggiungimento delle performances

• plafonds minimi da raggiungere, qualora non venganoraggiunti l’Owner/Employer ha la possibilità di rifiutarel’impianto

• qualora vengano raggiunti i minimi ma l’impianto nonconsente il raggiungimento delle specifiche saranno dovutiliquidated damages, di regola fissati in un importo tra il 10ed il 15% del corrispettivo in contratto.

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Avvertenze

� Negoziare un “right to cure period” entro il quale intervenire perpermettere il raggiungimento delle specifiche richieste. Facoltàspesso concessa da parte dell’Owner/Employer che ha interessea che l’impianto realizzi le performance richieste nel più brevetempo possibile e ciò avvenga senza necessariamente giungeread un contenzioso.

Ma: spesso è difficile disciplinare le modalità con cui il Contractor puòavere accesso all’impianto per eseguire tests e migliorare laperformance, perché tale intervento avviene spesso quandol’impianto è già in funzione.

�Importante precisare che la clausola di liquidated damagesrappresenta un exclusive remedy.

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Differenza tra ordinamenti di civil law e common law.

Nei primi viene di regola ammessa la facoltà delle parti diprevedere penali, e viene lasciata eventualmente al giudice lapossibilità di rivederle e modificarle allorquando queste sianoeccessive o sproporzionate;

In common law tali clausole vengono invece tradizionalmentedistinte in liquidated damages clauses e penalty clauses, e siritengono di regola ammissibili le prime, e prive di effettoinvece le seconde.

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Si riconosce in particolare validità solo alle clausole con cui leparti hanno in sostanza determinato in via anticipata i danninascenti dall’inadempimento, e l’abbiano fatto in modo equilibratoe ragionevole, ossia attraverso una stima dei danni che possonoconcretamente e ragionevolmente derivare da una violazione (lagiurisprudenza inglese sottolinea che “the essence of liquidateddamages is a genuine pre-estimate of damage…”) e la clausolanon abbia dunque finalità “punitive”.

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In numerosi paesi arabi i liquidated damages posti a carico delContractor non possono eccedere i danni subiti dall’Employerperché ciò darebbe vita ad un indebito arricchimento. Possonoessere soggetti a revisione ad opera della tribunale.

Le corti in particolare chiedono all’Employer di provare qualisiano stati danni concretamente subiti (NB: meccanismoopposto a quello del modello di contratto Turkey ICC, in baseal quale l’onere di provare che non vi è stato alcun dannoconcreto grava sul Contractor).

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In Egitto Qatar Algeria le pattuizioni con le quali le partilimitano l’ammontare massimo dei danni dovuti in caso diinadempimento contrattuale vengono ritenute valide evincolanti, e l’ammontare dei danni non può essereincrementato dal giudice a meno che non si verifichi un caso didolo o gross negligence (es. articolo 265 del codice civile delQatar).

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Articolo 224 del codice civile egiziano: il giudice non può incrementarel’ammontare dei liquidated damages anche qualora questi si rivelinomanifestamente insufficienti ed inidonei ad indennizzare in modoadeguato la parte che abbia subito i danni da inadempimento, con lasola eccezione (articolo 225) per l’ipotesi di gross negligence o dolo.

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Emirati

Non è ammessa alcuna limitazione per la responsabilitàextracontrattuale (articolo 296 codice civile emiratino).

Articolo 390 Il giudice ha un margine di discrezionalità elevato nelvalutare tutte le circostanze specifiche del caso.

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Clausole di forza maggiore

La disciplina in materia di forza maggiore è sostanzialmente analoga neivari paesi in applicazione del principio di diritto islamico della Al-Quwahal-Qahira.

Non sono disposizioni di ordine pubblico, e possono essere modificatedalle parti, ma la legge può entrare in gioco quando i giudici o gli arbitriritengano che la clausola sia non è sufficientemente chiara o completa.

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Tre requisiti fondamentali perché possa ricorrere un evento inquadrabilecome forza maggiore, ossia

a) l’evento sia al di fuori del controllo delle parti, b) sia non prevedibile, ec) renda l’esecuzione del contratto impossibile.

Deve trattarsi di una autentica impossibilità; non dà luogo a forzamaggiore un evento che rende il contratto semplicemente più oneroso o dipiù difficile esecuzione. Si tratta di un requisito rigoroso, rispetto aglistandards più flessibili applicati in altri ordinamenti.

Problemi di natura probatoria nella prova delle circostanze che integranola forza maggiore.

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Principi UNIDROIT articolo 7.1.7.

Contratti FIDIC: evento eccezionale che sia al di fuori del controllodelle parti, che non era ragionevolmente prevedibile al momentodella stipulazione del contratto, e che una volta sorto non possaessere ragionevolmente evitato/ superato dalla parte che invoca laforza maggiore, e non sia sostanzialmente addebitabile all’altra parte.Le parti hanno anche l’obbligo di mitigare gli effetti della forzamaggiore (clausola 19.3 FIDIC).

Clausola di forza maggiore 2003 elaborata dalla Camera diCommercio Internazionale.

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Tribunali ed arbitri tradizionalmente applicano con rigore il requisito della prevedibilità.

ICC Case n. 3099 e 3100/1979

Contratto per la vendita di prodotti petroliferi. Parte acquirente aveva invocatol’esonero dall’obbligo di pagamento a seguito di una serie di restrizionivalutarie adottate dalle autorità del paese della stessa acquirente. Il contrattoincludeva una clausola che elencava una serie di eventi integranti la forzamaggiore, inclusi provvedimenti adottati dalle autorità algerine, ma non inveceprovvedimenti adottati dalle autorità del paese dell’importatore. Il collegio haritenuto che le restrizioni imposte dalle autorità governative del paesedell’importatore non potessero configurarsi quale forza maggiore, anche sullabase del rilievo che tali imposizioni non potevano ritenersi “imprevedibili”,poiché erano già in vigore al momento in cui il contratto era stato stipulato.

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Parsons v. Societè Generale (ICC Case No. 1703/1971)

Contratto chiavi in mano per la realizzazione di un impianto produttivo;conflitto tra i paesi nei quali erano avevano sede le parti contraenti, e ilpersonale della convenuta aveva dovuto lasciare il sito.

Al termine delle ostilità la committente aveva chiesto al contractor dicompletare la realizzazione del progetto, richiesta che era stata respinta sulpresupposto che l’obbligazione era divenuta di impossibile adempimento,poiché tutto il personale era stato rimpatriato.

Il collegio ha tuttavia ritenuto che il contractor fosse legittimato a chiedere unesonero esclusivamente per il mese in cui si era verificato il conflitto, e nonpotesse far valere la clausola di forza maggiore non avendo provato in modoadeguato di essersi attivato per ottenere i visti per il proprio personale oreperire sostituti.

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La parte che invoca la forza maggiore ha l’onere di farlo con grandetempestività.

Contratti FIDIC: la comunicazione deve essere data entro 14 giorni dalmomento in cui la parte abbia avuto (o avrebbe dovuto avere, agendo con ladovuta diligenza) conoscenza dell’evento che integra la forza maggiore.

Spesso la clausola di forza maggiore stabilisce le modalità con cui devonovenire le comunicazioni.

Gli effetti che possono nascere da ritardi sono (di regola) gravi.

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Causole di stabilizzazione spesso inserite in contratti di lunga durata cherichiedono rilevanti investimenti. Presenti nei contratti nel settore petrolifero,minerario, in grandi progetti infrastrutturali. Varie tipologie: freezing clauses,economic equilibrium, adaptation clauses

Esempi

“…It is also agreed that no new regulations, modification or interpretationwhich could be confliction or incompatible with the provision of thisAgreement and/or the convention shall be applicable”.

AMINOIL Kuwaiti 1948. “The Sheikh shall not by general or speciallegislation or by administrative measures or by any other acts whateverannul this Agreement except what provided in Article 11. No alteration shallbe made in the terms of the Agreement by either the Sheikh or the Companyexcept in the event of the Sheikh and the company jointly agreeing that it isdesirable in the interest of both parties to make certain alterations, deletionsor additions to this Agreement”.

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Arbitrato ed area MENA

L’arbitrato (Tahkim in arabo) ha tradizione antichissima nel mondo arabo.

In numerosi dei paesi è fortemente radicato nella cultura locale, econtemplato quale strumento di risoluzione dei contenziosi. La grandemaggioranza dei paesi (ad eccezione di Iraq, Libia e Yemen) ha ratificato laConvenzione di New York del 1958, mentre per l’arbitrato interno sononumerosi i paesi che hanno adottato quale base (sebbene spesso condeviazioni significative) il modello UNCITRAL.

Il ricorso all’arbitrato ha avuto un impulso crescente perché è lo strumentoclassico di risoluzione dei contenziosi nascenti da contratti di appalto e per larealizzazione di opere previsto dai modelli di contratto FIDIC ed ICC.

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Battuta d’arresto negli anni ‘50 e nei primi anni ‘60, a seguito dialcuni arbitrati che hanno ingenerato un clima di sospetto e lapercezione che l’arbitrato fosse privo di adeguate garanzie diimparzialità nei confronti del mondo islamico.

Sheikh of Abu Dhabi v. Petroleum Development Company (1951):L’arbitro unico, Lord Asquith, dopo aver rilevato che il contratto erasoggetto alla legge di Abu Dhabi, si espresse nel lodo in terminifortemente critici, sostenendo di fatto l’inesistenza di un adeguatoquadro normativo, e ricorrendo ai principi di diritto inglese sulpresupposto che questi fossero “the common practice of thegenerality of civilized nations."

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In uno dei passaggi del lodo l’arbitro in particolare affermava “if thereexists a national law to be applied, it is that of Abu Dhabi. But no suchlaw can reasonably be said to exist. The Sheikh administers a purelydiscretionary justice with the assistance of the Koran, and it would befanciful to suggest that in this very primitive region there is any settledbody of legal principles applicable to the construction of moderncommercial instruments”.

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Approccio simile in due procedimenti di poco successivi

Ruler of Qatar v. International Marine Oil Co. Ltd. (1953) il Collegio ritenneche il diritto del Qatar non offrisse un quadro normativo sufficientementecompiuto, affermando: I am satisfied that the [Islamic] law does not containany principles which would be sufficient to interpret this particular contract.''

Saudi Arabia v. Arab American Oil Co. (ARAMCO) (1963): Il collegio,pronunciandosi a sfavore della parte saudita, ritiene che i diritti di ARAMCOnon potessero essere adeguatamente "secured in an unquestionable mannerby the law in force in Saudi Arabia."'

Nel corso degli ultimi venti anni si è realizzato un evidente ritorno all’arbitratoe molti paesi sono divenuti maggiormente arbitration friendly, sebbene ilquadro si presenti ancora diversificato

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Difficoltà ed ostacoli

a) tendenza delle corti del mondo arabo a cadere spesso nelriesame del merito del contenzioso;

b) validità della clausola compromissoria subordinata al rispetto dideterminate procedure e formalità (spesso applicate in modoestremamente formalistico);

c) maggiore formalismo con riguardo a procura e poteri dirappresentanza dei legali

d) importante in sede di negoziazione e stipulazione di unaclausola compromissoria è accertare circa gli effettivi poteri dirappresentanza in capo al soggetto che sottoscrive il contratto,ed in particolare dei requisiti formali e sostanziali (autorizzazioniministeriali, ratifica ad opera degli organismi di approvazione econtrollo) che conferiscono validità alla clausolacompromissoria.

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International Bechtel Co Ltd v. Department of Civil Aviation di Dubai (2000)

Risoluzione del contenzioso in arbitrato presso la Dubai Chamber ofCommerce and Industry.

Arbitro unico nella persona di un legale svizzero, ed arbitrato soggetto allalegge di Dubai. Lodo che accordava un risarcimento a Bechtel per l’importodi 24,4 milioni di dollari. L’Emiro di Dubai impugna il lodo, deducendone lanullità perché l’avvertimento fatto dall’arbitro ai testimoni che questi ultimierano tenuti a dire la verità e che in caso contrario sarebbero incorsi inpesanti sanzioni non era sufficiente, poiché la legge imponeva invece ungiuramento solenne. Censura accolta dal Tribunale di Dubai, che cassava illodo per vizi procedurali. Decisione successivamente confermata dallaCassazione.

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Corte Suprema di Dubai 16 settembre 2012, che ha cassato unasentenza di riconoscimento di un lodo arbitrale interno riformando lepronunce di Tribunale e Corte d’Appello di Dubai, rilevando che ilcontenzioso aveva ad oggetto un contratto di acquisto di uncomplesso immobiliare, e che la materia fosse sottratta allacompetenza degli arbitri, inerendo l’accertamento della proprietà dibeni immobili, ed essendo dunque materia ascrivibile ad ordinepubblico, in applicazione dell’articolo 3 del codice civile emiratino.

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Arabia Saudita

Legge sull’arbitrato adottata il 16 aprile 2012

a) notevole ridimensionamento del ruolo della giustizia ordinariasullo svolgimento dell’arbitrato;

b) ampliata la libertà delle parti nello scegliere gli arbitri, le regole diprocedura, la lingua dell’arbitrato, e la lingua dei contratticontenente la clausola compromissoria;

c) la legge precedente stabiliva che gli arbitri dovessero esserecittadini sauditi, o non sauditi musulmani, e che avessero lestesse qualifiche dei giudici sauditi, il che implicava di fatto che gliarbitri dovessero essere tutti di sesso maschile e musulmani.

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Immunità dalla giurisdizione

La sottoscrizione di una clausola compromissoria viene ritenuta diregola idonea a manifestare la scelta dello stato di rinunciare adinvocare l’immunità.

Il punto è tuttavia decisamente più incerto in pressoché tutti gliordinamenti degli stati dell’area MENA.