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Preliminare relativo a compravendita di immobili

CASSAZIONE CIVILE, sez. un., 6 marzo 2015 , n. 4628 - Pres. Rovelli - Rel. D'Ascola - P.M. Api-ce (diff.) - M.F., S.M. (avv. Acone) c. F.M. (avv. Grella)

In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi,

con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giu-

dice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto prelimina-

re valido e suscettibile di conseguire effetti ex artt. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori

ma con esclusione dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento. Riterrà produttivo di effetti

l'accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un al-

tro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell'interesse delle parti a una formazio-

ne progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ri-

stretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare. La vio-

lazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dar luogo a responsabilità per la mancata con-

clusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligato-

rio assunto nella fase precontrattuale.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme App. Napoli 11 ottobre 1967; Trib. Napoli 28 febbraio 1995

Difforme Cass. civ., sez. II, 2 aprile 2009, n. 8038.

…Omissis…

Motivi della decisione

…Omissis…3) Con unico complesso motivo di ricorso i promittentivenditori denunciano violazione e falsa applicazione de-gli artt. 1321, 1322, 1324, 1351, 1362 ss., 1374, 2697 e2932 c.c..Invocano le opinioni dottrinali e giurisprudenziali che,contrapponendosi alla corrente di pensiero accolta daigiudici di merito, ha riconosciuto "del tutto ammissibilee lecita la figura del preliminare di preliminare".Sostengono che non può essere negato che sussista uninteresse delle parti a creare un "impegno provvisorio",scindendo la contrattazione preparatoria del contrattodefinitivo di vendita dell'immobile in due fasi.Affermano che la Corte di appello si è erroneamente al-lineata alle tesi che ritengono nullo per mancanza dicausa il c.d. preliminare di preliminare, le quali ignora-no il concreto svolgersi delle negoziazioni immobiliari ele esigenze della pratica.Ricordano che il contratto per cui è causa, intitolato"dichiarazione preliminare d'obbligo" conteneva gli ele-menti essenziali del negozio e prevedeva la stipula di un"regolare preliminare di vendita", qualora il Banco diNapoli avesse dato assenso alla liberazione dall'ipoteca.Parte ricorrente deduce che per "regolare preliminare"doveva intendersi "formale preliminare", espressioneche assume oggi maggior significato in relazione allapossibilità di trascrivere i preliminari redatti "in base al-la l. 28 febbraio 1997, n. 30".Evidenzia la apprezzabilità dell'interesse che le partiavevano a conoscere, nel percorso negoziale di progres-

sivo avvicinamento, le decisioni dell'istituto bancarioche vantava l'ipoteca.Il ricorso, che è concluso da congruo e concreto quesi-to, redatto ex art. 366 bis c.p.c., e completato da altracensura per contraddittorietà della motivazione, è fon-dato.3) La II Sezione ha ritenuto opportuno interpellare leSezioni Unite, svolgendo le seguenti considerazioni:«Il collegio non ignora che questa S.C. ha già avuto oc-casione di affermare che il contratto in virtù del qualele parti si obblighino a stipulare un successivo contrattoad effetti obbligatori (ovvero un contratto preliminaredi preliminare) è nullo per difetto di causa, non essendomeritevole di tutela l'interesse di obbligarsi ad obbligar-si, in quanto produttivo di una inutile complicazione(sent.2 aprile 2009 n. 8038, seguita, senza ulteriori ap-profondimenti da Cass. 10 settembre 2009) (n. 19557).Ritiene, tuttavia, che tale orientamento, nella sua asso-lutezza, potrebbe essere meritevole di precisazioni, conriferimento alle ipotesi che in concreto possono presen-tarsi.In primo luogo, potrebbe dubitarsi della nullità del con-tratto preliminare il quale si limitasse a prevedere unobbligo di riproduzione del suo contenuto al verificarsidi determinate circostanze, come nel caso di specie, incui la stipulazione di un "regolare contratto prelimina-re" era subordinata al consenso del Banco di Napoli allacancellazione dell'ipoteca gravante (anche) sulla porzio-ne immobiliare promessa in vendita.Ma quello che più conta è che il contratto preliminaredi contratto preliminare non esaurisce il suo contenutoprecettivo nell'obbligarsi ad obbligarsi, ma contiene -come nel caso di specie - anche l'obbligo ad addivenirealla conclusione del contratto definitivo.

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il Corriere giuridico 5/2015 609

Ora, appare difficile, in considerazione del principio ge-nerale di cui all'art. 1419, comma 1, c.c. ritenere che lanullità dell'obbligo di concludere un contratto prelimi-nare riproduttivo di un contratto preliminare già perfet-to possa travolgere anche l'obbligo, che si potrebbe defi-nire finale, di concludere il contratto definitivo".3.1) La sentenza 8038/2009, alla quale l'ordinanza di ri-messione fa riferimento, aveva così argomentato: «L'art.2932 c.c., instaura un diretto e necessario collegamentostrumentale tra il contratto preliminare e quello defini-tivo, destinato a realizzare effettivamente il risultato fi-nale perseguito dalle parti.Riconoscere come possibile funzione del primo anchequella di obbligarsi... ad obbligarsi a ottenere quell'effet-to, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione,non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole ditutela secondo l'ordinamento giuridico, ben potendol'impegno essere assunto immediatamente: non ha sensopratico il promettere ora di ancora promettere in segui-to qualcosa, anziché prometterlo subito.Né sono pertinenti i contrari argomenti esposti dai ri-correnti: in parte non attengono al reciproco rapportotra le parti del futuro contratto definitivo, ma a quellitra ognuna di loro e l'intermediario che le ha messe inrelazione, sicché non riguardano il tema in discussione;per il resto prospettano l'ipotesi di un preliminare già ri-ferentesi al definitivo e da rinnovare poi con un altroanalogo negozio formale, il che rappresenta una fatti-specie diversa da quella del pre-preliminare, di cui si èritenuta in sede di merito l'avvenuta realizzazione nellaspecie. Correttamente, quindi, nella sentenza impugna-ta, esclusa la validità dell'accordo raggiunto dalle parti,ha ritenuto che esse si trovassero, in relazione al futurocontratto preliminare, nella fase delle trattative, sia pu-re nello stato avanzato della puntuazione, destinata afissare, ma senza alcun effetto vincolante, il contenutodel successivo negozio».3.2) Il confronto tra i provvedimenti soprariportati co-stituisce già eloquente documentazione delle incertezzeche da qualche decennio agitano la dottrina e la giuri-sprudenza in ordine all'ammissibilità del c.d. contrattopreliminare di preliminare.Si contrappongono infatti un orientamento che si puòdefinire tradizionale, rispecchiato da Cass. 8038/2009,che diffida (di "una certa diffidenza" discute per primaPret. Bologna 9 aprile 1996, Giur. it., 1997, I, 2, 539)della configurabilità di un momento contrattuale ante-riore al preliminare e un orientamento più possibilista,che considera benevolmente le ipotesi di c.d."preliminare aperto" e ritiene possibile una tripartizionedelle fasi che conducono alla stipula del definitivo.Un'analisi più approfondita della esperienza giurispru-denziale e dell'evolversi del dibattito dottrinale puòconsentire di svelare contrasti solo apparenti, di riavvi-cinare le posizioni e di delineare senza schematismi i li-miti in cui può espandersi l'autonomia privata.3.3) In giurisprudenza viene affermato che: «In tema diminuta o di puntuazione del contratto, qualora l'intesaraggiunta dalle parti abbia ad oggetto un vero e proprioregolamento definitivo del rapporto non è configurabile

un impegno con funzione meramente preparatoria di unfuturo negozio, dovendo ritenersi formata la volontà at-tuale di un accordo contrattuale; per tale valutazione,ben può il giudice far ricorso ai criteri interpretatividettati dall'art. 1362 c.c. ss., i quali mirano a consentirela ricostruzione della volontà' delle parti, operazioneche non assume carattere diverso quando sia questione,invece che di stabilirne il contenuto, di verificare anzi-tutto se le parti abbiano inteso esprimere un assettod'interessi giuridicamente vincolante, dovendo il giudi-ce accertare, al di là del nomen iuris e della lettera del-l'atto, la volontà negoziale con riferimento sia al com-portamento, anche successivo, comune delle parti, siaalla disciplina complessiva dettata dalle stesse, interpre-tando le clausole le une per mezzo delle altre». (Cass.2720/2009).Stabilire se la formazione di un accordo che riguardi so-lo i punti essenziali del contratto di compravendita(Cass. 23949/2008; 2473/2013;8810/2003; 3856/1983)sia sufficiente a costituire un contratto preliminare su-scettibile di esecuzione coattiva ex art. 2932 c.c., è que-stione di fatto che può risultare di difficile discernimen-to.Si rinvengono infatti non poche massime secondo lequali ai fini della configurabilità di un definitivo vinco-lo contrattuale, è necessario che tra le parti sia raggiun-ta l'intesa su tutti gli elementi dell'accordo, non poten-dosene ravvisare pertanto la sussistenza là dove, rag-giunta l'intesa solamente su quelli essenziali ed ancor-ché riportati in apposito documento, risulti rimessa adun tempo successivo la determinazione degli elementiaccessori. (Cass. 14267/2006; 11371/2010).Questo secondo filone giunge ad affermare che anchein presenza del completo ordinamento di un determina-to assetto negoziale può risultare integrato un atto me-ramente preparatorio di un futuro contratto, come talenon vincolante tra le parti, in difetto dell'attuale effetti-va volontà delle medesime di considerare concluso ilcontratto (910/2005; 20701/2007).4) La questione rimessa oggi alla Corte non riguarda ilrilievo della volontà nella conclusione del contratto ese essa sia la sola via per stabilire quando il preliminarevenga definitivamente formato: è chiesto invece di in-dagare sulla dinamica degli accordi contrattuali in temadi compravendita immobiliare. È infatti evidente già daquesta prima ricognizione quale sia l'incertezza del con-fine tra atto preparatorio e contratto preliminare, incer-tezza alimentata da una accentuata polarizzazione tracontratto preliminare (vincolante) da un lato e diniegodi rilevanza negoziale, per difetto della causa, di accordiprodromici al preliminare, i quali al più vengono quali-ficati semplice "puntuazione". Occorre pertanto stabilirese e in quali limiti sia riconosciuto nell'ordinamento unaccordo negoziale che rimandi o obblighi i contraenti aun contratto preliminare propriamente detto.4.1) La problematica risulta affrontata più volte nellagiurisprudenza di merito. Trib. Salerno 23 luglio 1948(Dir. giur., 1949, 101) ebbe ad affermare che la legge,nel fissare i due tipi fondamentali di contratti (prelimi-nare e definitivo), esclude l'esistenza di un contratto


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preliminare relativo ad altro preliminare, il quale do-vrebbe comunque rispettare il requisito di forma di cuiall'art. 1351 c.c. Il tribunale di Napoli (23 novembre1982 in Giust. civ. 1983, 1, 283; 21 febbraio 1985 n.1480 Dir giur. 1985, 725) ha aggiunto che il contrattocon cui le parti si impegnano a stipulare un futuro con-tratto preliminare di analogo contenuto è nullo permancanza di causa, "difettando di ogni funzione econo-mica meritevole di tutela". La trattatistica censisce varialtri casi (tra i quali: App. Genova 21 febbraio 2006, inObbl. e contr., 2006, 648; App. Napoli 1 ottobre 2003,Giur. mer. 2004, 63) che riecheggiano queste convin-zioni.4.1.1) Altre volte la giurisprudenza partenopea si èorientata in senso opposto.App. Napoli 11 ottobre 1967, (Dir. giur. 1968, 550) haritenuto che "in virtù del principio dell'autonomia ne-goziale" sia ammissibile un regolamento contrattualeche preveda, dopo la prima intesa scritta, un'ulteriorescansione temporale, con la stipulazione del contrattopreliminare, legata al versamento di una caparra. Trib.Napoli 28 febbraio 1995 (Dir. giur. 1995, 163) muoven-do dallo stesso presupposto ha considerato meritevole ditutela «il contratto preliminare del preliminare qualoralo stesso costituisca un momento ben caratterizzato del-l'iter progressivo per il raggiungimento del compiuto re-golamento di interessi».In altri casi i giudici di merito hanno espressamente ri-tenuto di non avventurarsi nella analisi, poiché hannoravvisato già nel primo contratto gli elementi sufficientia qualificare come preliminare ex art. 1351 c.c., l'accor-do documentato (Pret. Firenze 19 dicembre 1989 Giur.merito, 1990, 466) ovvero, all'opposto, la configurabilitàdi una condizione sospensiva, il cui mancato avvera-mento impedisce il perfezionamento della fattispecienegoziale (Trib. Firenze 10 luglio 1999, Nuovo dir.,2000, 487).4.2) Queste oscillazioni mettono capo, come la giuri-sprudenza citata sub 3.3, al tema dell'identificazione delcontratto preliminare e preannunciano il diffondersi diproblematiche relative alla contrattazione in materia divendita immobiliare, settore che ha segnato la fortunadel contratto preliminare nel nostro ordinamento.Prima di esaminare le valutazioni dottrinali in questamateria è quindi opportuno stabilire che solo questo è ilcampo di indagine, restando esclusi - e da salvaguardare- altri istituti di confine.Intorno al 1970, nel fissare le fondamenta concettualidel contratto preliminare, la dottrina ha avuto cura didistinguerli e di segnalare che il contratto preliminarenon è "un recipiente di comodo" in cui inserire gli isti-tuti dagli incerti confini.Va pertanto esemplificativamente ricordato che: la figu-ra dell'opzione di contratto preliminare, di origine dot-trinale (ma v. Cass. 1071/1967), è un'ipotesi di "possibi-le allargamento della sfera di applicazione del patto diopzione" (per la distinzione, cfr. Cass. 8564/2012).Il patto di prelazione ha lo scopo essenziale di impedireche il promittente concluda un contratto con un terzoanziché con il beneficiario del patto: non sembra quindi

una figura diretta alla conclusione del contratto, comeil preliminare, ma alla scelta del contraente, ancorchéin giurisprudenza venga qualificato come preliminareunilaterale (Cass. 3127/2012).Anche il patto di contrarre con il terzo non può essereconfuso con le ipotesi che ci occupano di pattuizioneanteriore al preliminare, categoria al quale è estraneo,per il motivo determinante che non vi è ancora - conquesto patto - una manifestazione di consenso intorno aun regolamento di interessi, ma una volontà manifesta-ta a un soggetto diverso dal terzo con cui si dovrà in fu-turo contrarre.4.3) Il vero insorgere della problematica è stato deter-minato dall'evoluzione della contrattazione immobiliaree dell'attività di mediazione professionalmente gestita.La complessità dei contatti, delle verifiche da effettuare,da un lato per saggiare la serietà dei proponenti, dall'al-tro per accertarsi della consistenza del bene e dell'affi-dabilità dei contraenti, hanno di fatto portato a una fre-quente tripartizione delle fasi contrattuali.Una prima fase in cui, a volte con la formula, almenodichiarata, della proposta irrevocabile, l'aspirante acqui-rente offre un certo corrispettivo per l'acquisto del be-ne, atto che viene riscontrato dalla accettazione o dalrifiuto del proprietario.Una seconda, espressamente prevista, di stipula del con-tratto preliminare propriamente detto. La terza, costitui-ta dall'indispensabile rogito notarile con il saldo delprezzo.La pratica degli affari ci consegna una incalcolabile se-rie di varianti: inseguirle, è stato spiegato, sarebbe ozio-so impegno di un giurista da tavolino.Alla variabilità della modulistica dei mediatori si ag-giunge infatti la inesauribile creatività dei contraenti,assistiti o meno da consulenti legali.Il quesito che occorre risolvere concerne la configurabi-lità di due fasi anteriori al rogito o comunque all'attotraslativo, giustificabili l'una rispetto all'altra allo stessomodo in cui venne a suo tempo giustificata la "scissio-ne" del contratto preliminare rispetto al definitivo.Si vuoi dire che la "scissione", in alcuni casi, dimostrache le parti sono incerte e intendono meglio orientarsi,cosicché essa risponde all'esigenza di "fermare l'affare",ossia di dare vincoli giuridici all'operazione economicacondivisa negli elementi essenziali, restando però, peruna delle parti (di regola il compratore) l'esigenza di ve-rificare con certezza la praticabilità dell'operazione, pri-ma ancora che di definirla in termini più precisi e arti-colati.Ciò può avvenire sovente sui seguenti punti: a) assume-re elementi di conoscenza sulla persona della contropar-te (es., se è imprenditore o comunque persona solvibile;escludere vicinanze "mafiose", etc.). Si tratta di elemen-ti che non potrebbero, ove conosciuti come negativi,essere addotti a motivo di risoluzione di un contrattogià concluso o forse neppure essere portati a conoscenzadella controparte stessa, ragione per cui è necessarionon dare carattere di assolutezza al vincolo. b) verificarecon precisione lo stato della cosa; c) verificare la situa-



zione urbanistica e svolgere le altre visure e ricerche ne-cessarie.5) Il ragionamento al quale si è rifatta Cass. 8038/2009,e che nega la validità di un accordo ripetitivo, ha pregiose si ipotizza (come sembra sia stato comunque fatto an-che in quel caso) che tra il primo e il secondo prelimi-nare vi sia identità (bis in idem).In tal caso, mancando un contenuto nuovo in grado didar conto dell'interesse delle parti e dell'utilità del con-tratto, si è parlato di mancanza di causa. La parte didottrina che è tendenzialmente contraria ad ammetterequeste pattuizioni riconosce che nelle trattative com-plesse il contratto si può formare progressivamente, manega che si possa parlare di obbligo a contrarre, prefe-rendo l'aspetto descrittivo dell'obbligazione di contrat-tare. Nega anche rilievo alla differenziazione basata sul-la ricorribilità al rimedio di cui all'art. 2932 c.c., solo inrelazione al secondo contratto.Si pretende infatti che il rapporto tra i preliminari ven-ga "valutato in termini di contenuto dispositivo e nongià di sanzioni".È già questa una significativa apertura, ancorché sia sta-ta limitata a quelle fattispecie in cui le parti, impegna-tesi in sede di primo accordo sui punti essenziali dellafutura compravendita, abbiano solo voluto rinviare ladefinizione di punti secondari.5.1 Le Sezioni Unite della Corte intendono cogliere gliaspetti costruttivi di quel moderno orientamento chevuole riconoscere la libertà delle parti di determinarsi edi fissare un nucleo di interessi da trasfondere nei varipassaggi contrattuali.Viene in primo luogo in risalto, come evidenziato dalpiù recente dibattito dottrinale, la tematica della causaconcreta.Una definizione di questa Corte (Cass. 10490/2006) laqualifica come «scopo pratico del negozio...sintesi degliinteressi che lo stesso è concretamente diretto a realiz-zare quale funzione individuale della singola e specificanegoziazione, al di là del modello astratto utilizzato».Sono molti i casi in cui la Corte, dichiaratamente o me-no, ha lasciato da parte la teorica della funzione econo-mico sociale del contratto e si è impegnata nell'analisidell'interesse concretamente perseguito dalle parti nelcaso di specie, cioè della ragione pratica dell'affare.L'indagine relativa alla causa concreta, - è stato eviden-ziato - giova sia come criterio d'interpretazione del con-tratto sia come criterio di qualificazione dello stesso:«La rispondenza del contratto ad un determinato tipolegale o sociale richiede infatti di accertare quale sial'interesse che il contratto è volto a realizzare».Questa chiave di lettura conduce a riconsiderare gli ap-prodi schematici ai quali sono pervenute in passato dot-trina e giurisprudenza.È singolare, ma non casuale, che il profilo causale delcontratto sia stato inteso in dottrina e giurisprudenzacome ricerca della utilità del contratto, cioè della sua"complessiva razionalità" ed idoneità ad espletare unafunzione commisurata sugli interessi concretamente per-seguiti dalle parti attraverso quel rapporto contrattuale.

È questo in fondo che la stessa Cass. 8038/2009 richiedeallorquando rileva che, in caso contrario, l'obbligo diobbligarsi ad ottenere un certo effetto è "una inconclu-dente superfetazione" priva di "senso pratico".5.2 Le opinioni, pur partendo da prospettive diverse,coincidono dunque nel definire nulla l'intesa che si ri-solva in un mero obbligo di obbligarsi a produrre unvincolo che non abbia né possa avere contenuto ulte-riore o differenziato. Un secondo punto di convergenzasi rinviene allorquando l'analisi del primo accordo con-duce a ravvisare in esso i tratti del contratto prelimina-re, in quanto contenente gli elementi necessari per con-figurare tale contratto, quali, si osserva, l'indicazionedelle parti, del bene promesso in vendita, del prezzo. Lapresenza della previsione di una ulteriore attività con-trattuale può rimanere irrilevante, ma va esaminata allaluce delle pattuizioni e dei concreti interessi che sorreg-gono questa seconda fase negoziale.Giovano alcune esemplificazioni: a) Può darsi il casoche nell'accordo raggiunto sia stata semplicementeesclusa l'applicabilità dell'art. 2932 c.c.: si tratta, è statoosservato, di una esclusione convenzionalmente ammes-sa. La conseguenza sarà che, pur ravvisandosi un con-tratto "preliminare" in questa scrittura che ipotizzava unsuccessivo accordo, si potrà far luogo, in caso di ina-dempimento, solo al risarcimento del danno.b) Può presentarsi l'ipotesi in cui la pattuizione delladoppia fase risponda all'esigenza di una delle parti di go-dere del diritto di recesso, facoltà che può essere con-venzionalmente prevista nel contratto preliminare eche può anche accompagnarsi alla prevista perdita diuna modesta caparra penitenziale versata dal proponen-te l'acquisto; si tratta è stato detto, del costo del recessoda un contratto preliminare già concluso.c) È ipotizzabile, ed è quanto andrà vagliato con parti-colare attenzione dai giudici di merito nel giudizioodierno, che le parti abbiano raggiunto un'intesa com-pleta, subordinandola però a una condizione.Tutte queste ipotesi, e le altre che sono immaginabili,sono apparentate da una conclusione che può regolarebuona parte della casistica: va escluso che sia nullo ilcontratto che contenga la previsione della successivastipula di un contratto preliminare, allorquando il pri-mo accordo già contenga gli estremi del preliminare.L'assenza di causa che è stata rilevata quando si è di-scusso di "preliminare di preliminare" potrebbe in talicasi riguardare tutt'al più il secondo, ma non certo ilprimo contratto.6) Dietro la stipulazione contenente la denominazionedi "preliminare del preliminare" (nel senso che la con-clusione dell'accordo precede la stipula del contrattopreliminare) si possono dare situazioni fra loro differen-ti, che delineano sia figure contrattuali atipiche (qualiquelle prima indicate), ma alle quali corrisponde una"causa concreta" meritevole di tutela; sia stadi prenego-ziali molto avanzati, cui corrisponde un vincolo obbliga-torio di carattere ancora prenegoziale (almeno fra leparti del contratto in relazione al quale si assuma unimpegno volto alla successiva stipula di un contratto



preliminare) che vede intensificato e meglio praticatol'obbligo di buona fede di cui all'art. 1337 c.c..Certo è però, che, in linea di massima, la previsione didover dar vita, in futuro, all'assunzione dell'obbligocontrattuale nascente dal contratto preliminare, può es-sere sintomatica del fatto che le parti hanno consapevo-lezza che la situazione non è matura per l'assunzione delvincolo contrattuale vero e proprio. Ciò può dipenderesegnatamente in relazione al grado di conoscenza di tut-ti gli elementi di fatto che occorre aver presenti per ma-nifestare la volontà il cui incontro da vita all'accordovincolante consacrato nel contratto preliminare.Posto, come si è detto prima, che non si può assegnareutilità al "bis in idem" in quanto volto alla mera ripeti-zione del primo contratto ad identici contenuti, se equando le parti sono disposte al mutamento del conte-nuto del contratto, al cambiamento di esso, l'obbligazio-ne assunta sembra avere per oggetto non il contrarre,ma il contrattare.6.1) Anche la dottrina più rigorosa riconosce che dagran tempo è stata discussa la formazione progressivadel contratto e sembra ammettere che essa potrebbe at-teggiarsi configurando una tripartizione del procedimen-to di compravendita immobiliare.Secondo le Sezioni Unite si deve immaginare la pattui-zione di un vincolo contrattuale che sia finalizzato adulteriori accordi e che il rifiuto di contrattare oppostonella seconda fase, se immotivato e contrario a buonafede, possa dar luogo a responsabilità contrattuale dainadempimento di un'obbligazione specifica sorta nelcorso della formazione del contratto e non propriamen-te ex contractu.È stato però osservato che si tratterebbe di ipotesi diver-sa da quella del preliminare di preliminare, che dovreb-be riguardare l'obbligo, assunto nella prima fase, di con-trarre e non di contrattare, come invece avverrebbequando siano state scandite solo tappe di una trattativacomplessa.Si è quindi manifestata contrarietà all'ipotesi di un"preliminare aperto" - sottoscritto per lo più da partiche ancora non si conoscono o hanno deliberatamentelasciato alla seconda fase la regolazione di alcuni profilicontrattuali - seguito da un preliminare chiuso.Questa ritrosia può essere giustificata in alcuni casi, manon in tutti.È stato in precedenza sottolineato che va dato peso alladifficoltà di configurare come preliminare propriamentedetto un rapporto obbligatorio in cui le parti non si co-noscano e non siano in grado quindi di valutare le qua-lità soggettive dell'altro contraente.Rispetto a questa frequente ipotesi, non sembra corri-spondere alle reali esigenze del traffico giuridico qualifi-care la prima intesa, che pur contenga gli altri elementiessenziali, come contratto preliminare.Vi sono esigenze, in una società complessa, interessatada pervasivi fenomeni criminosi, da sospette manipola-zioni nel tessuto economico, da un fiorire incontrollabi-le di nullità contrattuali "minori", ma non per questomeno incisive negozialmente, di riservare il consenso

vincolante, sottomesso all'esecuzione coattiva, a verifi-che che sono da valutare soggettivamente.In altri casi il contraente resta libero da vincoli strin-genti e assoggettato solo alle conseguenze risarcitorieche ha deliberamente assunto e contrattualmente deli-mitato, concordando espressamente la necessità di unvero e proprio preliminare e l'esclusione del disposto dicui all'art. 2932 c.c..Una più esauriente determinazione del contenuto con-trattuale può essere prevista per meglio realizzare l'inte-resse delle parti. Se si dovesse invece ricorrere sempreall'opzione preliminare/definitivo si dovrebbero riempirei contenuti rimasti in sospeso con il meccanismo di cuiall'art. 1374, integratore rispetto al primo accordo in-completo.6.2) È stato autorevolmente sostenuto che se mancanoviolazioni di una legge imperativa, non v'è motivo pergiudicare inammissibili procedimenti contrattuali gra-duali, la cui utilità sia riscontrata dalle parti con pattui-zioni che lasciano trasparire l'interesse perseguito, in sémeritevole di tutela, a una negoziazione consapevole einformata.Le posizioni di coloro che pongono l'alternativa "preli-minare o definitivo" amputano le forme dell'autonomiaprivata, sia quando vogliono rintracciare ad ogni costoil contratto preliminare in qualunque accordo iniziale,sia quando ravvisano nel c.d. preliminare chiuso il con-tratto definitivo, passibile soltanto di riproduzione nota-rile.La procedimentalizzazione delle fasi contrattuali nonpuò di per sé essere connotata da disvalore, se corri-sponde a "un complesso di interessi che stanno real-mente alla base dell'operazione negoziale".È vero che occorre guardarsi da un uso "poco sorveglia-to" dell'espressione preliminare di preliminare", perchél'argomento nominalistico non è neutro. Tuttavia, se cisi libera dell'ipotesi in cui appare che il primo contrattoè già il contratto preliminare e che il secondo è, al più,solo la sua formalizzazione per la trascrizione, restanodue "sequenze" variabili che si avvicinano:A) quella delle mere puntuazioni in cui le parti hannosolo iniziato a discutere di un possibile affare e senza al-cun vincolo fissano una possibile traccia di trattative.In questa ipotesi, quanto maggiore e specifico è il con-tenuto, tanto più ci si avvicina al preliminare.B) Quella in cui il contratto non è ancora un vero pre-liminare, ma una puntuazione vincolante sui profili inordine ai quali l'accordo è irrevocabilmente raggiunto,restando da concordare secondo buona fede ulterioripunti.Si tratta di un iniziale accordo che non può configurarsiancora come preliminare perché mancano elementi es-senziali, ma che esclude che di quelli fissati si torni a di-scutere. In questa ipotesi man mano che si impoverisceil contenuto determinato ci si allontana dal preliminarepropriamente detto.b1) Occorre qui ulteriormente ricordare la distinzionecon l'ipotesi in cui la previsione del secondo prelimina-re esprime soltanto che la situazione conoscitiva delleparti non è tale da far maturare l'accordo consapevole,



ma si vuole tuttavia "bloccare l'affare", anche a rischiodel risarcimento del danno negativo in caso di soprav-venuto disaccordo.Ciò che conta chiarire è che, all'interno di una gammadi situazioni che ricevono risposte diverse, quelle con-trassegnate sotto la lettera b sono riconducibili a una fa-se sostanzialmente precontrattuale, in cui la formazionedel vincolo è limitata a una parte del regolamento. Laviolazione di queste intese, perpetrata in una fase suc-cessiva rimettendo in discussione questi obblighi in iti-nere che erano già determinati, da luogo a responsabili-tà contrattuale da inadempimento di un'obbligazionespecifica sorta nel corso della formazione del contratto,riconducibile alla terza delle categorie considerate nel-l'art. 1173 c.c., cioè alle obbligazioni derivanti da ognifatto o atto idoneo a produrle in conformità dell'ordina-mento giuridico.

6.2.1) È evidente come questa linea interpretativa im-pone di vagliare caso per caso l'emergere dell'interessedelle parti, di questa loro volontà di rinviare il momen-to in cui operano sia l'integrazione suppletiva ex art.1374 c.c. sia la cogenza del meccanismo proprio del pre-liminare ex art. 1351 e 2932 c.c..Nella compravendita immobiliare l'ausilio giunge dalformalismo che contraddistingue la materia, sì da poter-si di volta in volta cogliere i profili oggettivi non solodi una trattativa e della successiva stipula di un prelimi-nare, ma di una sequenza di atti caratterizzati da uncontenuto differenziato e aventi portata contrattualecon le connesse conseguenze.7) Alla luce di questi principi il ricorso è da accogliere.…Omissis…

Il diritto vivente dei contratti preliminaridi Vincenzo Carbone (*)

Le parti possono avere interesse a stipulare un pre-preliminare, relativo all’immobile oggetto diuna futura compravendita, onde accertare la piena regolarità urbanistica, l’eliminazione dell’ipo-teca, la solvibilità dell’acquirente in modo da dar luogo al secondo e definitivo preliminare concui si obbligano a stipulare l’atto pubblico notarile. All’eventuale inadempimento del pre-preli-mare si applica l’art.1218 c.c., ma non anche l’art.2932 c.c.

Lo sviluppo del contratto preliminare:gli artt.2932 e 1351 codice civile 1942

Il contratto preliminare, pactum de contrahendo oVorvertrag, come precisava Leonardo Coviello, è«un contratto che ha per oggetto un futuro con-tratto obbligatorio» (1), detto anche principale odefinitivo, Hauptvertrag. L’Autore chiarisce di uti-lizzare l’aggettivo “obbligatorio” per evitare “confu-sione”, ma aggiunge che il contratto può esserepreliminare anche di un successivo contratto tra-slativo, sicché in definitiva, “oggetto del contrattopreliminare è la conclusione d’un futuro contrat-to” (2).La posizione di Coviello del 1896 è in sintonia

con le Sezioni Unite in commento che però hannodovuto superare non pochi contrasti giurispruden-ziali sorti dal diffondersi dei contratti preliminari,spesso utilizzati come « “un recipiente di comodo”in cui inserire istituti dagli incerti confini» (così lasentenza in esame) .

Vorremmo quindi valutare e metabolizzare l’e-spansione e l’incremento, ma anche l’evoluzionedel contratto preliminare, sempre più legato allacostruzione, diffusione e vendita imprenditoriale diimmobili abitativi, da inserire nello sviluppo delleobbligazioni e nella tutela predisposta dall’ordina-mento a garanzia del compratore, o più in generaledel creditore per l’adempimento. All’epoca del pri-mo codice civile, dopo l’unità d’Italia, era ancoraimposta la prigione per debiti, prevista nell’art.2094 cod. civ. 1865 (3), nei confronti del debitoreche non effettuava il pagamento del debito dovuto,come prescrivevano gli artt. 2093 e ss., purché ildebito fosse superiore a 500 lire (art. 2096 cod.civ. 1865).Il quadro normativo in cui operavano dottrina e

giurisprudenza, vigente il codice civile del 1865,viene fortemente a modificarsi a seguito delle rifor-me apportate dal codice civile del 1942, incentratesulla responsabilità patrimoniale del debitore per

(*) Il lavoro è destinato agli Studi in onore di Nicola Picardi.(1) La definizione è di L. Coviello, Dei contratti preliminari

nel diritto moderno. Estratto dall’Enc. giur. it. vol. III, parte 3,Milano 1896, 11 s.

(2) Coviello, op. cit. 14.(3) La norma è stata successivamente abrogata con la l. 6

dicembre 1877 n. 4166.



l’inadempimento di qualsiasi obbligazione, derivan-te dal contratto o dalla legge, a meno che il debi-tore non dimostri la non imputabilità dell’inadem-pimento o del ritardo, come richiede l’art. 1218 (4)cod. civ. 1942.A sua volta l’art. 1173 (5)codice civile del 1942,

oltre ad introdurre le obbligazioni ex lege (6), ri-chiamando la tripartizione di Gaio, supera la pre-cedente bipartizione giustinianea tra contratti efatti illeciti e cioè tra responsabilità contrattualeed extracontrattuale o aquiliana. Ciò comporta iltramonto della “responsabilità contrattuale”, spessoutilizzata come sinonimo, o come errato comunedenominatore della “responsabilità da inadempi-mento” di qualsiasi precedente obbligazione, aven-te come fonte o il contratto o la legge, ma anchedell’errata equiparazione tra “responsabilità extra-contrattuale” e “responsabilità aquiliana” o da fattoillecito.Infatti, se si tratta di responsabilità da fatto dan-

noso ex art. 2043 c.c., l’onere della prova è a cari-co del danneggiato-creditore e non del danneg-giante-debitore e la prescrizione è quinquennale.Nel caso, invece, di responsabilità da inadempi-mento di un’obbligazione ex lege, e quindi noncontrattuale, la prescrizione è decennale ed è sem-pre il debitore - sia pure ex lege - a dover provare,onde evitare la sua responsabilità, a norma dell’art.1218 c.c., che «l’inadempimento o il ritardo è statodeterminato da impossibilità della prestazione deri-vante da causa a lui non imputabile».In questo contesto di profondi mutamenti, il co-

dice del 1942, dopo aver spostato l’attenzione sul-l’obbligazione, piuttosto che sulla fonte, introduce,nel libro VI, “Della tutela dei diritti”, il titolo IIIche inizia con il principio generale della responsa-bilità patrimoniale del debitore (7) sancito dall’art.2740 c.c. prescrivendo, dopo l’abolizione della pri-gione per debiti, che il debitore risponde dell’a-dempimento delle obbligazioni con tutti i suoi benipresenti e futuri, con limitazioni possibili solo neicasi espressamente previsti dalla legge. Nel concor-

so tra i vari creditori l’art. 2741 c.c. riconosce unuguale diritto a tutti i creditori, salvo le cause le-gittime di prelazione, e cioè privilegi, pegno edipoteche.Altra significativa innovazione è stata l’introdu-

zione di uno degli ultimi articoli del codice, nel ti-tolo IV del libro VI, e cioè l’art.2932 c.c. che legit-tima l’esecuzione specifica dell’obbligo di conclu-dere un contratto, ed in particolare, il comma 2 re-lativo «ai contratti che hanno per oggetto il trasfe-rimento della proprietà di una cosa determinata»,in modo da superare i precedenti dubbi sull’ammis-sibilità di una tutela sostitutiva del consenso, chedottrina e giurisprudenza avevano discusso, adot-tando soluzioni contrastanti, nel silenzio del codicecivile del 1865 (8).Questo scenario va collegato alla crescente rile-

vanza di una fondamentale attività economica, co-me la sempre più diffusa costruzione di edifici mul-tipiano e la vendita di singoli immobili, per lo piùabitativi, nell’ambito degli stessi.Nel gioco delle regole, per meglio comprendere i

dati giuridici, occorre tener conto anche di quellieconomici (9), come sottolineato dalla stessa sen-tenza, sull’utilizzazione del contratto preliminareper la compravendita dell’immobile che si celebradavanti al notaio il quale stipula e trascrive il con-tratto definitivo, sul presupposto che le parti arrivi-no preparate, in base all’obbligo, assunto col prece-dente contratto preliminare, diretto a raggiungereil risultato della compravendita dell’immobile, me-diante l’atto pubblico notarile, senza ulteriori in-certezze o problemi da risolvere.La scoperta e l’utilizzo del rapporto tra prelimi-

nare e definitivo vanno collegati all’era del diffon-dersi del cemento armato che sorge tra la finedell’800 e i primi del 900. L’invenzione dette luogoad un poderoso sviluppo di nuove costruzioni, rea-lizzate in cemento armato, che sostituiscono sia isolai in legno meno rigidi che necessitavano di ro-busti “muri maestri” su cui poggiarsi, sia l’interastruttura portante dell’edificio che garantisce stabi-

(4) Giusi, Responsabilità del debitore, in Comm. del c.c. a cu-ra di Gabrielli, sub 1218, Milano 2013, 5 ss.

(5) Petronio, Fonti delle obbligazioni, in Comm. del c.c. a cu-ra di Gabrielli, sub 1173, Milano 2012, 5 ss.

(6) Carbone, Obbligazioni ex lege e responsabilità da ina-dempimento, in questa Rivista, 2014, 2, 169.

(7) Consolo, La responsabilità patrimoniale del debitore e ilprocesso di espropriazione forzata, in Spiegazioni di diritto pro-cessuale civile - vol. I, sez. II, cap. VI, Torino, 2012, 333 ss.;Roppo, La responsabilità patrimoniale del debitore, in Tratt. Re-scigno, Torino 1985 vol. 19, 376 ss.; Barbiera, Responsabilitàpatrimoniali, in Trattato Schlesinger, Milano 1991, 5 ss.

(8) Mazzamuto, L’esecuzione specifica dell’obbligo di con-cludere un contratto, in Tratt. Rescigno, Torino 1985 vol. 20,313 ss.

(9) Rossi, Il gioco delle regole, Milano 2006, 29, ove affermache il diritto insegue come una tartaruga il mercato che correcome il piè veloce Achille; Irti, L’ordine giuridico del merca-to, Roma-Bari 1998, 65 ss.; Alpa ed altri, Analisi economica deldiritto privato, Milano 1998, 149 ss.; Irti, Testo e contesto, Pado-va 1996, 67 ss.; Galgano, Il rovescio del diritto, Milano 1991,42 ss.; Wieacker, Diritto privato e società industriale, Napoli1983, 73 ss.



lità e sicurezza e che si presume comune ai proprie-tari dei diversi piani o porzioni di piano dell’edifi-cio, ai sensi dell’art. 1117, n. 1, cod. civ. vigente,essendo il condominio ovviamente sconosciuto siaal codice civile del 1865, come al Code Napoleondel 1804, ma anche al B.G.B. tedesco, il Bürgerli-ches Geseztbuch del 1900.Gli edifici costruiti con pilastri e pannelli di ce-

mento armato, a basso costo, snelli e leggeri, mastabili e sicuri sono formati da parti private da ven-dere a soggetti diversi e parti comuni che fannoparte del condominio che non può essere più sciol-to, trattandosi di una forzosa comunione verticale(art.1119 (10) c.c.) -mentre per quella orizzontaleè e spre s samente prev i s to lo sc iog l imento(art.1111 (11) c.c.)- anche se il singolo condominoè sempre legittimato ad andare via da quel condo-minio, vendendo a terzi la sua parte privata che èe resta inscindibilmente connessa alla parte condo-miniale, sulla base del previsto rapporto millesima-le.Si realizza in tal modo una seconda rivoluzione

industriale, collegata all’edilizia, che ha portato al-lo svuotamento delle campagne e alla migrazioneverso le periferie urbane della grandi città, agevo-lando la diffusione del contratto preliminare perl’acquisto di immobili (12) anche se condominiali,già costruiti o da costruire, ma venduti sulla carta:la c.d. contrattazione immobiliare abitativa (13),con la preferenza del contratto preliminare allavendita di cosa futura.Non a torto la dottrina dell’epoca si richiamava

al «fermento dottrinale suscitato dall’art. 2932c.c.» e la norma apre anche un libro dedicato alcontratto preliminare (14). Si precisava che l’intro-duzione della nuova norma imponesse una specifi-cazione del tessuto regolamentare del contratto,idoneo a vincolare le parti per la fase successiva efinale del contratto definitivo (15).Soprattutto si chiariva, che «il rimedio previsto

dall’art. 2932 c.c.» non aveva sottratto al contrattopreliminare la qualifica di contratto obbligatorio,

in quanto la norma più che porre in essere il con-tratto definitivo, fa raggiungere al contraente il be-ne che costituiva l’oggetto dell’obbligo preliminaredella controparte. «La sentenza non tien luogo delcontratto non concluso, ma costituisce soltanto iltitolo mediante il quale il bene viene trasferito daltitolare, che si è obbligato a cederlo, all’altra par-te» (16).Altra norma sul contratto preliminare, introdot-

ta dal codice del 1942 è l’art. 1351 c.c., ricca di uncontributo sostanziale, non semplicemente formale,come per lo più ritenuto (17), che ha consentito allegislatore di attribuire piena dignità al contrattopreliminare per effetto del suo riconoscimento neltessuto normativo civilistico capace di rivestire,come si vedrà, qualsiasi contenuto.In conclusione, se in dottrina si era collegato il

preliminare alla proposta o all’accettazione del de-finitivo, ed anche alla possibilità dell’esecuzione informa specifica, tuttavia, nella contrattazione im-mobiliare abitativa non sono venute meno le“autonomie contrattuali” (18) delle parti, lungo ilpercorso procedimentale per precisare e conseguireulteriori risultati, prima dell’impegno finale.Si è così pervenuti non solo al rapporto tipico

preliminare-definitivo, ma anche al pre-prelimina-re per rimuovere tutte le difficoltà relative alla sol-vibilità e legittimazione dei contraenti, ma soprat-tutto alla libertà e idoneità del bene, oggetto dellavendita, in modo da poter dar luogo ad un prelimi-nare “chiuso”, prima della stipula del contratto de-finitivo.

Evoluzione del mercato immobiliaree nuove norme sul preliminare

Di fronte alla diffusione, non solo della venditadi immobili già costituiti, singoli o facenti parte dicondomini, ma anche della vendita, sulla carta, diimmobili ancora da costruire, il legislatore, nel2005, è intervenuto, con una legge speciale, a tute-la della figura del promissario acquirente di un im-

(10) Carnevale, L’indivisibilità e la riforma del 2012, inComm. del c.c. a cura di Gabrielli, sub 1119, Milano 2013,212 ss.

(11) Lamorgese, Scioglimento della comunione, in Comm.del c.c. a cura di Gabrielli, sub 1111, Milano 2013, 107 ss.

(12) Il riconoscimento è rilevato in Bianca, Diritto civile, vol.III, Il contratto, II ed., Milano, 2000, 182.

(13) Castronovo, La contrattazione immobiliare abitativa, inJus 1986, 29 ss. specie 35.

(14) Rascio, Contratto preliminare, Napoli 1967, 1 ss., 60.(15) Montesano, Contratto preliminare e sentenza definitiva,

Napoli 1953, 100 ss.(16) Giorgianni, Contratto preliminare esecuzione in forma

specifica, e forma del mandato, in Giust. civ. 1960, I, 64 ss.,specie 69. Il contrasto tra esecuzione giudiziale di un’obbliga-zione e costituzione ope iudicis del contratto definitivo, tra Ca-lamandrei e Chiovenda è riportato in Mazzamuto, op. cit., 317.

(17) Poletti, Contratto preliminare, in Comm. del c.c. a curadi Gabrielli, sub 1351, Milano 2011, 130 ss.

(18) Alpa, Le “autonomie contrattuali” tra mercato e persona,in Alpa Roppo, La vocazione civilistica del giurista, III ed., RomaBari 2015, 204 ss.; Delle Monache, Commercializzazione del di-ritto civile (e viceversa), in Riv. dir. civ. 2012, I, 498 ss.; Nonne, Icontratti d’impresa nel diritto italiano ed europeo: problemi at-tuali e prospettive future, in Riv. critica dir. privato, 2012, 533.



mobile da costruire, considerato come “contraentedebole”, da inserire nella disciplina consumeristicao nell’ambito del terzo contratto, in quanto a voltesomigliante al consumatore, altre volte alla partedebole del contratto (19), meritevole di tutela ido-nea a garantirgli il contenuto minimo del contrattopre l iminare : ar t . 6 d . lgs . 20 giugno 2005n.122 (20). Di fronte ad una vendita non immedia-tamente traslativa, e all’accesa litigiosità delle par-ti, il legislatore ha approvato il d.lgs. 20 giugno2005 n.122 (21), che detta disposizioni per la tute-la dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immo-bili da costruire a norma della legge 2 agosto 2004n. 210 (22).L’evoluzione del mercato immobiliare abitativo

aveva però dato luogo anche ad una precedente ri-forma della disciplina del contratto preliminare(d.l. 31 dicembre 1996 n. 669, convertito con mo-dificazioni nella l. 28 febbraio 1997 n.30), con cui

si introducevano due nuovi articoli del codice civi-le, il primo avente ad oggetto la trascrizione deicontratti preliminari, relativi a beni immobili, san-cita dall’art. 2645 bis c.c., oggetto di attenzione daparte della giurisprudenza (23) e della dottri-na (24); il secondo, relativo ai crediti per la man-cata esecuzione di contratti preliminari che trova-no tutela nell’art. 2775 bis (25) c.c., che conferisceai crediti del promissario acquirente, per le sommeversate a titolo di anticipo sul prezzo, un privilegiospeciale sul bene immobile oggetto del contrattopreliminare trascritto.Gli interventi legislativi indicati rappresentano

la conferma degli interessi economici che la giuri-sprudenza ha dovuto affrontare, affermando primala nullità della causa del pre-preliminare e successi-vamente richiamando e dando rilievo alla causaconcreta (26) del predetto rapporto, qualora emer-ga la configurabilità dell'interesse delle parti a una

(19) Sul terzo contratto, Piro, Tutela del consumatore e terzocontratto, Roma 2913, 115 ss.; Tamponi, Liberalizzazioni, «terzocontratto» e tecnica legislativa, in Contratto e impr., 2013, 91;Bruno, Tutela del consumatore e foro applicabile - Il terzo con-tratto, in Resp. civ., 2013, 202; Cameriero, La tutela del con-traente debole tra disciplina consumeristica e terzo contratto, inVentiquattrore avvocato, 2013, 4, 26; Tassone, Clausole claimsmade, professionisti e «terzo contratto», in Danno e resp., 2012,717; Franco, Il terzo contratto: da ipotesi di studio a formulaproblematica - Profili ermeneutici e prospettive assiologiche, Pa-dova, 2010; Mastrorilli, L’abuso del diritto e il terzo contratto, inDanno e resp., 2010, 347; Gianola, Terzo contratto [aggiorna-mento-2009], in Digesto civ., Torino, 570 ss.; Minervini, Il «ter-zo contratto», in Contratti, 2009, 493.

(20) Caredda, Imperfecta lex, sed lex - Note a margine diuna norma senza sanzione (art. 6 d.leg. 122/2005), in Riv. dir.civ., 2013, 663 ss.

(21) Il richiamo è evidenziato anche da Poletti, Contrato pre-liminare, op.cit. 136 ss. e da Sicchiero, Il contratto prelimina-re, in Tratt. del contratto diretto da Roppo, vol. III, Milano 2006,375 ss., specie 437 ss.

(22) Lasso, Acquisto di immobile da costruire e interpretazio-ne sistematica del contratto, in Rass. dir. civ., 2013, 1269; Lumi-noso, Contrattazione di immobili da costruire e nullità per man-cato rilascio della fideiussione prevista dagli art. 2 e 3 d.leg. n.122/2005, in Riv. giur. sarda, 2013, I, 101; De Matteis, La con-trattazione preliminare tra prassi e normazione: gli acquisti di im-mobili da costruire e di case d’abitazione, in Contratto e impr.,2012, 464; Sajeva, Contrattazioni «sulla carta» e tutela dell’ac-quirente di immobili da costruire, in Rass. dir. civ., 2012, 1241;Cipriani, Immobili da costruire e tutela degli acquirenti, in Giustoprocesso civ., 2010, 643.

(23) Cass. civ., sez. I, 9 gennaio 2013, n. 341, in Fallimento,2013, 414, con nota di Cederle, La trascrizione del contrattopreliminare e lo speciale privilegio immobiliare del promissarioacquirente; Cass. civ., sez. I, 15 dicembre 2011, n. 27093, inGiust. civ., 2012, I, 1489, con nota di Didone, Note minime sucontratto preliminare di vendita, fallimento e trascrizione delladomanda; Cass., sez. un., 1 ottobre 2009, n. 21045, in Giust.civ., 2010, I, 311, con nota di Paladini, Il conflitto tra privilegioex art. 2775 bis c.c. ed il creditore ipotecario.

(24) Bombelli - Lato, Trascrizione del preliminare e tutela del-l’acquirente, Padova, 2012; Maio, Il difficile rapporto tra trascri-zione ed esecutorietà della sentenza costitutiva resa ai sensi

dell’art. 2932 c.c., in Il Civilista, 2012, fasc. 4, 39; Carbone P.,La trascrizione del contratto preliminare ed il ruolo del notaionelle trattative, in Riv. dir. privato, 2007, 145; Ricciuto, Il con-tratto preliminare, in Rescigno Gabrielli, Trattato dei contratti, Icontratti in generale, vol. I, 2 ed., Roma 2006, 273 ss., specie313 ss.; Sacco De Nova, Il contratto, 3 ed., tomo II, Torino2004, 283.

(25) Cass. civ., sez. un., 1 ottobre 2009, n. 21045, in Dir. egiur., 2010, 441, con nota di Spagna Musso, Note in tema diconcorso tra ipoteca fondiaria e privilegio del promittente acqui-rente - Una recente pronuncia delle sezioni unite, in Rass. dir.civ., 2010, 1242, con nota di Di Sabato, Il privilegio del promis-sario acquirente versus le ipotesi iscritte prima della trascrizionedel preliminare, «Il privilegio speciale sul bene immobile, cheassiste (ai sensi dell’art. 2775 bis c.c.) i crediti del promissarioacquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contrattopreliminare trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., siccomesubordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva(come previsto dall’ultima parte dell’art. 2745 c.c.), resta sot-tratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipo-teca, sancita, se non diversamente disposto, dal comma 2 del-l’art. 2748 c.c., e soggiace agli ordinari principi in tema di pub-blicità degli atti; ne consegue che, nel caso in cui il curatoredel fallimento della società costruttrice dell’immobile scelga loscioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell’art. 72 l.fall.), il conseguente credito del promissario acquirente - nellaspecie, avente ad oggetto la restituzione della caparra versatacontestualmente alla stipula del contratto preliminare - benchéassistito da privilegio speciale, deve essere collocato con gra-do inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell’istituto dicredito che, precedentemente alla trascrizione del contrattopreliminare, abbia iscritto sull’immobile stesso ipoteca a ga-ranzia del finanziamento concesso alla società costruttrice». Indottrina, Sicchiero, L’ipoteca anteriore prevale sul privilegio exart. 2775 bis c.c.: quando la giurisprudenza ha i piedi per terra,in Giur. it., 2010, 802; Monteleone, Privilegio del promissarioacquirente ex art. 2775 bis ed ipoteca iscritta prima del prelimi-nare ineseguito, in Obbligazioni e contratti, 2010, 331; Archinà,Il «ridimensionamento» del privilegio ex art. 2775 bis c.c., inGiur. it., 2010, 1054.

(26) Bianca, Causa concreta del contratto e diritto effettivo,in Riv. dir. civ., 2014, 251; Roppo, Causa concreta: una storia disuccesso? Dialogo (non reticente, né compiacente) con la giuri-sprudenza di legittimità e di merito, in Riv. dir. civ., 2013, 957;



formazione progressiva del contratto basata sulladifferenziazione dei contenuti negoziali e sia identi-ficabile la più ristretta area del regolamento di in-teressi coperta dal vincolo negoziale originato dalprimo preliminare.Occorre aggiungere che la causa concreta non

solo ha dato luogo al riconoscimento di una plura-lità di contratti preliminari, ma è sempre più con-divisa dalla giurisprudenza, come si evince dal caso,deciso da Cass. 28419 /2013, concernente l’acqui-sto di un toro sterile o infecondo da parte di un’a-zienda che produce mozzarella di bufala, considera-to un aliud pro alio e non un semplice vizio dell’a-nimale acquistato (27).In questa evoluzione del diritto vivente del con-

tratto preliminare, occorre richiamare l’attenzionesul divenire del concetto di preliminare, segnalan-do il passaggio dal “preliminare generico” a conte-nuto libero, come rilevava Coviello, al “prelimina-re specifico” per lo più per uso abitativo, diretta-mente utilizzato per l’acquisto di beni immobili edora ai “preliminari” (28), con un’espressione al plu-rale che sottolinea l’ampia possibilità di impiegooperativo di un contratto propedeutico ad un altrocontratto e quindi anche del “preliminare di unpreliminare” considerato negativamente da unaparte della giurisprudenza.

Né va dimenticato che lo stesso legislatore, nel-l’introdurre sia l’art. 2645 bis c.c. sulla trascrizionedel contratto preliminare che l ’art. 2775 bisc.c. (29) sul privilegio speciale del promissario ac-quirente di un preliminare, ha utilizzato voluta-mente, in rubrica, l’espressione “contratti prelimi-nari”, rispetto a quella adoperata nella rubrica del-l’art.1351 “contratto preliminare”.Si ritorna così al diritto comune che si occupava

di contratti preliminari o Vorvertrages (30) richia-mando il concetto di pluralità di contratti prelimi-nari, non legati soltanto ad un contratto definitivoavente ad oggetto il trasferimento della proprietàdi un immobile, ma anche ad un futuro contrattoobbligatorio e quindi anche ad un preliminare diun successivo contratto preliminare, concetto dif-fuso in vari paesi europei (31). Va inoltre ricordatoche nei paesi di common law, nei contratti diversida quelli aventi forma solenne “under seal”, si con-sidera vincolante una promessa di prestazione se lastessa sia effettuata, sulla base di una “considera-tion” (32).A riprova della diffusione dei “preliminari” biso-

gna prendere atto che, oltre al noto preliminare divendita, la pratica conosce anche il preliminare diagenzia (33), il preliminare di società (34) o diquote di società (35), il preliminare di appalto (36),

Pagliantini, La c.d. risoluzione per causa concreta irrealizzabile,in Studi senesi, 2010, 286.

(27) Cass. civ., sez. II, 19 dicembre 2013, n. 28419, in Dir. egiur. commentata, 2014, 2, 4, con nota di Carbone, Le nuovefrontiere della garanzia a favore del compratore: l’aliud pro alioed il ruolo della causa concreta. La sentenza è segnalata in Os-servatorio, in questa Rivista, 2014, 2, 285.

(28) Vitalone e Mosca, I contratti preliminari, Torino, 2014;Cameriero, La formazione del consenso tra minute, accordi dipuntuazione e contratto preliminare, in ventiquattrore avvocato,2013, fasc. 3, 35; Catalano, Contratti preliminari a catena edazione surrogatoria, in Contratti, 2009, 249; Merlo, «Caparre» e«acconti» nei contratti preliminari, in Fisco 1, 2007, 5576; Del-lachá, Contratti preliminari, contratti definitivi e gli adempimentiprevisti dagli art. 17 e 40 l. 28 febbraio 1985 n. 47: una dimenti-canza del legislatore?, in Nuova giur. civ., 2001, I, 646; Gemelli,Intese precontrattuali e contratti preliminari, in Giur. merito,1999, 1130; Speciale, Contratti preliminari e intese precontrat-tuali, Milano, 1990.

(29) Articoli aggiunti in base all’art.3 del d.l. 31 dicembre1996 n.669 convertito in l. 28 febbraio 1997 n.30.

(30) Degenkolb, Der Begriff des Vorvertrages. Neue Beitragezur Lehre vom Vorvertrag, in Arch. civ. Praxis 1887.

(31) Chianale, Contratto preliminare in diritto comparato, inDig. disc. priv., sez. civ., vol. IV, Torino 1989, 290 ss.

(32) P.L. Carbone, Latin American Systems, in www.com-partazionedirittocivile.it 2013, 27; Zweigert Kó'tz, Introduzione aldiritto comparato, vol. II, Milano 1995, 89 ss; Criscuoli, Il con-tratto nel diritto inglese, Padova 1990, 33 ss.; Alpa, Contratto ecommon law, Padova 1987, 56 ss.

(33) Cass. civ., 21 novembre 1983, n. 6924, in Rep. Foroit. 1983, Giurisdizione civile, n. 47: «Al fine del riscontro dellagiurisdizione del giudice italiano nella controversia promossa

contro uno straniero, il criterio di collegamento fissato dall’art.5, n. 5 della convenzione di Bruxelles sulla competenza giuri-sdizionale in materia civile e commerciale, sottoscritta il 27settembre 1968 dagli stati membri della Cee e recepita nell’or-dinamento italiano con la l. 21 giugno 1971, n. 804, nella partein cui contempla «le controversie concernenti l’esercizio diun’agenzia», non può essere invocato con riguardo alla causainerte alla risoluzione di un contratto preliminare di agenzia,dato che tale contratto preliminare non costituisce ancora ilrapporto di agenzia, né dà vita alla organizzazione imprendito-riale dell’agenzia, cui l’indicata disposizione fa riferimento».Gabrielli e Franceschelli, Contratto preliminare (diritto civile), inEnc. giur. Treccani, Roma, 1988, vol. IX.

(34) Cass. civ., sez. trib., 15 gennaio 2014, n. 653, in Vitanot., 2014, 384; Cass. civ., sez. I, 2 agosto 2012, n. 13904.

Il contratto preliminare di trasformazione di una società inaccomandita semplice in società a responsabilità limitata, sti-pulato tra i soci, è insuscettibile di esecuzione in forma specifi-ca ai sensi dell’art. 2932 c.c., in quanto esso preclude non adun contratto definitivo, ma ad un atto unilaterale interno del-l’organismo societario, e, pertanto, il giudice sarebbe chiama-to non già a decidere sul contrasto tra le parti, ma a sostituirsialla stessa decisione interna societaria ed all’indefettibile pro-cedimento di cui agli art. 2500 e 2500 ter c.c., in Notariato,2013, 15, con nota di Leocata, in Giust. civ., 2013, I, 1050.

(35) Cass. civ., sez. I, 20 luglio 2012, n. 12712, in Giust. civ.,2013, I, 1833, in Giur. comm., 2014, II, 259, con nota di Grosso

(36) Trib. Taranto, 15 maggio 2013, in Giur. merito, 2013,2062, con nota di Sangiovanni, Risoluzione del contratto preli-minare di appalto e inefficacia della clausola penale: “Ove il con-tratto preliminare di appalto preveda, quale condizione essen-ziale per la conclusione del definitivo, la consegna da partedell’appaltatore al committente di una garanzia sotto forma di



il preliminare di lavoro (37), cui si possono aggiun-gere il contratto preliminare per persona da nomi-nare (38), il contratto preliminare a favore di ter-zi (39), la cessione del contratto preliminare, ed al-tre le figure affini (40). La giurisprudenza si è an-che soffermata sulla differenza tra patto di prelazio-ne con un terzo, e non con il beneficiario del pat-to, e contratto preliminare, nonché sul patto dicontrarre con un terzo (41).

Il diffondersi dei contratti preliminarisu immobili sviluppa il rapportoprocedimentale che può dar luogoa due contratti preliminari

Il diffondersi del preliminare ha anche avutouna rilevante incidenza sulla formazione del con-senso traslativo, attraverso la frammentazione dellavolontà contrattuale durante il procedimento pergiungere alla conclusione dell’accordo. Si pervienecosì alla creazione ed al conseguente dibattito sulpreliminare di un secondo preliminare per poi arri-vare al contratto definitivo per la vendita di unimmobile già costruito o progettato sulla carta,quando al momento della sottoscrizione del primopreliminare tutti gli elementi necessari, per la con-clusione del procedimento non sono certi, sicuri odisponibili.Come ben messo in evidenza dalla dottrina che

ha organizzato anche convegni sul tema (42), laprassi delle contrattazioni sulla compravendita diimmobili tramite le agenzie immobiliari (43) dà perlo più luogo ad un procedimento suddiviso in trefasi: a) la prima organizzata dall’agenzia immobilia-

re, secondo moduli prestampati, che raccoglie - an-che separatamente - i consensi delle parti, superan-do tutte le questioni di scelta e di gradimento del-l’immobile (c.d. preliminare “aperto”); b) la secon-da in cui le parti precisano e risolvono le questionisulla solvibilità e correttezza dei contraenti, sullaregolarità urbanistica (44) e catastale dell’immobi-le, eventualmente sul condono da chiedere ed ot-tenere, e su eventuali problemi ipotecari da risol-vere (come nella fattispecie in esame), concordan-do definitivamente tutti gli aspetti del rapporto(c.d. preliminare “chiuso” o “formale”) che dà luo-go alla conclusione del preliminare ex art. 1326c.c. (45); c) la terza ed ultima fase prende atto del-l’intervenuto accordo e dell’eliminazione di tutti iproblemi soggettivi o oggettivi, per cui le parti pos-sono stipulare l’atto pubblico che realizza il trasferi-mento dell’immobile attraverso il contratto defini-tivo redatto dal notaio che provvede anche allatrascrizione nei registri immobiliari e alla registra-zione fiscale.La cancellazione dell’ipoteca sul bene oggetto

della futura vendita è alla base anche dell’ordinan-za interlocutoria (46) che ha trasmesso gli atti alPrimo Presidente per la rimessione alle SezioniUnite: la Corte d’Appello di Napoli aveva dichia-rato la nullità del pre-preliminare avente ad ogget-to la vendita di una parte dell’immobile soggettaad ipoteca bancaria, con l’impegno di accertarnel’avvenuta cancellazione nel secondo e definitivopreliminare che avrebbe in tal modo consentito diprocedere, con il notaio, alla stipula del contrattodefinitivo.

fideiussione la mancata consegna determina la risoluzione didiritto del contratto preliminare, con conseguente venir menodell’obbligo per le parti di giungere alla conclusione del defini-tivo e con l’ulteriore effetto che la parte inadempiente non puòpretendere dall’altra parte alcuna somma a titolo di penale sul-la base della clausola inserita nel preliminare.”

(37) Trib. Rossano, 15 giugno 2009, in Corti calabresi, 2009,673: Completato il procedimento di selezione dei candidati adun concorso indetto dalla p.a. cessa la discrezionalità tecnicae amministrativa e la giurisdizione amministrativa; il bando diconcorso, approvati i relativi atti, è offerta al pubblico di con-tratto definitivo di lavoro, ovvero, di contratto preliminare uni-laterale o bilaterale di lavoro subordinato.

(38) Cass. civ., sez. II, 3 agosto 2012, n. 14105, in Giust.civ., 2013, I, 2537.

(39) Cass. civ., sez. III, 1 dicembre 2003, n. 18321, in Foroit., 2004, I, 1464, in Riv. not., 2004, 1229.

(40) Questi ultimi profili di circolazione si ritrovano in Bozzi,Il contratto preliminare, in Rescigno Gabrielli, Trattato dei con-tratti, I contratti di vendita, Milano 2007, tomo I, 227 ss.; Ser-rao, Il contratto preliminare, Padova, 2011.

(41) Cass. civ., sez. III, 29 maggio 2012, n. 8564, in Rep. Fo-ro it. 2012, Procedimento civile, n. 178; Cass. civ., sez. II, 29febbraio 2012, n. 3127, in Rep. Foro it. 2012, Contratto in gene-

re, n. 419.(42) Gabrielli, Prassi della compravendita immobiliare in tre

fasi: consensi a mano dell’intermediario, scrittura privata prelimi-nare, atto notarile definitivo, Relazione al convegno svoltosi aBologna il 24 aprile 1993, sul tema “Dalle proposte di acquistoal preliminare formale: analisi di una prassi immobiliare” coninterventi di Rescigno, Vitucci, Gabrielli, Ravazzoni, Tassinari,Malaguti, Rocca, Busani, in Riv. notariato 1994, 1 ss.

(43) Toschi Vespasiani, Il “preliminare di preliminare” gestitodalle agenzie immobiliari, in Contratti 2005, 939 ss.; De Casa-massimi, Contrattazione immobiliare e «preliminare di prelimina-re», in Nuova giur. civ., 2008, II, 248; Bellante, Il c.d. preliminaredi preliminare concluso nelle compravendite immobiliari mediateda agenzia, in Rass. dir. civ., 2010, 954;

(44) Fusaro, Contratto preliminare e regolarità urbanistica de-gli immobili: un contrasto interno alla giurisprudenza di legittimi-tà, in Contratto e impresa, 2014, .4-5, 803 ss.

(45) Sul proposito di formazione progressiva del contratto,Gallo, Conclusione del contratto, in Comm. del c.c. a cura diGabrielli, sub 1326, Milano 2011, 252 ss., specie 257.

(46) Cass. civ., sez. II, 12 marzo 2014, n. 5779, in Riv. neldi-ritto, 2014, 1270, con nota di Maffei, Ancora sull’(in)validità delcontratto preliminare di preliminare.



Il quesito risolto dalle Sezioni Unite può cosìsintetizzarsi: se il contratto concluso dalle parti, ilc.d. preliminare di preliminare, con cui si obbliga-no a stipulare un successivo contratto preliminaread effetti obbligatori al fine di accertare la libertàdell’immobile, sia valido laddove sussista un con-creto ed effettivo interesse delle parti, come nel ca-so di specie, in cui si prevedeva l’obbligo di stipula-re un secondo preliminare al verificarsi dell’avve-nuta cancellazione dell’ipoteca gravante sull’immo-bile, oggetto della premessa di vendita, ovvero sianullo per difetto di causa, non essendo meritevoledi tutela l’interesse di obbligarsi ad riobbligarsi peraccertare che l’ipoteca è stata cancellata.Appare utile segnalare lo spaccato storico di

contrasti giurisprudenziali dei giudici di merito,che risalgono a circa trent’anni fa, quando il legi-slatore non aveva ancora introdotto nel codice ci-vile gli artt. 2645 bis, sulla trascrizione del prelimi-nare e 2775 bis, sul privilegio del promissario ac-quirente, né aveva regolato con l’art. 6 del d.lgs.122/2005 il preliminare di un immobile acquistatosulla carta, prima della costruzione.Il Tribunale di Napoli nel 1985 (47) seguendo

una decisione della Cassazione del 1979 (48) nega-va l ’ammissibilità, ma dieci anni dopo, nel1995 (49), lo stesso Tribunale riconosceva la vali-dità del contratto preliminare di preliminare.Bisogna prendere atto che mentre giurisprudenza

e dottrina riescono a risolvere, senza gravi contrastii problemi sui rapporti tra l’unico preliminare opreliminare chiuso e il contratto definitivo (50),altrettanto non può dirsi quando l’iter procedimen-tale, per le evidenziate necessità delle parti, scandi-sce la fase preliminare in due tempi, un primo ac-cordo ricognitivo dei problemi per lo più connessiall’immobile da vendere e da acquistare, con l’ob-bligo per i contraenti di procedere alla successivastipula di un secondo preliminare in cui, effettuatala ricognizione dei problemi da risolvere ed accer-

tata la risoluzione degli stessi, si può procedere allastipula del secondo contratto preliminare, suscetti-bile di conseguire gli effetti ex art.1351 c.c. ed exart. 2932 c.c.Il dibattito sulla validità del contratto pre-preli-

minare ha chiamato in causa sia i valori storici del-la libertà e dell’autonomia contrattuale della perso-na (51), costituzionalmente tutelati, e riconosciutianche dalla UE (52), sia la funzione di creare unvincolo obbligatorio tra le parti per la futura stipu-la di un altro contratto.L’interesse e la funzione delle parti di ricorrere

al preliminare, superando la fase delle trattative,delle minute, delle bozze, è quella di consentire al-le stesse di impegnarsi in modo provvisorio, manon definitivo, in attesa che si precisino e si docu-mentino gli aspetti controversi, si regolarizzino glielementi amministrativi (permessi, condoni, auto-rizzazioni), e si confermi documentalmente la pie-na libertà dell’immobile senza diritti di godimentoo di garanzia a favore di terzi. In tal modo la fun-zione del pre-preliminare riconosce alle parti, at-traverso la riserva del definitivo, un interesse meri-tevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 comma2 (53), e cioè il controllo sulle avvenute regolariz-zazioni richieste, senza dover ricorrere alla impu-gnativa del contratto.I giudici di legittimità intervengono con la sen-

tenza n. 8038/2009 (54), affermando che, qualoranel corso di una trattativa per la compravendita diun immobile, la proposta irrevocabile di acquisto,seguita dall’accettazione del venditore, prevedache le parti debbano poi concludere un contrattopreliminare, prima della conclusione di tale atto,hanno dato vita ad un contratto qualificabile comepreliminare di preliminare del quale deve essere di-chiarata la nullità, non essendo ravvisabile unacausa meritevole di tutela.La decisione non ha tenuto conto della diffusio-

ne del concetto di “causa concreta” (55) e che

(47) Trib. Napoli 21 febbraio 1985 n.1480, in Dir. egiur. 1986, 725 ritiene non ammissibile il preliminare del preli-minare

(48) Cass. civ., 19 novembre 1979, n. 6040, in Riv. not.,1980, 1546, con nota di D’Ambrosio, Contratto preliminare econtratto definitivo, contratto preparatorio e preliminare del pre-liminare.

(49) Trib. Napoli 28 febbraio 1995, in Dir. e giur. 1995, 463,con la nota di P. Carbone, Contratto preliminare di preliminare:un contratto inutile?

(50) Cass. civ., sez. II, 5 giugno 2012, n. 9063, in questa Ri-vista, 2013, 2, 218, con nota di Carrato, L’efficacia del contrattopreliminare ed il suo rapporto con il contratto definitivo.

(51) Napoli, Il contrato preliminare del preliminare, in Riv. dir.civ. 2010, II, 82 ss.; Ferorelli, Compravendita immobiliare, validi-tà ed effetti del c.d. “preliminare del preliminare”, in Giur.it.

2009, 2660.(52) Colombi Ciacchi, La libertà contrattuale come diritto

fondamentale dell’Ue, in Obbligazioni e contratti, 2010, 136.(53) Breccia, Autonomia contrattuale, in Comm. del c.c. a

cura di Gabrielli, sub 1322, Milano 2011, 59 ss.(54) Cass. civ., sez. II, 2 aprile 2009, n. 8038, in Riv. neldirit-

to, 2009, 666, con nota di Mascaro, in Contratti, 2009, 986,con nota di Toschi Vespasiani, in Nuova giur. civ., 2009, I, 998,con nota di Salvadori, in Giur. it., 2009, 2658, con nota di Fero-relli.

(55) Bianca, La causa concreta, in Il contratto, II ed., Milano,2000, 452 ss.; Bianca, Causa concreta del contratto e diritto ef-fettivo, cit., in Riv. dir. civ., 2014, 251; Roppo, Causa concreta:una storia di successo? Dialogo (non reticente, né compiacente)con la giurisprudenza di legittimità e di merito, cit., in Riv. dir.civ., 2013, 957; Pagliantini, La c.d. risoluzione per causa concre-



l’art. 1325 comma 1 n. 2 (56) c.c., nell’indicare glielementi o requisiti del contratto, si limita a porreal secondo posto, dopo il consenso delle parti, lacausa del contratto, senza fornire definizioni di sor-ta; ed inoltre che l’art. 1418 c.c. stabilisce soltantoche la mancanza o l’illiceità della causa, come lacontrarietà a norme imperative, all’ordine pubblicoe al buon costume, dà luogo alla nullità del con-tratto (57).In questo contesto, la più recente giurisprudenza

ha ritenuto di dover precisare il concetto di “causaconcreta” (58), al fine di giustificare la nascita diun vincolo obbligatorio, richiamando “il motivogiusto e ragionevole…qui tient lieu de la cause” ca-ro a Domat (59). Si è così passati dalla funzioneeconomico sociale del contratto astratto, previstadall’ordinamento, alla funzione economico indivi-duale (60), voluta dalle parti, nello specifico rap-porto concreto, posto in essere dalle stesse, a tuteladi un vincolo non solo giuridico, ma anche econo-mico, che tra loro intercorre; quindi, principal-mente, degli interessi concreti, sinallagmaticamen-te alla base della pattuizione. Nasce così la “causao ragione concreta” della dinamica contrattuale,iscritta nella dimensione funzionale del singolo,specifico rapporto contrattuale posto in essere, aprescindere dal relativo concetto astratto.La questione acquista rilevanza ed interesse, sul-

la base di alcune decisioni della Cassazione che af-frontano espressamente il problema della “causaconcreta”, sul presupposto della obsolescenza dellacausa del contratto come strumento di controllodella sua utilità sociale. Ad una prima decisio-ne (61) si chiede di stabilire se un contratto trasla-tivo della proprietà di un bene, per il quale la con-troprestazione sia costituita, in parte, da un benein natura e, in parte, da una somma di denaro, co-

stituisca una compravendita o una permuta. Esclu-sa la duplicità di negozi e l’ipotesi del contrattocon causa mista, occorre avere riguardo alla volon-tà delle parti, verificando se hanno voluto cedereun bene contro una somma di denaro, commutan-do una parte di essa, per ragioni di opportunità,con un altro bene, ovvero se hanno concordato loscambio di beni in natura, ricorrendo all’integra-zione in denaro soltanto per colmare la differenzadi valore tra i beni stessi.L’altra decisione (62) relativa al c.d. «pacchetto

turistico, tutto compreso», si chiede se la «finalitàturistica» si sostanzi nell’interesse che lo stesso èfunzionalmente volto a soddisfare, connotandonela causa concreta e determinando, perciò, l’essen-zialità di tutte le attività e dei servizi strumentalialla realizzazione del preminente scopo vacanziero.Si afferma (63) che causa del contratto è lo scopopratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessidelle parti che lo stesso è concretamente diretto arealizzare (c.d. causa concreta), quale funzione in-dividuale del singolo e specifico rapporto contrat-tuale, al di là del modello astratto utilizzato.Vanno considerate le esigenze delle parti che a

volte hanno bisogno del pre-preliminare, dovendotenere conto della causa concreta e delle necessitàche hanno spinto le stesse a dover passare dalla bi-partizione preliminare-definitivo, per la necessitàdi ulteriori riflessioni ed operazioni che richiedonopiù fasi, alla tripartizione tra un pre-preliminare edun secondo preliminare propedeutico al definitivo,mentre altre volte hanno l’interesse opposto a sti-pulare un preliminare “ad effetti anticipati (64)”,quali la consegna dell’immobile e di una parte delprezzo, prima dell’atto pubblico.In relazione al pre-preliminare, occorre prendere

atto che la dottrina si è divisa sull’ammissibilità

ta irrealizzabile, cit., in Studi senesi, 2010, 286 ss.(56) Breccia, Considerazioni sul diffondersi della causa con-

creta, in Comm. del c.c. a cura di Gabrielli, sub 1325, Milano2011, 207 ss., specie 239.

(57) Rabitti, Sui limiti alla tesi tradizionale, in Comm. del c.c.a cura di Gabrielli, sub 1418, Milano 2012, 521 ss., specie 564ss.

(58) Cass. civ., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, in Nuovagiur. civ., 2010, I, 905, con nota di Puppo, in Giust. civ., 2010, I,1349, con nota di Lamorgese, in Obbligazioni e contratti, 2011,89, con nota di Montani, in Assicurazioni, 2010, 482, con notadi Rossetti, in Dir. ed economia assicuraz., 2011, 227, con notadi Cerini, Galantini.

(59) Il concetto è ripreso da Navarretta, Della causa del con-tratto, in Gabrielli, Comm. del c.c., sub. art. 1343, Milano2011, 578 ss. che lo confronta con la “cause suffisante” di Po-thier e con il richiamo al § 814 del Bürgerliches Gesetzbuch chein tema di indebito (art.2033 c.c.) richiama anche l’eccezionealla ripetibilità dovuta ad un dovere morale o sociale (art.2034cod. civ).

(60) Sulla funzione economico-individuale, Scognamiglio,Problemi della causa e del tipo, in Roppo, Trattato del contrat-to, vol. II, Regolamento, Milano, 2006, 93 ss.

(61) Cass. civ., sez. II, 16 aprile 2007, n. 9088, in Rep. Foroit. 2007, Contratto in genere n.344.

(62) Cass. civ., sez. III, 24 luglio 2007, n. 16315, in Dir. turi-smo, 2007, 375, con nota di Benelli, in Giur. it., 2008, 1133,con nota di Izzi, in Obbligazioni e contratti, 2008, 13, con notadi Parola, in Nuova giur. civ., 2008, I, 531, con nota di Nardi, inContratti, 2008, 241, con nota di Cavajoni.

(63) Secondo Cass. civ., sez. III, 12 novembre 2009, n.2394, in Nuova giur. civ., 2010, I, 448, con nota di Di Leo, in re-lazione ad un contratto di assicurazione sulla vita stipulato daun privato per il rischio connesso allo svolgimento dell’attivitàdi volo sportivo o da diporto, occorre tener presente in modoadeguato la finalità concreta che l’assicurato intende persegui-re con la stipula del contratto.

(64) Poletti, Contratto preliminare, op. cit., 138, specie 155ss.; Pittella, Il contratto preliminare «ad effetti anticipati»: inqua-dramento giuridico e disciplina, in Notariato, 2013, 59.



del predetto contratto. Una parte riconosce ed am-mette la validità del pre-preliminare, ritenendolodiretto a realizzare un interesse meritevole di tutelaex art. 1322 c.c., mediante la creazione tra i con-traenti di un vincolo immediato che individua edetermina gli elementi essenziali della futura com-pravendita dell’immobile identificato, riservandoal contratto preliminare l’accertamento di ulteriorielementi, per lo più di regolarità urbanistica odeventualmente ipotecari, per poter pervenire alcontratto definitivo della vendita concordata. Conl’esplicita precisazione che «se le parti decidono discindere…un preliminare e un secondo prelimina-re, ciò significa che nel loro caso c’era un motivoper farlo; esse non violano alcuna legge imperativa,e l’interprete non deve insegnare loro a scoprire inquesti accordi nullità immaginarie» (65).Se la funzione del preliminare è quella di con-

sentire alle parti di esaminare o di risolvere alcunequestioni complementari tra cui la continuità delletrascrizioni o l’accertamento dell’inesistenza di tra-scrizioni o iscrizioni pregiudizievoli (66), oltre allaregolarità urbanistica, ciò può avvenire secondo lenecessità del procedimento in uno o due tempi, ri-chiedendo un unico preliminare o un doppio preli-minare. In tal caso i due contratti preliminari han-no funzione e contenuto diverso: il primo è direttoalla creazione di un vincolo immediato tra le parti,contenente i soli elementi essenziali del negozio,con obbligo di addivenire alla stipula di un succes-sivo e più organico e completo preliminare; il se-condo, invece, è diretto -preso atto della compiutaregolamentazione dell’affare - all’obbligo di stipuladel definitivo.Si pone anche il problema della diversa tutela

del primo rispetto al secondo preliminare, nel sen-so che solo il secondo preliminare ha diritto al ri-medio dell’esecuzione in forma specifica, ex art.2932 c.c. (67), al posto del contratto definitivo, ri-

medio non esperibile contro l’inadempimento delpre-preliminare. Ma non manca la posizione mino-ritaria di chi ritiene che le prime due fasi contrat-tuali, prima del definitivo, siano entrambe suscetti-bili di esecuzione forzata, ex art. 2932 c.c. (68).Un’altra parte della dottrina, al contrario (69),

ritiene che non sia configurabile l’autonoma figuradel pre-preliminare, perché privo di una giustifica-zione causale, economicamente concreta, degra-dando il primo preliminare ad una mera intesa pre-contrattuale. Ciò comporta che se l’intesa precon-trattuale si apre al contratto definitivo, l’accordoassurge al ruolo di contratto preliminare; se invecel’oggetto non è il contratto definito, ma un ulterio-re contratto preliminare, l’intesa resta a livello dimeri rapporti precontrattuali. In altri termini, ilpre-preliminare impedisce ai contraenti l’assunzio-ne immediata di un vincolo contrattuale di cui ab-biano determinato i soli elementi essenziali, rin-viando ad un successivo preliminare la completaregolamentazione dell’affare (70).Un orientamento dottrinario nega, in particola-

re, l’esistenza dell’autonoma figura del preliminaredi preliminare, ritenendo che il secondo contrattosarebbe una mera ripetizione del primo. L’accordocon cui i contraenti rinviano alla successiva stipuladi un ulteriore preliminare non impone un secondopreliminare più articolato e completo, trasforman-do il primo accordo in un inammissibile prelimina-re. Si tratta, piuttosto, di vincolare le parti a ripe-tere il primo e unico preliminare già concluso, inmodo da racchiudere nello stesso contratto la com-pleta regolamentazione dell’affare prima del con-tratto definitivo. Ne consegue che il contratto chenasce dallo scambio di proposta e accettazione trale parti di una compravendita immobiliare median-te agenzia non è un pre-preliminare, ma un norma-le contratto preliminare che si perfeziona nel mo-mento in cui il proponente ha notizia dell’accetta-

(65) Il concetto è ripreso da Sacco De Nova, Il contratto, IIIed., tomo II, Torino 2004, 275. Sono favorevoli al preliminaredi preliminare, anche Napoli, Il contratto preliminare del preli-minare, in Riv. dir. civ. 2010, II, 81 ss., specie 89 ove apprezzagli interessi concreti delle parti che intendono procedimentaliz-zare in tal modo, l’iter che conduce al trasferimento del diritto;Di Majo, La «normalizzazione» del preliminare, in questa Rivista,1997, 2, 131 ss.; P.Carbone, Contratto preliminare di prelimina-re: un contratto inutile? cit. 464; Giammaria, Opzione di prelimi-nare o preliminare di preliminare? Una soluzione poco condivisi-bile dalla corte di cassazione, in Giust. civ., 1993, I, 2813; DeCasamassimi, Contrattazione immobiliare e «preliminare di pre-liminare», cit., 248; D’Ambrosio, Contratto preliminare e con-tratto definitivo, contratto preparatorio e preliminare del prelimi-nare, cit., 1546; Gabrielli Sacco, voce Contratto preliminare (di-ritto civile), [postilla di aggiornamento-1997], in Enc. giur. Trec-cani, Roma, vol. IX 5; Chianale, Contratto preliminare, in Dige-

sto civ., vol. IV, Torino, 1989, 285.(66) Scognamiglio, Il contratto preliminare, in Lipari Resci-

gno, Diritto civile, vol. III, parte II, Il contratto in generale, Milano2009, 245 ss., specie 246.

(67) Salomoni, La sentenza ex art. 2932 c.c. e la condizionerisolutiva di inadempimento, in Nuova giur. civ., 2013, I, 131.

(68) Chianale, Il preliminare di preliminare: intentio certa se-se obligandi?, in Notariato, 2010, 42.

(69) Rascio, op. cit. 174 nota 11; Ferorelli, Compravenditaimmobiliare, cit., 2660; Toschi Vespasiani, op. cit., 991; Specia-le, Contratti preliminari e intese precontrattuali, Milano 1990,110 ss.; Chianale, op.cit. 42; Monegat, Compravendita.Il preli-minare di preliminare non produce alcun effetto, in Immobili eProprietà 2009, 6. 382; Laporta, La salutare nullità di un contrat-to inutile, in Notariato 2010, 48.

(70) Delfini, Principio consensualistico ed autonomia privata,in Riv. dir. privato, 2013, 187.



zione dell’oblato ex art. 1326 c.c., non rilevando laprevista conclusione di un successivo preliminareal quale essi abbiano rinviato la definizione dellepattuizioni di dettaglio dell’affare.Pertanto il pre-preliminare, nell’ambito di un

procedimento consensuale unitariamente concor-dato, è un contratto “preparatorio”, al fine di con-sentire alle parti, se nelle more siano intervenutegli sviluppi e le acquisizioni documentali necessa-rie, di prendere atto delle modifiche o innovazioniraccolte, dando luogo ad un nuovo contratto preli-minare. Il secondo contratto preliminare, da un la-to, è meramente ripetitivo, per la parte in cui si li-mita a riprodurre le clausole già concordate con ilpreliminare aperto, e dall’altro integrativo e o mo-dificativo, per la parte in cui contiene patti acces-sori o novativi del precedente preliminare, concor-dati all’esito di un autonomo accordo, e non inadempimento dell’obbligo assunto con il prelimi-nare, gestito dall’agente immobiliare, cioè da unsoggetto terzo rispetto alle parti, il quale si ponecome arbitro da pagare (71) che spesso decide an-che quando e come determinare la conclusione delcontratto.

Considerazioni conclusive

In mancanza di una norma analoga all’art. 1568del code civil francese secondo cui «la promesse devente vaut vent, lorsqu’il y a consentement réciproquedes deux parties sur la chose et sur le prix» (72), leSezioni Unite sono dovute intervenire in questomagmatico evolversi del contratto preliminare alfine di consentire alle parti una funzione di con-trollo sulla conformità del bene al programma con-trattuale, riconoscendo con il pre-preliminare unintervallo di tempo per verificare che non sianopiù presenti i vizi materiali o giuridici incompatibi-li con la realizzazione del contratto definitivo.Capita spesso, come nella fattispecie oggetto del-

la decisione delle Sezioni Unite, che le parti devo-no ricorrere ad un contratto preliminare “aperto”per evitare all’acquirente di obbligarsi ad acquistareun immobile ipotecato, e non possono quindi sti-pulare sin dall’inizio un preliminare “chiuso o defi-nitivo”.Seguendo l’indirizzo della nullità del preliminare

per difetto di causa, i giudici di merito -e cioè ilTribunale di Avellino e la Corte d’Appello di Na-

poli- avevano respinto la domanda, affermando lanullità del preliminare di preliminare per difetto dicausa.Di diverso avviso le sezioni unite che riconosco-

no la funzione del pre-preliminare, stipulato dalleparti quando la situazione dell’immobile, costrutti-va, urbanistica, catastale, ipotecaria, consente solo“un impegno provvisorio” e non “definitivo”, nonessendo ancora precisate e definite tutte le questio-ni, cioè un pre-preliminare, separando la contratta-zione tra le parti per la vendita dell’immobile indue fasi, al posto di una sola, nel senso che il pre-preliminare darà luogo al secondo preliminare“chiuso o definitivo” solo dopo che la banca avràconsentito la cancellazione dell’ipoteca sul benepromesso in vendita, eliminando ogni intralcio altrasferimento dell’immobile, che resta oggetto delsecondo preliminare in vista dell’atto pubblico no-tarile.Sussiste, quindi, un effettivo interesse delle parti,

meritevole di tutela ex art.1322 c.c., di suddividerela fase preparatoria al contratto definitivo di vendi-ta, stipulando prima un preliminare di preliminare“aperto” e poi, risolti gli inconvenienti e i proble-mi, un secondo preliminare “chiuso o definitivo”,suddividendo l’attività preliminare in due fasi enon in una soltanto.Richiamando quanto innanzi rilevato sull’incre-

mento delle controversie, con le relative problema-tiche, nel settore sempre più ampio della venditadi immobili abitativi, nelle grandi città, specie at-traverso le agenzie immobiliari, occorre prendereatto, come sottolineano le sezioni unite della “for-tuna” del preliminare, ma anche del diffondersidella ”causa concreta” del singolo contratto, e del-l’evidente differenza tra la causa concreta del pri-mo preliminare e quella del secondo.Nella prima fase, l’impegno ad acquistare e a

vendere è condizionato all’eliminazione di tutti gliintralci e le difficoltà riscontrate -nella specie im-mobile ipotecato- ipoteca da cancellare perchél’impegno delle parti è quello di rimuovere ogniostacolo prima di assumere in via definitiva, l’ob-bligo di vendere ed acquistare l’immobile libero dadiritti reali di garanzia. Nella seconda fase, trattan-dosi di un immobile ormai non più ipotecato, nonvi sono altri ostacoli alla volontà delle parti di ob-bligarsi a trasferirlo davanti ad un notaio che, pre-so atto della volontà delle parti e della libertà del-

(71) Al Mureden, Stipulazione del contratto preliminare e di-ritto del mediatore alla provvigione, in Nuova giur. civ., 1997, I,799,

(72) Ghestin,Traité de droit civil, Paris 1994, 85 ss.;Chianale,Contratto preliminare in diritto comparato, cit.,291



l’immobile, provvede all’atto pubblico di venditanonché alle incombenze della trascrizione e dellaregistrazione.In tal modo viene superata anche la questione

della ricorribilità al rimedio dell’art. 2932 c.c. chenon si può applicare al pre-preliminare, nel sensoche l’esecuzione specifica dell’obbligo di conclude-re un contratto, anche se si tratta di contratti chehanno per oggetto il trasferimento della proprietàdi una cosa determinata, o la costituzione o il tra-sferimento di altro diritto, riguarda solo il prelimi-nare definitivo. Richiamando l’art.1376 c.c. (73)ed il principio consensualistico scelto dall’ordina-mento, solo il preliminare “chiuso o definitivo”che ha per oggetto l’obbligo di trasferire la proprie-tà dell’immobile con il contratto definitivo, con-sente la possibilità di ricorrere all’esecuzione speci-fica, nel caso di inadempimento del previsto obbli-go di concludere l’atto pubblico con il contratto divendita davanti al notaio.La controparte non potrà far ricorso all’art. 2932

comma 2 c.c. nel caso, invece, di inadempimentodel pre-preliminare, allorché le parti abbiano avutola necessità di passare dal rapporto bipolare preli-minare-definitivo ad un procedimento più articola-to tripolare, ripartito tra preliminare “aperto” epreliminare “chiuso”, prima del contratto definiti-vo. Infatti, il pre-preliminare non prevede l’obbligodi prestare il consenso per il trasferimento dellaproprietà, ma solo l’impegno di accertare la regola-rità urbanistica o l’eliminazione dell’ipoteca o lasolvibilità delle parti, con l’eventuale possibilità direcesso.Di fronte all’inadempimento di una parte a que-

sti ulteriori punti essenziali della futura compra-vendita, non è ipotizzabile l’esecuzione specificadell’obbligo di concludere la vendita dell’immobi-le, perché il contraente, di fronte al mancatoadempimento della controparte, potrà solo chiede-re il risarcimento dei danni, invocando la mancata

prestazione delle obbligazioni assunte ex art. 1218c.c. Non solo, potrà anche chiedere il risarcimentodei danni per violazione degli obblighi di informa-zione che ha impedito la conclusione del secondopreliminare “chiuso o definitivo” e soprattutto perviolazione di obbligazioni ex lege, quale il dovere dicorrettezza ex art. 1175 c.c. (74), e anche per il do-vere di comportarsi secondo buona fede, durante letrattative, che dà luogo alla responsabilità precon-trattuale ex art. 1337 c.c. (75), responsabilità dainadempimento di un’obbligazione ex lege (76).In conclusione, attesa la necessità di una forma-

zione progressiva del contratto di compravenditaimmobiliare che può avvenire, anche sulla carta,prima che l’immobile sia costruito, tanto da spin-gere il legislatore a formulare, a tutela dell’acqui-rente, con il ricordato art. 6 del d.lgs. 20 giugno2005 n.122 un’apposita disciplina del preliminareper la vendita di immobili da costruire, il dirittovivente prende atto che le parti possano aver biso-gno, nel loro programma di contratto per la com-pravendita dell’immobile, della rilevata tripartizio-ne del procedimento di compravendita immobilia-re: a) preliminare “aperto” o pre-preliminare; b)preliminare “chiuso”; c) contratto definitivo peratto pubblico notarile.Di fronte ad una documentata necessità, per lo

più relativa a compravendita immobiliare, la con-trattazione preliminare può aver bisogno di suddi-vidersi in due fasi, con la stipula di un pre-prelimi-nare con il quale i contraenti si obblighino ad eli-minare gli inconvenienti accertati, come cancella-re l’ipoteca sul bene e con l’obbligo della successi-va redazione di un secondo preliminare per verifi-care se gli inconvenienti sono stati rimossi e quindiimpegnarsi per il contratto definitivo di compra-vendita. In tal modo si dimostra anche l'interessedelle parti a una formazione progressiva del con-tratto, basata sulla differenziazione dei contenutipattizi e del regolamento di interessi collegato al

(73) Sirena. Contratto con effetti reali, in Comm. del c.c. acura di Gabrielli, sub 1376, Milano 2011, 810 ss.

(74) Carbone, La regola di correttezza e buona fede: unesempio del diritto vivente, in questa Rivista, 2012, 2, 153 ss.;Carbone, Comportamento secondo correttezza, in Comm. delc.c. a cura di Gabrielli, sub 1175, Milano 2012, 76 ss.; Scotti,Obblighi di buona fede e correttezza dell’intermediario finanzia-rio nel rapporto con la clientela professionale, in questa Rivista,2013, 8-9, 1098; Colagiovanni, Correttezza e buona fede nellarevoca del part-time da parte della pubblica amministrazione: leprime pronunce giurisprudenziali, in Lavoro nelle p. a., 2011,1003; Foggia, La tutela dell’affidamento come parametro extra-formale di verifica della correttezza dell’azione amministrativa, inRiv. neldiritto, 2013, 1468.

(75) F. Forte M.S. Forte, Regole di correttezza e buona fededurante le trattative: natura della responsabilità precontrattuale,

Gli Speciali allegato a questa Rivista, 2013, n. 11.; Benatti, Laresponsabilità precontrattuale, Napoli, 2012; Bellomia, La re-sponsabilità precontrattuale tra contrattazione civile, del consu-matore e di impresa, Milano, 2012; Castaldo, Conte e Galeotti,Buona fede e responsabilità precontrattuale: comportamenti op-portunistici e hold up nelle trattative, in Mercato, concorrenza,regole, 2012, 577; Scoditti, Pubblicità e responsabilità precon-trattuale nei contratti bancari, in Banca, borsa tit. cred., 2012, I,351. 12 ss.; Benatti, La responsabilità precontrattuale, Napoli,2012; Bellomia, La responsabilità precontrattuale tra contratta-zione civile, del consumatore e di impresa, Milano, 2012; Man-tovani, Trattative e responsabilità precontrattuale, in Comm. delc.c. a cura di Gabrielli, sub 1337, Milano 2011, 440 ss.

(76) Carbone, Obbligazioni ex lege e responsabilità da ina-dempimento, in questa Rivista, 2014, 2, 165 ss.



vincolo contrattuale originato dal primo prelimina-re e proseguito nel secondo.Con la precisazione già formulata, ma che è il

caso di ribadire, che l’inadempimento del pre-preli-minare o del preliminare aperto, non può dar luogoalla tutela appositamente prevista dal richiamatoart. 2932 c.c.che riguarda l’inadempimento del pre-liminare chiuso o definitivo, ma non anche delpre-preliminare, il cui inadempimento, come op-portunamente precisa la sentenza in esame, dà luo-go alla responsabilità da inadempimento di un’ob-bligazione specifica sorta nel corso delle trattativeed inserita nel pre-preliminare, ma anche alla vio-lazione di un’obbligazione ex lege relativa agli ob-blighi di correttezza e buona fede, ricordando cheil contratto obbliga le parti non solo a quanto nelmedesimo è espresso, ma anche a tutte le conse-guenze che ne derivano secondo la legge, o inmancanza, secondo gli usi e l’equità, come prescri-ve l’art.1374 c.c. (77)Condivisibile quindi la sentenza nei suoi risultati,

ma anche nel suo percorso logico e procedimentale,specie quando rileva che il settore della vendita im-mobiliare risente dell’espansione dell’economia le-gata alla costruzione di edifici, che ha dato luogo al-lo sviluppo del preliminare di vendita di immobili,riconoscendo che “vi sono esigenze in una societàcomplessa, interessata da pervasivi fenomeni crimi-nosi, da sospette manipolazioni nel tessuto econo-mico” che non devono ostacolare il giudice dal dareuna risposta esauriente ed appagante.Peraltro dopo la modifica dell’art.117 Cost. av-

venuta nel 2001, l’interpretazione della norma nonpiù essere legata solo ai canoni dell’art. 12 dellepreleggi, ma dev’essere “costituzionalmente orien-tata” e “comunitariamente orientata”: l’interpreta-zione nella sua evoluzione diventa sempre più de-terminante, perché come osserva il giudice delleleggi è il diritto vivente alla base dell’eventuale di-chiarazione di incostituzionalità di una norma, nonper com’è scritta, ma per come è interpretata (78).La sentenza costituisce una tappa dell’evoluzione

del diritto vivente, Lebendes Recht, Flexible droit, intema di pre-preliminare, tenendo conto dell’inse-

gnamento di Rudolf von Jhering che invita a consi-derare il mutato contesto storico sociale ed econo-mico, perché non si può “credere nell’immutabilitàdei concetti giuridici” (79), come quello oggi esclusodalle Sezioni Unite sull’unicità del preliminare.La tesi è ripresa da Emilio Betti, secondo cui

l’attività interpretativa di un “testo” normativo ne-cessita di tener conto dell’evoluzione anche socialeed economica del mutato “contesto” (80) in cuil’interpretazione giuridica deve operare: «nell’in-terpretazione giuridica di un ordinamento in vigo-re, il giurista non si può arrestare al senso origina-rio della norma, ma deve fare un passo avanti, per-ché la norma, lungi dall’esaurirsi nella sua primiti-va formulazione, ha vigore attuale ed è destinata apassare e a trasfondersi nella vita sociale alla cuidisciplina deve servire», in quanto il diritto «non èqualcosa di bello e fatto, né un organismo che sisviluppa da sé per mera legge naturale», «è qualco-sa che non è ma si fa, in accordo con l’ambientesociale storicamente condizionato proprio per l’o-pera assidua d’interpretazione» (81).L’interprete, anche ai più alti livelli dei giudici

di legittimità, non può non prendere atto che oggi,anche per l’insegnamento di Gadamer (82), l’inter-pretazione/applicazione non è più la mera cono-scenza puntuale di una norma giuridica, ma unamediazione tra la generalità ed astrattezza del testonormativo e la concreta realtà economica e socialein cui va ad operare, cioè la specificità della situa-zione contingente in continua evoluzione, con laconseguenza che il diritto vivente costituisce unafunzione attiva di adeguamento tra norma ed espe-rienza giuridica, così com’è avvenuto per la richia-mata “causa concreta”.Del resto il diritto vivente ha radici antiche: ba-

sti pensare alla novella di Menandro Epitrepontes(arbitrato), in cui due amici ritrovano nel bosco unbambino con vicino dei gioielli: il boscaiolo Siroaccetta di allevare il bambino, non avendo figli,ma vuole anche i gioielli trattenuti dal pastore Da-vo. L’arbitro Smicrine decide: «gli oggetti espostiinsieme al neonato gli appartengono non essendoprodotti dalla terra» (83).

(77) Macario, Integrazione del contratto, in Comm. del c.c.a cura di Gabrielli, sub 1374, Milano 2011, 682 ss.

(78) «La norma censurata, così come interpretata dal diritto“vivente”, è irragionevole»: Corte cost., 22 luglio 2011, n. 233,in Giur. costit., 2011, 2980, con nota di Ludovici.

(79) Jhering, Geist des romischen Recht auf den verschuldenStufen seiner Entwicklung, III, IV ed. Leipzig 1988, 314: “ist ei-ne völling unreife Vorstellung, die von einem gänzlich unkriti-schen Studium der Geschichte zeugt”. Il concetto è riportatonella nota introduttiva di Procchi sul libro di Jhering, Della cul-

pa in contraendo ossia del risarcimento del danno nei contrattinulli o non giunti a perfezione, Napoli, 2005, XXVIII.

(80) Irti, Norme e fatti, Milano 1984.(81) Emilio Betti, L’interpretazione della legge e degli atti giu-

ridici, Milano 1949, 17, 34.(82) Gadamer, Verità e metodo, trad. it. di Vattimo, Milano

2000; Grossi, Prima lezione di diritto, Roma-Bari 2003, 108 ss.(83)Menandro e la commedia nuova, a cura di Ferrari, Tori-

no, 2001, 189 ss.



Il contratto preliminare di preliminaredi Fiorenzo Festi

La sentenza è apprezzabile nella misura in cui dalla nullità del meccanismo del doppio prelimi-nare - nullità comunque avallata dalle Sezioni unite - non fa derivare la caducazione dell'opera-zione economica voluta dalle parti. Il commento mette in luce come la prassi di diluire in trescansioni - preliminare di preliminare, preliminare e definitivo - un'operazione di trasferimentoimmobiliare verso corrispettivo non possa essere ritenuta nulla, in quanto lecita e utile.

Il problema della validità del preliminare

di preliminare

Il tema della validità del contratto preliminaredi preliminare ha forte rilievo pratico nello specifi-co ambito della compravendita immobiliare e rap-presenta una questione dibattuta. Accade di fre-quente, soprattutto quando le parti vengano messein relazione da un “agente” (rectius: mediatore) im-mobiliare, che i contraenti sottoscrivano, per lopiù su modulo fornito dallo stesso agente, un primocontratto preliminare (1), con il quale si impegni-no a stipulare un secondo contratto preliminare,contenente, a sua volta, l'obbligo alla conclusionedel contratto definitivo di vendita dell'immobi-le (2).

La posizione dei giudici di merito è sempre statain prevalenza negativa (3). Nel 2009 si era pronun-ciata la giurisprudenza di legittimità, concludendoanch'essa per la nullità del preliminare di prelimi-nare per mancanza di causa. «Riconoscere comepossibile funzione del primo (preliminare: n.d.r.)anche quella di obbligarsi ... ad obbligarsi a ottene-re quell'effetto, darebbe luogo a una inconcludentesuperfetazione, non sorretta da alcun effettivo inte-resse meritevole di tutela secondo l'ordinamentogiuridico, ben potendo l'impegno essere assunto

immediatamente: non ha senso pratico il promet-tere ora di ancora promettere in seguito qualcosa,anziché prometterlo subito» aveva precisato Cass.,2 aprile 2009, n. 8038 (4). La decisione era stataseguita, nello stesso anno da Cass., 10 settembre2009, n. 19557, la quale aveva precisato che: «sitratterebbe soltanto di singolari architetture giuri-diche che non avrebbero altro scopo che quello diinutilmente aumentare il contenzioso, d'altra partein definitiva il c.d. “preliminare del preliminare" sitradurrebbe in un negozio nullo perché privo digiuridica causa, in quanto la finalità con esso per-seguita dalle parti non è meritevole di alcuna tute-la giuridica».In seguito la questione veniva portata nuova-

mente davanti alla Suprema Corte, la cui II sezio-ne, dopo aver rilevato come il preliminare di preli-minare non contenga solo l'impegno alla stipuladel secondo preliminare, ma anche l'obbligo di ad-divenire alla conclusione del definitivo, e aver ac-cennato alla possibilità, attraverso l'applicazionedell'art. 1419, comma 1, c.c., di non vanificare l'o-perazione di trasferimento immobiliare, ha rimessogli atti al primo presidente della Corte di cassazio-ne provocando così la decisione delle Sezioni unitein commento (5).

(1) Il modulo contiene generalmente una proposta irrevoca-bile che viene prima sottoscritta dal promittente acquirente esuccessivamente dal promittente venditore in segno di accet-tazione.

(2) V. G. Gabrielli, Prassi della compravendita immobiliare intre fasi: consensi a mani dell'intermediario, scrittura privata preli-minare, atto notarile definitivo, in Riv. not., 1994, 23 ss.

(3) V. fra le altre Trib. Salerno, 23 luglio 1948, in Dir. giur.,1949, 101; Trib. Napoli, 23 novembre 1982, in Giust. civ., 1983,I, 283; Trib. Napoli, 21 febbraio 1985, in Dir. giur., 1986, 725;Trib. Firenze, 10 luglio 1999, in Nuovo dir., 2000, 487 ss., connota di Santarsiere, Dal preliminare di preliminare alla venditasotto condizione sospensiva: provvigione al mediatore; Trib.Ivrea, 11 luglio 2002, in Giur. merito, 2002, 41; Trib. Napoli, 22marzo 2003, in Dir. giur., 2004, 681 ss., con nota di De Casa-massimi, Contrattazione immobiliare e “preliminare di prelimina-re”; App. Genova, 21 febbraio 2006, in Obbl. contr., 2006,648; App. Napoli, 1° ottobre 2003, in Giur. mer., 2004, 63;Pret. Firenze, 19 dicembre 1989, in Giur. merito, 1990, 466, la

quale ha interpretato la scrittura come un vero e proprio preli-minare; in senso positivo v. invece App. Napoli, 11 ottobre1967, in Dir. giur., 1968, I, 550 ss., con nota di Bozza; Trib. Na-poli, 28 febbraio 1995, in Dir. giur., 1995, 163; cfr. anche Pret.Bologna, 9 aprile 1996, in Giur. it., 1997, I, 2, 540 ss., con notadi Magni, Puntuazione di contratto, preliminare e preliminare dipreliminare, la sentenza ha qualificato il modulo predispostodall'agenzia come vero e proprio preliminare, nonostante pre-vedesse la stipula di un ulteriore preliminare, ma si tratta diobiter dictum in quanto ha rigettato la domanda di esecuzionein forma specifica trattandosi di preliminare di vendita di cosaaltrui.

(4) In Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 998 ss., con nota diSalvadori, La validità del c.d. preliminare di preliminare: unaquestione (non ancora) risolta. V. anche il commento di Napoli,Il contratto preliminare del preliminare, in Riv. dir. civ., 2010, II,81 ss.

(5) Cass., ord. 12 marzo 2014, n. 5779, in Nuova giur. civ.comm., 2014, I, 735 ss., con nota di Mazzariol, Il contratto pre-



Anche in dottrina si rinvengono posizioni insenso negativo, che conducono a privare di effettil'intera operazione immobiliare (6). Altri, pur con-dividendo l'inutilità del doppio preliminare, esclu-dono che ciò possa inficiare il primo preliminare:quest'ultimo deve essere considerato come un con-tratto preliminare vero e proprio, mentre la succes-siva scrittura privata eventualmente sottoscritta vaqualificata come un contratto definitivo di com-pravendita (7), per la cui trascrizione sarà necessa-rio un contratto “riproduttivo” in forma notarile ola sentenza del giudice. Discreta diffusione, infine,ha pure la tesi liberale della validità di questo mo-do di contrattazione nell'ambito della compraven-dita immobiliare (8).

La motivazione della sentenza

In tale situazione è intervenuta la sentenza delleSezioni unite della Cassazione, depositata il 6 mar-zo 2015 con il n. 4628. La decisione è stata provo-cata da un ricorso di promittenti venditori di unaporzione di fabbricato i quali avevano visto respin-gere, prima dal Tribunale di Avellino e poi dallaCorte d'appello di Napoli, la propria domanda diesecuzione specifica dell'obbligo di concludere ilcontratto ex art. 2932 c.c., sulla base dell'argomen-to che l'accordo dovesse essere qualificato come“preliminare di preliminare” e che, come tale, do-vesse essere ritenuto nullo per mancanza di causaovverosia per carenza di un interesse alla stipulaautonomo rispetto al successivo e “vero” prelimina-re.Le Sezioni unite, nel rimeditare la questione,

prendono le mosse dal concetto di “causa concre-ta”, intesa come «utilità del contratto, cioè dellasua “complessiva razionalità” ed idoneità ad esple-tare una funzione commisurata sugli interessi con-cretamente perseguiti dalle parti attraverso quelrapporto contrattuale». Su questa base, la sentenza,

dopo aver elencato alcuni casi in cui - secondo igiudici delle Sezioni Unite - potrebbe rendersi “ra-zionale” la stipula di due preliminari (esclusione,nel primo preliminare del rimedio ex art. 2932;previsione nel primo e non nel secondo di un dirit-to di recesso con una modesta caparra penitenziale;subordinazione del primo preliminare a una condi-zione), nega che «sia nullo il contratto che con-tenga la previsione della successiva stipula di uncontratto preliminare, allorquando il primo accor-do già contenga gli estremi del preliminare. L'as-senza di causa che è stata rilevata quando si è di-scusso di “preliminare di preliminare” potrebbe intali casi riguardare tutt'al più il secondo, ma noncerto il primo contratto».Inoltre, dopo aver ricordato la distinzione tra

puntuazione e contratto preliminare (9), la senten-za ipotizza che, oltre a queste due figure, si possaconfigurare un patto, carente di elementi anche es-senziali su cui le parti debbano ancora accordarsi,con cui le parti medesime si impegnino a prosegui-re nella contrattazione tenendo fermi i punti giàconcordati, e la cui violazione, indicata dalle Se-zioni unite come contraria a buona fede, dovrebbedare luogo a responsabilità contrattuale.In definitiva, secondo le Sezioni unite, i casi so-

no due: 1) se il primo accordo ha tutti gli elementidi un vero e proprio contratto preliminare, un se-condo contratto preliminare il quale non apportialcuna novità e sia quindi meramente “riprodutti-vo” risulterebbe nullo, ma ciò non dovrebbe provo-care la nullità del primo preliminare, il qualeavrebbe quindi l'effetto di vincolare le parti allastipula del contratto definitivo; 2) se, invece, ilprimo accordo fosse un quid minus rispetto a unpreliminare, ma, evidentemente, un quid pluris ri-spetto a una puntuazione, sarebbe comunque effi-cace e obbligherebbe le parti a contrattare senzadisconoscere i punti già concordati, con responsa-bilità etichettata come “contrattuale” (10), deri-

liminare di preliminare: la parola passa alle Sezioni Unite.(6) Cfr. autori citati da Salvadori e Mazzariol, opp. locc. ultt.

citt.(7) Gabrielli, op. cit., 30 ss. Di forma atipica di preliminare

parla Ravazzoni, Gradualità dei vincoli a carico dell'alienante econclusione del contratto, in Riv. not., 1994, 42 ss.

(8) Nel senso della validità, sulla base del ragionamentoche l'interesse perseguito con la stipula di due preliminari suc-cessivi è meritevole perché le parti la hanno ritenuto utile, v.Roppo, Il contratto, Milano, 2011, 616; seguito da Sacco, inSacco e De Nova, Il contratto, in Trattato di diritto civile, direttoda Sacco, Torino, 2004, 2°, 275, e da Chianale, voce Contrattopreliminare, in Digesto, disc. priv., sez. civ., IV, Torino, 285. Perla validità, ma con argomenti maggiormente approfonditi, èanche Napoli, op. loc. cit.

(9) La distinzione, sul piano teorico, è agevole: si tratta dipreliminare se vi sono almeno gli elementi essenziali e seemerge la volontà delle parti di vincolarsi. Il primo requisito èdi facile accertamento, il secondo è più difficile perché in pre-senza di discussione su elementi accessori occorre capire, at-traverso l'interpretazione degli scritti e del comportamento del-le parti, se il raggiungimento di un accordo su eventuali ele-menti accessori è stato ritenuto dalle parti essenziale per il sor-gere del vincolo: in tema v. per tutti Natucci, Vicende preclusi-ve, preparatorie condizionanti, in Trattato del contratto, direttoda Roppo, I, Formazione a cura di Granelli, Milano, 2006, 441ss., nonché la dottrina richiamata da Salvadori, op. cit., 1005.

(10) La sentenza, in altri passaggi, parla di risarcimento del“danno negativo”, tipico, invece, della responsabilità precon-trattuale.



vante dalla violazione di un'obbligazione la cuifonte andrebbe ricondotta alle variae causarum figu-rae, cioè alla terza ipotesi di cui all'art. 1173 c.c.

Gli aspetti condivisibili e gli aspetti critici

La sentenza è apprezzabile nella misura in cuidalla nullità del meccanismo del doppio prelimina-re non fa derivare la caducazione dell'operazioneeconomica voluta dalle parti. Con ciò, evitandoche la tesi della nullità del preliminare di prelimi-nare o del secondo preliminare possa essere addottaa pretesto da chi, senza motivo legittimo, vogliasottrarsi all'obbligo liberamente assunto di dar cor-so a un'operazione di trasferimento immobiliaredietro corrispettivo. La sentenza non spiega le ra-gioni giuridiche dell'operatività del preliminare dipreliminare, nel caso di nullità del secondo preli-minare, ma l'argomento si può trarre dall'ordinanzadi rimessione alle Sezioni unite, la quale ha sugge-rito di applicare l'art. 1419, comma 1 (11). La tesiaccennata dall'ordinanza sembra essere la seguente:se è vero che il preliminare di preliminare contieneil vincolo a stipulare il secondo preliminare e, do-po di questo, il contratto definitivo, ne discendeche l'eventuale nullità dell'impegno alla conclusio-ne del secondo preliminare non si ripercuote sullaparte del negozio relativa all'obbligo di stipula deldefinitivo, non dovendosi, in linea di principio, ri-tenerlo essenziale per la conclusione del contratto.Sul piano dell'obiettivo concreto, quindi, la de-

cisione delle Sezioni unite appare condivisibile,ma, sul piano della costruzione giuridica della mo-tivazione, si possono formulare osservazioni criti-che.In primis, l'affiancamento, accanto alle figure co-

nosciute dalla prassi della lettera di intenti, dellaminuta e della puntuazione, di un ulteriore “nego-zio” carente dei requisiti di cui all'art. 1325 c.c. o,in alternativa, privo dell'accordo su elementi ac-cessori ritenuti comunque essenziali dalle parti,non appare condivisibile. Finché non si raggiungel'accordo sugli elementi essenziali o, se si raggiun-ge, finché non emerge la volontà di stringere ilvincolo contrattuale, si rimane nell'ambito delle“trattative”, con la conseguenza che eventualicomportamenti scorretti integrano responsabilitàprecontrattuale e sono regolati dall'art. 1337 c.c.La stipula di una puntuazione, ad esempio, da cui

emerga il raggiunto accordo su alcune parti del fu-turo contratto, può rilevare sul piano risarcitorio aisensi dell'art. 1337, nell'ipotesi in cui una delleparti faccia “saltare” la contrattazione per aver ma-liziosamente preteso di discutere nuovamente suuno degli elementi su cui l'accordo si era già trova-to. Si tratta di responsabilità precontrattuale, il cuiinquadramento nell'ambito della responsabilitàcontrattuale o extracontrattuale costituisce que-stione annosa (12). Vi potranno essere puntuazionipiù rigide o più morbide, in cui, cioè, l'impegno anon ridiscutere gli elementi concordati sia più omeno intenso, ma non sembra esservi spazio per un“patto” di tipo ulteriore. Essendo nell'ambito dellaresponsabilità precontrattuale, l'eventuale dannonon potrà corrispondere a quello che si sarebbe po-tuto chiedere nel caso di inadempimento a con-tratto concluso. Pure discutibile è la collocazionedelle obbligazioni discendenti da questo “patto”nell'alveo della terza fonte di cui all'art. 1173, inquanto la tesi della responsabilità precontrattualecome tertium genus rispetto alla fonte contrattualeo extracontrattuale appare decisamente minoritariae non accolta in giurisprudenza (13). Infine, apparesuperfluo il ricorso alla buona fede per giustificarela sanzione della violazione di tale patto. Poiché lacorrettezza è già richiamata dall'art. 1337, sarebbestato più corretto rilevare che la fissazione di alcu-ni aspetti del contratto può costituire una concre-tizzazione della clausola legale di buona fede. Mad'altronde, l'invocazione della buona fede e degliistituti a essa collegati come l'abuso del diritto afondamento della decisione è divenuta ormai una“moda” delle sentenze degli ultimi decenni.In secundis, per quanto riguarda specificamente il

preliminare di preliminare, non appare condivisibi-le l'atteggiamento di rigidità causale verso questomodo di contrattare. L'atteggiamento, che era statomanifestato dalla giurisprudenza precedente in mo-do radicale, è stato discutibilmente avallato dalleSezioni unite, seppure non in tutte le situazioni.Ma il rilievo che, sul piano rimediale, il passaggiodal secondo preliminare non abbia senso, non èsufficiente a far propendere per l'inutilità della sti-pula di due preliminari.

(11) V. sopra.(12) La letteratura in tema è sterminata: per un approccio v.

la classica monografia di Benatti, La responsabilità precontrat-tuale, 1963, rist. Napoli, 2012 e per riferimenti di partenza a

dottrina e giurisprudenza successive v. le introduzioni di G.Perlingieri e di Festi.

(13) V. Sacco, op. cit., 2°, 261, nota 3.



Piena efficacia della suddivisione

in tre fasi contrattuali dell'operazione

di trasferimento immobiliare

L'affermazione ricorrente secondo cui la stipuladi due preliminari non avrebbe razionale giustifica-zione sul piano pratico-giuridico è alla base delleconclusioni in ordine alla nullità per mancanza dicausa. Secondo la giurisprudenza di legittimità pre-cedente, ciò conduceva alla nullità del primo preli-minare e dell'intera operazione. Secondo le Sezioniunite, invece, ciò dovrebbe condurre alla nullitàsolo del secondo preliminare, senza intaccare l'effi-cacia dell'obbligo al trasferimento definitivo e deltrasferimento stesso una volta avvenuto.In realtà è l'idea della irrazionalità della suddivi-

sione in due preliminari a non convincere.Generalmente, le parti, con il primo prelimina-

re, si limitano a stabilire gli elementi essenziali, tracui l'immobile e il prezzo, con l'eventuale dazionedi una caparra o di un acconto minimi. In questafase, i contatti tra le parti vengono tenuti dal me-diatore e le informazioni sulla situazione dell'im-mobile e sulla condizione delle parti sono minimeo assenti. Nel secondo preliminare, invece, anchesulla base dei dati acquisiti in seguito, accade so-vente che le parti inseriscano patti accessori, qualiclausole relative all'eventuale accollo di un mutuo,ai tempi per la regolarizzazione di aspetti burocrati-ci eccetera, e che l'acquirente versi un accontomaggiormente significativo. Il trasferimento del di-ritto di proprietà sull'immobile, con l'integrale pa-gamento del prezzo, invece si ha generalmente conil contratto definitivo in forma notarile (14).In questo iter non vi è evidentemente nulla di il-

lecito, per cui non è dato comprendere come sifaccia a concludere per la nullità. E, infatti, le sen-tenze che decidono nel senso della nullità fanno ri-corso alla strana categoria della inutilità, diconoche il secondo preliminare è una “superfetazio-ne” (15). Che senso ha, si argomenta, obbligarsi aconcludere un altro contratto con il quale ci si ob-bliga a concludere un contratto definitivo, quandoè sufficiente concludere un solo, normale, prelimi-

nare? Se vi sono esigenze particolari, come assume-re informazioni, si aggiunge, è sufficiente inserirepatti, condizioni o termini nel contratto prelimina-re. E poi, in caso di inadempimento al primo preli-minare, non avrebbe utilità ottenere una sentenzaex art. 2932 c.c. che faccia le veci del secondo pre-liminare: bisognerebbe consentire di ottenere subi-to una sentenza che faccia luogo del contratto defi-nitivo (16).Tuttavia, questo modo di procedere in materia

immobiliare oltre a non essere illecito non è nem-meno inutile.La stessa “inutilità” del patto non sembra possa

condurre alla nullità per mancanza o per illiceitàdi causa. L'assenza di causa si ha, ad esempio,quando manchi originariamente una delle dueprestazioni in un contratto sinallagmatico. L'illi-ceità della causa deriva, poi, dalla violazione dinorme imperative, dell'ordine pubblico e del buoncostume (art. 1343 c.c.). Nulla di ciò pare ricorre-re nell'ipotesi del “patto” inutile. Effettivamente,può accadere nella pratica che le parti inseriscanonel contratto clausole superflue. Un caso può es-sere il ripetere due volte la stessa clausola in ununico contratto: è evidente che la seconda clauso-la è inutile. Tuttavia, l'ipotesi non risulta ricon-ducibile alle cause legali di nullità del patto, siaessa illiceità o mera illegalità. Non essendovi san-zione espressa nell'ordinamento e non potendosiattribuire effetti a un'attività privata inutile, ap-pare corretto considerare il “patto” come irrile-vante per il diritto, senza ripercussioni sull'effica-cia delle restanti pattuizioni. L'indirizzo che ri-conduce l'inutilità a un vizio causale si collega al-l'ampio orientamento, che vede fra i più autore-voli fondatori Emilio Betti, caratterizzato dall'uti-lizzo del concetto di causa e di meritevolezza dicui al capoverso dell'art. 1322 c.c. per attribuireal giudice un potere di controllo etico-sociale sul-la privata contrattazione (17). Una tale posizione,certamente coerente con gli intenti di uno “Statoetico”, com'era l'Italia sotto il fascismo, non appa-re compatibile con una società maggiormente li-bera e caratterizzata dal riconoscimento del diritto

(14) V. Ravazzoni, op. cit., 44, il quale spiega che nel suc-cessivo contratto preliminare si possono aggiungere aspettiaccessori che non sono stati discussi al momento del primopreliminare e che le parti non stipulano il definitivo perché, diprassi, in Italia, il trasferimento dell'immobile si fa coinciderecon l'integrale pagamento del prezzo. Se l'acquirente non hatutto il danaro necessario ricorre usualmente a un mutuo ban-cario mentre avviene molto raramente che il venditore accon-senta a un pagamento dilazionato.

(15) V. sopra.

(16) In questo ambito, qualcuno ritiene che l'unica ipotesiin cui si possa giustificare due preliminari sia quella in cui leparti escludano il ricorso all'esecuzione in forma specifica nelprimo preliminare (cfr. Salvadori, op. cit., 1002). In tale ambitosi sostiene addirittura che nel preliminare di preliminare debbaritenersi implicita una clausola di esclusione del rimedio ex art.2932. Altri, invece, ritengono che una rinuncia così grave deb-ba essere espressa.

(17) Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino,1955, 171 ss.



individuale alla contrattazione (18), con il solo li-mite della liceità (19). L'assunzione di un poteredi controllo così incisivo sull'attività privata daparte del giudice, inoltre, rischia di essere lesivodei principi democratici, dal momento che, nelnostro Paese, il giudice non viene eletto, nemme-no in via delegata, ma reclutato attraverso con-corso. Né si può sostenere che l'obbligo di seguirela Costituzione possa rappresentare una guida eti-ca di livello tale da evitare personalismi da partedei giudici: la gran parte dei principi costituziona-li, infatti, è espressa in termini così generali darenderli compatibili con concezioni etiche fra loromolto distanti (20).Ciò precisato, si deve considerare che il prelimi-

nare di preliminare adottato dalla prassi ha una suautilità, ma l'argomento per evidenziarla non èquello adottato dalla dottrina liberale, secondo cui,se le parti hanno fatto così, significa che lo hannoritenuto utile. L'autonomia privata incontra limitinell'ordinamento, sicché l'argomento “se le parti lohanno fatto, vuol dire che andava bene” configurauna tautologia. L'utilità, inoltre, non si evidenziasolo sul piano “fattuale”, ma anche su quello “giuri-dico”.Si può verificare il caso che le parti arricchisca-

no il secondo preliminare di elementi accessori oche, con esso, modifichino l'accordo precedente:ciò oltre a non essere, come detto, illecito, non ènemmeno inutile.Può anche avvenire, però, che le parti, dopo

aver stipulato un primo preliminare sufficiente-mente completo, concludano un secondo prelimi-nare identico al primo, e poi stipulino un definiti-vo, anch'esso uguale nella sostanza agli altri due,fatta salva l'aggiunta delle clausole “notarili”. An-che in questa ipotesi, che è quella maggiormentesospetta, non si verifica nulla di illecito. La prassiconosce da tempo la categoria dei contratti mera-mente riproduttivi e nessuno ne ha mai argomen-tato la nullità (21). Ma pure l'utilità non può esse-re messa in dubbio. La conclusione di un secondopreliminare riproduttivo non può essere considera-ta inservibile sul piano giuridico: a) la sua stipula,

infatti, potrebbe aver sanato eventuali vizi del con-senso, ad esempio, la conclusione del secondo pre-liminare sapendo di essere incorsi in errore nellaconclusione del primo può costituire convalida(art. 1444, comma 2, c.c.); b) al di là della convali-da, la ripetizione del consenso può comunque in-fluire, rendendole più difficili, su eventuali impu-gnative: ad esempio, potrebbe essere più arduo pro-vare di essere incorsi in errore dopo aver ribadito,a distanza di tempo, la propria volontà; c) la ripeti-zione del medesimo testo scritto del primo prelimi-nare potrebbe influire sul piano interpretativo exart. 1362 c.c., ad esempio “svalutando” eventualicomportamenti, contrari alla lettera dei patti, suc-cessivi al primo preliminare, ma anteriori al secon-do; d) dalla stipula del secondo preliminare decorreun nuovo termine di prescrizione.In conclusione, questo modo di contrattare non

risulta né illecito né inutile. Qualora, a seguito deltrasferimento di un diritto reale su un bene immo-bile, realizzato attraverso la fattispecie tripartita“primo preliminare, secondo preliminare, definiti-vo”, una delle parti agisca o resista in giudizio percercare di vanificare il trasferimento sostenendo lanullità o qualche altro vizio dei tasselli dell'opera-zione stessa a causa della mera tripartizione, la do-manda o l'eccezione devono essere respinte nonpotendosi configurare né illiceità né inutilità. Adanaloga conclusione deve giungersi qualora il ten-tativo di svincolarsi venga fatto dopo il secondopreliminare e prima del definitivo. In tale secondocaso, al contraente fedele spetterà, se non esclusadai contratti, l'esecuzione in forma specifica ex art.2932.Specifica attenzione va riservata alla diversa

controversia in cui il tentativo di una delle parti disvincolarsi avvenga successivamente al primo preli-minare ma prima del secondo (e, ovviamente, pri-ma del definitivo), perché in questo tipo di litesembrerebbe assumere maggiore evidenza la tesidell'inutilità. L'esempio, inoltre, va arricchito dal-l'ipotesi che nella specie non venga escluso il rime-dio ex art. 2932 c.c., perché, ove invece fosse nega-to (22), si avrebbe, a seguito dell'inadempimento al

(18) Per una riaffermazione della libertà economica privatav. le sintetiche ed esemplari pagine di Benatti, Sulle libertà pri-vate, già in AA.VV., Libertà: abitare e intraprendere, a cura CI-DAS, 246 ss., opportunamente ristampate in Lambaradan,2014, 38 ss.

(19) V., anche per riferimenti di partenza, Guarneri, Merite-volezza dell'interesse e utilità sociale del contratto, in Riv. dir.civ., 1994, I, 799 ss.

(20) Si pensi al concetto di solidarietà (art. 2 Cost.), fattoproprio dal fascismo, dalla dottrina cristiana, dal sindacalismo,

ecc.(21) Cfr. Sacco, op. cit., 2°, 359 ss.(22) Si discute se l'esclusione del rimedio ex art. 2932 c.c.

debba essere espressa o comunque univoca oppure possa an-che risultare per implicito. Nell'ambito di questa seconda tesi,v'è chi sostiene che un caso di esclusione implicita del rimediosia per l'appunto l'ipotesi del preliminare di preliminare. Nel-l'ambito della filosofia interpretativa dominante negli ultimi de-cenni, proiettata sempre di più verso una tutela specifica deidiritti lesi, la possibilità di escludere il rimedio ex art. 2932 c.c.,



primo preliminare, un semplice risarcimento deldanno per equivalente, senza che ciò sollevi dubbi.Venendo, invece, all'ipotesi in cui nel primo

preliminare non sia esclusa la tutela in forma speci-fica, gli interpreti si chiedono che senso abbia, incaso di inadempimento, ottenere una sentenza chefaccia luogo di un secondo preliminare identico alprimo. Si tratta, in effetti, di un passaggio del tutto“inutile”, perché ciò che interessa in realtà al con-traente non inadempiente è realizzare l'operazioneed è avere, quindi, una sentenza che faccia luogodegli effetti del contratto definitivo, non del se-condo preliminare. In questa ipotesi, infatti, partedegli interpreti, per consentire di raggiungere loscopo, è portata a qualificare il preliminare di pre-liminare come unico preliminare (23).A ben vedere, la circostanza che il giudice possa

attuare l'effetto reale, a seguito dell'offerta del pa-gamento integrale, non è conseguenza della “inuti-lità” del secondo preliminare, ma deriva dal fattoche la stipula di un preliminare, sia esso preparato-rio di un altro preliminare o del definitivo, è, nellasostanza, volta ad attuare un'operazione economicae che il rimedio giudiziale è giustamente strutturatoper realizzarla, al di là dei formalismi. Nella ipotesiin esame, accade semplicemente che il contraenteil quale non adempia al suo obbligo di stipula delsecondo preliminare mostra di non voler o di nonpoter adempiere all'operazione di trasferimento im-mobiliare dietro corrispettivo nel suo complesso,cosicché la controparte lesa avrà la possibilità (ol-tre che di agire per la risoluzione) di ottenere unasentenza che realizzi tale trasferimento. Che poil'attore possa avere l'accortezza di precisare nelleconclusioni l'eventuale necessità di sostituire exart. 2932 anche il secondo preliminare oltre al de-finitivo e che il giudice possa inserire nella senten-za apposita menzione della realizzazione coattivaanche degli effetti del secondo preliminare si trattadi formalismi giuridici, che possono rilevare solo inun processo e in un diritto barocchi come quelliitaliani.La tesi della nullità del doppio preliminare per

“inutilità” non è quindi fondata. Ciò appare con-fermato dall'osservazione che, a voler guardare lecose sotto la medesima, limitata e formalistica pro-spettiva, critiche similari a quelle sollevate neiconfronti del preliminare di preliminare potrebbero

essere rivolte al preliminare “proprio”. Ha pocosenso, si potrebbe dire, limitarsi a stipulare un con-tratto con effetti obbligatori, con cui ci si impegnia stipulare un contratto definitivo, quando poi, incaso di inadempimento, si può ottenere dal giudi-ce, senza la collaborazione della controparte, unasentenza che produca gli effetti reali. Anche conriferimento al preliminare tipico, poi, si può fareun'affermazione identica a quella che i sostenitoridella tesi restrittiva formulano a proposito del pre-liminare di preliminare: se vi è la necessità di assu-mere informazioni e di compiere atti in vista deltrasferimento del bene e del pagamento integraledel prezzo, si potrebbero inserire nel contratto (de-finitivo) di compravendita immobiliare condizionie patti formulati in modo tale da consentire di sod-disfare la necessità. Certo la circostanza che l'effet-to reale si verifichi solo con il contratto definitivo,rende significativa la scelta di far precedere il con-tratto di compravendita immobiliare da un prelimi-nare, consentendo alla parte che intenda vanifica-re l'operazione a causa di vizi del bene o di ina-dempimento di trovarsi nella posizione di conve-nuto all'adempimento del preliminare anziché diattore per la risoluzione del definitivo (24), ma,tolta questa utilità, le altre ragioni per cui le partifanno ricorso al meccanismo “preliminare - defini-tivo” ricorrono anche, seppure in forma per così di-re diluita, nella tripartizione “preliminare di preli-minare - preliminare -definitivo”.Quindi, che venga stipulato un normale prelimi-

nare o che venga concluso un preliminare di preli-minare, è evidente che tra le parti è sorto un vin-colo con forza di legge (art. 1372 c.c.) all'attuazio-ne dell'operazione economica, cosicché, in caso diinadempimento di una delle parti all'obbligo di sti-pulare altri contratti, sia esso uno solo (il definiti-vo) o due (preliminare di preliminare più il defini-tivo), la legge dà al contraente leso lo strumentoper realizzarla ugualmente, rendendo “inutile” lastipula del contratto successivo o dei contratti suc-cessivi.

Conclusione di sintesi

In definitiva, osservandola sul piano del suosvolgimento in concreto a opera delle parti, la rea-lizzazione di un'operazione di compravendita im-mobiliare attraverso le tre fasi, preliminare di preli-

la cui liceità sarebbe da discutere se non fosse prevista dallostesso art. 2932 considerato il poco favore da riconoscere achi vuole cautelarsi per il proprio inadempimento, va trattatacon prudenza. Appare quindi preferibile la tesi restrittiva, che

propende per la necessità di esclusione univoca.(23) V. sopra.(24) G. Gabrielli, Il contratto preliminare, Milano, 1970, 152

ss.



minare, preliminare, definitivo può avere utilitàper le parti e rilevanza sul piano giuridico.Guardandola, invece, sul piano del rimedio giu-

diziale ex art. 2932 c.c. essa non differisce dalla se-quenza “preliminare, definitivo”, in quanto, in en-

trambe le ipotesi, al contraente leso spetta la possi-bilità di realizzare l'operazione con l'ausilio del-l'Autorità giudiziaria, rendendo inutile la conclu-sione “del” o “dei” contratti successivi.



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