GIANNINI Studio Legale Mediazione familiare - Mediazione civile...

GIANNINI Studio Legale

Mediazione familiare - Mediazione civile_________________________________________________________________________

Università “Roma Tre” - Facoltà di GiurisprudenzaRoma, 5 dicembre 2012

Avv. Patrizia Giannini

Mediazione familiarein Italia

Art. 708 c.p.c. Tentativo di conciliazioneArt. 155 sexies c.c. (art. inserito dal 16.3.2006, legge 8.2.2006 n.54)Poteri del giudice e ascolto del minore“Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di

cui all’art. 155, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici o anche di età inferiore ove capace di discernimento.

Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale

dei figli.” Segue…


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155 sexies c.c.Quindi il Giudice

PUÒ RINVIAREl’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 155 per consentire che i

coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per

raggiungere un accordo...” • Sia in fase presidenziale• Sia in istruttoria• Ma anche successivamente in appello

QUALORA NE RAVVISI L’OPPORTUNITÀ Ma solo quando entrambe le parti vi consentano

Attenzione: il Giudice può respingere la richiesta delle parti (anche se congiunta) nell’interesse dei minori



ESEMPIO

Provvedimento di fissazione udienza presidenziale Tribunale di Roma

342 bis c.c.

Ordine di protezione contro gli abusi familiari

Contenuto degli ordini di protezione

342 ter c.c., 2° comma

“Il giudice può disporre, altresì,ove occorra l’intervento dei servizi sociali del territorio o di un centro di mediazione familiare…”

Qui anche per le famiglie di fatto e a prescindere dall’esistenza di figli minori


Mediazione familiareInterventi legislativi in Europa

1996 - Consiglio d’Europa - Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del fanciullo Invito agli Stati aderenti ad incoraggiare l’accesso alla mediazione per evitare che i minori siano coinvolti in procedure giudiziarie.

1998 - Raccomandazione del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa Afferma la necessità di introdurre o di promuovere la mediazione familiareLa mediazione non dovrebbe MAI essere obbligatoria.

2003 - Raccomandazione del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa Incoraggia l’accesso alla mediazione familiare, la definisce come “un procedimento di costruzione e gestione della vita tra i membri di una famiglia, un procedimento gestito da un terzo indipendente ed imparziale chiamato mediatore”.Compito del mediatore è quello “di accompagnare le parti del procedimento verso una finalità concordata innanzitutto tra loro: l’obiettivo della mediazione è quello di giungere ad una conclusione accettabile per i due soggetti senza discutere in termini di colpa e di responsabilità. L’accordo raggiunto è ritenuto idoneo ad una pacificazione ed un miglioramento duraturi della relazione tra i coniugi.”Precisa ancora il testo citato che “scopo principale della mediazione non è quello di alleggerire il carico dei tribunali ma di ristabilire, con l’aiuto di un professionista specializzato, la capacità di comunicare tra le parti”.

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2010 - Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa

Linee guida sulla giustizia a misura di minore

“…devono essere incoraggiati gli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione come la mediazione, quando essi possano servire al meglio l’interesse superiore del minore”.

Febbraio 2011 - Testo recepito anche dalla Commissione europea – “Programma dell’Unione sui diritti dei minori”.


Disegni di legge in Italia

Disegno di legge S. 3270

Approvato nell’aprile 2012 dalla Camera dei Deputati



All’esame della Commissione giustizia del Senato

Per l’introduzione di un nuovo art. (706 bis o 709 bis) per impulso alla mediazione preventiva, con estensione anche agli aspetti economici e non solo interessi dei minori


Mediazione civile e commerciale d.Legs 04 Marzo 2010 n. 28

Mediazione (ex) obbligatoria Dal 21 marzo 2011, in Italia la mediazione è (era) divenuta obbligatoria nei casi di una

controversia in materia di:diritti reali (distanze nelle costruzioni, usufrutto e servitù di passaggio ecc.)divisionesuccessioni ereditariepatti di famiglialocazionecomodatoaffitto di azienderisarcimento danni da responsabilità medicarisarcimento da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo

di pubblicitàcontratti assicurativi, bancari e finanziari

L’obbligatorietà per le numerosissime controversie in materia di condominio e risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti è (era) divenuta obbligatoria dal 20 marzo 2012 per consentire un avvio graduale del meccanismo.


Dichiarazione d’incostituzionalità

della mediazione civile obbligatoria Il 24 ottobre 2012, la Consulta ha accolto la questione di legittimità

costituzionale - sollevata dal Tar Lazio, con l’ordinanza di rinvio del 12 aprile 2011 - riguardo in particolare all'obbligatorietà del procedimento di mediazione civile.

La Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del d.lgs 4 marzo 2010 n. 28 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione.

La Corte costituzionale si è espressa in senso negativo soltanto per un vizio di eccesso di delega e non in termini assoluti contro l’obbligatorietà della mediazione, che è e rimane obbligatoria per legge in materia di Tlc e di subfornitura industriale, materie nelle quali l’obbligatorietà è ritenuta costituzionale dalla Corte rispettivamente con pronunce n. 163/2004 e n. 125/2006.

Inoltre, con la recentissima riforma del condominio, abbiamo un nuovo articolo nelle disposizioni di attuazione al c.c., l’art. 71 quater, con il quale la mediazione torna ad essere obbligatoria nelle controversie condominiali come già individuate con il d.lg 28/2010.


Tentativi di ripristino della

mediazione obbligatoria Il 30 ottobre 2012 sono stati presentati i primi emendamenti alla Legge di

stabilità con i quali si è tentato di reintrodurre immediatamente la mediazione obbligatoria.

Tre sono state le proposte:• emendamento presentato dall'Onorevole Stefano De Lillo (PDL) -

sostenuto dal movimento ADR italiano - nel quale viene proposta una sperimentazione della mediazione obbligatoria fino al 31 dicembre 2017 e, nel caso di proposta di conciliazione del mediatore, l'assistenza degli avvocati alle parti;

• emendamento presentato dagli Onorevoli Sabatino Aracu e Carmelo Briguglio che sana l'eccesso di delega;

• emendamento presentato dall'Onorevole Roberto Occhiuto (seguito dai colleghi Amedeo Ciccanti e Marco Calgaro) sostenuto da Asimec, che prevede l’obbligatorietà con norma di legge, estesa per cinque anni a tutte le controversie in materia di diritti disponibili, e il raddoppio delle sanzioni in caso di assenza ingiustificata della parte chiamata in mediazione.

SONO STATI TUTTI BOCCIATI IL 27.11.2012


Riflessioni conclusive

La mediazione civile italiana - di ispirazione comunitaria - è dunque partita con il piede sbagliato, ma non è detto che non possa rientrare in binari più corretti.

Occorrerà lavorare appunto sugli strumenti di incentivazione della procedura, al fine di renderla una vera alternativa all’azione giudiziaria per scelta e non per obbligo della parte istante.

Validi esempi di incentivazione:ridurre drasticamente i costi di ingresso alla procedura conciliativa (alzando il compenso solo in caso di esito positivo);in caso di fallimento della stessa, di trasformare il costo dell’avvio della mediazione in “contributo unificato”, ritenendolo quindi già assolto nel caso in cui la parte che abbia inutilmente esperito il tentativo di mediazione sia poi costretta a procedere con azione giudiziaria.

Da una parte:la mediazione non dovrebbe mai essere obbligatoria: subordinare l’intervento dei mediatori al

consenso delle parti è una scelta giustificata da ragioni di opportunità (ricerca del dialogo) e non da un’inderogabile necessità (alleggerire il carico dei Tribunali).

Dall’altra:se è vero che i cittadini hanno il diritto di rivolgersi ai giudici liberamente ed

incondizionatamente è anche vero che la legge può costruire figure speciali di condizionamento dell’azione quando si tratta di limitare temporaneamente l’accesso alla giurisdizione per realizzare interessi generali.

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