COMMISSIONE IMPRESE DI COSTRUZIONE ED IMMOBILIARI

Roma 20 febbraio 2018

FISCALITA’ DIRETTA DELLE SOCIETÀ IMMOBILIARI - LA COMMERCIALITÀ AI FINI DELLA PEX

Valeria Conti Componente della Commissione imprese di costruzione e immobiliari

FISCALITA’ DIRETTA DELLE SOCIETÀ IMMOBILIARI - LA COMMERCIALITÀ AI FINI DELLA PEX

INDICE

1. Il regime della Partecipation exemption e la sua ratio

2. I requisiti per beneficiare del Regime PEX – brevi cenni

3. Il requisito della commercialità ai fini del Regime PEX

4. La presunzione assoluta di non commercialità per le società immobiliari di gestione

5. La posizione dell'Amministrazione Finanziaria sulle società immobiliari di gestione:

alcune risoluzioni

la Circolare n. 7/E del 2013

6. Alcuni casi pratici: la gestione attiva dei centri commerciali e l’esercizio congiunto di

attività commerciali e non

7. Considerazioni conclusive

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IL REGIME DELLA PARTECIPATION EXEMPTION E LA SUA RATIO

L'art. 87 del TUIR rubricato «Plusvalenze esenti» prevede, al ricorrere di specifici requisiti, una parziale esenzione da imposizione delle plusvalenze realizzate mediante atti cessioni che abbiano ad oggetto partecipazioni («Regime PEX»).

Con il Regime PEX il legislatore ha riconosciuto l'irrilevanza fiscale del passaggio del reddito ai soci prevedendo, quando il reddito viene conseguito attraverso l'alienazione della partecipazione in una società, un meccanismo di parziale esenzione analogo a quanto avviene nell'ipotesi alternativa, ma equivalente sotto il profilo economico, in cui il reddito sia conseguito mediante percezione di dividendi o di riserve di utili.

La norma rappresenta uno strumento di coordinamento tra l'imposizione personale dei soci e quella della società partecipata e risponde all'esigenza di eliminare (o ridurre) gli effetti di doppia imposizione degli utili, già realizzati e tassati dalla partecipata secondo le disposizione del TUIR.

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I REQUISITI PER BENEFICIARE DEL REGIME PEX, CONSIDERAZIONI GENERALI

L'art. 87 del TUIR prevede la parziale esenzione da imposizione delle plusvalenze realizzate nel trasferimento di partecipazioni, indipendentemente dalla percentuale di possesso, qualora siano verificati i seguenti requisiti:

ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello

dell’avvenuta cessione (c.d. holding period) (lett. a);

classificazione nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso (lett. b);

residenza fiscale della società partecipata in uno Stato o territorio diverso da quelli a regime fiscale privilegiato di cui al decreto o provvedimento emanato ai sensi dell'art. 167 comma 4 del TUIR (lett. c);

esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’art. 55 del TUIR (lett. d)

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I REQUISITI PER BENEFICIARE DEL REGIME PEX, CONSIDERAZIONI GENERALI - segue

Affinché la plusvalenza realizzata possa beneficiare del Regime PEX, occorre che siano rispettate congiuntamente tutte le condizioni indicate nelle lettere da a) a d) del comma 1 dell'art. 87.

È precluso l'accesso al Regime PEX in caso di mancanza anche di uno solo dei nominati requisiti: … in alcuni casi in modo irreversibile (lett. b), … in altri, fintantoché non vengano a modificarsi le cause di preclusione (es. lett. d).

Al ricorrere delle predette condizioni è parimenti previsto un regime di integrale

indeducibilità delle minusvalenze.

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IL REQUISITO DELLA COMMERCIALITÀ AI FINI DEL REGIME PEX

Il requisito della commercialità richiede che la società partecipata eserciti un'impresa commerciale ai sensi dell'art. 55 del TUIR.

Il concetto di impresa commerciale rilevante ai fini del Regime PEX risulta più ampio di quello indicato nell'art. 2195 c.c. e, come vedremo, necessita di un riscontro sostanziale.

Si è in presenza di un’impresa commerciale ai fini del Regime PEX, nelle ipotesi in cui la società partecipata risulti dotata di una struttura operativa idonea alla produzione e/o alla commercializzazione di beni e/o servizi potenzialmente produttivi di ricavi.

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IL REQUISITO DELLA COMMERCIALITÀ AI FINI DEL REGIME PEX - segue

L'esercizio di impresa commerciale deve essere determinato in base: alle indicazioni dell'oggetto sociale (criterio formale) al riscontro dell'attività effettivamente esercitata, o potenzialmente esercitabile,

idonea a soddisfare la domanda di mercato in tempi tecnici ragionevolmente previsti in base allo specifico settore economico di appartenenza (criterio sostanziale)

Il requisito di esercizio di attività commerciale deve sussistere ininterrottamente, al

momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo d'imposta [della partecipata] anteriore al realizzo stesso.

Qualora la società risulta costituita da meno di tre anni il requisito andrà riferito al minor periodo tra la costituzione e il realizzo della partecipazione.

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IL REQUISITO DELLA COMMERCIALITÀ AI FINI DEL REGIME PEX - segue

Per accertare l’esistenza del requisito della commercialità occorre: o l’analisi dell'effettiva attività svolta e il riscontro della presenza di una

struttura operativa (anche solo potenzialmente idonea all’avvio del processo produttivo);

o la verifica del principio della «prevalenza» in ipotesi di esercizio congiunto di attività commerciali e non commerciali;

o l’analisi delle società in fase di start-up e l'effetto «trascinamento» nella fase di avvio dell’attività;

o la verifica dei periodi di inattività anteriori alla fase di start-up e il depotenziamento dell'azienda (le società in liquidazione);

o il riscontro della perdita del requisito della commercialità a causa dell’alternanza tra esercizio e mancato esercizio di attività commerciali.

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LA PRESUNZIONE ASSOLUTA DI NON COMMERCIALITÀ PER LE SOCIETÀ IMMOBILIARI DI GESTIONE

Il meccanismo dell'art. 87 del TUIR, pur avendo portata generale, subisce un

limitazione per espressa presunzione legislativa nel caso delle società immobiliari di gestione ovvero delle società che si limitano alla detenzione e al mero godimento degli immobili.

la lettera d) del predetto art. 87 del TUIR esclude espressamente che l'attività commerciale possa sussistere «relativamente alle partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l'attività di impresa, dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell'esercizio d'impresa».

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LA PRESUNZIONE ASSOLUTA DI NON COMMERCIALITÀ PER LE SOCIETÀ IMMOBILIARI DI GESTIONE - segue

Senza possibilità di fornire prova contraria, il requisito di commercialità non esiste laddove il valore del patrimonio della società partecipata sia prevalentemente investito in beni immobili diversi: o dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell'esercizio d'impresa; o dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta

l'attività dell'impresa (immobiliari di costruzione).

Si considerano utilizzati direttamente nell'esercizio d'impresa gli immobili concessi in locazione finanziaria, nonché i terreni su cui è svolta (direttamente) l'attività agricola.

I fabbricati acquisiti in locazione finanziaria e concessi in locazione semplice o

concessi in locazione o in godimento, attraverso contratti di affitto di azienda, non si considerano direttamente utilizzati nell'esercizio dell'impresa.

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LA PRESUNZIONE ASSOLUTA DI NON COMMERCIALITÀ PER LE SOCIETÀ IMMOBILIARI DI GESTIONE - segue

Potranno accedere in ogni caso al beneficio dell'esenzione previsto dal Regime PEX

le plusvalenze realizzate: (i) su società quotate in mercati regolamentati, poiché l'esistenza in atto della

quotazione al momento del realizzo fa ritenere soddisfatto il requisito di esercizio di attività d'impresa (ricorrendo i requisiti dalle lett. a, b, e c);

(ii) mediante offerta pubblica di vendita di partecipazioni, anche se rappresentativi di investimenti in società rispetto cui non dovesse ricorrere il requisito di esercizio d'impresa.

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LA PRESUNZIONE ASSOLUTA DI NON COMMERCIALITÀ PER LE SOCIETÀ IMMOBILIARI DI GESTIONE - segue

Le società immobiliari sono le uniche per le quali il legislatore ha sentito l'esigenza di adottare una specifica presunzione di non commercialità.

La presunzione ha una finalità antilusiva e mira ad evitare che attraverso la circolazione delle partecipazioni (mero contenitore) possano essere realizzati redditi in esenzione (plusvalenze da cessione di partecipazioni) in luogo di redditi imponibili (es. plusvalenze da cessione degli immobili).

Si assume in sostanza che la società «immobiliare di gestione» esprima il proprio valore non tanto in base ai proventi della propria attività corrente di locazione (pur se ad altri fini qualificabile d'impresa) quanto piuttosto nei plusvalori latenti del compendio immobiliare destinati ed emergere tipicamente nella fase di liquidazione.

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LA PRESUNZIONE ASSOLUTA DI NON COMMERCIALITÀ PER LE SOCIETÀ IMMOBILIARI DI GESTIONE - segue

La condizione di commercialità, e quindi l'applicazione del Regime PEX viene riconosciuta alle società immobiliari che detengono prevalentemente immobili destinati alla vendita o all' utilizzazione diretta nell'esercizio della propria impresa (immobiliari di costruzione/compravendita) e non alle immobiliari di gestione (la cui attività esclusiva o prevalente consiste nella gestione di patrimoni immobiliari tramite la loro locazione a terzi).

Per determinare se una società rientri tra le immobiliari di gestione (e sia quindi escluse dal Regime PEX) è necessario considerare la composizione del suo patrimonio ponendo a raffronto il valore corrente degli immobili destinati alla locazione con il totale dell'attivo, anch'esso espresso a valori correnti: il confronto dovrà essere effettuato ricomprendendo nell'attivo anche l'avviamento non contabilizzato.

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LA POSIZIONE DELL'AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA SULLE SOCIETÀ IMMOBILIARI - segue

La Risoluzione n. 152/E del 15 dicembre 2004 : Analizza il caso di una società immobiliare di costruzione che acquisita un’area

edificabile, costruisce uffici e, falliti i tentativi di vendita in blocco, procede ad affittare i locali con contratti di locazione ultrannuali (pur conferendo incarico di vendere ad una società terza).

L'amministrazione evidenzia come dall'ultimazione degli edifici si sia posta in essere solo attività di locazione (la mera volontà di cedere gli immobili non rileva ai fini della verifica del requisito della commercialità) come la stessa non possa essere considerata un’ attività accessoria dell'attività di compravendita.

La presunzione di non commercialità mira ad evitare che la vendita delle partecipazioni nella società immobiliare si ponga su un piano di teorica equivalenza rispetto alla cessione degli immobili.

L'analisi dell'attività concretamente svolta da una società immobiliare deve far riferimento ad un criterio di tipo sostanziale (principio confermato anche dalla successiva C.M. n. 7/E del 2013)

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LA POSIZIONE DELL'AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA SULLE SOCIETÀ IMMOBILIARI

Risoluzione n. 163/E del 25 novembre 2005: o L'affitto d'azienda può comportare la perdita del requisito della commercialità in

capo al locatore qualora l'unica attività svolta da quest'ultimo sia la percezione di un canone di affitto.

o Il problema dell’affitto del ramo d’azienda.

Risoluzione n. 323/E del 9 novembre 2007: o L'esercizio in via principale di attività di locazione di immobili presuppone, senza

possibilità di prova contraria, l'assenza del requisito della commercialità. oNon costituisce utilizzazione diretta, a questi fini, il possesso di un immobile

strumentale, nel periodo in cui si protraggono attività di adattamento del medesimo, per renderlo idoneo all'attività dell'impresa.

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LA POSIZIONE DELL'AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA SULLE SOCIETÀ IMMOBILIARI

Risoluzione n. 226/E del 18 agosto 2009 o Afferma il generale principio secondo cui non vi è esercizio di impresa qualora i

redditi rappresentino sostanzialmente Passive Income.

o Si definiscono Passive Income «I proventi ritraibili da beni dotati di un’autonoma capacità produttiva che, in quanto tali , potrebbero non richiedere l’inserimento in un apparato organizzato di fattori produttivi costituenti azienda» (Circolare ministeriale n. 7/E del 29 marzo 2013)

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LA POSIZIONE DELL'AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA SULLE SOCIETÀ IMMOBILIARI - segue

Nell'interrogazione parlamentare n. 5-03920 dell'8 febbraio 2005, il Governo ha ritenuto che costituisse esercizio d'impresa commerciale la concessione in uso di fabbricati, in cui la locazione risultasse in connessione funzionale con una serie di servizi collegati, che incidessero in modo rilevante sulla determinazione del corrispettivo (c.d. gestione dei centri commerciali, ovvero: richiesta e gestione di autorizzazioni amministrative, promozione e pubblicità, pulizia e manutenzione di spazi comuni, ecc.).

I servizi in esame potevano risultare, se del caso, anche esternalizzati, purché il titolare del complesso immobiliare svolgesse un'effettiva attività di coordinamento dell'outsourcer.

I fabbricati oggetto di una «gestione attiva», si consideravano direttamente utilizzati per l'esercizio dell'impresa: la locazione non rilevava autonomamente ma risultava connessa ad ulteriori servizi idonei ad incidere in modo determinante sulla qualificazione giuridica del contratto sottostante.

Rimaneva aperta la qualificazione dei criteri in base ai quali fosse possibile considerare «rilevanti» i predetti servizi rispetto all'attività di mera locazione.

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L'INTERPRETAZIONE FORNITA CON LA CIRCOLARE N. 7/E DEL 29 MARZO 2013 IN MERITO ALLE IMMOBILIARI DI GESTIONE ATTIVA

I chiarimenti forniti con la Circolare n. 7/E del 29 marzo 2013 «allargano» l'area dell'esenzione rispetto alla precedente prassi operativa dell'Agenzia delle Entrate con specifico riferimento al requisito della «commercialità» nelle immobiliari di gestione che svolgono servizi «attivi».

I servizi attivi, ovvero i servizi funzionali collegati alla locazione di immobili, devono essere «significativi».

Al riguardo occorre verificare: il parametro qualitativo (locazione vs servizi attivi) il parametro quantitativo (incidenza dei ricavi rivenienti dai servizi attivi) il riferimento all'OMI per l'individuazione del canone di locazione la presenza di una struttura operativa idonea

L'allargamento può risultare penalizzante nel caso si realizzi una minusvalenza.

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L'INTERPRETAZIONE FORNITA CON LA CIRCOLARE N. 7/E DEL 2013 IN MERITO AI CENTRI COMMERCIALI, VILLAGGI E CENTRI SPORTIVI

La circolare analizza il caso dei centri commerciali, villaggi turistici e centri sportivi:

o la causa tipica del contratto non è più quella della sola attività di locazione, bensì include anche la prestazione di servizi ritenuti essenziali ai fini del contratto stesso;

o elementi da considerare ai fini dell'analisi dei predetti servizi attivi: parametro qualitativo: prestazione di servizi integrati valutati in funzione della

destinazione unitaria degli immobili stessi. presenza di una struttura organizzativa ed operativa idonea alla prestazione

dei servizi offerti o al coordinamento di quelli esternalizzati.

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L'INTERPRETAZIONE FORNITA CON LA CIRCOLARE N. 7/E DEL 2013 IN MERITO AI CENTRI COMMERCIALI , VILLAGGI E CENTRI SPORTIVI

Elementi da considerare ai fini dell'analisi dei servizi attivi (segue):

parametro quantitativo: i servizi sono significativi quando i ricavi derivanti

dalla gestione attiva sono di importo superiore rispetto a quelli relativi alla

locazione degli immobili. Al riguardo:

nella quantificazione dei servizi attivi sono esclusi i meri riaddebiti o rigiri di costi generali per utenze;

qualora il canone sia fissato in maniera unitaria, per determinare la quota dello stesso riferibile alla mera locazione si può fare riferimento alle quotazioni dei valori delle locazioni previste dall'OMI;

le medesime quotazioni OMI vengono utilizzate anche per verificare la congruità del canone di locazione in generale;

in sede di accertamento è ammessa prova contraria in merito alla significatività dei servizi resi, qualora i proventi della gestione attiva siano inferiori rispetto al canone di locazione.

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L'INTERPRETAZIONE FORNITA CON LA CIRCOLARE N. 7/E DEL 2013 IN MERITO ALLE SOCIETA' IMMOBILIARI MISTE

In caso di esercizio congiunto di attività in parte qualificate come commerciali e in

parte sprovviste di tale riconoscimento (es. società immobiliari miste), si deve procedere ad un'analisi specifica al fine di individuare quale delle due attività possa risultare prevalente.

Occorrerà avere riguardo a tutti quei criteri – già utilizzati dal legislatore in altre occasioni – che permettono di individuare lo svolgimento effettivo delle singole attività, ovvero il valore corrente del patrimonio destinato alle diverse attività, il valore dei ricavi, il valore dei costi e dei redditi generati da ciascuna attività, oltre che il numero dei dipendenti dedicato alle singole attività.

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CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

o Si è in presenza di un’impresa commerciale ai fini del Regime PEX quando la società risulti dotata di una struttura operativa potenzialmente idonea all’avvio di un processo produttivo.

o Senza possibilità di fornire prova contraria sono escluse dal Regime PEX le immobiliari di gestione ovvero le società che, ritraendo dagli immobili solo Passive Income, non svolgono esercizio di impresa commerciale.

o La condizione di prevalente investimento in immobili destinati ai Passive Income deve essere verificato ponendo a raffronto il valore corrente dei predetti immobili con il valore corrente dell’intero attivo.

o Se un soggetto eserciti sia attività di gestione che altre dovrà essere verificato utilizzando i criteri disponibili quale delle attività prevale al fine di escludere o meno l’applicazione del Requisito PEX sulla plusvalenza da cessione delle partecipazioni.

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CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

o Non determina la decadenza automatica del Regime PEX la presenza nella società partecipata di un patrimonio costituito in via prevalente da fabbricati, qualora questi formino oggetto di una gestione attiva, ovvero di una prestazione di servizi accessori alla locazione che incidono in modo significativo sulla prestazione nel suo complesso.

o Secondo la indicazioni fornite dall'Amministrazione finanziaria, per qualificare i servizi accessori alla locazione come significativi occorre riferirsi non soltanto alla loro qualità ma soprattutto all’incidenza dei ricavi riferibili ai predetti servizi rispetto ai ricavi imputabili all'attività locatizia.

o La significatività delle prestazioni di servizi dovrebbe risultare sulla base della valutazione giuridica del contratto.

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CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

o Non dovrebbe essere ravvisabile la causa tipica di un contratto di locazione

qualora il locatore sia obbligato, non solo a mettere a disposizione del locatario uno spazio determinato ma anche a rendere servizi che non costituiscono semplici prestazioni accessorie alla locazione che possono considerarsi qualificanti ai fini della causa giuridica del contratto.

o Al riguardo, anche a voler considerare la finalità antielusiva della disposizione,

dovrebbe essere sufficiente verificare la tipologia di attività effettivamente svolta dalla società immobiliare (gestione attiva degli immobili ed effettiva attività d'impresa che non sia mera gestione) senza per questo svolgere una verifica quantitativa.

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COMMISSIONE IMPRESE DI COSTRUZIONE ED IMMOBILIARI

Grazie per l'attenzione