A N U U S I 1\ I)IA liA NSIIIUCION e n ~ M fiN

mente dirigido contra Blackstone, y contra la apologla quba hecho de las excelencias de la constitucin inglesa y de su go-bierno mixto. Segn Bentharn la verdadera diferencia entre elgobierno libre y e! tirnico no vena dada por la mayor posibilidadde oponer lmites al primero en nombre de la constitucin, sino pore! modo de participacin en el supremo poder legislativo de lasdistintas clases, por los frecuentes y fciles cambios de condicinentre gobernantes y gobernados, por la responsabilidad de losgobernantes frente a los electores y al pas, por el modo de orga-nizar las libertades polticas ms importantes, como la de prensa yasociacin".

En suma, cuando un poder est autnticamente legitimado pore! consenso popular, cuando est controlado por e! pueblo y esresponsable ante l, ya no tiene sentido insistir en e! aspecto de!lmite, tan querido por la tradicin constitucionalista. En esa situa-cin, ms bien, ni siquiera ser posible individualizar leyes queestn ms all de cuanto e! poder legislativo pueda jams hacer,sobre la base de! mandato recibido por el pueblo y la bsqueda-segn e! criterio de utilidad- de la finalidad del inters pbli-C058 En definitiva, la constitucin ya no ser necesaria, la cual esincluso calificada por Bentham -en una obra inmediatamente pos-terior- como una especie de entidad ficticia, que se haba queri-do reconstruir en el tiempo arbitrariamente a partir de la existenciade una serie de leyes que positivamente disciplinaban la esfera delderecho pblico'".

La situacin del ltimo cuarto de! siglo XVIII poda representar-se as en los siguientes trminos: por una parte, la tradicin consti-tucionalista de! poder limitado; por otra, la aspiracin naciente deponer en discusin la forma poltica y la misma tradicin por elmismo pueblo, que en el caso de Rousseau era sin medias tintasdefinido como soberano.

Las dos tendencias se presentaban de manera profundamentedivergente e incluso opuesta. La primera perteneca al campo de laconstitucin, la segunda perteneca al campo de la soberana. Latradicin constitucionalista condenaba la idea naciente de la sobe-rana popular, en la que vea la produccin de una ruptura delorden constitucional, la disolucin del vnculo de obediencia pol-

57. ]. Benrham, A Fragment, cit., p. 165.58. lbid., p. 167.59. J. Bentham, -or Laws in General- (1782), ed. de H. L. A. Hart, en The

Collected Works of Jeremy Bentham 1, 7, ed. de J. Burns, London, 1970, p. 12.

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rica en relacin a los poderes constituidos y, tambin, la prdida delvalor de la misma constitucin, y as de todos los lmites y de todoslos equilibrios de los poderes y entre los poderes, que al menos ene! caso ingls representaban la mejor garanta posible a favor de losmismos derechos de los individuos. Y, por el contrario, quien sos-tena la necesidad de refundar las instituciones polticas sobre labase de la voluntad popular terminaba inevitablemente, como en e!caso de Bentham, por considerar la constitucin como algo emba-razoso, o quizs como una ficcin construida para mantener vivosunos poderes, como los del rey y las aristocracias parlamentariasinglesas, irresponsables en esencia frente al pueblo. La constitucintema a la soberana popular, y e! pueblo soberano tema a la cons-titucin.

Las revoluciones de! fin de! siglo XVIII, primero la americana ydespus la francesa, representan en este sentido un momento deci-sivo en la historia del constitucionalismo, porque sitan en primerplano un nuevo concepto y una nueva prctica que estn destinadosa poner en discusin la oposicin entre la tradicin constituciona-lista y la soberana popular. Se trata, en pocas palabras, de! poderconstituyente que los colonos americanos ejercieron primero en1776, con la finalidad de declarar su independencia de la madrepatria inglesa y, despus, en los aos siguientes, con la finalidad deponer en vigor las constituciones de los distintos Estados y la Cons-titucin federal de 1787. Poder constituyente que los mismos revo-lucionarios franceses ejercitaron a partir de 1789, con la finalidadde destruir las instituciones del antiguo rgimen y de generar unanueva forma polticas",

Ese poder constituyente, ejercitado por los colonos americanos,por los pueblos de los Estados americanos, por e! pueblo america-no, por la nacin y el pueblo francs, pone en discusin la relacinentre tradicin constitucionalista y soberana popular por razonesque se intuyen con facilidad. En e! ejercicio del poder constituyenteestaba contenida una indestructible expresin de la soberana, conla que todo un sujeto colectivo pretenda reconstruir toda una nue-va forma poltica. Era lo que el constitucionalismo siempre habatemido. Pero lo realmente extraordinario de lo que estaba suce-diendo era que esa misma voluntad soberana tenda a asociarseexplcitamente a la constitucin, a convertirse en voluntad genera-

60. Por razones de brevedad, nos referimos aqu a un trabajo nuestro, que con-tiene la bibliografa esencial sobre la materia: M. Fioravanri, Los derechos fundamen-tales I. Apuntes de historia de las constituciones, Madrid, 32000.

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CONSTITUCiN. DE LA ANTIGEDAD A NUESTROS DrAS

Por muchos motivos, Francia no poda ser el pas de los con-trapesos entre los poderes, en la lnea de la tradicin britnica. Yrespecto a los Estados Unidos permanecer siempre la diferenciadel origen, de una revolucin hecha para demoler el antiguo rgi-men y no simplemente para limitar las pretensiones desorbitantesdel legislador. Una revolucin que, por este motivo, desde el co-mienzo tena necesidad de aparecer como voluntad general, en elsentido de una voluntad fuerte y concentrada, expresada legislati-vamente. Pero no por esto la Revolucin puede describirse en lostrminos de un puro proceso poltico dirigido de manera volunta-rista. Tambin ella, en el contexto de acontecimientos bastanteduros y dramticos, buscaba su propia va constitucional. Y tambinen esa Revolucin, como, por otro lado, en toda la Edad Moderna,soberana y constitucin interactuaban, bien enfrentndose, bienbuscando puntos de mediacin y de equilibrio.

4. Constitucin contra soberana

La historia de las doctrinas polticas y constitucionales de los lti-mos aos del siglo XVIII, y en cierta medida de todo el nuevo siglo,puede interpretarse en gran medida desde la ptica del gran acon-tecimiento de la Revolucin, del que nadie poda escapar. Entre lasprimeras reacciones a la Revolucin sobresale ciertamente la cono-cidsima de Edmund Burke, con sus Reflections on the Revolutionin France de 179092 La crtica de Burke parte en primer lugar delmismo concepto de revolucin. Mientras en Francia la Revolucinhaba sido entendida como la posibilidad de hacer una nueva cons-titucin desde la nada, un siglo antes en Inglaterra, por el contrario,con la Glorious Revolution de 1688 se haba hecho la Revolucin"para preservar nuestras antiguas e indiscutibles leyes y libertades,y la antigua constitucin (ancient constitution) que representa nues-tra nica garanta, la certeza de nuestras leyes y de nuestras liberta-des:". Certeza y garanta son as las palabras-clave de Burke. Ellas

92. E. Burke, Reflections on the Revolution in France (1790), en The Writingsand Speeches of Edmund Burke, ed. de P. Langford, vol. 8, The French Revolution, ed.de L. G. Mitchell, Oxford, 1989, pp. 53 ss.; trad. castoReflexiones sobre la Revolucinfrancesa, Madrid, 1989. Para la fase en la que se inserta la reflexin de Burke, vaseThe French Revolution and the Creation of Modern Political Culture, vol. 3, TheTransformation of Political Culture 1789-1848, ed. de F. Furet y M. Ozouf. Vansetambin las recientes consideraciones de L. Compagna, Gli opposti sentieri del costi- 'tuzionalismo, Bologna, 1998.

93. E. Burke, Reflections, cit., p. 81.

LA CONSTITUCiN DE LOS MODERNOS

reclaman, a su vez, una concepcin general de la constitucin comofruto de un empeo y de un verdadero y autntico pacto o contratoentre individuos, en el sentido de una consolidacin progresiva ehistricamente dada de una condicin de equilibrio entre los inte-reses sociales, y no en el sentido de un proyecto que se representapolticamente a travs de una asamblea constituyente?", El primero,en cuanto que est profundamente radicado en la historia de lacomunidad poltica, se encuentra en grado de asegurar y garantizarlas libertades. El segundo, el proyecto constituyente, puede tam-bin proclamar, como en Francia, los derechos del hombre y delciudadano, pero en realidad por su naturaleza est expuesto a lainestabilidad de la lucha poltica, es el camino que peligrosamenteconduce la delicadsima materia de la garanta de los derechos alterreno del conflicto poltico ordinario, de la sucesin de las distin-tas mayoras.

Burke critica as la Revolucin francesa precisamente en nom-bre de la constitucin y de la garanta de los derechos. A sus ojos,la Asamblea constituyente francesa no era ms que una asociacinvoluntaria de hombres, que en unas concretas circunstancias hist-ricas se haba adueado de todo el espacio del poder pblico denormacin, sin ningn fundamento constitucional, sin estar limita-da por ninguna ley constitucional. De tal manera, esa Asamblea,segn Burke, haba inaugurado una nueva forma de despotismo,que consista precisamente en entender el propio poder de norma-cin como algo indefinido, potencialmente extendible sobre todoel espacio de la sociedad, sobre todo el espacio de las relacionesciviles. En su contra, se evoca de nuevo el valor positivo del orde-namiento ingls, en el que la autoridad legislativa -entendida demanera suprema y soberana- siempre y sin excepcin alguna estlimitada por la security y la property de los ciudadanos, de tal ma-nera que sus actos son sentidos no raramente como arbitrarios encuanto que contrastan con un cierto modo de vida garantizadopor las leyes existentes, que esos mismos ciudadanos han estable-cido duraderamente en su experiencia prctica a travs de una pro-gresiva y razonable composicin de la pluralidad de intereses agen-tes en el espacio de la sociedad".

Pero Burke no slo es un obstinado defensor del tradicionalvalor de garanta de la constitucin inglesa. Es capaz de tomar de laRevolucin otro aspecto, que esta vez amenaza, junto a la seguridad

'lo lbld., p. 71, N()I)I'~ 111c:unstll\l~l()n como cngngcmcne and pact of sociery.o e l/lltl., pp. 201

CONSTITUCiN. DE LA ANTIGEDAD A NUESTROS DIAS

Por lo dems, la constitucin democrtica era un concepto dedifcil comprensin. Rousseau, unnimamente considerado el autordemocrtico por excelencia, se haba ocupado de soberana y node constitucin'