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figli legittimi

e figli naturali

disciplina vigente e prospettive di riforma alla luce del d.d.l. n. 2805/2011 prefazione di Valentina Sellaroli

AVANGUARDIA GIURIDICA

diritto minorile, diritto di famiglia

collana a cura di MARCO ANTONIOL

MA35 ELOISE ROMAGNOLO

edizioni S TUDI APPLIC ATI

ISBN : 978-88-95578-79-8

pubblicazioni professionali

Eloise Romagnolo

figli legittimi

e figli naturali

prefazione di Valentina Sellaroli

edizioni


ISBN: 978-88-95578-79-8


S TUDI APPLIC ATI



MA35

professionisti

pubblica amministrazione

Abstract. Il presente commento al d.d.l. n. 2805/2011 in materia di filiazione e di riconoscimento dei figli naturali ha l’obiettivo di analizzare le modifiche al codice civile ed al codice di procedura civile in concreto proposte dal legislatore per raggiungere la parificazione tra status di figli inquadrandole nel contesto internazionale e nella cornice delle norme costituzionali per comprendere, anche alla luce dell’interpretazione della giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Cassazione, la portata di questa riforma e per valutare se ed in che modo tutte le problematiche attualmente esistenti in materia di filiazione siano state conciliate dal legislatore all’interno di questo documento.

Descrizione Il tema della parificazione dello status di figli ha importanti ripercussioni sulla normativa dell’ordinamento italiano relativa al diritto di famiglia; il nostro codice civile, infatti, ancora distingue tra figli legittimi e figli naturali, distinzione che deriva dalla stretta correlazione intercorrente tra la disciplina del matrimonio e quella della filiazione. Il legislatore attuale deve garantire il rispetto dei principi sanciti dalla Carta costituzionale, ma nello stesso tempo deve adeguare la normativa interna al dettato internazionale ed europeo, orientato alla totale parificazione dello status di figli, senza che il tipo di rapporto che lega i genitori possa influire sullo stato giuridico dei figli. Si tratta dunque di bilanciare interessi interni con interessi sovranazionali, nell’ottica di adeguare la normativa ai mutamenti sociali avvenuti nel tempo. Il raggiungimento della parificazione dello status di figli, quindi, non potrà dirsi completo se non con una riforma che investa tutto il diritto di famiglia. In particolare, tra le tematiche strettamente correlate allo stato giuridico dei figli c’è l’attribuzione del cognome ai figli, questione che determina una rivisitazione della normativa anche in tema di parità tra uomo e donna all’interno della coppia; il diritto alla bigenitorialità, che ha importanti conseguenze nel momento in cui si tratti di stabilire l’affidamento del figlio in caso di separazione dei genitori in relazione all’ulteriore profilo della necessità di garantire un maggiore ascolto del minore ed un’attenzione maggiore alla sua opinione concernente

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aspetti della sua personalità e della sua crescita; la procedura di riconoscimento, secondo cui non è previsto il riconoscimento materno automatico nel caso di figlio nato da genitori non coniugati bensì solo conviventi. L’elencazione potrebbe essere infinita, in quanto numerosi sono i profili interessati da una riforma apparentemente volta alla sola abrogazione di due aggettivi: legittimi e naturali. Il presente commento al d.d.l. n. 2805/2011 in materia di filiazione e di riconoscimento dei figli naturali ha quindi l’obiettivo di analizzare le modifiche in concreto proposte dal legislatore per raggiungere la parificazione tra status di figli inquadrandole nel contesto internazionale e nella cornice delle norme costituzionali, per comprendere la portata della riforma e per valutare se ed in che modo tutte le problematiche sopra elencate siano state conciliate dal legislatore all’interno di un unico documento. Nel corso della trattazione saranno dunque approfondite tutte le tematiche connesse alla parificazione dello status di figli, a partire da quanto stabilito a livello internazionale fino al dettato della normativa interna, con l’obiettivo di evidenziare le criticità attualmente presenti nel nostro ordinamento e vagliare le ipotesi di modifica e di risoluzione delle stesse, confrontando le varie possibilità con quella in concreto adottata dal legislatore con il d.d.l. n. 2805/2011. Nell’evidenziare i punti critici e le innovazioni positive del d.d.l. in esame, si terrà in dovuto conto l’interpretazione delle norme attualmente vigenti proposta dalla più autorevole giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Cassazione, con l’obiettivo di offrire al lettore un interessante excursus relativo alla progressiva evoluzione dell’interpretazione giurisprudenziale alla luce degli importanti mutamenti sociali avvenuti dall’entrata in vigore della Costituzione ad oggi. Si tratta in conclusione di un tema di grande attualità, in quanto coinvolge tutti i soggetti appartenenti alla rete familiare; secondo la legge attualmente vigente, ad esempio, non vi è alcun vincolo di parentela tra i figli naturali riconosciuti ed i parenti dei genitori che lo hanno riconosciuto. Tutto ciò ha delle rilevanti conseguenze anche sul piano ereditario, a dimostrazione dell’attualità dell’argomento e della necessità di un adeguamento normativo. Il punto critico fondamentale

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riguarda il dettato costituzionale che sancisce che la famiglia è fondata sul matrimonio, principio che consente nel nostro ordinamento una riforma, come quella presentata, che abroghi gli aggettivi legittimi e naturali dal codice, ma che rende tuttavia necessario il mantenimento della distinzione tra figli nati nel matrimonio e figli nati fuori del matrimonio. Per superare questo ostacolo sarebbe necessaria una riforma dell’intero diritto di famiglia, con una separazione tra le norme relative al matrimonio e quelle relative alla filiazione attualmente invece compresenti e strettamente interconnesse tra loro nel codice civile. In attesa di una riforma di più ampio respiro, quindi, si procede al commento del d.d.l. n. 2805/2011, documento che al momento costituisce il migliore punto di partenza verso la sempre più completa parificazione dello status di figli, con l’auspicio che determini una maggiore attenzione alle tematiche della famiglia e che apra la strada ad una vera e propria riforma del diritto di famiglia, sia sotto il profilo sostanziale sia sotto il profilo processuale.

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e 174-ter della legge 633/1941.

edizione: marzo 2012 | autore: Eloise Jessica Romagno, laureata in giurisprudenza | materia: diritto minorile, diritto di famiglia | tipologia: studi applicati | formato: digitale,

pdf | codice prodotto: LP03 | ISBN: 978-88-95578-76-7 | prezzo: € 20,00 | editore: Exeo srl CF PI RI 03790770287 REA 337549 ROC 15200/2007 c.s.i.v. € 10.000,00, sede legale

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ROMAGNOLO – Figli legittimi e figli naturali: disciplina vigente e prospettive di riforma alla luce del d.d.l. n. 2805/2011 - SOMMARIO

Avanguardia Giuridica – www.exeo.it

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SOMMARIO

PREFAZIONE ......................................................................................9

CAPITOLO I - INTRODUZIONE .................................................... 12

1. Verso la parificazione tra figli legittimi e figli naturali ......................... 12

2. Piano dell’opera ........................................................................................ 14

CAPITOLO II - IL CONTESTO INTERNAZIONALE ED

EUROPEO .......................................................................................... 16

SEZIO NE I .................................................................................................... 16

I PRINCIPALI DO CUMENTI O NU ......................................................... 16

1. Cenni generali sulla tutela dei diritti del minore in qualità di figlio

16

2. La Convenzione dei diritti del fanciullo - 1989 .................................. 18

3. La Convenzione sull’eliminazione delle forme di discriminazione

nei confronti della donna - 1979 ..................................................................... 20

SEZIO NE II .................................................................................................. 22

I PRINCIPALI DO CUMENTI DEL CO NSIGLIO D’EURO PA ............. 22

4. La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo - 1950 .................... 22

5. La Convenzione europea sullo status giuridico dei minori nati al di

fuori del matrimonio - 1978 ............................................................................ 23

6. Le Raccomandazioni n. 1271/ 1995 e n. 1362/ 1998 ......................... 24

SEZIO NE III ................................................................................................. 27

I PRINCIPALI DO CUMENTI UE ............................................................. 27

7. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea - 2009 ......... 27

8. La Risoluzione del Parlamento europeo del 16 Marzo 2000............. 28

9. Il regolamento di Bruxelles II-bis n. 2201/ 2003 ................................. 29


Avanguardia Giuridica – www.exeo.it 7

CAPITOLO III - LA NORMATIVA INTERNA ............................... 31

SEZIO NE I .................................................................................................... 31

IL DETTATO CO STITUZIO NALE .......................................................... 31

1. La contestualizzazione dei principi costituz ionali all’interno del

nostro ordinamento ........................................................................................... 31

2. Gli artt. 2, 3, 29 e 30 della Costituzione .............................................. 32

3. La giurisprudenza più rilevante della Corte costituzionale in

materia di filiazione .......................................................................................... 36

SEZIO NE II .................................................................................................. 44

L’EVO LUZIO NE NO RMATIVA: DALLA RIFO RMA DEL DIRITTO

DI FAMIGLIA DEL 1975 ALLA LEGGE 54/ 2006 ................................... 44

4. La riforma del diritto di famiglia del 1975 ......................................... 44

5. La legge n. 54/ 2006 in tema di affidamento condiviso ..................... 57

SEZIO NE III ................................................................................................. 70

I PRINCIPALI PRO GETTI DI RIFO RMA IN MATERIA DI

FILIAZIO NE ................................................................................................ 70

6. Q uali innovazioni? .................................................................................. 70

7. Il disegno di legge delega n. 2514/ 2007 ................................................ 71

8. Il disegno di legge delega n. 3915/ 2010 ................................................ 74

9. Il disegno di legge n. 2519/ 2009 (Mussolini) ........................................ 76

10. I disegni di legge n. 3184/ 2010 (Bindi) e n. 3247/ 2010 (Palomba)

78

11. I disegni di legge n. 3516/ 2010 (Capano), n. 4007/ 2011 (Binetti) e

n. 4054/ 2011 (Brugger) ..................................................................................... 79

CAPITOLO IV - IL D.D.L. N. 2805: VERSO LA PARIFICAZIONE

DELLO STATUS DI FIGLI ................................................................ 81

SEZIONE I - LE MODIFICHE PROPOSTE AL CODICE CIVILE 81

1. Premessa ..................................................................................................... 81

2. L’art. 1 del d.d.l. n. 2805: disposizioni in materia di filiazione ........... 84

3. L’art. 2 del d.d.l. n. 2805: delega al Governo per la revisione delle

disposizioni vigenti in materia di filiazione .................................................... 92



SEZIONE II - LE MODIFICHE PROPOSTE AL CODICE DI

PROCEDURA CIVILE .................................................................... 105

4. L’art. 3 del d.d.l. n. 2805: modifica al codice di procedura civile in

materia di procedimenti di affidamento dei figli di genitori non coniugati

105

5. Gli artt. 4, 5 e 6 del d.d.l. n. 2805 ......................................................... 111

6. Conclusioni .............................................................................................. 112

ALLEGATO ............................................................................................... 116

All. 1. Disegno di legge n. 2805/2011 ................................................... 117

Approvato dalla Camera dei Deputati il 30 giugno 2011 ........................... 117

Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali .................. 117

BIBLIOGRAFIA ............................................................................... 126

SITOGRAFIA ................................................................................... 128

ROMAGNOLO – Figli legittimi e figli naturali: disciplina vigente e prospettive di riforma alla luce del d.d.l. n. 2805/2011 - Prefazione


PREFAZIONE

A cura di Valentina Sellaroli, sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni del Piemonte e Valle d’Aosta, nonché membro dell’ECLT, European Centre for Law, Science and New Technologies, centro di ricerca interdipartimentale

istituito presso l’Università di Pavia.

I continui mutamenti sociali degli ultimi decenni hanno

interessato anche la famiglia ed i rapporti parentali, richiedendo così continui adeguamenti anche sul piano normativo e giurisprudenziale.

Il legislatore attuale deve senza dubbio garantire il rispetto dei principi sanciti dalla Carta costituzionale, che definisce la famiglia come fondata sul matrimonio, ma deve adeguarsi certo al dettato internazionale ed europeo orientato alla totale parificazione dello

status di figli senza che il tipo di rapporto tra i genitori possa influire sullo stato giuridico degli stessi.

Il commento qui proposto è quanto mai opportuno poiché presenta il d.d.l. 2805/11 in materia di filiazione e riconoscimento dei figli naturali, ed illustra come le modifiche in esso contenute possano consentire il raggiungimento del fine dichiarato: la

parificazione dello status di tutti i figli indipendentemente dal tipo di rapporto intercorrente tra i genitori.

Il d.d.l. viene esaminato in tutti i suoi dettagli e vengono approfonditi i rapporti ed i possibili conflitti con la normativa già esistente nonché con la normativa internazionale e sovranazionale in materia.

Questo commento ha il pregio di delineare le criticità e le carenze attualmente presenti nel nostro ordinamento e vagliare, partendo da questi punti critici evidenziati, le ipotesi di modifica e di risoluzione degli stessi, senza mancare di confrontare la prospettiva adottata dal d.d.l. commentato con quelle altre che teoricamente si potrebbero porre.

L’autrice, che sebbene giovane si avvale di un’ottima esperienza



maturata “sul campo”di questi argomenti specifici -nel corso di un lungo periodo di stage effettuato presso gli uffici giudiziari minorili, confrontandosi con le norme in materia di filiazione e relazioni parentali, ma anche con le oggettive carenze nella loro applicazione pratica- mette bene in evidenza i punti di forza del d.d.l., quali il disegno politico generale e il senso complessivo avuto di mira: quello di un adeguamento effettivo alla normativa internazionale e del perseguimento di una sostanziale eguaglianza tra figli, in attesa di una riforma più ampia che investa anche altri campi della società.

Grazie ad un’analisi approfondita delle norme proposte e ad un continuo raffronto con gli obbiettivi proposti, il commento bene sottolinea anche gli oggettivi punti deboli di un progetto che, sebbene forte sul piano delle modifiche normative sostanziali, non lo è altrettanto sul piano delle norme processuali, creando così l’inconveniente di una normativa di problematica e difficile attuazione proprio nelle parti più innovative e necessarie.

Fa da sfondo e completa il quadro delineato anche una rassegna organica e ragionata dei progetti di riforma in materia di filiazione presentati nelle ultime due legislature, a riprova sia della necessità di provvedere in tempi brevi sia della difficoltà di raggiungere soluzioni normative ampiamente condivise.

Il punto di vista di questo commento è interessante perché, oltre a prospettare una rassegna completa delle norme esistenti, di quelle mancanti e di quelle proposte, è bene attento a non prescindere mai dalle interpretazioni che, della normativa attuale, la giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione ha dovuto e saputo offrire nel corso del tempo, evidenziando così che l’attuale quadro normativo in questa, come in altre materie, è costituito da norme di matrice legislativa e da norme, altrettanto fondamentali, di matrice sostanzialmente giurisprudenziale, sottolineando così un punto cruciale dell’attuale momento normativo.

Vale a dire l’esistenza di un diritto giurisprudenziale vivente che,

pur senza raggiungere le caratteristiche di common law in cui il precedente giudiziario è vincolante, si confronta con una nuova tendenza in materia di creazione del diritto e di struttura delle fonti



normative: quella transgovernalistica secondo cui lo Stato come entità singola e suprema (e soprattutto nazionalistica) non sta scomparendo, ma si sta disgregando nelle sue parti funzionalmente distinte. Queste parti dialogano con i loro omologhi di altri Paesi e, a volte, costituiscono un nuovo ordine normativo.

La comunità globale delle norme che nascono dalla comunicazione di queste “reti” giudiziarie dà vita ad una nuova, interessante parte dell’ordine legale in cui singoli elementi normativi ed istituzionali di ciascun Paese finiscono per comunicare e doversi relazionare con analoghi elementi ed istituzioni di altri Paesi, permeandosi l’un l’altro anche oltre il funzionamento “classico” di una struttura delle fonti normative dei

paesi di civil law1. La conclusione prospettata dall’autrice e, a nostro parere, assai

condivisibile, tuttavia, è che anche un buon punto di partenza quale il d.d.l. commentato, che offre spunti interessanti ed ormai indilazionabili, non potrà comunque prescindere da una riforma più radicale e più profonda del diritto di famiglia nel senso dell’adeguamento agli accennati indirizzi internazionali e sovranazionali

1 Per i presupposti teorici di questa teoria e di ciò che ne può conseguire sul piano delle

fonti normative si veda A. SANTOSUOSSO, The disaggregation of law into elementary

particles and the interactions among them, http://unipv- lawtech.eu/lang1/alst-archive.html

http://unipv-lawtech.eu/lang1/alst-archive.html

http://unipv-lawtech.eu/lang1/alst-archive.html

ROMAGNOLO – Figli legittimi e figli naturali: disciplina vigente e prospettive di riforma alla luce del d.d.l. n. 2805/2011 - Cap. I - Introduzione


CAPITOLO I INTRODUZIONE

1. Verso la parificazione tra figli legittimi e figli naturali Il presente lavoro si propone l’obiettivo di prospettare un

commento ragionato al disegno di legge n. 2805/S della XVI legislatura in materia di riconoscimento dei figli naturali, approvato dalla Camera dei Deputati il 30 giugno 20112 ed assegnato nel luglio 2011 alla Commissione Giustizia3.

La ratio di tale disegno di legge consiste nel raggiungere

all’interno del nostro ordinamento la parificazione dello status di figlio, abolendo l’attuale distinzione tra figlio legittimo, nato all’interno del matrimonio, e figlio naturale, nato al di fuori del matrimonio.

Nonostante l’apparente irrilevanza di tale distinzione, in concreto la differenza tra figlio legittimo e figlio naturale rileva non solo dal punto di vista sostanziale, ma anche dal punto di vista processuale, come risulta da copiosa giurisprudenza costituzionale e di legittimità in materia4.

2 Cfr. C. 2519 XVI legislatura, T.U. con C. 3184, C. 3247, C. 3516, C. 3915 (Gov.), C. 4007, C. 4054, approvati in testo unificato. 3 Al momento in cui si scrive (dicembre 2011) l’esame non è ancora iniziato. 4 Per un esame approfondito della giurisprudenza di legittimità e costituzionale in materia di filiazione vedi infra cap. III par. 3 e tutta la sezione II. 5 Secondo i dati Istat in Italia al continuo aumento delle coppie di fatto corrisponde un calo dei matrimoni; attualmente in Italia vi sono circa 500.000 coppie di fatto, mentre nel 2005 sono stati celebrati solo 250.000 matrimoni. Come dato di paragone, si può far riferimento al 1972, anno in cui si celebrarono 419.000 matrimoni. Ancora, è in aumento il numero delle coppie di fatto che scelgono di avere figli: si tratta di circa 3 Al momento in cui si scrive (dicembre 2011) l’esame non è ancora iniziato. 4 Per un esame approfondito della giurisprudenza di legittimità e costituzionale in

materia di filiazione vedi infra cap. III par. 3 e tutta la sezione II.



Il tema della parificazione dello status di figli offre numerosi spunti di riflessione in materia di filiazione, spunti che devono essere presi in considerazione e valutati per comprendere appieno il significato della scelta del legislatore di abolire la distinzione tra figlio legittimo e figlio naturale.

In particolare, una scelta di questo genere proviene dalla constatazione che sempre più numerose sono le famiglie di conviventi5, che la Politica deve in ogni caso garantire il rispetto dei principi fondamentali previsti dal dettato della Carta costituzionale che da un lato riconosce i diritti della famiglia fondata sul matrimonio e dall’altro tutela i diritti dei figli anche se nati al di fuori del matrimonio.

Una scelta di tal genere è inoltre imposta per garantire il rispetto dei principi sanciti a livello sovranazionale, i quali richiedono agli Stati membri di tenere in giusta considerazione l’opinione del minore in relazione alle questioni che lo riguardano, di parificare il più possibile le situazioni familiari nell’ottica del rispetto del principio di uguaglianza e, soprattutto, sanciscono il diritto del minore alla bigenitorialità e alla non discriminazione dovuta ad una disparità di trattamento nell’affidamento in caso di separazione o di divorzio.

Il d.d.l. n. 2805, dunque, non riguarda strettamente la materia del riconoscimento dei figli naturali, ma propone una più generale modifica alla disciplina della filiazione, avendo ripercussioni anche sulla scelta del cognome, sulle modalità di affidamento, sulla definizione di parentela, sulla materia ereditaria e sulle competenze degli organi giudicanti.

5 Secondo i dati Istat in Italia al continuo aumento delle coppie di fatto corrisponde un calo dei matrimoni; attualmente in Italia vi sono circa 500.000 coppie di fatto, mentre nel 2005 sono stati celebrati solo 250.000 matrimoni. Come dato di paragone, si può far riferimento al 1972, anno in cui si celebrarono 419.000 matrimoni. Ancora, è in aumento il numero delle coppie di fatto che scelgono di avere figli: si tratta di circa 80.000 nati all’anno, che rappresentano il 16% dei nati in Italia ogni anno, mentre dieci anni fa i nati fuori dal matrimonio rappresentavano solo l’8% dei nati, dimostrando quindi che in un decennio il numero è raddoppiato.



2. Piano dell’opera Il presente lavoro si propone di rivolgere particolare attenzione

agli aspetti più innovativi ed ai nodi critici più interessanti che emergono dal testo del disegno di legge.

Per comprendere la portata delle modifiche proposte e per cogliere le implicazioni che in concreto esse comportano, si procederà in primo luogo all’analisi della normativa sovranazionale

in tema di parificazione dello status di figlio, con riferimento all’intento del legislatore di armonizzare le norme di diritto interno con i principi dettati dalla normativa dell’Unione europea e dalla

normativa internazionale in tema di parificazione dello status di figlio.

In secondo luogo si procederà ad un excursus relativo alle tappe fondamentali della storia della normativa italiana in materia di filiazione a partire dai principi sanciti dalla Carta costituzionale, con particolare attenzione alla riforma del diritto di famiglia avvenuta nel 1975 con la legge n. 151 e alla innovativa legge n. 54 del 2006 in tema di affidamento della prole in caso di separazione o divorzio dei genitori.

L’analisi proseguirà con un commento agli orientamenti giurisprudenziali più rilevanti in tema di filiazione, fondamentali per comprendere le implicazioni che derivano dall’applicazione in concreto della normativa ed il necessario e delicato bilanciamento tra diritti che deve seguire il criterio del superiore interesse del minore nella valutazione di ogni singolo caso concreto.

Infine, dopo una sintetica analisi dei principali progetti di riforma in tema di parificazione dello status di figlio presentati negli ultimi anni e dopo aver fornito tutti gli strumenti necessari per avere un quadro d’insieme della attuale situazione della disciplina in tema di filiazione, si procederà all’analisi puntuale degli articoli costituenti il disegno di legge n. 2805, con l’obiettivo di valutarne complessivamente gli aspetti innovativi e quelli più critici, anche e soprattutto dal punto di vista applicativo.



§§§

ROMAGNOLO – Figli legittimi e figli naturali: disciplina vigente e prospettive di riforma alla luce del d.d.l. n. 2805/2011 - Cap. II - Il contesto internazionale ed europeo


CAPITOLO II IL CONTESTO INTERNAZIONALE ED EUROPEO

SEZIONE I I PRINCIPALI DOCUMENTI ONU

1. Cenni generali sulla tutela dei diritti del minore in qualità

di figlio

Il XX secolo è stato denominato6 «il secolo dei diritti» in quanto

mai come nel corso del ’900 l’attenzione di molti Governi e della comunità internazionale è stata rivolta alla promozione e alla tutela di sempre più nuovi e numerosi diritti.

Una interessante ripartizione, attenta al profilo storico-cronologico, suddivide i diritti in generazioni7.

Quelli di prima generazione sarebbero i diritti individuali della persona, quali i diritti civili, politici ed economici codificati nelle Costituzioni liberali; quelli di seconda generazione sono ricondotti ai diritti sociali affermatisi dopo la seconda guerra mondiale. A questi si affiancano quelli di terza e quarta generazione codificati negli ultimi decenni e che sono legati, i primi, all’evoluzione della dimensione internazionale, come il diritto alla pace o a disporre di un ambiente salubre; i secondi allo sviluppo tecnologico e alle nuove frontiere del sapere scientifico.

A proposito dei diritti di seconda generazione ovvero dei diritti sociali, è importante rilevare come proprio la tutela dell’infanzia e della famiglia abbia occupato un posto di primo piano nel dibattito

6 Così MORO A.F., Proposte preoccupanti di riforma della giustizia minorile, in Minorigiustizia, 2001, 3, p. 16.

7 Vedi CAIELLI M., I diritti fondamentali, in PALICI DI SUNI E. (a cura di), Diritto

costituzionale dei Paesi dell’Unione Europea, CEDAM, 2007, p. 240.



sia interno che internazionale. Ai fini della nostra trattazione interessa dunque ripercorrere le

tappe più significative che hanno portato all’attuale modo di concepire e di dare attuazione ai diritti per i minori, con particolare riferimento ai diritti degli stessi in qualità di figli.

La realizzazione di documenti a tutela di questi diritti ha nel tempo risentito della mentalità, dei valori e delle varie culture della società e anche il momento storico e le condizioni economiche tuttora influenzano il livello di tutela che può essere garantito ad un minore ed alla sua famiglia.

Come si cercherà di dimostrare nel corso della trattazione, in tema di parificazione dello status di figli attraverso il rispetto del diritto di uguaglianza le legislazioni nazionali, ed in particolare quella italiana, sono ancora lontane dal garantire la parità di trattamento tra i figli legittimi, nati da genitori coniugati, e figli naturali, nati da genitori non coniugati. Ciò dipende in larga misura dallo stretto legame che intercorre tra la normativa relativa al matrimonio e al divorzio e la disciplina relativa ai diritti dei figli, quando invece la scissione delle due materie risulterebbe più coerente con i principi sanciti in ambito internazionale.

In particolare la disciplina congiunta comporta la confusione del piano relativo al rapporto, matrimoniale o di sola convivenza, che intercorre tra un uomo e una donna con il piano relativo al rapporto di questa coppia, in funzione genitoriale, nei confronti del figlio, il quale esiste come figlio indipendentemente dal tipo di relazione intercorrente tra i genitori e che invece subisce discriminazioni attraverso una disparità di trattamento dovuta proprio alla tipologia di rapporto esistente tra i suoi genitori.

Nella disciplina relativa ai diritti del minore in qualità di figlio, ancora si tende a considerare la sussistenza di tali diritti in via indiretta, ovvero disciplinando i comportamenti dei genitori, equiparando condizioni diverse quali il rapporto di matrimonio o di convivenza tra i genitori, sancendo il diritto di uguaglianza tra uomo e donna anche nell’attribuzione del cognome al figlio, senza mai considerare direttamente la posizione del minore.

Per questa ragione nell’analisi dei principali documenti



internazionali relativi alla filiazione saranno commentati anche documenti inerenti essenzialmente al diritto di famiglia, dai quali però è possibile estrapolare una serie di principi relativi alla condizione ed allo status di figlio.

2. La Convenzione dei diritti del fanciullo - 1989 A livello internazionale8 il pilastro fondamentale nell’ambito dei

diritti dei minori è senza dubbio la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo. Siglata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata da 191 Stati, questa Convenzione è il documento sui diritti umani più ratificato al mondo9. Approvata all’unanimità dai rappresentanti degli Stati riuniti nell’Assemblea Generale dell’ONU, la Convenzione ha assunto un significato storico: con questo testo, infatti, «per la prima volta i diritti dei bambini sono entrati a pieno titolo nel mondo giuridico internazionale, dopo avervi fatto comparse più o meno marginali»10.

Tra gli articoli più rilevanti ai fini della trattazione spicca l’art. 2, con il quale gli Stati parti si impegnano a rispettare e a garantire i diritti previsti dalla Convenzione a tutti i fanciulli che dipendono dalla loro giurisdizione, senza alcuna distinzione o discriminazione relativa alla nascita o a qualsiasi altra circostanza; grazie a questo articolo è quindi possibile affermare che i figli sono tutti uguali, senza che alcuna differenza possa essere fatta per nascita o per altre circostanze relative alla condizione dei genitori.

L’art. 2.1, inoltre, rafforza l’assunto sancendo che «gli Stati parti devono adottare tutti i provvedimenti appropriati affinché il

8 Vedi AA.VV., La tutela internazionale dei diritti del fanciullo, a cura di BEGHÈ

LORETI, 1995. 9 L’Italia ha ratificato la Convenzione sui diritti del fanciullo con la Legge di ratifica n. 176 del 27 maggio 1991, depositata presso le Nazioni Unite il 5 settembre 1991. Vedi

VERCELLONE P., La Convenzione internazionale dei diritti del fanciullo e

l’ordinamento italiano, in Minorigiustizia, 1993, 1, pp. 124 e ss. 10 UNICEF, I bambini ed i loro diritti, 2001, p. 1.



fanciullo sia effettivamente tutelato contro ogni forma di discriminazione motivata dalla condizione sociale dei suoi genitori».

Più in generale, l’art. 3.1 sancisce il superiore interesse del minore quale criterio prevalente nelle decisioni relative ai fanciulli di competenza degli organi preposti; l’art. 3.2 prevede inoltre che gli Stati parti debbano assicurare al fanciullo la protezione e le cure necessarie al suo benessere «in considerazione dei diritti e dei doveri dei genitori», a riconferma del fatto che ciascun ordinamento interno dovrebbe garantire la non discriminazione dei figli rispetto all’attribuzione del cognome e rispetto alla nascita nel matrimonio o al di fuori di esso, in un’ottica di parificazione dello status di figli.

L’art. 7 garantisce ai fanciulli il diritto al nome, al cognome e, soprattutto, il diritto alla bigenitorialità, ovvero il diritto ad essere allevati da entrambi i genitori, non essendo rilevante dal punto di vista dei diritti del minore la condizione di coniugati o conviventi dei genitori.

L’art. 9.3 prevede che nel caso di genitori separati il minore abbia comunque il diritto ad intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i genitori, nell’ottica di preservare in qualche modo il diritto alla bigenitorialità11 di cui all’art. 7.

Infine, risulta di grande rilevanza l’art. 12 della Convenzione, il quale sancisce il diritto del minore ad essere ascoltato12, quando capace di discernimento, su ogni questione che lo interessi, tenuto conto della sua età e del suo grado di maturità; questo principio è stato sancito per la prima volta nel 1989 e ribadito in numerosi documenti internazionali a riconferma dell’importanza di tale strumento, valido non solo ai fini del rispetto delle garanzie fondamentali rivolte ai fanciulli, ma anche e soprattutto ai fini della valutazione e dell’individuazione del reale superiore interesse del

11 Per alcune riflessioni sul tema della bigenitorialità vedi POLLICE P., L’interesse del

minore, in Diritto e G iurisprudenza, 2003, pp. 17 e ss.; SCIANCALEPORE G., L’interesse del minore nella crisi familiare, in Famiglia e Diritto, 2002, pp. 611 e ss. 12 Vedi LIUZI, L’ascolto del minore tra convenzioni internazionali e normativa

interna, in Famiglia, 2001, p. 675.



minore. 3. La Convenzione sull’eliminazione delle forme di

discriminazione nei confronti della donna - 1979

Nell’ottica di un’analisi dei documenti internazionali che si

occupano, anche indirettamente, dell’uguaglianza dello status di figli, risulta opportuno citare la Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata dall’Assemblea Generale dell’ONU il 18 dicembre 1979, entrata in vigore internazionale nel 198113.

Il raggiungimento della parità e dell’uguaglianza tra uomo e donna, infatti, ha delle ricadute a livello familiare, come si evince dal preambolo alla Convenzione in cui si afferma l’importanza fondamentale del ruolo sociale della maternità e del valore del ruolo di entrambi i genitori nella famiglia e nell’allevamento dei figli, rendendosi necessaria una condivisione delle responsabilità tra genitori, anticipando l’elaborazione del diritto alla bigenitorialità in capo ai figli oggetto della Convenzione sui diritti del fanciullo adottata soltanto dieci anni dopo.

Ai fini della trattazione risulta interessante l’art. 5, il quale prevede che gli Stati membri debbano prendere ogni misura necessaria a garantire il riconoscimento della responsabilità comune di uomini e donne nell’allevamento e nella crescita dei figli, tenendo sempre presente che l’interesse dei figli deve essere la considerazione principale. Pur apparentemente distante dal tema oggetto della trattazione, tale articolo consente invece di sottolineare come a livello internazionale si sia scelto di privilegiare l’aspetto dell’uguaglianza tra uomo e donna anche nell’ambito della vita familiare, evitando volutamente di utilizzare i termini marito e moglie i quali implicano una relazione familiare che

13 L’Italia ha ratificato la presente Convenzione il 10 giugno 1985 con un ordine di esecuzione dato con la Legge n. 132 del 14 marzo 1985.

Il




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ISBN : 978-88-95578-79-8


Il presente commento al d.d.l. n. 2805/2011

mento al d.d.l. n. 2805/2011 in materia di

filiazione e di riconoscimento dei figli naturali ha

l’obiettivo di analizzare le modifiche al codice

civile ed al codice di procedura civile in concreto

proposte dal legislatore per raggiungere la

parificazione tra status di figli inquadrandole nel

contesto internazionale e nella cornice delle

norme costituzionali per comprendere, anche alla

luce dell’interpretazione della giurisprudenza

della Corte costituzionale e della Corte di

Cassazione, la portata di questa riforma e per

valutare se ed in che modo tutte le problematiche

attualmente esistenti in materia di filiazione

siano state conciliate dal legislatore all’interno di

questo documento.

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