04/21/23 1FAVIER DUBOIS & SPAGNOLOWWW.FAVIERDUBOISSPAGNOLO.COM

FIDEICOMISO de GARANTIA

Y

SUSTENTABILIDAD LEGAL

Por Eduardo M. Favier Dubois (h)

emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

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FIDEICOMISO EN GENERAL CARACTERISTICAS

• BIFRONTE– CONTRATO– PROPIEDAD FIDUCIARIA: REQUISITOS

PROPIOS

• ALTERIDAD– DIVERSIDAD FIDUCIANTE – FIDUCIARIO– DIVERSIDAD FIDUCIARIO -

BENEFICIARIO

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CARACTERISTICAS(CONTINUACION)

• VEHICULARIDAD– DE NEGOCIO SUBYACENTE – QUE DEBE SER EXPLICITO – AL QUE ESTA SUBORDINADO

• NEUTRALIDAD– NO HAY ENRIQUECIMIENTO– ES GRATUITO U ONEROSO SEGÚN LO

SEA EL NEGOCIO SUBYACENTE

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CARACTERISTICAS(CONTINUACION)

• TEMPORALIDAD– NO INSTANTANEO.

• PLASTICIDAD– INCORPORACIONES POSTERIORES– PREVISION EXPRESA Y PAUTADA

• RENDICION DE CUENTAS– AL BENEFICIARIO– AL FIDUCIANTE

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LIMITES LEGALES

• LICITUD DEL NEGOCIO SUBYACENTE

• NO PUEDE UTILIZARSE PARA SORTEAR PROHIBICIONES PERSONALES DEL FIDUCIANTE.

• NO PUEDE REEMPLAZAR UN NEGOCIO TIPIFICADO POR LEY EN TUTELA DE TERCEROS– EJ. LA SOCIEDAD COMERCIAL.

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FIDUCIANTE SOCIEDADCOMERCIAL: REQUISITOS

• SI SE TRATA DE UN ACTO EXTRAORDINARIO DE ADMINISTRACION– EXIGIR ASAMBLEA EXTRAORDINARIA

• SI SE TRATA DE UN ACTO GRATUITO O DE GARANTIA A FAVOR DE SOCIOS– EXIGIR UNANIMIDAD Y VERIFICAR

SOLVENCIA CIVIL Y COMERCIAL.

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FIDEICOMISO DE GARANTIA:CONCEPTO

• UNA PERSONA ( FIDUCIANTE) TRANSFIERE BIENES AL FIDUCIARIO

• PARA GARANTIZAR CON ELLOS O CON SU PRODUCIDO EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACION PROPIA O DE UN TERCERO A FAVOR DE SU ACREEDOR (BENEFICIARIO),

• DEBIENDO REITEGRARSE LOS BIENES A SU TITULAR ORIGINAL (FIDEICOMISARIO) EN CASO DE QUE SE ABONE POR SEPARADO LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL O DE QUE, PAGANDOSE ÉSTA CON SU PRODUCIDO, EXISTA REMANENTE

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VARIANTES

• FIDEICOMISO SOLO DE GARANTIA: – EL DEUDOR PAGA CON OTROS FONDOS LA

DEUDA PRINCIPAL Y SOLO EN CASO DE INCUMPLIMIENTO SE EJECUTA EL BIEN FIDEICOMITIDO

• FIDEICOMISO DE GARANTIA Y PAGO: – LA DEUDA PRINCIPAL SE PAGA CON LOS

FRUTOS O EL PRODUCIDO DEL BIEN DADO EN FIDEICOMISO.

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FUNCIONAMIENTO

• SE DESIGNA BENEFICIARIO AL ACREEDOR• - EL FIDUCIARIO NO PUEDE SER EL PROPIO

ACREEDOR (CONSENSO ACTUAL)• - AL VENCER LA OBLIGACION PRINCIPAL EL

FIDUCIARIO DEBE CONSTATAR SU PAGO.• - EN CASO CONTRARIO PROCEDE A VENDER

PRIVADAMENTE LOS BIENES, A PAGAR CON SU PRODUCIDO AL BENEFICIARIO Y A ENTREGAR EL REMANENTE AL FIDEICOMISARIO.

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VENTAJAS:

• CONSTITUYE UNA GARANTIA “AUTOLIQUIDABLE”: SE REALIZA EL BIEN SIN REMATE JUDICIAL

• MAS RAPIDEZ. MEJOR PRECIO.• BAJA LA TASA DE INTERES• ACTIVA EL CREDITO• PUEDE RECAER SOBRE INTANGIBLES Y/O

FLUJOS DE FONDOS FUTUROS• MENORES GASTOS.

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VALIDEZ

• ES VALIDO EN GENERAL.• NO ES DERECHO REAL POR LO QUE

NO VULNERA EL “NUMERUS CLAUSUS” LEGAL.

• SE CONDICIONA A LA NO APROPIACION DEL BIEN POR EL ACREEDOR EN CASO DE NO PAGO DE LA DEUDA (ART.3222 COD.CIVIL)

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EFECTOS

• TRANSMISION PRO SOLVENDO Y NO IN SOLUTUM

• LA DEUDA PRINCIPAL QUEDA EN EL PATRIMONIO DEL DEUDOR

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CESIONES DE CREDITOS: OBJETO

• CREDITOS FUTUROS– FLUYENTES

• CREDITOS EVENTUALES:– EL REQUISITO DE LAS NEGOCIACIONES

EN CURSO

• FLUJOS DE FONDOS FUTUROS:– EL PROBLEMA DE LA AFECTACION DEL

CAPITAL DE TRABAJO

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ACCESORIEDAD

• ES ACCESORIO DE UNA OBLIGACION PRINCIPAL DE LA QUE SIGUE SU SUERTE.

• EN CASO DE NULIDAD, INEXISTENCIA O CANCELACION DE LA OBLIGACION PRINCIPAL SE EXTINGUE EL FIDEICOMISO.

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ESPECIALIDAD

• EN CUANTO AL CREDITO– CAUSA, ENTIDAD Y MAGNITUD DE LA

OBLIGACION GARANTIZADA.

• EN CUANTO A LOS BIENES QUE LO GARANTIZAN

• EN INTERES DE LOS TERCEROS ACREEDORES

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NOTIFICACION AL DEUDOR CEDIDO

• CREDITOS EXISTENTES AL MOMENTO DEL CONTRATO– NOTIFICACION INDIVIDUAL.– ACTO PUBLICO

• CREDITOS FUTUROS O EVENTUALES– PROBLEMA DE LA NOTIFICACION A

DEUDOR INEXISTENTE.– INSUFICIENCIA DE EDICTOS.

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NOTIFICACION (CONT)

• CESION DE CARTERA DE CREDITOS PARA GARANTIZAR LA EMISION DE TITULOS VALORES (ARTS.70/72 LF):– INNECESARIEDAD DE NOTIFICACION

• SI HAY PREVISION CONTRACTUAL

• Y ACTO UNICO INDIVIDUALIZANDO CADA CREDITO

– HIPOTESIS DE AUSENCIA DE OFERTA PUBLICA.• EXIGENCIA DE ACTO AUTENTICO INDIVIDUAL

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FIDEICOMISO INMOBILIARIO DE GARANTIA

• SI EL DEUDOR FIDUCIANTE CONTINUA CON LA EXPLOTACION DEL INMUEBLE Y DEBE RENDIR CUENTAS AL FIDUCIARIO NO ES VALIDO POR INCUMPLIR REGLAS:– DEL COMODATO.– DE LA TRADICIÓN.– DE LOS ROLES DEL FIDEICOMISO

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FIDEICOMISO DE ACCIONES EN GARANTIA

• FORMALIDADES– ANOTACION DEL FIDUCIARIO EN EL

LIBRO DE REGISTRO DE ACCIONES.– INFORMACION REQUERIDA POR LA

RG.2/6 DE LA I.G.J.:• CONTRATO.• VINCULACIONES DE PARTICIPES• ALCANCES DE RESTRICCIONES AL

FIDUCIARIO.

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CUESTIONES CONTROVERTIDAS

• A QUIEN CORRESPONDE EL DERECHO DE VOTO: AL FIDUCIARIO, AL ACREEDOR BENEFICIARIO O AL FIDUCIANTE.

• EL VOTO DEL FIDUCIARIO DESIGNADO POR EL ACREEDOR CUANDO SE TRATA DE UN ACREEDOR DE LA SOCIEDAD GARANTIZADO CON EL PAQUETE MAYORITARIO: CONFLICTO DE INTERESES, ABSTENCION, DAÑOS Y/O NULIDAD.

• SITUACION EN CASO DE CONCURSO PREVENTIVO DONDE SE PRESENTA A VERIFICAR LA OBLIGACION GARANTIZADA.

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CUESTIONES (CONT)

• EXIGENCIA DE PLURALIDAD DE FIDUCIARIOS?• EL RECHAZO DEL PEDIDO DE CONVOCATORIA A

ASAMBLEA FORMULADO POR UN FIDUCIARIO DE GARANTIA A LA I.G.J. – (CASO “BS.AS. BROADCASTING”)

• ¿A QUIEN CORRESPONDEN LAS EXIGENCIAS, LIMITACIONES, INCOMPATIBILIDADES, PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDADES QUE LA LEY ATRIBUYE AL SOCIO Y/O AL CONTROLANTE Y/O AL ADMINISTRADOR DE HECHO Y/O AL SOCIO OCULTO– FIDUCIARIO, FIDUCIANTE O BENEFICIARIO?.– LA CLAVE DE LAS INSTRUCCIONES DE VOTO.

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CONCURSO PREVENTIVO DEL FIDUCIANTE

• VERIFICACION DEL CREDITO– OBLIGATORIA U OPTATIVA?

– QUIROGRAFARIA, PRIVILEGIADA O “PREFERENTE”?

• NO HAY “PREFERENCIA” DISTINTA AL PRIVILEGIO NI MENCION DEL FIDEICOMISO EN LA LEY CONCURSAL.

• NO HAY BIEN EN PATRIMONIO DEL CONCURSADO SINO UN DERECHO PERSONAL DEL BENEFICIARIO CONTRA EL FIDUCIARIO Y NO CONTRA EL CONCURSADO.

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VERIFICACION (CONT)

• VERIFICACION FIRME O CONDICIONAL?

• PUEDE REALIZARSE EL BIEN PENDIENTE LA VERIFICACION?– ACCESORIEDAD.– DEBERES DEL FIDUCIARIO.

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SUSPENSION DE LA EJECUCION POR JUEZ DEL

CONCURSO• LAS MEDIDAS CAUTELARES

CONCURSALES ATIPICAS.• LA DOCTRINA DE LA PRESERVACION

DEL FLUJO DE FONDOS DURANTE EL CONCURSO PREVENTIVO.

• LA DOCTRINA DE LA IGUALDAD DE LOS ACREEDORES HASTA LA VERIFICACION.

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JURISPRUDENCIA

• CONTRA LA SUSPENSION– “EMPRENDIMIENTOS HIPOTECARIOS”– “LITORAL CITRUS”

• A FAVOR DE LA SUSPENSION– “DINAR LINEAS AEREAS”– “KAYDERS”

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JURISPRUDENCIA (CONT)

• OTROS CASOS RECIENTES:– “TRENES DE BS.AS.”

• VALIDEZ

• INOPONIBILIDAD

• NO VERIFICACION

• NO NOVACION.

– “IMSSA S.A.”• SUSPENSIÓN DE EJECUCION

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INSOLVENCIA CIVIL DEL FIDUCIANTE

• ACCIÓN DE FRAUDE PAULIANO (ART.15 L.F. Y ARTS. 961/972 C. CIVIL)

• A PEDIDO DEL ACREEDOR QUIROGRAFARIO• DENTRO DE UN AÑO DEL ACTO O DE CONOCIDO• DEUDOR EN INSOLVENCIA CIVIL• PERJUICIOS A LOS ACREEDORES• CREDITO DE FECHA ANTERIOR• ACTO A TITULO GRATUITO O ACTO A TITULO

ONEROSO SI EL ADQUIRENTE ES COMPLICE• CONTRA SUB-ADQUIRENTES SOLO SI HAY MALA

FE

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QUIEBRA DEL FIDUCIANTE

• ACCION REVOCATORIA CONCURSAL– GRATUIDAD U ONEROSIDAD DEL ACTO.

– CONOCIMIENTO DE CESACION DE PAGOS POR ALGUNA DE LAS PARTES.

– DAÑO PATRIMONIAL

– RETROATIVIDAD DE DOS AÑOS ANTES Y ACCION EN LOS TRES AÑOS DESPUES.

• EXCEPCION DE LOS FIDEICOMISOS DEL ART. 35 BIS LEY 21.526 (“BCO.CASEROS”)

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PROPUESTAS DE SUSTENTABILIDAD LEGAL

• EL FIDUCIARIO NO DEBE SER EL ACREEDOR BENEFICIARIO.

• EL NEGOCIO SUBYACENTE DEBE EXTERIORIZARSE Y SER LICITO

• LA ACCESORIEDAD DETERMINA QUE LA SUERTE DEL FIDEICOMISO DEPENDE DE LA EXISTENCIA, VALIDEZ Y SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACION PRINCIPAL.

• SI EL FIDUCIANTE ES UNA SOCIEDAD COMERCIAL EL FIDEICOMISO PUEDE REQUERIR PREVIA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA Y SI EL ACTO ES GRATUITO EXIGE CONFORMIDAD DE TODOS LOS SOCIOS Y VERIFICACION DE INEXISTENCIA DE INSOLVENCIA CIVIL O COMERCIAL.

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PROPUESTAS DE SUSTENTABILIDAD

(CONT)• NO PUEDE HABER UN FIDEICOMISO DE GARANTIA SOBRE

UN INMUEBLE EN EL CUAL ESTE QUEDE FUERA DE LA ADMINISTRACION DEL FIDUCIARIO.

• DEBE CUMPLIRSE CON LA ESPECIALIDAD RESPECTO DEL CREDITO Y NO PREVERSE LA APROPIACION DEL BIEN ENTREGADO.

• LOS CREDITOS CEDIDOS DEBEN CUMPLIR CON LAS REGLAS DE NOTIFICACION INDIVIDUAL Y DE OBJETO FUTURO.

• EN EL FIDEICOMISO DE ACCIONES EN GARANTIA NO CORRESPONDE CONFERIR DERECHO DE INSTRUCCIONES DE VOTO AL ACREEDOR BENEFICIARIO

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PROPUESTAS DE SUSTENTABILIDAD

(CONT)• EL FIDEICOMISO SOBRE FLUJO DE FONDOS

FUTUROS DEBE RECONOCER COMO LIMITE LA NO AFECTACION DEL CAPITAL DE TRABAJO DE LA EMPRESA.

• EN CASO DE CONCURSO PREVENTIVO DEL FIDUCIANTE EL ACREEDOR BENEFICIARIO DEBE PRESENTARSE A VERIFICAR COMO QUIROGRAFARIO Y CONDICIONAL, ABSTENIENDOSE DE VOTAR.

• EL FIDUCIARIO NO DEBE EJECUTAR LA GARANTIA HASTA QUE NO ESTE VERIFICADO EL CREDITO

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