MDULO DE DIREITO COMERCIAL

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MDULO DE DIREITO COMERCIAL

FALNCIA 1 Parte

E

CONCORDATA 2 Parte

PROF. CLUDIO CALLO

BIBLIOGRAFIA

FALNCIA

Os 3 Volumes de Trajano Miranda Volverde Comentrios da Lei de Falncia (No mnimo para consulta).

Os 2 volumes de Requio sobre Falncia e Concordata (Apesar de estar desatualizado, completo na parte conceitual, muito boa)

Sampaio Lacerda sobre Falncia e Concordata

Nelson Abrao (de todos o mais didtico, mas no o melhor)

O V 3 do Fbio Ulhoa sobre Falncia (ao meu ver no est bom, esta parte de falncia muito fraca, no recomendo)

Maximiliano Roteiro de Falncia e Concordata (este roteiro bom para ter uma noo)

A ltima banca do MP era o Ancon Mrcio Vale (no sei se ele vai continuar), mas ele tem alguns livros que ele gosta que so:

- Sentena de Encerramento de Falncia (idia jurdica, o livro rosa e verde)

- Fase Pr Falncial ou Preliminar (livro verde)

- Elementos de Falncia e Concordata (mas esse livro muito, muito fraco, nem ele recomenda para concurso na rea jurdica).

Jos da Silva Pacheco, livro de concordata, bem grande, mais para consulta.

FALNCIA 1 Parte

20/08/2002

LEGISLAOPor enquanto encontra-se regulada no Dec. 7661/45, mas est em tramitao no Congresso Nacional o Projeto de Lei de Falncias, que j foi chamado de Projeto de Lei de Recuperao Judicial e Liquidao, depois de vrias crticas voltou a ter o nome de Projeto de Lei de Falncia e Concordata, seu relator Batquio (Deputado Federal de SP), mas este projeto muito ruim, por isso eu acho que esta lei de 1946 ainda vai ficar por um bom tempo.

ORIGEM ETIMOLGICA

Antigamente era muito perguntado em concurso pblico a origem etimolgica de alguma palavra, famlia, etc.

O termo falncia deriva do latim fallere, e este termo tm dois sentidos, um mais comum e outro jurdico. Neste ltimo sentido d a idia de insolvncia, ou seja, o devedor tem um passivo que supera o ativo, um sentido econmico, onde o devedor tem muito mais dvidas do que crdito. Mas cuidado, que na falncia este sentido jurdico no to rgido.

E no sentido comum d idia de fraude, na Idade Mdia tinha um sentido de m-f, desonestidade, ludibriar, o devedor que tinha muitas dvidas abandonava seu patrimnio e seus credores se apoderavam daquele patrimnio abandonado para ter um ressarcimento no seu prejuzo.

Da vem a expresso que falncia pode ser chamada de quebra ou banca rota, mas no bom usar estas duas expresses porque tem aspecto criminal, tanto que o CP de 1830 usava esta expresso. Procurem sempre utilizar a expresso somente nos casos de falncia fraudulenta que aquela onde existe a prtica de crime falimentar.

Na dvida melhor usar a expresso falncia.

No sentido jurdico, que o que mais nos interessa, tem o sentido de insolvncia, e por isso a falncia tambm chamada de insolvncia mercantil, previsto na L 7661/45 (porque existe um outro tipo de insolvncia que a civil, prevista no art.748 e segs. do CPC).

CONCEITO

Nossa lei de 1945, est totalmente ultrapassada, tem uma viso liquidatria.

Dentro da lei de falncia se tem a noo de recuperao da empresa que se consubstancia no Princpio da Continuao do Negcio, da Empresa, (quando eu falo em empresa aqui no seu sentido de atividade), esta atividade deve acabar porque no tem condies de continuar, dar lucro e ter um resultado positivo, deve ser liquidada.

Mas esta atividade deve ter o tratamento de saneamento, para que possa se recuperar e continuar produzindo riquezas, na nossa Lei de 1945 o nico instrumento que procura, em tese, na teoria, a recuperao da empresa a concordata, tanto que alguns doutrinadores chamam de tbua de salvao.

Porm, a concordata da maneira que est na lei, e muitos curadores de massa procuram opinar contra a concesso da concordata porque ela na prtica usada como mecanismo de calote.

Ento, dentro desta viso concordatria de calote, tinha doutrinadores que conceituava, com muitas crticas, a falncia como sendo Um processo de liquidao judicial do devedor comerciante. Deve ser alvo de crticas porque este conceito tem viso liquidatria, e lgico que a falncia no tem como nica finalidade a liquidao.

Veremos que o processo tem 3 fases falimentares, declaratria (inicial), investigao, e liquidao, nem todas as fases existiro no processo falimentar logo existem processos que no chegam a fase de liquidao com isso a falncia no necessariamente chegar a fase de liquidao do devedor, somente uma das solues, que a mais drstica, a liquidao, isto , apurar o ativo para saldar o passivo, vender o que foi arrecadado para pagar os credores.

Se por exemplo, se ele conseguir uma concordata suspensiva vai suspender a falncia, se ele ganhar na Sena, vai conseguir pagar suas dvidas, logo no necessariamente chegar a fase de liquidao, por isso aquele conceito atcnico, j que a liquidao uma das solues e no a nica soluo. O conceito tem uma viso liquidatria (para extinguir a empresa e o empresrio), no tem viso recuperatria.

Outro conceito, mas que tambm tem algumas observaes de Requio:

A falncia configura um processo de execuo coletiva, instaurado atravs de requerimento do credor (empresrio ou no), do prprio devedor (art. 8 LF) ou de terceira pessoa (art. 9 LF, legitimidade ativa) que tem por finalidade buscar uma soluo judicial para a situao patrimonial do devedor empresrio que se encontra em situao de impontualidade (= insolvncia, alguns autores criticam quando o Requio fala em impontualidade, falando que insolvncia).

No conceito est escrito que um processo de execuo coletiva, porque se tem a pluralidade de credores, so vrios credores, todos devem se habilitar no crdito no juzo falimentar, dizendo a quantidade e a qualidade do crdito;

Este processo ser instaurado atravs de requerimento logo no pode ser instaurado de ofcio, ou seja, o juiz em seu gabinete, sem qualquer requerimento decreta a falncia, sem qualquer provocao, isso no pode. (Existe uma falncia de ofcio, mas tem outro sentido que ns veremos);

Este requerimento pode ser dos credores, do prprio devedor (no caso de autofalncia) ou de terceira pessoa (no caso de inventariante, ex. herdeiros que requerem a falncia do morto, aqueles no so credores do morto, mas sim terceiros e podem requerer a falncia);

Tem por finalidade uma soluo judicial, a falncia sempre em juzo, no existe falncia extra judicial, e tambm no visa liquidar porque no necessariamente chegar na fase de liquidao, somente uma das solues que se pode chegar em juzo. A concordata outra soluo;

Soluo judicial para a situao patrimonial, logo falncia diz respeito ao patrimnio, no a pessoa.

Do devedor empresrio, no se fala mais em comerciante, com o NCC se fala em empresrio que aquele que explora empresa ou quem a lei determina que empresrio.

Que se encontra em situao de impontualidade, logo este empresrio est mal, est em estado de insolvncia. Alguns autores criticam a palavra usada por Requio impontualidade porque a impontualidade uma espcie de insolvncia, mas no a nica.

A pessoa pode estar insolvente sem estar impontual, porque a insolvncia pelos credores pode ser pedida em 3 causas pretendi, arts 1 (impontualidade), 2 (atos taxativos praticados pelo falido) e 8 (pelo prprio devedor em caso de sua impontualidade) da LF, so 3 causas de pedir onde no art. 1 e 8 temos caso de impontualidade, j no art. 2 so arrolados atos que se praticados pelo falido demonstrar que ele est no estado de insolvncia, uma presuno, e ele neste caso no est impontual. Logo, a insolvncia mais genrica que a impontualidade e existem casos que ele no est impontual, mas est insolvente e por isso poder ser requerida sua falncia.

Por isso, alguns autores criticam a palavra impontualidade usada por Requio porque assim ele deixou de fora o art. 2, e o termo mais genrico e que deve ser usado que o devedor est em estado de insolvncia.

NATUREZA JURDICA DO ESTADO FALIMENTAR

Qual a natureza da falncia, material ou processual? controvertido, so 3 correntes.

Se por exemplo, se voc quiser saber como a ao de execuo do insolvente civil voc dever ir ao CPC, logo um instituto eminentemente processual.

Porm, no caso da falncia ns adotamos o sistema da autonomia legislativa onde a lei regula tudo, autnoma, regula o aspecto processual com recursos, prazos, se tem ou no coisa julgada, os crimes falimentares, o inqurito judicial, a nomeao do sndico, em decorrncia desta autonomia existe uma controvrsia quanto a natureza da falncia, existem 3 posies que leva em conta a predominncia

Carvalho de Mendona (posio clssica): entende que a falncia tem carter predominantemente de direito material, porque na verdade predomina a busca de uma soluo judicial.

Alexandre F. Cmara, Ancon Mrcio Valle (MP), Jorge Lobo, Sampaio Lacerda ( mais moderna, e tambm defendida pela maioria dos processualistas): falam que a falncia um instituto predominantemente processual heterotpico, isto , tem tpicos de direito material, mas predomina o carter processual porque a falncia um processo de execuo coletiva.

Prof. Srgio Campinho (professor da Cndido Mendes): entende que a falncia mista ou hbrida, ou seja, no h predominncia, tanto de direito processual como tambm de direito material, ao mesmo tempo que um processo de execuo buscando uma soluo judicial.

CARACTERSTICAS

Importante: S existe falncia no aspecto jurdico aps a sentena.

Ns veremos que no processo falimentar existem duas fases, a primeira que se inicia com o requerimento e vai at a sentena, e outra fase da sentena at a liquidao, e somente aps a sentena que existir a falncia.

Logo, antes da sentena declaratria (ou decretatria) da falncia se fala que existe um devedor insolvente, e s depois da sentena que se falar em devedor falido.

Porm, o processo falimentar se inicia no requerimento, onde se ter uma fase de conhecimento e depois outra fase de execuo.

Como s existe falncia na segunda fase aps a sentena, no podemos falar em massa falida, falido na primeira fase.

Apesar de se iniciar por requerimento, o processo falimentar se desenvolve de ofcio, logo a segunda fase, depois de prolatada a sentena realizado de ofcio ou pelo sndico.

As caractersticas da falncia so:

a) Diz respeito ao empresrio, individual ou coletivo: no ser qualquer pessoa que estar sujeito a falncia, somente empresrio, por exemplo, um profissional liberal no est sujeito a falncia. Todas as pessoas que no exploram empresa no estaro, em princpio, sujeitos a falncia porque no so empresrios. (existe uma controvrsia sobre a sociedade de economia mista se vai ou no, veremos mais adiante)

b) Deve estar em estado de insolvncia: Esta insolvncia que criticada por muitos autores, basta que seja presumida ou como chamado por Requio de insolvabilidade. (obs.: errado falar presuno de insolvabilidade, porque presuno de insolvncia). O conceito de insolvncia est no art. 478 CPC, que chamada de real ou econmica onde o passivo maior que o ativo.

Para ser decretada a falncia no necessrio se ter uma insolvncia real, porque basta uma insolvncia presumida ou jurdica, ou seja, basta que o legislador presuma esta insolvncia, por exemplo, se o devedor no pagar o valor constante no seu ttulo de crdito presume-se que ele no tem dinheiro, mesmo tendo vrios bens em seu nome, apartamento, carro, etc., mas no tem dinheiro no banco para pagar, e caso no pague este ttulo, ento ele poder ser protestado e poder requerer a falncia com base no artigo 1 (...), logo a falta de pagamento gera um insolvncia presumida e pode-se decretar a falncia mesmo no tendo a insolvncia real.

por isso que muitos credores utilizam isto como meio de cobrana, porque mesmo que o devedor no esteja em estado de insolvncia real poder requerer a falncia do devedor empresrio, e assim estar cobrando sua dvida.

** possvel a falncia de um devedor solvente? Sim, est na lei, porque o devedor est solvente no sentido econmico, porm estar insolvente presumidamente, art. 26 LF (...), de acordo com este artigo se o ativo no der para pagar o principal no vai incidir juros. Agora, a contrrio senso, se o ativo der para pagar o principal, logo vai superar o passivo, vai correr juros, logo a nossa legislao se contenta com a insolvncia presumida.

c) Somente aps a sentena declaratria, existem 3 posies quanto a natureza da sentena de falncia, se ela ou no declaratria, a lei trata como sendo declaratria. Alguns autores a chamam de sentena decretatria porque a considera constitutiva, est decretando e criando. S existe falncia juridicamente aps a sentena, e antes temos, como chama Jorge Lobbo, de falido de fato, no jurdico, antes da sentena chamado de insolvente.

d) Pluralidade de Credores, que pode estar presente ou no, existem falncias em que existe um nico credor. Com a falncia se estabelece o concurso de credores, onde todos devero se habilitar na falncia para ver seu crdito satisfeito.

e) Processo de Execuo Coletiva, justamente por ser uma pluralidade de credores ter um processo de execuo coletiva.

f) Desenvolve-se de ofcio, uma vez decretada a falncia juridicamente se desenvolver de ofcio, atravs do sndico, MP e do rgo jurisdicional.

g) Princpio da Paridade (Par Conditio Creditorium)**Caiu em uma Prova do MP: Estabelea a diferena entre o Princpio da Par Conditio Crediturium e o Princpio do Prior Tempore Retior in Iure? Para responder bastava saber a primeira palavra, Par Princpio da Paridade e Prior o Princpio da Prioridade, mais adiante trataremos da matria, era s saber isso, no precisa ficar gravando palavra em latim.

Ento, este princpio da paridade, que uma caracterstica marcante, quer dizer que quando o credor requerer a falncia, todos os credores, inclusive quem requereu, dever habilitar seu crdito no processo falimentar, todos se submetero as mesmas regras da falncia, isto , tero um tratamento paritrio, j que o devedor est insolvente, mesmo que presumidamente, dever todos se habilitar no concurso de credores e para se submeter ao mesmo tratamento paritrio, aqui temos uma paridade relativa.

Esta paridade somente ser quebrada quando houver o pagamento, porque o crdito trabalhista receber primeiro que o quirografrio, existe uma ordem de preferncia onde os crditos trabalhistas so os primeiro e o subquirografrio o ltimo.

Porm, dentro de uma mesma classe existe uma paridade absoluta, isto , se eu no tenho dinheiro para pagar os crditos trabalhistas dever haver um rateio

h) Pode ser requerida pelo prprio devedor se denomina de insolvncia confessada ou autofalncia.

i) necessariamente judicial: (Vara Empresarial de Falncia e Concordata), competncia do foro central, em uma das 8 varas.

**A falncia meio de cobrana?

Na prtica utilizada, mas existem 2 posies:

- Rubens Requio e Ancon Mrcio Valle: sim, a falncia configura meio de cobrana de acordo com art. 11, 2 LF, este artigo trata do depsito elisivo que feito antes da sentena para elidir que seja decretada (ele mandou sublinhar crdito reclamado). Estes autores entendem que esta expresso crdito reclamado a cobrana do valor, por isso entendem que a falncia meio de cobrana.

- Jurisprudncia: No meio de cobrana, na sua essncia no configura meio de cobrana. Do ponto de vista jurdico quando o credor requer a falncia do credor no vai requerer visando seu crdito, mas sim quer participar do concurso, ele quer que o Princpio da Paridade incida sobre ele tambm, quer ter um tratamento paritrio para participar do concurso de credores habilitando seu crdito.

FINALIDADES DA FALNCIA

Tem 4 finalidades:

- Satisfao de todos os credores (subjetivo)

- Arrecadao de todos os bens em poder do falido (objetivo, massa de bens)

- Conferir tratamento Paritrio aos Credores (muito importante este princpio, que ser sempre utilizado)

- Defesa da Economia, interesse pblico (aspecto publicista), porque o crdito est abalado e o Estado tem o interesse de coibir fraudes e evitar a impontualidade com o decreto falimentar, tanto que judicial, a interveno do Estado para evitar o saneamento do mercado.

Logo, na falncia existem dois interesses concomitantes, o privado que a satisfao dos credores, e o interesse pblico que a defesa da economia.

Um dos efeitos que a falncia leva a pessoa do falido que ele ficar proibido de exercer atividade comercial (empresa), art. 2 da LF, e outro efeito que ele ser desapossado de seus bens, perder a posse e administrao de seus bens que ficar com o sndico, a atividade at poder ser prosseguida, porm na administrao do sndico, art. 74 LF, por isso se tem um interesse pblico e outro privado.

ESPCIES DE FALNCIAExistem 4 espcies:

- Falncia Comum ou Ordinria, aquela que leva em conta o rito, a falncia tem o rito comum ou ordinrio, de acordo com o art. 200 LF a contrrio senso, aquela que o passivo superior a 100 vezes o salrio mnimo vigente, tem um rito mais demorado.

- Falncia Sumria, art. 200 LF, um rito mais simplificado, clere, em razo do passivo ser inferior a 100 vezes o salrio mnimo vigente.

- Falncia Frustrada, uma falncia que se frustrou, art 75 LF, uma vez prolatada a sentena declaratria de falncia e aps a nomeao do sndico para arrecadao e administrao dos bens do falido, este sindico no encontra bem algum, ou se encontrar so insuficientes para pagar a dvida, neste caso o juiz dar vista as partes e poder prolatar uma sentena encerrando a falncia. Logo, frustrou-se a falncia em decorrncia da miserabilidade da massa.

- Falncia Incidental ou Incidente (essa espcie a que mais cai em concurso), previsto nos arts. 151 3, 161, 162,174 I, 175 e 176, aquela falncia que, por exemplo, um promotor que empresrio irregular e exercer atividade de empresa, logo no estar registrado na junta porque proibido por lei exercer a atividade, mas se ele pedir concordata preventiva (que no poder ser dada j que irregular, art. 140, I), porm o juiz poder decretar sua falncia incidentalmente. Ento, no pedido de concordata suspensiva decretada a falncia incidentalmente. (Preste ateno que somente no caso de concordata preventiva, porque nos casos de concordata suspensiva o objetivo suspender uma falncia que j est decretada, logo no se poderia decretar uma falncia incidentalmente se esta j foi decretada, por isso concordata suspensiva caso de resciso da decretao da falncia).

Outro exemplo, no caso de se pedir uma concordata suspensiva, se no cumprir o planejamento estabelecido na concordata o juiz poder decretar incidentalmente, veja o art. 151, 3 LF.

No caso do art. 161 que se tem fraude, o juiz nem concede a concordata e vai decretar a falncia incidentalmente.

Logo, a falncia incidental ou incidente a falncia decretada pelo juzo falimentar incidentalmente em um requerimento de concordata preventiva quando o devedor no satisfez os requisitos, ou se satisfez no cumpriu a concordata motivando a resciso da mesma.

Ento nesse requerimento da concordata, que tem natureza jurdica processual decretada a falncia pelo juiz, mas no falncia de ofcio porque esta no existe, mas existe a falncia incidental.

**A falncia incidental pode ser chamada de falncia de ofcio?

No confundir com falncia sem qualquer requerimento, aqui pacificamente entende-se que no poder ser decretada.

Na pergunta, que controvertida, se a falncia incidental poder ser chamada de falncia de ofcio, existem 2 posies:

1 - Rubens Requio, Jorge Lobo e Jos da Silva Pacheco (dominante): entendem que a falncia incidental a denominada falncia de ofcio porque no houve requerimento falimentar, mas sim requerimento de concordata, e ainda de acordo com o Princpio da Congruncia ou correlao com o pedido, logo se o juiz decretar incidentalmente a falncia estar decretando de ofcio.

Logo, se perguntar em prova se existe falncia de ofcio voc pode responder que em princpio no existe falncia de ofcio, no entanto existe uma divergncia doutrinria se a falncia incidental pode ou no ser denominada de ofcio, em que o entendimento predominante fala que sim j que o requerimento de concordata, e no de falncia.

2 - Sampaio Lacerda: entende que no correto chamar a falncia incidental de falncia de ofcio, este termo no existe no nosso ordenamento, porque quando o juiz age de ofcio porque ele estava antes inerte, e no caso do juzo incidental o juiz no estava inerte, houve sim uma provocao com o requerimento de concordata, este autor se funda no Princpio da Inrcia.

TIPOS DE EXECUO

O estado intervem porque tem interesse em evitar a fraude e a impontualidade do mal pagador por meio da execuo.

Existem dois tipos de execuo, a singular (ou individual, que o processo de execuo contra devedor insolvente) e a coletiva e uma das espcies desta ltima a falncia.

A semelhana entre estes dois tipos, singular e coletiva, que so duas formas do Estado coibir o mal pagador.

A diferenas destas execues so:

SINGULAR OU INDIVIDUAL

- Prevista no CPC, um instituto processual.

- Para executar precisa obrigatoriamente ter o ttulo executivo, judicial ou extrajudicial, art. 584 e 585 CPC.

- Leva em conta a impontualidade, ou seja, o devedor no cumpriu a obrigao no ttulo judicial ou extra judicial

- Recai sobre um determinado bem ou determinados bens, com a penhora.

- Visa beneficiar apenas aquele exeqente determinado.

- Princpio Prior Tempore Retior in Iure, art. 612 CPC, prioridade do bem penhorado, quem penhora primeiro ter direito ao bem, a penhora d a preferncia (no existe paridade).

- No pode ser instaurada a requerimento do prprio devedor executado

- Se inicia com uma ao e termina com a sentena.

COLETIVA (FALNCIA)

- Est na LF DL 7661/45, controvertido, material, hbrido ou processual (mas para esta ltima corrente no tem diferena.

- Somente precisar de ttulo executivo se for com base no art. 1 e 8, j no caso do art. 2 no precisa porque requerida a falncia com base na prtica de algum ato pelo devedor.

- Leva em conta a insolvncia, mais abrangente, alm da impontualidade (art. 1 e 8) tambm engloba a presuno de insolvncia ou a insolvabilidade, (art. 2 LF).

- Recai sobre o patrimnio do devedor, arrecadao de todos os bens do devedor falido para satisfao dos credores, art. 39 LF

- Visa beneficiar todos os credores, art. 23 LF, em princpio.

- Princpio Par Conditio Creditorium, todos os credores se habilitam no processo porque querem um tratamento paritrio, est nos arts 23, 25, 80, 98 4 LF.

- A falncia poder ser instaurada a requerimento do prprio devedor, art. 8 LF que a insolvncia confessada ou autofalncia.

- A falncia, no aspecto jurdico, se inicia com a sentena declaratria

27/08/02

TIPOS DE INSOLVNCIA

Dentro da execuo coletiva existem dois tipos de insolvncia, porque quando a pessoa est solvente teremos a ao de execuo por quantia certa contra devedor solvente, e caso esteja insolvente teremos ao de execuo por quantia certa contra devedor insolvente (art. 748 CPC), e caso esta pessoa esteja sujeita a falncia, e em regra o empresrio, est sujeita as regras da LF DL 7661/45, farei um quadro comparativo entre a insolvncias da execuo coletiva, que so a insolvncia civil e a insolvncia coletiva,.

INSOLVNCIA CIVIL

- Est prevista no art. 748 e segs do CPC

- A insolvncia real e econmica, ou seja, o passivo deve necessariamente superar o ativo porque se no ser contra devedor solvente.

- Diz respeito ao devedor civil*, que hoje se entende que o devedor civil que no explore empresa, inclusive os que exploram atividade rural (art. 966, nico) e ainda as sociedades cooperativas (art. 982 nico).

- Somente caber concordata suspensiva, ou seja, pressupe processo.

- A natureza desta concordata contratual, um acordo entre devedor e seus credores

- Extino da obrigao: pelo decurso do tempo ou pelo pagamento integralINSOLVNCIA COLETIVA

- Est no Dec Lei 7665/41

- A insolvncia pode ser jurdica, presumida ou insolvabilidade, ou tambm insolvncia provisria, art. 26 a contrrio senso da LF.

- So os empresrios (art. 966), inclusive quem explora atividade rural com inscrio no RP (art. 971 NCC), e ainda as Sociedades por Aes (art. 982 nico).

- Cabe concordata suspensiva e preventiva de acordo com o momento

- A natureza das duas concordatas mercantil e processual, no tem possibilidade de acordo, se preencher os requisitos far jus a concordata.

- Extino das obrigaes, art. 135** LF, pelo pagamento integral, pelo pagamento parcial e pelo decurso do tempo.

*Ateno:

Com a teoria dos atos de comrcio, era comerciante todo mundo que praticasse estes atos de comrcio visando lucro e existia dois tipos de sociedade a comercial (que praticava atos de comrcio, visando lucro, no exerccio direto) e a civil (que eram os outros, e tinha o objeto civil), mas existia exceo que era a S/A, independente do objeto era sempre mercantil.

Com a teoria da empresa esta noo foi ampliada, e para ser empresrio alm de praticar atos de comrcio tambm entrar a prestao de servio, logo se tem a organizao de fatores de produo, isto , organizao de trabalho, capital, tecnologia e matria-prima, qualquer pessoa que organize estes fatores de produo visando lucro ser considerado empresrio, art. 966 NCC.

Ento, algumas sociedades civis assim consideradas de acordo com a teoria do comrcio, agora sero consideradas empresrias porque exploram empresa, exemplo clssico que todos do do consultrio mdico individual com paenas uma recepcionista ser uma sociedade civil (que com o NCC chamada de simples), porm se tiver uma clnica mdica conjugando aqueles fatores, com vrios mdicos, recepcionistas, etc, ser considerado empresrio, logo poder ir para a falncia.

E tambm estaro excludas da falncia e ser considerada sociedade simples as Sociedades Cooperativa, art. 982, nico NCC.

**Apesar do art. 135, II, LF somente falar do rateio de mais de 40%, sem falar de quem, a jurisprudncia e a doutrina (Miranda Volverde), falam que so 40% dos crditos quirografrios, logo primeiro dever pagar todos os credores anteriores, e quando chegar nos quirografrios, se pagar no mnimo 40 %, poder ter extino das obrigaes em decorrncia do pagamento parcial.

Corretores de Imvel

Antes a atividade imobiliria, era excluda do direito comercial pelo art. 191 Ccom, se fosse uma Sociedade por cota de responsabilidade limitada era considerada uma sociedade civil porque sua atividade era civil, e por isso seria regida pela insolvncia civil, CPC.

Mas se esta mesma sociedade, com objeto civil, tivesse a forma de S/A seria considerada comercial em razo do art. 2 1 da Lei da S/A, e por isso iria para a insolvncia comercial, LF.

Hoje, com a teoria da Empresa a sociedade empresarial, mesmo sendo uma LTDA no estar mais excluda da atividade empresarial, vai depender do tamanho da sociedade, da conjugao dos fatores de produo (capital, trabalho, tecnologia e matria-prima), se no tiver esta conjugao, por exemplo, aquela pessoa junto com uma outra que fica correndo atrs de pessoas para vender imveis, com um celular, ser uma sociedade simples, tem uma atividade sem estrutura empresarial.

Porm, se for uma Jlio Bogoricin, Patrimvel, que esto organizadas empresarialmente sero consideradas empresrias.

Ento, a pergunta que caia em prova sobre corretor de imvel, vai continuar caindo, mas com outro enfoque.

Ento a diferena entre a sociedade simples e empresria o objeto empresarial, salvo as hipteses legais que so as sociedades por ao (sero sempre empresarial) e as cooperativas (sero sempre civil), que decorrem da lei.

PRINCPIOS FALIMENTARES

1- Princpio da Par Conditio Creditorium ou Paridade Art. 23, 25, 80, 98 4 LF

O Fbio Ulhoa critica quando os autores falam em igualdade, porque os credores no so iguais, ms sim tem tratamento paritrio ( bom evitar usar a palavra igualdade).

Os credores com tratamento paritrio quer dizer que eles devem se submeter as mesmas regras, no existe prioridade na falncia (art. 602 CPC).

Todos os bens em poder do falido so arrecadados para satisfazer todos os credores, art. 23 LF.

Esta paridade pode ser absoluta ou relativa:

Absoluta - apenas entre a mesma classe, ex. credores trabalhistas.

Relativa entre credores de classe diferente, ex. trabalhista e quirografrio.

A paridade absoluta quebrada no momento do pagamento e se transforma em relativa.

Se no houver dinheiro para pagar os credores de uma mesma classe, devero ratear o que tem entre estes credores.

2 Princpio da Competncia Art. 7 caput LF

Significa que o Juzo Familiar competente (juzo que tem competncia porque rgo, j o juiz que pessoa pode ser impedido ou suspeito) que ser onde o devedor tem seu principal estabelecimento.

Cuidado que no se confunde com o domiclio, pode at haver, mas no so coisas iguais.

O domiclio da sociedade, sede social onde ela tem sua sede de acordo com o ato constitutivo que geralmente vem expresso, e o art. 100, a CPC fala expressamente.

**O que principal estabelecimento?

Poder ou no estar fixado no ato constitutivo, o principal estabelecimento ftico e existem dois critrios para se identifica e a doutrina diverge sobre qual critrio dever ser aplicado.

- Sampaio Lacerda, Ancon Mrcio Valle: Critrio Econmico leva em conta um aspecto econmico, tem que ver os negcios do empresrio, onde ele explora sua atividade negocial mais intensa, ento o centro de sua atividade econmica o principal estabelecimento e onde fixar o juzo falimentar

- Rubens Requio e Trajano de Miranda Volverde: Critrio Jurdico - leva em conta um aspecto formal, onde ele tem sua sede administrativa, que poder ou no se confundir com a sede social, ser onde est a diretoria, administrao, os livros empresariais da empresa, e neste caso pode ser uma casa pequena porque no leve em conta o critrio econmico.

Princpio da Competncia relativo, pois admite exceo:

(-) Exceo ou Mitigao ao princpio da competncia, o art. 7 1 LF, porque existem pessoas que no fixa sua sede em determinado local, saem de um lugar para o outro, e neste caso a falncia ser decretada no lugar em que ela for encontrada.

3- Princpio da Universalidade Art. 23 e 39 LF

Ele se subdivide em universalidade objetiva e universalidade subjetiva.

Universalidade d a idia de totalidade, a regra deste princpio que se sujeitam o universo dos credores e bens do falido, tudo formar a massa falida.

Na objetiva so todos os bens, art. 39.

Na subjetiva so todos os credores, art. 23 caput.

Exceo ao princpio da universalidade objetiva: so os bens que no se sujeitam a falncia, logo apesar de todos os bens se sujeitarem a falncia, excepcionalmente existem bens que no se sujeitam que so: - bens inalienveis, bens personalssimos, bens absolutamente impenhorveis, arts 649 CPC, 41, 42 LF, L 8009/90. E ainda os bens em poder do falido mas que pertencem a terceiros, ex cadeiras e mesas emprestados pela Brahma, sero arrecadados pelo sndico (porque ele deve arrecadar tudo) e depois a Brahma entra com ao de restituio ordinria, art 76 caput (diferente da restituio extraordinria art. 76, 2) e no estaro includos na falncia porque so passveis de restituio.

**Prova MP: Sociedade LTDA que teve a falncia decretada, o sndico arrecadou o nome e a marca, poderia ter arrecadado?

O conceito de fundo empresarial que o estabelecimento, est no art. 1142 NCC, o conjunto de bens corpreos e incorpreos.

O nome e a marca so bens incorpreos do Fundo Empresarial, a diferena entre nome e marca: que nome (L 8934/94 e no NCC est no 1155) identifica o sujeito empresrio, seja individual ou coletivo, a pessoa que explora a atividade empresarial. J a marca identifica o produto (para o Estado o servio), Lei da Propriedade Industrial (LPI, L 9279/96).

Outro elemento do fundo empresarial o ttulo do estabelecimento que identifica o ponto, local onde a atividade explorada.Tambm so elementos do fundo empresarial a cadeira, o balco a mesa, etc.

A natureza jurdica da marca bem incorpreo, e no tem carter personalssimo nenhum logo alienvel, poder ento ser arrecadada pelo sndico.

J o nome empresarial sua natureza jurdica controvertida na doutrina: (Sampaio Lacerda coloca no seu livro que firma excluda da massa)

- Fbio Ulhoa Coelho Natureza Patrimonial, quando identifica o empresrio no exerccio da sua atividade.

- Pontes de Miranda Natureza Personalssimo, quando decorre do nome dos scios, que so pessoas naturais

- Otvio Mendes Natureza Mista, tanto patrimonial (tem carter objetivo), como tambm personalssimo (tem carter subjetivo).

Existe esta controvrsia porque ns temos dois tipos de nome: Firma e Denominao

- Firma: Normalmente o nome da pessoa.

Obrigatrio para o empresrio individual

Facultativo para as sociedades coletivas, configuram excees que so: a Sociedade LTDA art. 1158 3, (antes no art. 3 DL 3708/19) e a Sociedade em Comandita por Aes, art. 281 nico L S/A e art. 1161 NCC, estas excees podem adotar firma ou denominao. Exemplo: Callo e Levy LTDA

- Denominao (facultativo somente para as sociedades coletivas)

No tem o nome dos scios, para saber quem so os scios deve ir no ato constitutivo, um nome fantasia. Ex. Restaurante Mancam LTDA

O nome empresarial, tanto a firma como a denominao, informado por dois princpios, da novidade (isto , deve ser novo, no pode ser igual ou semelhante a outro j existente) e veracidade (ou autenticidade), art. 34 L 8434. No Brasil, no tocante a formao das firmas, adotou-se o critrio da veracidade, isto , somente poder estar presente o nome das pessoas que fazem parte da sociedade para o nome ser verdadeiro.

Respondendo a pergunta do MP:

Quando eu vendo um estabelecimento, se eu adotar o nome empresarial com denominao eu poderei vender os dois juntos, logo se eu posso alienar o sndico poder arrecadar.

Porm, se eu adoto um nome empresarial com firma eu somente poderei vender o estabelecimento, sem o nome, porque vai violar o princpio da autenticidade, art. 34 L 8934, logo os compradores devero colocar o seu nome, portanto se eu no posso alienar este nome quando se adota firma ( inalienvel, art. 1164 NCC), o sndico no poder arrecadar.

Logo, pelo princpio da universalidade dos bens temos mais uma exceo que a firma.

O NCC que fala sobre isto est sendo objeto de crtica porque ao analisar o art. 1164 parece que qualquer tipo de nome, tanto firma como denominao, ms deve-se dar uma interpretao sistemtica para chegar a concluso acima. Porque o Brasil adota o sistema da autenticidade.

Diferente do sistema americano que adota o sistema de liberdade plena que poder adotar o nome que quiser e alienar qualquer nome.

J o sistema alemo o ecltico ou firmas derivadas ou misto, mistura os dois sistemas, na formao da firma deve adotar somente o nome dos scios, autenticidade, porm depois poder alienar este nome livremente e aqui se adota o sistema de liberdade plena.

**Tambm existe uma controvrsia quanto a natureza jurdica da massa falida objetiva (universalidade de direito):

- Sampaio Lacerda (dominante) entende que a massa falida uma universalidade de direito, isto , universo de bens do falido reunidos por fora legal determinado no art. 39 LF.

- Rubens Requio (minoritria) entende que a massa falida um patrimnio afetado ou com um destino especfico, ou seja, no universalidade nem de fato nem de direito, mas sim um patrimnio com destinao especfica que a satisfao dos credores. Ele entende isso porque para ele universalidade d a idia de totalidade, e nem todos os bens integram a massa, existem bens que so excludos desta universalidade.

No caso da universalidade subjetiva, onde o art. 23 fala que todos os credores se sujeitam a falncia, tambm no totalmente correto porque existem excees que so os credores que se afastam da sujeio da falncia, ex. a Fazenda Pblica, o Fisco, art. 187 CTN, porque a Fazenda tem um meio prprio de fazer a execuo fiscal, L 6830. (E depois veremos se a Fazenda poder ou no requerer a falncia do devedor, muito controvertido.)

Outra exceo, de credores que no se sujeita a falncia o nico do art. 23 (ver pg 79 deste mdulo), so crditos denominados de pr excludos, que esto elencados nos incisos, um exemplo do inciso III que fala sobre a pena, pelo Princpio da Intrancedncia (a pena no pode passar da pessoa do infrator), se a massa comportasse isso os credores seriam responsabilizado porque receberiam menos dinheiro e seriam penalizados tambm (fazer remisso as smulas 192 e 565 STF que ratificam uma a outra, mas so diferentes e vo de encontro a smula 191 STF que est prejudicada)

A smula 191 dispe inclui-se no crdito de habilitao da falncia a multa fiscal moratria, esta multa fiscal tem carter de pena, e o inciso III dispe que so pena administrativas.

Antes se falava que a multa fiscal no era pena administrativa e por isso era includa na habilitao da falncia.

Mas com as Smulas 192 e 565 demonstram que a multa fiscal pena administrativa, e por isso prejudicou a smula 191 e a multa fiscal tambm no se inclui no crdito de habilitao da falncia.

(Ver pg 151 e 152 deste mdulo que fala sobre a multa fiscal moratria da Fazenda Nacional)

4 Princpio da Unidade e Indivisibilidade Art. 7 2 LF

Muito importante, e j caiu vrias vezes em prova.

O juzo falimentar uno e indivisvel, isto , ele competente para todas as aes que dizem respeito a bens, interesses e negcios da massa falida.

Lembre que eu falei que s existe falncia aps a sentena, se o artigo fala em massa falida porque j tem sentena, logo o princpio da unidade pressupe falncia que ser dada por sentena.

**Na concordata ser aplicado este princpio? Na concordata preventiva no tem falncia, porm na concordata suspensiva tem massa porque suspende o processo? Mas eu no vou responder agora esta questo, s vou deixar consignado para vocs irem aprendendo a pensar.

Ento, pelo princpio da unidade determina a competncia absoluta para analisar todas as questes que dizem respeito a massa falida, mas tambm existem excees:

- Empregado que quer receber direitos trabalhistas, primeiro dever provar o dbito por ao de conhecimento, necessrio que se tenha um titulo executivo para comprovar o seu direito, e para isso dever entrar com uma reclamao trabalhista na justia do trabalho, art. 114 CRFB/88, somente depois poder habilitar seu dbito no processo falimentar, por isso que existe o pedido de reserva, isto , se a falncia j est em andamento e sua ao trabalhista no terminou, poder pedir ao juiz trabalhista para fazer um pedido de reserva ao juiz falimentar, para que este separe uma parte do dinheiro para ser pago quando o processo trabalhista terminar.

- L 6830/80 Ao de execuo fiscal, ser processada no juzo fazendrio, tanto as aes fiscais como tambm as parafiscais.

- Art. 7 3 LF, que quando a massa falida entra com uma ao, exemplos, revocatria (art 52 e 53 LF), reintegralizao (art. 50 LF), ao de despejo (caso o falido era o locador). A massa falida no pessoa jurdica, porm tem capacidade processual (art. 12, VII CPC) e chamada de sujeito de direito em sentido estrito (ou ente moral ou formal ou despersonificado).

Existem aes que a massa falida pode ser autora e so reguladas pela Lei de Falncia, neste caso ser competente o juzo falimentar pelo princpio falimentar.

Mas tambm existem aes que a massa falida autora s que no so reguladas pela LF, e neste caso no ser da competncia do juzo falimentar porque no so reguladas pela LF, exceo ao princpio.

Este 3 somente quando a massa falida for autora, e no artigo esta litisconsorte, mas somente o ativo.

FASES FALIMENTARES

Segundo a maioria da doutrina o processo falimentar composto de 3 fases:

1 - Fase Declaratria ou Preliminar ou Pr - falncial. (Art. 1 ao 22)

2 - Fase Informativa ou Investigativa ou Verificao ou Executiva

3 - Fase da Liquidao.

O processo um s, porm composto por 3 fases.

Porm, h quem entenda minoritariamente que a falncia somente tem as duas ltimas fases, Informativa e Liquidao, porque na 1 temos o requerimento da falncia at a sentena falimentar, uma fase de conhecimento onde o juiz conhece os fatos e se esto presentes os pressupostos falimentares, se o devedor pode falir e se ele est insolvente presumidamente. No aspecto jurdico se inicia a falncia com a sentena, e inicia a fase executiva e depois vem a fase de liquidao, por isso esta doutrina minoritria entende que s tem duas fases.

A 2 fase executiva ou investigativa onde se tem o Inqurito Judicial (que visa apurar a prtica de crime falimentar, e no foi recepcionado pela CR porque o IJ presidido pelo juiz, e fere o sistema acusatrio, juiz somente para a persecuo). Este inqurito judicial feito em apartado, no momento em que for apensado nos autos principais ocorre o arquivamento, isto , no configurou justa causa para deflagrar a ao penal.

E paralelamente aos autos principais tambm se tem o processo de habilitao, que os credores se habilitam provando que credor, a quantia e o tipo de credor (trabalhista, de garantia real, quirografrio) que poder ser objeto de impugnao, cada habilitao ser um processo que corre paralelamente aos autos principais.

tambm nesta fase que se nomeia o sndico, arrecadam-se os bens.

Esta fase termina com um aviso de publicao de edital informando o dia que ser realizado a venda judicial do que foi arrecadado.

A 3 fase se inicia com o aviso, a fase de liquidao ocorre a venda judicial dos bens para pagar os credores, terminando com a extino das obrigaes, art. 135 LF.

03/09/2002

1 FASE - DECLARATRIA OU PRELIMINAR OU PR - FALNCIAL. (Art. 1 ao 22 LF)

PRESSUPOSTOS FALIMENTARES

Existe uma controvrsia doutrinria se so necessrios 3 ou 4 pressupostos falimentares.

Rubens Requio, Sampaio Lacerda, Jorge Lobo, Fbio Ulhoa Coelho, Pontes de Miranda, (dominante) - So necessrios 3 pressupostos.

1 - Pressuposto Subjetivo, ou seja, que a pessoa esteja sujeita a falncia, a pessoa possa ocupar o plo passivo da relao processual que a falncia, esta pessoa o empresrio individual ou coletivo, mas existem algumas pessoas que so excludas da falncia.

2 - Pressuposto Objetivo, que esta pessoa sujeita a falncia deve estar no estado de insolvncia, no mnimo uma insolvncia jurdica ou presumida, tambm chamada de insolvabilidade.

3 - Pressuposto Formal que exista a sentena declaratria de falncia (apesar da lei falar que declaratria existe muita controvrsia, a posio dominante de que a sentena decretada, por isso melhor sempre colocar entre aspas na prova, e se possvel falar sobre sua natureza jurdica).

Valdemar Ferreira (minoritria) Alm destes trs pressupostos existe um quarto pressuposto.

- Pressuposto Quantitativo, necessrio que haja pluralidade de credores, mais de um credor, logo no pode haver falncia com apenas um credor, porque se for somente um dever ir para a execuo individual.

A primeira posio critica esta posio de Valdemar Ferreira porque admite que a falncia tenha somente um credor.

Pontes de Miranda critica porque a pluralidade de credores poder ou no estar presente na falncia, e no pressuposto porque quando o credor requer a falncia de algum, nesta fase do processo, o juiz somente vai verificar se a pessoa est sujeita a falncia (pressuposto subjetivo) e se est insolvente presumidamente (pressuposto objetivo), com isso decretar a falncia. O juiz no tem como saber se existe ou no outros credores, logo para ser pressuposto o juiz deveria saber se existe ou no pluralidade de credores, e no caso no tem como saber.

O juiz somente ver se existe ou no pluralidade de credores na fase executiva, quando estes forem habilitar o crdito deles, logo no se pode dizer que pressuposto, mas sim uma caracterstica j que vem depois da sentena.

Logo, para a primeira posio possvel ter falncia com apenas um credor, inclusive porque a LF omissa, no fala nada sobre hipteses de existncia de falncia com um nico credor.

E ainda, eu j deixo constado aqui que inclusive a pessoa que requereu a falncia tambm dever se habilitar no concurso de credores, mesmo tendo requerido obrigatrio que ela se habilite no concurso de credores.

Somente existem duas hipteses, que possvel ver a pluralidade de credores na fase preliminar, art. 8 LF, no caso da insolvncia confessada ou autofalncia (no bom chamar com este nome de autofalncia porque parece que ela est automaticamente decretando, e isto no verdade, ela apenas requer, o juiz poder no decretar). Neste caso poder saber porque se deve juntar a relao nominal dos credores, inciso II (...).

Outra hiptese o art. 9, III LF, o protesto por emprstimo, isto quando um credor que tem uma nota promissria vencida e protestada, mas no requereu a falncia, e vem um outro credor que tem uma nota promissria vincenda, ainda vai vencer, poder requerer a falncia com base no ttulo vencido do outro credor que protestou, com base no art. 1. Se o juiz decretar a falncia todos os ttulos vincendos sero considerados como vencidos antecipadamente ( um dos efeitos da sentena), e com isso os credores podero se habilitar.

Vamos agora analisar os trs pressupostos.

1. PRESSUPOSTO SUBJETIVO.

1.1) Legitimados Passivos Empresrios

A legitimidade passiva sobre quem pode ser o requerido, no quem pode requerer, mas sim quem poder ficar no plo passivo do processo falimentar. Hoje, quem vai a falncia no somente o comerciante, e sim o empresrio que conceituado como sendo: a pessoa natural ou jurdica (sociedade empresria), que de forma profissional, atravs de seu fundo empresarial, explora uma empresa com o fim de lucro, bem como aquelas pessoas jurdicas que a lei reputa empresrio, independentemente se exercem empresa (que adotam a forma de Sociedade por Aes, onde as duas espcies so a Sociedade Annima e em Comandita por Aes) (art. 966 c/c 982, nico NCC e art. 2 1 da L 6404/76).

A empresa no sinnimo de sociedade, mas sim tem o sentido tcnico funcional (de Alberto Asquini) que tem o conceito legal definido no artigo 966 NCC a atividade economicamente organizada atravs da conjugao de capital, trabalho, tecnologia e matria-prima (isto tudo compe fatores de produo) consistente na produo e circulao de bens e na prestao de servio, ressalvada as atividades de natureza intelectual, cientfica, artstica e literria, desde que no tenham estrutura empresarial. (Ver aula do dia 20/08/02 no Mdulo Empresarial, ele repete tudo o que deu nesta aula, sobre a teoria dos atos de comrcio e a teoria empresa).

Agora, com a teoria da empresa, teremos algumas sociedades que eram antigas civis e passaro a ser consideradas simples (sinnimo da antiga civil), porm outras sociedades que eram civis, se explorarem empresa passaro a ser considerada sociedades empresrias, e por isso estaro sujeitas a falncia, exemplo Copaindoor, Faculdade Cndido Mendes, eram civis mas agora so empresrias. Com a teria da empresa ampliou-se a noo de comerciante, pois so empresrios e podero falir

Somente as sociedades empresrias podem ir a falncia a regra, porm existem excees, so sociedades empresrias que no podem ir a falncia, algumas de forma absoluta, e algumas de forma relativa, por exemplo, a CIA Seguradora ( S/A, empresria, mas o Decreto de 1973 a exclui de forma relativa da falncia); Economia Mista ( S/A, empresria, mas controvertido se vai ou no a falncia). Ento, as sociedades por aes sempre so empresrias por fora de lei, porm podero no estar sujeita a falncia.

E tambm existem, excepcionalmente, sociedades que exploram empresa, porm no so empresrias, a Cooperativa, art. 982, nico.

1.1.1 Empresrio Individual

Pessoa natural que profissionalmente explora empresa visando lucro, atravs da sua universalidade de fato (fundo empresarial).

A Lei da Falncia, no art. 3, prev os legitimados passivos:

a)Art. 3 II Menor: O menor poder ser empresrio individual, desde que preencha dois requisitos cumulativos, ter mais de 18 anos e ter economia prpria, ou seja, recursos prprios de subsistncia.

O NCC estabelece no artigo 5 que a menoridade termina aos 18 anos, e no seu pargrafo nico, V que com 16 anos cessa a incapacidade se tiver economia prpria. Aqui temos um problema com as idades, porque o NCC estabelece que poder ter economia prpria com 16 anos, mas a LF estabelece que somente poder ir a falncia se for maior de 18 anos, qual a soluo que se ter. E ainda temos a lei penal que estabelece a imputabilidade para maiores de 18 anos, ento existe uma confuso, porque o menor poder se emancipar aos 16 anos se estabelecer economia prpria, porm no poder falir, e ainda se cometer crime falimentar no poder responder ao processo penal por ser inimputvel.

b)Art. 3 III Mulher Casada: Ela poder se estabelecer como empresria individual, independente da autorizao do marido (ou vice versa), no necessrio a vnia conjugal para exercer a atividade empresarial, logo poder falir.

Se a mulher (ou marido) casada, que uma empresria individual, tiver sua falncia decretada, qual o patrimnio que responder pelas suas dvidas? (obs: este raciocnio tambm usado no aval que tambm no necessrio vnia conjugal)

O art 3 da L 4121/62 dispe que as dvidas contradas pelo cnjuge, responder seu patrimnio, este patrimnio so os bens comuns at a meao e os bens particulares do devedor, logo os bens particulares do outro cnjuge, que no tem nada haver com a dvida, no responder na execuo.

Agora eu pergunto, este patrimnio particular, apesar deste artigo 3 falar que no pode ser atingido, poder ser atingido ou no no caso da decretao da falncia do cnjuge empresrio individual? Existem 2 posies:

- Minoritria Interpreta literalmente o art. 3 da L 4121, porque em nenhuma hiptese o cnjuge no empresrio poder ser atingido pela falncia do seu cnjuge empresrio individual.

- Dominante (STF e STJ) Vai depender do caso concreto, com base no art. 1 da L 4121, que alterou vrios arts. do CC/16, inclusive o art. 246 pargrafo nico (sobre bens reservados), o patrimnio do cnjuge no empresrio poder ser atingido se a dvida foi contrada em benefcio da famlia, dever analisar se houve ou no benefcio da famlia. E tambm, de acordo com o Princpio da vedao do enriquecimento ilcito, se a famlia tiver sido beneficiada ento seu patrimnio tambm poder ser atingido.

E ainda, existe uma controvrsia sobre este benefcio:

- Jurisprudncia dominante Presuno relativa de benefcio, iuris tantum, ou seja, a jurisprudncia presume o que houve benefcio, mas admite prova em contrria e a presuno inverte o nus da prova, logo caber ao cnjuge no empresrio provar que ele no se beneficiou.

- A smula 251 STJ pacificou o entendimento, que em casos de execuo fiscal, o credor (fisco) para executar o patrimnio do cnjuge no devedor, caber ao credor provar o benefcio, existe presuno relativa de que no houve benefcio, presuno de veracidade de ausncia de benefcio.

c)Art. 3 I - Esplio: Poder ser decretada a falncia do esplio porque a lei de forma expressa admite, lembre que ele era empresrio individual. (faa remisso do art. 3, I para os seguintes artigos: 4 2, 9 I, 39 pargrafo nico da LF e 990, 998 VI e VII, 1796 do CPC).

O esplio no pessoa jurdica, porm tem capacidade processual porque uma universalidade de direito, um sujeito de direito em sentido estrito (tambm chamado de ente formal ou ente despernoficado), isto , poder fazer tudo que a lei determina, e no art. 12, VII CPC (prev a capacidade processual do esplio), e no art. 3, I LF (prev a legitimidade passiva do esplio).

Esta falncia do esplio denominada, por alguns autores, de falncia sem falido, se perguntar na prova se existe falncia sem falido? Quer dizer, se existe falncia sem a pessoa do empresrio, e o caso do esplio. Tambm chamada de falncia Ps Mortem.

As pessoas que podem requerer a falncia, legitimidade ativa, so dos que esto no art. 9, I. Uma vez requerida esta falncia, o inventrio ficar suspenso (art. 39, nico)

Quais as Finalidades e Fundamentos para ser requerida a falncia de uma pessoa que j morreu (esplio ou ps mortem)?

A finalidade de reabilitao moral do de cujus, isto , para as pessoas no ficarem falando mal do empresrio falecido.

O fundamento, de acordo com artigo 9 I LF, somente poder ser decretada a falncia do esplio com base nos artigos 1 e 2 I porque so casos de impontualidade e sua reputao no ser maculada. J o art. 2 incisos II ao VII no poder porque temos hipteses de atos fraudulentos e ruinosos e o de cujus no poderia se defender destes atos que lhe so imputados por terceiros.

d)Art. 3 IV - Empresrio Ilegal e o Irregular: De acordo com este artigo tambm podero ter a falncia decretada, e ainda ser considerado crime falimentar. Tanto o ilegal como o irregular possui o mesmo tratamento, logo mesmo que o artigo fale somente sobre os ilegais, tambm se aplica ao irregular e ao de fato, (faa remisso deste artigo para os seguintes artigos: 8 III, 186 VI da LF e 2 Ccom).

Agora eu pergunto, o empresrio ilegal e o irregular podero requerer a sua prpria falncia? E a falncia de outro empresrio, ele poder requerer? Ou seja, tem legitimidade ativa para requerer a falncia?

Depende da hiptese, na sua prpria falncia, sim, de acordo com art. 8 III da LF poder porque o inciso fala que se no tiver registro do contrato social ( irregular) poder requerer sua prpria falncia se indicar os scios ou os estatutos em vigor, mesmo impresso, da sociedade annima.

No segundo caso, se tem ou no legitimidade ativa para requerer a falncia de outro empresrio? controvertido.

- Rubens Requio, Sampaio Lacerda (dominante): No tem legitimidade ativa. Em virtude de serem irregulares e ilegais se aplica esta sano, e por isso no podero requerer falncia de outro comerciante. E ainda, o art. 9, III, alnea a, fala que somente os credores comerciantes com firma inscrita podem requerer a falncia de outro comerciante.

(esta alnea est desatualiza, no se fala mais em Registro do Comrcio, de acordo com a L 8934/94, leia-se Registro Publico de empresas mercantis e atividades afins).

- Ancon Mrcio Valle (minoritria): Ele entende que a alnea a do artigo 9, I foi revogada pelo art. 12, VII CPC que confere capacidade processual aos entes despernoficados, e este empresrio um ente despernoficados, (que de acordo com a posio dominante que falam: o registro na junta confere personalidade jurdica), e ele justifica que estes empresrios que no esto registrados na junta no possuem personalidade jurdica, mas tem capacidade processual porque tem legitimidade ativa para requerer falncia. E ainda fundamenta que seria uma injustia dar tratamento diferenciado do que dado ao credor civil (simples) que poder requerer a falncia do comerciante (empresrio) se estiver ou no registrado no RCPJ, logo seria uma injustia permitir o civil e no permitir o comerciante ilegal ou irregular, se o civil no tem esta restrio, logo no deve ter tambm restries para o comerciante em virtude do princpio da isonomia.

e)Art. 4 VII - Ex- Empresrio.

aquele que deixou de exercer a atividade empresaria, mesmo depois de ter deixado de exercer a sua atividade empresarial poder ter sua falncia decretada de acordo com art. 4 VII (inclusive eu recomendo que vocs acrescentem mais um inciso no art. 3 para acrescentar este artigo 4, VII).

O art. 4 elenca as matrias que o empresrio poder alegar na sua defesa do processo de falncia, um rol exemplificativo de acordo com VIII que permite ser alegado quaisquer outros motivos.

E o inciso VII fala que a falncia no ser decretada se o devedor provar, VII (...), logo, se a atividade cessou h mais de 2 anos sua falncia no poder ser decretada. Porm, antes destes dois anos o ex-empresrio poder ter sua falncia decretada, admitida desde que seja decretada no prazo de 2 anos.

(obs: risquem a palavra Comrcio na expresso registro de Comrcio e faa uma seta para L 8934/94, que regula o Registro Pblico)

Mas aps os 2 anos, se apesar de ter cancelado seu registro, continuar a exercer a empresa de forma irregular, poder ter a sua falncia decretada, mas com fundamento no art. 3 IV LF porque um empresrio irregular ou de fato.

PROVA DE QUALIDADE DE NO EMPRESRIO *A quem cabe o nus da prova? Quem vai provar que a pessoa no mais empresrio? H 2 posies:

- TJ do RJ Cabe ao credor (requerente) provar a qualidade de empresrio do requerido, que se o empresrio for regular, em regra se prova com a certido da Junta Empresarial, porm os irregulares pode ser usado qualquer meio de prova, testemunhas, documentos, cartazes, etc. o TJ entende que a pessoa que requer a falncia dever junto com o requerimento provar que o requerido empresrio.

- Outros doutrinadores - A prova da qualidade do empresrio cabe ao devedor (requerido), que vai ser citado para se defender, e como matria de defesa, dentre outras que podem ser alegadas de acordo com o art. 4 LF, caber ele demonstrar que no empresrio, seu interesse demonstrar isso.

Analise dos artigos:

O art. 11 fala que o requerente precisa provar a qualidade de empresrio somente se o fundamento da falncia for com base no art. 1 LF.

J o art. 12, que o fundamento no art. 2 LF, no fala nada sobre a necessidade de provar a qualidade, e esta caber ao devedor, que ser citado para se defender

Aula 10/09/2002 (cont.).

1.1.2 Sociedades Empresrias (coletivo)

a) O Scio

As Sociedades empresrias podem ir a falncia, mas o que vai falir a sociedade, no o scio, este no vai a falncia somente pelo fato de ser scio, ele no considerado um empresrio. Existem scios que no so empresrios.

So sociedades empresariais previstas no Ccom. e no NCC, S. em Nome Coletivo, S. Comandita Simples, S de Capital e Industria, S em Conta de Participao, Sociedade por cota de Responsabilidade Limitada e a Sociedade Annima. Dependendo do tipo societrio o scio ter responsabilidade limitada ou ilimitada.

Jorge Lobo fala que scio apenas um falido de fato porque sente e suporta todos os efeitos da falncia, mas muito cuidado ao dizer isso em uma prova para no confundir o examinador e ele achar que voc est falando que scio vai a falncia, somente quem vai a falncia a sociedade.

Na verdade o scio equiparado a sociedade falida, tanto que o crime falimentar quem pratica o scio, no a sociedade, a equiparao est no art. 37 (fins civis) e 191 LF (fins penais), todos os efeitos da falncia repercutir nos scios da sociedade, e tambm em quem teve conivncia para a prtica de atos.

* Natureza Jurdica do Scio?

- um mero credor eventual da sociedade porque faz jus aos lucros, eventual porque nem sempre consegue obter este lucro.

- Scio um participante da Sociedade, mantm relao jurdica de participao com a sociedade.

E a natureza jurdica da administrao? Pontes de Miranda chama acertadamente o administrador de presentante. Porque de acordo com a teoria do rgo, em que a administrao se faz presente nos rgos da sociedade, a sociedade ao exercer empresa visando lucro, com os seus administradores, (que apesar de no serem falidos, so equiparados).

J foi tema de prova, perguntou a natureza jurdica da gerncia, a resposta que um presentante, de acordo com a teoria do rgo adotado no Brasil. (Mesma coisa para o presentante do MP, tambm se adota a teoria do rgo).

Se voc falar que representante estar adotando a teoria de vivante que a teoria do mandato, que aplicado na Itlia.

b)Sociedades Ilimitadas

So aquelas que tem pelo menos um scio com responsabilidade ilimitada, Soc. em Nome Coletivo, Soc. Comandita Simples (scio comanditados- responsabilidade ilimitada e scio comanditrios responsabilidade limitada), Soc. Capital e Indstria.

Nestas sociedades o administrador ser quem vai praticar os atos de gesto, e sempre so os scios com responsabilidade ilimitada, quando existirem 2 ou mais scios com responsabilidade ilimitada, dever estar no ato constitutivo quem exercer a administrao, porque esta administrao tem bnus e nus, isto , poder ganhar um pouco mais ao se fixar pro labore, e tambm tem nus ao equipar-los a sociedade falida, ser responsabilizado civilmente, cometer crime falimentar, de acordo com art. 37 e 191 LF.

O art. 5 deve ser c/c art. 14 I, 25, 29, 37, 71, 82, 128 LF, 350 Ccom. ou 1024 NCC, 596 CPC. De acordo com estes artigos o sndico vai arrecadar os bens da sociedade falida, e tambm os bens dos scios com responsabilidade ilimitada, concomitantemente, e cada patrimnio formar uma massa particular, que ser solidrios entre si, logo os scios entre si tem responsabilidade solidria.

Diferentemente da responsabilidade dos scios para com a sociedade, que tem responsabilidade de subsidiariedade, de acordo com o art. 350 Ccom, 1024 NCC e 596 CPC.

Ento, de acordo com art. 1024 NCC, primeiro dever executar os bens da sociedade, que se no forem suficientes, passaro a ser executados os bens dos scios com responsabilidade ilimitada subsidiria, porm a arrecadao concomitante (art. 5 LF). O art. 71 LF dispe que o patrimnio dos scios ficaro em massas que ser arrecadado juntamente com a massa da sociedade.

Na liquidao do processo falimentar, 3 fase, primeiramente vai se vender a massa da sociedade e somente os credores sociais da sociedade se habilitaro. Mas no sendo suficiente, passa-se a liquidar a massa dos scios que tem responsabilidade subsidiria, e neste caso os credores particulares dos scios tambm podero se habilitar em igualdade de condies, art. 128 LF.

Mas na prtica muito difcil acontecer isso, porque ningum louco de entrar como scio em uma sociedade que tem responsabilidade ilimitada.

Obs.: Se os scios, com a inteno de fraudar seus credores, passarem seus bens particulares para a sociedade, poder os credores particulares pedirem a desconsiderao da pessoa jurdica para ingressar no patrimnio da sociedade, Fbio Ulhoa chama de teoria da desconsiderao da PJ inversa, que os credores particulares ingressam contra o patrimnio da sociedade. Diferentemente da direta, em que os credores da sociedade ingressam do patrimnio particular do scio.

c)Sociedades Limitadas

INTEGRALIZAO DE QUOTAS E DE AES

Responsabilidade na Integralizao Das Quotas na LTDA

Em uma sociedade de trs scios com Capital Social de R$ 100.000,00 (A com 40%, B com 40 % e C com 20%). Os scios A e B j liberaram as suas quotas (ao contribuir totalmente com o capital que era obrigado). J o scio C somente deu 5%, e dar os outros 15% depois (de acordo com a lei este scio C, que ainda no liberou totalmente suas quotas, chamado de remisso).

*Se esta sociedade falir, como ficar a responsabilidade dos scios em relao a esta parte do capital que no foi integralizado?

- Fran Martins (isolado) A responsabilidade dos scios sempre limitada, solidria entre eles ao valor total do capital social, que so R$ 100.000,00

- Rubens Requio, Fbio Ulhoa (dominante) de acordo com art. 2 c/c art. 9 DL 3708/19 (ou art. 1052 NCC), a responsabilidade dos scios subsidiria a da sociedade (primeiro responde a sociedade, depois os scios), limitada e solidria naquilo que falta para liberar as quotas, somente no valor de R$ 15.000,00.

Logo, de acordo com art. 9 DL 3708/19, se no tivesse nenhum scio remisso e o capital j estivesse totalmente integralizado, eles estariam isentos de responsabilidade.

(-) Mas existem excees, em que sempre responder ilimitadamente:

- no caso de m-f, abuso de direito, fraude, poder ocorrer a desconsiderao da PJ em que poder haver responsabilidade direta e ilimitadamente o patrimnio particular dos scios.

- na responsabilidade civil

- dbitos trabalhistas, tambm aplicar a teoria da desconsiderao da PJ.

- dbitos previdencirios e tributrios.

Ao de Integralizao, art. 50 LF

E ainda, de acordo com artigo 50 LF, prev uma ao de integralizao, proposta pela massa, atravs do sndico, sempre que houver algum scio remisso, ser proposta no juzo falimentar para compelir o pagamento da parte que falta integralizar, em face de todos os scios, porque eles so responsveis solidariamente. Mas lgico que quem pagar ter ao de regresso contra o scio remisso, porm a ao de integralizao pode ser proposta em face de qualquer dos scios.

Responsabilidade na Integralizao Das Aes na S/A

Aqui a responsabilidade dos acionistas limitada ao valor das suas aes (art. 1 L S/A), logo, no tem responsabilidade solidria em relao aos outros scios, e por isso a ao de integralizao do art. 50 LF somente poder ser proposta em face apenas do scio remisso.

(-) Somente existe uma hiptese de solidariedade na S/A, art. 108 c/c art. 29 L. 6404/75 (S/A), que o caso de uma pessoa que compra ao, mas no integralizou totalmente, estas aes podero ser negociar, mas neste caso o alienante e o adquirente sero solidariamente responsveis pela parte que falta integralizar nas aes transferidas durante o prazo de 2 anos ( nico), e por isso a ao de integralizao, prevista no art. 50 LF ser proposta em face do adquirente e/ou do alienante durante este prazo de 2 anos, e, aps os dois anos, somente em face do alienante.

E ainda, de acordo com art. 29 L S/A, as aes somente podero ser negociadas depois de ter pago no mnimo 30% do preo da emisso, somente acima deste preo poder ser transferida.

Solvabilidade da LTDA e da S/A e a Ao de Integralizao

**Se na falncia, ao se apurar o patrimnio da sociedade (na LTDA ou na S/A), se verificar que tem condies de pagar todos os seus credores (a sociedade est solvente), na ao de integralizao proposta pela massa falida concomitantemente com a ao falimentar, necessrio a venda dos bens particulares dos scios (na responsabilidade solidria), ou do scio (na S/A), para integralizar as aes no pagas? H 2 posies:

- Fbio Ulhoa Coelho Em caso de solvncia da sociedade, apesar da obrigao dos scios de integralizar o capital ou pagar as aes, no ser necessria a venda de seus bens particulares porque a sociedade est economicamente solvente.

Cludio Callo, ao meu ver isto uma impropriedade porque a responsabilidade dos scios subsidiria em relao aos credores da sociedade.

Porm, perante a sociedade os scios tem uma responsabilidade direta, ou seja, uma obrigao dos scios formar o capital da sociedade, art. 287 Ccom., um dever inerente do scio que deve contribuir, no importa se a sociedade est ou no solvente, faliu ou no, uma determinao legal que impe a contribuio dos scios perante a sociedade. Logo, no importa se os credores esto satisfeitos ou no, j que existe uma obrigao que no est sendo cumprida poder vender os bens particulares para integralizar o capital.

- Rubens Requio Mesmo que a sociedade esteja economicamente solvente, de toda sorte, os bens dos scios (na LTDA que tem responsabilidade solidria), ou do scio (na S/A que no solidria), devero ser vendidos na ao de integralizao, pois a relao jurdica travada uma relao do scio perante a sociedade, no se cogitando nos credor porque neste caso no existe subsidiariedade.

RESUMINDO RELAO JURDICA DOS SCIOS

- Perante os Credores Subsidiariedade

- Perante a Sociedade Direta de Integralizao

Responsabilidade Civil Nas Sociedades Limitadas (LTDA ou S/A)

O art. 6 LF tambm trata de responsabilidade dos scios, uma ao proposta pela massa falida, atravs do sndico, em face dos scios. uma ao de responsabilidade civil, quando algum dos scios administradores pratique um ato de m gesto e cause prejuzo a sociedade, seja uma S/A ou uma LTDA, estar causando prejuzo aos credores tambm, por isso a sociedade poder ver o dano reparado com esta ao de responsabilidade civil, em face do causador do dano, que uma responsabilidade direta e ilimitada.

d) Pode ser decretado a Falncia das sociedades: (fazer remisso no art. 3 LF)

- Empresrias, art. 966 NCC

- Empresrios que mesmo no exercendo atividade empresarial so considerados empresrios por fora de lei, art. 2 1 L S/A e art. 982 nico NCC.

- Sociedades Construtoras de Imveis, art. 1 L 4068/62 (obs. estas construtoras sempre foi considerada comercial, mas alguns doutrinadores sustentavam que esta lei foi revogada pela L. da Duplicata, art. 28 L 5474/68 revoga expressamente a L 4068, porm na prtica a doutrina tem mencionado a L. 4068 porque no tem razo aquela lei revogar estas porque so institutos totalmente diferentes. Eles entendem que foi uma revogao equivocada.). E ainda, com a teoria da empresa, estas construtoras de imveis possuem estrutura empresarial, e por isso so empresrias.

- Sociedades Incorporadoras de imveis, L 4591/69 (?acho que ele falou o n desta lei errado).

e) Excludos: Quem no vai a falncia

E.1 - Todos os no empresrios, que so:

- Aqueles que no exploram empresa, todos que no se adequam ao art. 966, caput NCC.

- Aqueles que esto no nico, 1 parte, do art. 966 NCC, explora atividade intelectual, natureza cientfica, literria ou artstica, ainda que em concurso de auxiliares e colaboradores, sem estrutura empresarial.

- Aquele que explora atividade rural, art. 971 NCC, desde que no estejam registrados na Junta Empresarial (registro pblico de empresas mercantis), porque se forem registrados passaram a ser equiparados aos empresrios e podero ir a falncia (para Fbio Ulhoa passaro a ser empresrio, mas para mim (Cludio Callo) passaro a ser tratados como empresrios porque a lei colocou equiparado), mas de qualquer forma estaro sujeitos a falncia.

- Cooperativa, que independentemente do seu objeto no ser empresria por fora de lei, art. 982, nico, parte final.

E.2 Empresrios que no vo a falncia, isto , mesmo sendo empresrio no podem falir. Pode ser de Forma Absoluta ou de Forma Relativa:

Forma Absoluta em nenhuma hiptese poder falir.

- Sociedade em Conta de Participao, somente o scio ostensivo poder se beneficiar da concordata porque esta sociedade exige que o scio ostensivo seja empresrio (ATENO: o scio ostensivo no vai a falncia pelo fato de ser scio, mas sim porque a lei exige que ele seja empresrio, isto , ele exerce a sociedade em seu prprio nome, e por isso que esta sociedade no tem nem nome empresarial).

- Consrcios, so os grupos de sociedades, que esto agrupadas formando um consrcio. Cada uma das sociedade poder falir, porm o grupo que o consrcio no vai a falncia.

- Operadoras de Plano Privado de Seguro Sade, no podem falir, apenas sero objetos de liquidao judicial.

- Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas (obs.: Controvertido)

Antes da L 10303/01

As Soc de Ec. Mista (que so Annimas, art. 235* L S/A) no art. 242 da L S/A tinha uma vedava a falncia, Princpio da Imunidade Falimentar, apesar de serem comerciais o artigo vedava a sua falncia, mas era controvertido se podia ou no falir:

- Fbio Ulhoa Coelho, Tavares Borba, Luis Oliveira Podiam falir, e o art. 242 L S/A no teria sido recepcionado pelo art. 173, 1, II CR/88 (antes da sua EC/19).

Art. 173 1, II CR/88 (antes da sua EC/19) - O Estado que quiser atuar diretamente na ordem econmica dever fazer atravs de Econ. Mistas e Emp. Pblicas, e tero o mesmo tratamento e disciplina dos regimes jurdicos prprio das entidades privadas, inclusive quanto as regras tributrias, trabalhistas, previdencirias (apesar de no inclur regras comerciais).

Mas, eles alegavam que se a sociedade privada vai a falncia, ento, as Soc. De Econ. Mista tambm poder ir a falncia, porque no pode ocorrer a concorrncia desleal, e ainda porque este rol do art. 173 era exemplificativo, e por isso poderia abranger regras comerciais, logo, podem falir.

- Outros doutrinadores alegavam que o rol era taxativo, logo no poderiam falir porque no rol do art. 173 no tinha a palavra comerciais.

Depois veio a EC/19 acrescentando no art. 173 1, II regras comerciais, com isso fortaleceu ainda mais a posio de Tavares Borba, Fbio Ulhoa, que prevalecia o Princpio da Isonomia, deveriam ter o mesmo tratamento jurdico, se a privada vai a falncia, a Econ. Mista tambm dever ir, independente do tipo, se explora atividade econmica ou se presta servio de interesse pblico devero ir a falncia.

Depois da L 10303/01 Com a revogao do artigo 242 L S/A, fortaleceu ainda mais a posio de Tavares Borba, Fbio Ulhoa, inclusive porque com a revogao do art. 242 acabou com o Princpio da Imunidade Falimentar, deve-se adotar o Princpio da Isonomia, e com isso a Soc. Econ. Mista tambm poder falir.

Outra Posio de que no pode falir:

- Jorge Lobo, que tem um livro que trata das Empresas Pblicas, falava que no podiam falir porque no admite que o Estado v a falncia, e eu entendo que se ele falava isso da Empresa Pblica tambm entende para a Economia Mista no podia falir, porque estava prevista em uma norma excepcional, art. 242 L S/A, sobre Econ. Mistas, normas excepcionais no podem ser ampliadas, mas ele ampliou tambm para a Empresa Pblica que tem capital todo pblico. Ento se ele no admitia a falncia da Empresa Pblica porque o Estado no pode falir, ele tambm no admitir a falncia da Soc de Econ. Mista, que tem vedao expressa na lei.

Outra Posio, vai depender do tipo de Sociedade de Economia Mista:

Mesmo com esta revogao do art. 242 L S/A, e antes mesmo de ser revogada, Celso A. B. de Mello, sempre sustentou esta posio, e continua sustentando, pela a preservao do Princpio da Imunidade Falimentar para um tipo de Sociedade de Economia Mista.

- Celso Antnio B. de Mello - sustenta que existem dois tipos de Sociedade de Economia Mista, existe uma que explora atividade econmica, e outra que presta servios de interesse pblico. Eu no posso aplicar o Princpio da Isonomia para os dois tipos, porque a Economia Mista que presta servio pblico, alm de atender um interesse pblico, tem algumas peculiaridades, de acordo com art. 37 XIX CR/88, PJ de direito privado, sob a forma de S/A, criada por autorizao legislativa, (seja federal, estadual ou municipal), autorizao legal e lei especfica, o controle do Poder Pblico que tem maior nmero de aes com direito de voto, o regime jurdico hbrido, misto, e ainda, todos os Princpios do art. 37 CR so aplicados fundamentalmente nesta Sociedade de Economia Mista. J as sociedades privadas possuem um regime puramente privado, por isso no podem ter o mesmo tratamento e no se deve aplicar o Princpio da Isonomia para os dois.

Para ele, se for uma Sociedade de Economia Mista que explora atividade econmica aplica-se o princpio da Isonomia, porque est atuando na mesma rea que as empresas privadas.

Mas se a Sociedade de Economia Mista for prestadora de servio pblico, aplica-se o Princpio da Imunidade Falimentar, apesar da revogao do art. 242 L S/A, porque ele fundamenta no direito constitucional e administrativo.

Ento, se em uma prova perguntar sobre isso, falando se ainda prevalece o Princpio da Imunidade Falimentar com a revogao do art. 242 L S/A, voc dever sustentar estas posies.

Particularmente eu acho a posio de Luis Oliveira mais acertada, porque ele critica a posio de quem alega que ao admitir a falncia de prestadora de servio viola o Princpio da Continuidade do Servio, um equvoco pensar assim, porque o servio no vai parar, j que a Economia Mista no titular do servio, que continuar sendo prestado atravs de outro ente que o Poder Pblico, que o real titular do servio pblico, vai delegar, logo o servio pblico vai continuar.

Toda essa controvrsia que eu falei sobre Sociedade de Economia Mista, aplica-se tambm a Economia Mista.

Forma Relativa Determinadas pessoas que mesmo explorando empresa so excludas da falncia de forma relativa, ou seja, podero at falir, mas primeiramente procura-se sanear a sociedade atravs de mecanismos extra judiciais (a falncia judicial).

Por exemplo, Bancos que primeiro passar por uma interveno do Banco Central, com uma liquidao extra judicial, ainda em alguns casos se aplicar o art. 12, d L 6024/74, em que se o liquidante observar que o ativo do banco no d para pagar nem 50% do passivo quirografrio, este liquidante poder requerer a falncia da instituio financeira. Logo, so excludos de forma relativo, porm no so afastados da falncia, podero falir, e uma das hipteses da falncia este art. 12, alnea d, quando no der para pagar metade dos credores quirografrios. Nestes casos o particular no poder requerer a falncia, mas poder apenas provocar o rgo competente da liquidao para fazer esta liquidao.

De acordo com a LC 105/01 (trata da quebra do sigilo), no art. 2 elenca um rol exemplificativo das instituies financeiras que sofrem interveno extra judicial, e o art. 17 L 4595/64 d o conceito de instituio financeira.

Ento, vou exemplificar os excludos relativamente da falncia:

- Instituies Financeiras (Bancos, CEF)

- Sociedades de Arrendamento Mercantil (ou Leasing) - Companhias Seguradoras (at 1999 eram excludas de forma absoluta, mas aps so de forma relativa, em que a SUSEP vai intervir).

- Sociedades de Capitalizao.

- Sociedades Cooperativas de Crdito.

- Usinas de Acar.

Tem tudo na LC 105/01, se o Ccom. no tiver bom pegar e anexar no Ccom.

17/09/2002

1.2) Legitimados Ativos

Quem pode requerer a falncia? Quem tem legitimidade para requerer a falncia?

De acordo com art. 9 LF, (acrescente dois incisos neste artigo remetendo para o art. 68 3 L S/A, e o art. 4 1 LF, que so mais duas pessoas que podem requerer a falncia)

a) Ministrio Pblico de acordo com nossa legislao no tem legitimidade ativa, o promotor de justia que denominado, impropriamente de curador de massa falida, no poder requerer a falncia do devedor. Inclusive, no aspecto falimentar cvel a atuao do Promotor mnima, no poder propor ao revocatria, etc, ele somente custos legis. A nica legitimidade ativa do Promotor em relao a parte criminal da falncia, em que todos os crimes falimentares so crimes de ao pblica incondicionada, em que ele oferece a denncia, atuando como parte. Quando a Lei Falimentar menciona queixa, a queixa substitutiva ou subsidiria (quando Promotor fica inerte posio da maioria). Inclusive, esta queixa subsidiria somente no caso da inrcia, no no caso de arquivamento, que na falncia chamado de apensamento (aos autos principais), neste caso no cabe queixa subsidiria. (Hlio Tornagui, posio contrria, fala que mesmo no caso de apensamento caber a queixa subsidiria, mas uma posio isolado). Nestes casos, mesmo quando o MP atua como parte, tambm ser custos legis.A denncia poder ser oferecida no Juzo falimentar, mas se ele perder o prazo, poder oferecer diretamente no juzo criminal, este prazo no preclusivo, e enquanto no ocorrer a prescrio punitiva poder propor no juzo criminal.

O Promotor que oferece a denncia diretamente no juzo falimentar vai impedir a concordata preventiva, j se for oferecido direto no criminal no impedir.

E ainda, se for oferecida no juzo falimentar, o juiz deste juzo que vai analisar a admissibilidade, se vai ou no receber a denncia, que deve ser recebida por despacho fundamentado (tem que fundamentar), e depois, encaminha os autos ao juzo criminal por livre distribuio para Varas Criminais.

E, apesar de mudar o rgo jurisdicional para processar e julgar, j que foi encaminhado para o juzo criminal, porm o Promotor com atribuio que dever funcionar no processo o mesmo promotor que atua naquela Vara de Falncia e Concordata que fez a denncia (no o Promotor da Vara Criminal), porque se no viola o Princpio do Promotor Natural, gera nulidade.

Eu falei que a expresso curador de massa falida equivocada, e aconselho a vocs evitar usar esta expresso, o Prof. Carvalho de Mendona sempre criticou esta expresso, porque a idia de curador leva a pensar que se est administrando algum bem, mas na verdade a massa falida quem administra os bens o sndico, no o promotor. Em um provo pode colocar MP (porque o espao pequeno para responder), mas em uma prova especfica deve-se chamar de Promotor de Justia junto a Vara Empresarial de Falncia e Concordata..

As esferas so independentes, logo o processo que corre na vara criminal concomitantemente com o processo falimentar so independentes, um no influi no outro, porm a promotoria vai atuando nos dois.

*Poder o juiz de ofcio decretar a falncia? (Ver aula 20/08, pg 9)

De ofcio mesmo, sem qualquer requerimento no poder. Mas existe uma controvrsia quanto a falncia incidental, em que alguns autores concordam com a expresso de ofcio e outros no:

- Requio, Jorge Lobbo e Silva Pacheco entendem que existe falncia de ofcio na hiptese de falncia incidental.

- Sampaio Lacerda e Nelson Abrao entendem que a falncia incidental no falncia de ofcio, porque houve provocao com o pedido de concordata.

b) Credor de Crdito trabalhista com base no art. 2 que trata dos atos falimentares e por isso vai dispensar ttulo executivo porque imputada a prtica de um ato ruinoso e fraudulento, logo no tem restrio nenhuma este credor trabalhista requerer a falncia, porque se o empresrio praticar um destes atos qualquer credor poder requerer a falncia da sociedade.

Porm, com base no art. 1, em que a causa de pedir a impontualidade, ou seja, o devedor que no paga no vencimento, ento necessrio que se tenha um ttulo executivo, judicial ou extra judicial, tem que ter uma obrigao lquida e certa de dar dinheiro. Tambm, necessrio que este ttulo tenha sido protestado. E neste caso do art. 1, para o credor trabalhista ter um ttulo, ou ele dever ter um cheque emitido pela sociedade de pagamento do seu salrio (ou outro ttulo executivo), ou dever ir na Justia do Trabalho (Princpio da Unidade e Individualidade, art. 114, I, CR, a reclamao trabalhista deve ser proposta na justia do trabalho), e com base nesta sentena condenatria (ttulo executivo extra judicial) poder ser protestado, art. 10 LF, e ele poder requerer a falncia.

Logo, o credor trabalhista poder requerer a falncia com base no art. 2 sem nenhuma restrio, mas com base no art. 1 dever ter o ttulo que legitima a ao.

**Pergunta de aluno: Cabe pedido de reserva no juzo falimentar para aguardar a sentena da Vara do trabalho?

Sim, de acordo com art. 130 LF (faa remisso deste artigo para os artigos 448, 887 CLT, 24 3 LF e 188 CTN)

c) Credor Empresrio Regular poder requerer a falncia, de acordo com art. 9, III, a, mas desde que esteja registrado no Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins (L 8934/94). De acordo com o art. 32, II L 8934 e o art. 12, VIII CPC.

d) Credor Empresrio Irregular ou de Fato o art. 9, III, a, manda o credor comerciante ser registrado, logo, ao se analisar de modo contrrio, ento aqueles que no possuem registro no poderiam requerer a falncia. Mas, existem 2 posies sobre sua legitimidade:- Rubens Requio, Sampaio Lacerda (dominante) entendem pela vigncia do art. 9, III, a, e como a Lei Comercial uma lei especial, tem o intuito de compelir o empresrio a se registrar na Junta Empresarial, e tambm procura dar um tratamento diferenciado ao irregular em relao ao regular. Logo, enquanto estes podem requerer a falncia, os irregulares no podero requerer a falncia de outro empresrio, justamente para tentar compelir ele a se registrar.

Mas esta posio tem duas observaes que so: A sua falncia do irregular poder ser requerida e decretada, art. 3, IV, LF. E tambm tem legitimidade para requerer a sua prpria falncia, insolvncia confessada, art. 8, III LF

- Ancon Mrcio Valle (minoritria) este artigo 9, III, a foi revogado pelo art. 12 VII CPC, ou seja, a legislao no faz nenhuma restrio ao credor no empresrio, seja regular ou irregular. Logo, a lei neste artigo fez restrio ao comerciante mandando que ele seja registrado, porm ao credor civil a lei no fez nenhuma restrio, logo, o credor no empresrio poder requerer a falncia sendo ele regular ou irregular, porque se deve dar tratamento Isonmico para os dois tipos de credores, seja ele regular ou no. E ele ainda fala que as sociedades irregulares ou de fato no tem personalidade jurdica porque a aquisio da personalidade se d com o registro na Junta, mas mesmo sem personalidade jurdica, elas tero capacidade processual de acordo com o art. 12 VII CPC, logo poder requerer a falncia porque tem legitimidade ativa.

e) Credor No Empresrio (credor civil) Foi tema de prova da Magistratura, se o credor civil (no empresrio) pode requerer a falncia do devedor empresrio? Poder, porque no existe na alei nenhuma restrio ao credor no empresrio. No importa se o crdito foi de uma atividade empresarial ou no, sempre poder requerer a falncia, art. 9, III, basta que ele exiba o ttulo de seu crdito. Faa remisso ao art. 23 LF que fala que todos os credores devem concorrer da falncia, Princpio da Universalidade Subjetiva, seja estes credores empresrios ou no.

f) Cnjuge, Herdeiros, Inventariante tambm podero requerer a falncia, aquela falncia sem falido ou ps mortem, isto , a falncia sem a pessoa do falido, art. 9, I, LF. (Faa remisso ao art. 3, I LF, falncia do esplio, que um sujeito de direito em sentido estrito, ou ente formal, ou ente moral).

Neste caso, o Rubens Requio, tem uma posio, que na falncia do esplio no pode somente um herdeiro requerer a falncia, deve ser todos os herdeiro devem chancelar o requerimento, porque o art. 9, I, fala em herdeiros (no plural), legitimidade concorrente ad causa, se os herdeiros no requererem poder o cnjuge requerer.

No caso de casamento com separao total, poder o cnjuge sobrevivente requerer a falncia?

- Trajano de Miranda Volverde - tambm tem uma posio isolado que entende que se o falecido estava casado com separao total de bens, neste caso o cnjuge sobrevivente no teria legitimidade ativa por falta de interesse econmico.

- Posio majoritria - fala que neste caso no se cogita de interesse patrimonial, mas sim um interesse moral e de representar o de cujus no esplio.

g) Agente Fiducirio aquele que representa a comunho dos debenturistas, art. 68 L S/A, o 3, c, admite que ele requeira a falnciaAs debntures esto reguladas no art. 52 e segs L S/A e 585, I CPC, caso a Soc por Aes precise captar recursos poder jogar no mercado ttulos emitidos por ela, para as pessoas comprarem, estas pessoas estaro emprestando dinheiro para ela, e depois tero direito de receber com juros e correo monetria ao final de determinado prazo, ou convert-la em ao. Logo, estas debntures so valores mobilirios, ttulos emitidos pelas Soc por Aes visando captao de recursos junto ao pblico e conferindo aos debenturistas o direito de receber o principal acrescido de correo monetria, ou convert-las em aes. Eles no so acionistas, mas podero se tornar scios se sua debnture lhe der o direito de convert-las.

Qual a natureza jurdica da Debnture? um ttulo executivo extra judicial. Se ttulo executivo, poder ser requerida a falncia com base no art. 1 LF

Mas existe controvrsia quanto esta natureza jurdica do ttulo:

- Rubens Requio - um ttulo de crdito imprprio, porque apesar de ter alguns atributos cambirios, ser imprprio pois, na verdade, capta recursos por via oblqua.

- Tavares Borba - um ttulo de investimento, a Soc por Aes faz um investimento, e porque os atributos cambirios no se aplica aos valores mobilirios.

Uma das diferenas entre ttulo de crdito e as debntures que este so ttulos de massa, e aqueles so ttulos singulares. Voc vai emitir vrias debntures, so muitas pessoas, e para requererem a falncia dever ser pelo agente fiducirio que representa os debenturistas junto a sociedade, e ser ele que poder requerer a falncia de acordo com art. 68 L S/A.

Obs.: Apesar do nome ser agente fiducirio, ele no celebra negcio fiducirio, porque este negcio sempre necessrio dois requisitos, a fidcia (confiana) e transferncia da titularidade de um direito ou de um bem, e isto no ocorre com o agente fiducirio (por exemplo, alienao fiduciria em garantia - apenas para Fran Martins isolado; dominante, no negcio fiducirio porque no existe fidcia). No caso do agente fiducirio, este agente somente exerce o direito em nome dos debenturistas.

MP: Qual a posio jurdica do debenturista no quadro geral de credores?

Depende do tipo de debnture, que podem ser classificadas:

1- quanto aos direitos:- debntures comuns ou ordinrias tem o direito de receber o principal acrescido de correo monetria e juros fixados pela sociedade;

- debntures conversveis em aes o titular tem a faculdade de receber o principal ou convert-la em aes.

Para responder a pergunta do MP, o critrio quanto a garanti que deve ser analisado.

2 - quanto a garantia: - com garantia real, flutuante, sem garantia (ou quirografrios), subordinadas (ou subquirografrias, ou chamada tambm por Fbio Ulhoa de ante-garantia), de acordo com art. 58 L S/A.

1 - Flutuante, ter privilgio geral, vai ficar junto dos credores com privilgio geral.

Caput - Garantia real, ficar igual aos credores que possuem hipoteca, penhor, so os primeiros credores a receber de acordo com estas garantias.

4 - sem garantia nenhuma, estar junto com os credores quirografrios, por exemp