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GORDILHO, PAVIE E FRAZÃO ADVOGADOS ASSOCIADOS SCN, ED. BRASÍLIA TRADE CENTER, 13º. AND., S. 1312, BRASÍLIA (DF) BRASIL CEP: 70.711-902 TEL.: (61) 3326-1458, FAX.: (61) 3326-3849, E-MAIL: [email protected] 1 EXMO. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO EG. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL HENRIQUE NELSON CALANDRA, brasileiro, casado, magistrado, CPF/MF n. 304.905.378-04, Presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros=AMB, vem, por meio de seus advogados (doc. 01), com fundamento no artigo 5º, incisos LIV (privação da liberdade sem o devido processo legal), LVII (presunção de não culpabilidade) e LXVIII (violência ou coação na liberdade de locomoção por ilegalidade e abuso de poder), da Constituição Federal, bem assim com base nos artigos 647 e 648, inciso V, do Código de Processo Penal, impetrar a presente ordem de habeas corpus , com pedido de liminar, em favor de WILLAMARA LEILA DE ALMEIDA, brasileira, casada, CPF n. 311.017.041-87, Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, o qual se encontra submetida a constrangimento ilegal, atribuível à Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 102, I, “i”) em razão da decisão proferida no último dia 17.12.2010, nos autos do Inquérito n. 569-TO , por meio da qual foi determinado o seu afastamento do cargo de Desembargador e, portanto, a restrição do seu direito de ir e vir nas dependências do Tribunal de Justiça, onde exerce suas funções, nos termos e pelos fundamentos a seguir deduzidos. I – O ATO COATOR FEZ JUÍZO DE CULPA NA FASE DO INQUÉRITO PARA JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DE PEDIDO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL: O AFASTAMENTO DE MAGISTRADO DAS FUNÇÕES ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA 1. Não pretendia o impetrante, na qualidade de Presidente da AMB, realizar a defesa dos direitos individuais da paciente, a Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, porque é algo que deverá a mesma realizar por meio de advogado próprio, de sua confiança, por ela constituído.

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SCN, ED. BRASÍLIA TRADE CENTER, 13º. AND., S. 1312, BRASÍLIA (DF) BRASIL CEP: 70.711-902

TEL.: (61) 3326-1458, FAX .: (61) 3326-3849, E-MAIL : [email protected]

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EXMO. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO EG. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

HENRIQUE NELSON CALANDRA , brasileiro, casado, magistrado,

CPF/MF n. 304.905.378-04, Presidente da Associação dos Magistrados

Brasileiros =AMB, vem, por meio de seus advogados (doc. 01), com fundamento no

artigo 5º, incisos LIV (privação da liberdade sem o devido processo legal), LVII

(presunção de não culpabilidade) e LXVIII (violência ou coação na liberdade de

locomoção por ilegalidade e abuso de poder), da Constituição Federal, bem assim

com base nos artigos 647 e 648, inciso V, do Código de Processo Penal, impetrar a

presente ordem de habeas corpus , com pedido de liminar, em favor de

WILLAMARA LEILA DE ALMEIDA , brasileira, casada, CPF n. 311.017.041-87,

Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, o qual se

encontra submetida a constrangimento ilegal, atribuível à Corte Especial do Superior

Tribunal de Justiça (CF, art. 102, I, “i”) em razão da decisão proferida no último dia

17.12.2010, nos autos do Inquérito n. 569-TO , por meio da qual foi determinado o

seu afastamento do cargo de Desembargador e, portanto, a restrição do seu direito de

ir e vir nas dependências do Tribunal de Justiça, onde exerce suas funções, nos

termos e pelos fundamentos a seguir deduzidos.

I – O ATO COATOR FEZ JUÍZO DE CULPA NA FASE DO INQU ÉRITO PARA

JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DE PEDIDO JURIDICAMENTE IM POSSÍVEL: O

AFASTAMENTO DE MAGISTRADO DAS FUNÇÕES ANTES DO OFER ECIMENTO

DA DENÚNCIA

1. Não pretendia o impetrante, na qualidade de Presidente da AMB,

realizar a defesa dos direitos individuais da paciente, a Desembargadora Presidente

do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, porque é algo que deverá a mesma

realizar por meio de advogado próprio, de sua confiança, por ela constituído.

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2. Ocorre que, se tiver de questionar exclusivamente o direito que envolve

a prerrogativa de magistrados, correrá o risco de essa matéria -- que é a que mais

cara aos interesses da AMB -- deixar de ser examinada, dada à possibilidade de

esse eg. STF compreender que não poderia tratar do “afastamento” de magistrado,

por supostamente não envolver direito de ir, vir e permanecer, mesmo diante da

situação excepcional do caso sob exame, na qual o STJ determinou o afastamento da

paciente antes de ser oferecida uma denúncia, e vedou seu ingresso nas

dependências do Tribunal.

3. Por essa razão tratará, inicialmente, da questão pertinente à

violação à prerrogativa da paciente, contida no art. 29 da LOMAN, convencido da

possibilidade de conhecimento do habeas corpus, uma vez que o STJ proferiu uma

decisão que causa constrangimento ilegal no direito de ir, vir e permanecer, da

paciente, ao determinar, como dito, o seu afastamento das funções sob o fundamento

de que haveria “indícios suficientes da materialidade dos delitos de corrupção ativa e

passiva, além da formação de quadrilha envolvendo membros do poder judiciário”.

4. Em um segundo momento , para evitar que essa eg. Corte se negue a

examinar o primeiro fundamento, demonstrará a ilegalidade da decisão do STJ , ao

entender que seria juridicamente possível declarar a “presença de indícios

suficientes da materialidade dos delitos de corrupção ativa e passiva, além da

formação de quadrilha envolvendo membros do poder judiciário” na fase do

inquérito , para justificar o deferimento do pedido de afastamento da paciente, com

base no art. 29 da LOMAN, pois ao assim fazer acabou por antecipar o juízo

recebimento da denúncia, sem que o titular da ação a tenha proposto.

5. Ora, se é possível questionar por meio de habeas corpus a decisão que

recusa a alegação da defesa, de inépcia da denúncia formulada, com maior razão

mostra-se possível questionar a decisão judicial que antecipa o juízo de

recebimento da denúncia, antes que ela seja ofereci da.

6. Acresce que a decisão proferida pelo STJ não se mostra apta a ser

questionada perante aquela Corte por meio de mandado de segurança.

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7. Com efeito, conforme assentado na jurisprudência do STJ, a despeito

da previsão constitucional para impetração de mandado de segurança originário

contra ato de Ministro do próprio Tribunal, não é cabível mandado de segurança

contra seus órgãos fracionários (STJ, Corte Especial, MS 12.746/SP, Rel. Min. Laurita

Vaz, DJ. 13.11.08):

MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO. PEDIDO DE ADIAMENTO DESMOTIVADO E SEM PRAZO. TRANSFERÊNCIA PARA A SESSÃO SEGUINTE. PLEITO JULGADO PREJUDICADO. ADVOGADO PRESENTE. SUSTENTAÇÃO ORAL REALIZADA. ALEGADA NULIDADE. VIA IMPRÓPRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO. PLEITO QUE, AFINAL, FOI ATENDIDO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. Hipótese em que houve pedido, na véspera, e desmotivado, de adiamento do julgamento do recurso especial que, afinal, foi adiado para a sessão seguinte. A Turma, em questão de ordem, decidiu indeferir o pedido, por considerá-lo prejudicado. O Advogado, presente à sessão, usou da palavra em defesa do seu constituinte, efetivamente apresentando a regulamentar sustentação oral. 2. A previsão constitucional para impetração de mandad o de segurança originário contra ato de Ministro do próprio Tribunal (art. 105, inciso I, alínea b) não açambarca o caso em tela, consoante uníssona e iterativa jurisprudência desta Corte, que não admite o mandamus contra ato jurisdicional de seus órgãos fracionário s ou mesmo dos Ministros Relatores , salvo situação de absoluta excepcionalidade, em que se verificar decisões flagrantemente ilegais ou teratológicas, insuscetíveis de correção pelas vias recursais próprias. Precedentes. Excepcionalidade não verificada na hipótese. 3. Clara a inexistência de nulidade, quer seja pela preclusão, já que não houve impugnação do ato na primeira oportunidade que teve a parte para falar nos autos, quer seja pelo efetivo atendimento ao pleito inicial que, deduzido de modo genérico, sem motivo e sem prazo, acabou sendo atendido, porque houve adiamento do julgamento para a sessão seguinte. 4. Processo julgado extinto, sem resolução de mérito, com base no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

8. Ainda que o STJ afirme em sua jurisprudência o cabimento do

mandado de segurança para a hipótese de “situação de absoluta excepcionalidade,

em que se verificar decisões flagrantemente ilegais ou teratológicas, insuscetíveis de

correção pelas vias recursais próprias”, não parece possível obter algum resultado útil,

perante a própria Corte Especial do STJ, no caso sob exame, uma vez que ela é a

prolatora do ato coator, e, portanto, não haverá de reconhecer que seu ato seria

flagrantemente ilegal ou teratológico.

9. Daí a necessidade de se admitir, com maior largueza, o cabimento do

presente habeas corpus, sob pena de não restar qualquer remédio processual idôneo

para o fim de afastar o constrangimento ilegal imposto pelo STJ.

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II – QUESTÃO INÉDITA: SE É CABÍVEL O HABEAS CORPUS PARA QUESTIONAR

O EXCESSO DE PRAZO DO AFASTAMENTO DO MAGISTRADO, CO M MAIOR

RAZÃO SERÁ CABÍVEL PARA QUESTIONAR O AFASTAMENTO NO INQUÉRITO

ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA (LOMAN, ART. 29)

10. Trata-se, aqui, de questão inédita , surgida no Inquérito n. 569-TO,

perante a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, pertinente à possibilidade

jurídica de magistrado submetido a inquérito da competência daquele Tribunal,

poder ser afastado de suas funções sem que tenha ha vido o recebimento de

denúncia, portanto, em contrariedade à disposição l iteral do art. 29 da LOMAN

(“quando, pela natureza ou gravidade da infração penal, se torne aconselhável o

recebimento de denúncia ou de queixa contra magistrado, o Tribunal, ou seu Órgão

Especial, poderá, em decisão tomada pelo voto de dois terços de seus membros,

determinar o afastamento do cargo do magistrado denunciado”).

11. Com efeito, conforme demonstrará o impetrante, o Superior Tribunal de

Justiça entendeu ser possível aplicar à ora paciente, o entendimento que havia

adotado em um precedente anterior (Inquérito n. 558/GO), no qual se tem, d.v., a

presença de uma interpretação “elástica” do art. 29 da LOMAN, que p ode ser

considerada mesmo como hipótese de atuação típica d o Poder Judiciário como

“legislador positivo” , que viola a prerrogativa dos magistrados, ainda mais no

presente caso porque foi imposta expressamente a restrição ao direito de ir e vir nas

instalações do Poder Judiciário onde exerce suas funções.

12. A decisão ora impugnada possui a seguinte ementa:

PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. MEMBROS DO PODER JUDICIÁRIO. SUSPEITA DE CRIMES DE CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO. I . Na presença de indícios suficientes da materialidade dos delitos de corrupção ativa e passiva, além da formação de quadrilha envolvendo membros do poder judiciário, cumpre afastá-los cautelarmente dos cargos que ocupam como forma de garantia da ordem pública. I I . Afastamento dos magistrados da função judicante pelo prazo de 180 dias. I I I . Decisão monocrática do Relator homologada pela Corte Especial.

13. A restrição ao direito de ir, vir e permanecer, decorrente do

afastamento da paciente com vedação de acesso às instalações dos prédios do

Tribunal onde exerce suas funções restou declarada na certidão de julgamento:

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“A Corte Especial, por unanimidade, decretou o afastamento cautelar, pelo prazo de 180 dias, dos Desembargadores José Liberato Costa Póvoa, Carlos Luiz de Souza e Willamara Leila de Almeida e dos servidores Dagoberto Pinheiro Andrades Filho e Manuel Pedro de Andrade de suas funções, proibindo-lhes o acesso aos prédios do Tribunal, do s fóruns e de quaisquer outras dependências do Poder Judiciário do Estado de Tocantins , inclusive da Justiça Eleitoral, bem como o uso de quaisquer equipamentos ou veículos e de documentos que lá se contenham, ainda que por terceiros, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Cesar Asfor Rocha, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.”

14. Antes de demonstrar que a decisão do STJ está violando literalmente a

regra contida no art. 29 da LOMAN e, assim, violando prerrogativa da magistratura,

bem ainda restringindo o direito de ir, vir e permanecer da paciente, pede licença o

impetrante para demonstrar o cabimento do presente habeas corpus.

15. Não desconhece o impetrante que a jurisprudência desse eg. STF era

no sentido da impossibilidade de se questionar por meio de habeas corpus a decisão

do STJ que, ao receber a denúncia ou queixa, nos termos do art. 29 da LOMAN,

tivesse determinado o afastamento do magistrado, como se colhe dos seguintes

precedentes:

EMENTA: HABEAS CORPUS. DENÚNCIA RECEBIDA CONTRA JUIZ DE DIREITO. AFASTAMENTO DO CARGO COM BASE NO ARTIGO 29 C/C O ARTIGO 24, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LOMAN. Denúncia que atende aos requisitos legais, inexistindo os vícios apontados na impetração. Na parte em que impugna o afastamento do paciente , sob alegação de que, no quorum de votação, levou-se em conta o número de desembargadores presentes e não a totalidade de membros do Tribunal, não merece conhecimento o writ, por não estar em jo go a liberdade de ir e vir. Habeas corpus conhecido em parte e nela indeferido. (STF, 1ª. Tª, HC 77.784/MT, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ. 18.12.98) Ementa: AÇÃO PENAL. MAGISTRADO. DENÚNCIA RECEBIDA. AFASTAMENTO DO CARGO. LOMAN (art. 29). 1. O afastamento do cargo , decretado por unanimidade pelo Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, quando do recebimento da denúncia, por não afetar e nem acarretar restrição ou privação da liberdade de loc omoção, não pode ser questionado na via do habeas corpus . Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (STF, 2ª. Turma, Ag.Rg. HC 84.326/PE, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ. 01.10.04)

16. Ocorre que essa jurisprudência foi firmada em face de decisões

proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça que atendiam ao requisito previsto no art.

29, da LOMAN, vale dizer, diante da determinação de afastamento do magistrado das

funções, quando do recebimento da denúncia ou da queixa.

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17. Não se tem notícia, no âmbito dessa eg. Corte, de qualquer precedente

que tenha examinado a situação posta no presente habeas corpus, de determinação

de afastamento do magistrado das funções, no curso do inquérito policial.

18. O ineditismo da matéria submetida à essa Corte envolve grave violação

de prerrogativa da magistratura -- prevista no art. 29 da LOMAN, que decorre dos

princípios constitucionais da vitaliciedade e da inamovibilidade do magistrado --, com

reflexo no direito de ir, vir e permanecer da magistrada paciente, a partir da realização

de um juízo na fase do inquérito com ofensa ao princípio da não culpabilidade.

III – OS PRECEDENTES NOS QUAIS SE ADMITIU O HABEAS CORPUS PARA

DISCUTIR O “EXCESSO” DE PRAZO DO “AFASTAMENTO” DO M AGISTRADO,

TENDO EM VISTA O ART. 29 DA LOMAN, E SUA APLICAÇÃO AO CASO

CONCRETO, ONDE SEQUER EXISTE DENÚNCIA OFERECIDA

19. A despeito de o presente habeas estar apresentando questão inédita, o

exame da jurisprudência dessa eg. Corte está revelando que houve uma evolução em

face do entendimento anteriormente mencionado (supra, 13).

20. Com efeito, já em 2007 a eg. 2ª. Turma desse eg. STF suscitou em

sede de “questão de ordem” a possibilidade de se conhecer de habeas corpus contra

o excesso de prazo do afastamento do magistrado de suas funções, tomada pelo STJ

com base exatamente no art. 29 da LOMAN, oportunidade em que “conheceu” do

habeas corpus, mas lhe negou a ordem. Senão vejamos a ementa do acórdão:

EMENTA: Questão de Ordem em Habeas Corpus. 1. Trata-se de q uestão de ordem para submeter à Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal a apreciação de medida liminar em habeas corpus em que se impugna decisão do então relator da Ação Penal nº 259/PE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso concreto, o paciente, então Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (TJ/PE), foi denunciado pela suposta prática dos delitos de: a) tentativa de aborto sem o consentimento da gestante (arts. 125 c/c 14, II, e 29 do CP); b) lesão corporal leve (art. 129 do CP); c) aborto provocado sem o consentimento da gestante em concurso de pessoas (arts. 125 c/c 29 do CP); d) roubo em concurso de pessoas (arts. 157 c/c 29 do CP); e) ameaça e coação no curso de processo em concurso de pessoas (arts. 147 e 344 c/c 29 do CP); f) seqüestro, cárcere privado e subtração de incapaz (arts. 148, § 1º, III e § 2º, e 249, § 1º do CP); g) falsidade ideológica (art. 299, parágrafo único do CP); h) uso de documento falso (art. 304 do CP); i) falso testemunho (art. 342, § 1º do CP); j) corrupção ativa de testemunha (art. 343 do CP); l) denunciação caluniosa (art. 339 do CP); e m) falsidade de atestado médico (art. 29 c/c o art. 302 do CP). 3. Perante o STJ, a denúncia não foi recebida quanto aos crimes de lesão corporal (CP, art. 129 - letra "b") e ameaça (CP, art. 147 - letra "e"). 4. Com relação ao crime de roubo (CP, art. 157 - letra "d"), a ação penal foi parcialmente

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trancada pela 2ª Turma desta Corte, no julgamento do HC no 84.768/PE, DJ 27.5.2005, do qual fui redator para o acórdão. 5. Quanto aos crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299, parágrafo único - letra "g"), uso de documento falso (CP, art. 304 - letra "h"), corrupção ativa (CP, art. 343 - letra "j"), denunc iação caluniosa (CP, art. 339 - letra "l"), falso testemunho (CP, art. 342 - letra "i"), e falsidade de atestado médico (CP, art. 302 - letra "m"), a Segunda Turma deliberou novamente pelo trancamento parcial da ação penal (AP no 259/PE) no julgamento do HC no 86.000/PE, DJ 2.2.2007, de minha relatoria. 6. Alegações da defesa neste habeas corpus : i) a inépcia da denúncia recebida pelo STJ; e ii) o excesso de prazo na instrução criminal no q ue concerne ao afastamento cautelar do paciente, nos termos do art. 29 da Lei Complementar nº 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN ). 7. Quanto à alegação de inépcia da denúncia, salvo melhor juízo quando do julgamento do mérito, não se vislumbra, em princípio, situação de manifesta ilegalidade ou de desmedido abuso de poder apta a ensejar o deferimento da medida liminar pleiteada quanto a esse ponto. 8. Com relação à alegação de excesso de prazo quanto aos delitos remanescentes (letras "a", "c" e "f"), porém, o STF tem deferido pedidos de liminar somente em hipóteses excepcionais, nas quais a mora processual seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela atuação da acusação, ou ainda, em razão do próprio aparato judicial. Ademais, a defesa não poderá argüir excesso de prazo quando ela própria der causa a demora no término da instrução criminal. Precedentes citados: (HC nº 85.679/PE, 1ª Turma, maioria, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 31.3.2006; HC nº 85.298/SP, 1ª Turma, maioria, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Carlos Britto, DJ 4.11.2005; HC nº 86.618/MT, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 28.10.2005; e HC nº 85.237/DF, Pleno, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 29.4.2005). 9. Dos documentos acostados aos autos, observa-se, à primeira vista, que a defesa não deu causa ao excesso de prazo. No enta nto, há indícios de que a suposta vítima teria contribuído para a mora processual. 10. Denúncia recebida em 19 de março de 2003 (ou seja, há mais de 4 anos). Na espécie, na oportunidade do recebimento da denúncia, a Corte Especial do STJ deliberou pelo afastamento caut elar do ora paciente com relação ao exercício do cargo de Desembargador do TJ/PE, nos ter mos do art. 29 da LOMAN (LC nº 35/1979). 11. Tese vencida quanto à questão de ordem para apreciação da medida liminar em habeas corpus (Rel. Min. Gilmar Mendes): Inicialmente, para a análise do alegado excesso de prazo, surgiria a questão preliminar quanto ao cabi mento do presente writ . Segundo inúmeros julgados desta Corte este pedido de habeas corpus não poderia ter seguim ento porque o acórdão impugnado não afetaria diretamente a liberdade de locomoção do paciente: HC nº 84.816/PI, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 6.5.2005; HC (AgR) nº 84.326/PE, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, unânime, DJ 1º.10.2004; HC nº 84.420/PI, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 27.8.2004; HC nº 83.263/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 16.4.2004; e HC nº 77.784/MT, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, unânime, DJ 18.12.1998. No caso concreto, o STJ determinou o afastamento do paciente do cargo de Desembargador do TJ/PE e essa situação perdura por quase 4 (quatro) anos sem que a instrução criminal tenha sido devidamente concluída. Os impetrantes insurgem-se não exatamente contra o simples fato do afastamento do paciente do cargo que ocupava na magistratura, mas sim em face de uma situação de lesão ou ameaça a direito que persiste por prazo excessivo e que, exatamente por essa razão, não pod e ser excluído da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV). 12. Tese condutora do acórdão (divergência iniciada pel o Min. Cezar Peluso) : O réu não pode suportar, preso, processo excessivamente demorado, a cuja delonga a defesa não deu causa. Diverso é o caso onde a duração do afastamento cautelar do paciente está intimamente ligada à duração do próprio processo: não se cuida de medida destinada a acautelar o próprio processo-crime, nem a garantir-lhe resultado útil. Trata-se de medida preordenada à tutela do conceito público do próprio cargo ocupado pelo paciente e, como tal, não viola a regra constitucional da proib ição de prévia consideração da culpabilidade . Norma editada em favor do próprio réu. Independentemente do tempo de duração do processo, no seu curso, o paciente deve permanecer afastado do cargo, em reverência ao prestígio deste e ao resguardo daquel e. 13. Questão de ordem resolvida no sentido do indeferimento da medida liminar pleiteada. (STF, 2ª. Turma, QO-HC 90.617/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe. 06.09.07)

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21. Nessa questão de ordem restou vencido o Ministro Gilmar Mendes,

prevalecendo a divergência inaugurada pelo Min. Cezar Peluso, no sentido de que o

afastamento determinado com base no art. 29 da LOMAN -- no momento do

recebimento da denúncia -- não visaria a “acautelar o próprio processo crime ”,

mas sim à “ tutela do conceito público do próprio cargo ocupado pelo paciente ”,

razão pela qual a subsistência do afastamento do magistrado, diante do recebimento

da denúncia não violaria a regra constitucional da “proibição de prévia consideração

da culpabilidade”.

22. Restou claro, no entanto, o conhecimento do habeas corpus para o

fim de discutir a correta observância do art. 29 da LOMAN, pertinente ao afastamento

de magistrado de suas funções, ainda que tivesse atingido o direito de ir e vir do

magistrado , como se pode ver da “confirmação de voto” do Ministro Cezar Peluso

(condutor do acórdão, pg. 488-489):

“O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite só fazer uma observação. Realmente não faço nenhum reparo aos argumentos que considero ponderáveis do eminente Ministro-Relator quanto à admissibilidade do conhecimento do habeas corpus neste caso , embora não se trate, na verdade, de alguma medida que atinja diretamente a liberdade de ir e vir. Penso que o habeas corpus em relação às medidas grav osas tomadas no curso do processo penal é remédio jurídico e adequado . Até me inclinaria a admitir teoricamente a possibilidade de por fim a este afastamento, se, em relação à questão do trancamento da ação penal, houvesse razoabilidade jurídica ao pedido, coisa que não foi reconhecida pelo eminente Relator, pelo menos em sede de liminar. Sua Excelência afastou textualmente o outro pedido e estaria deferindo a liminar apenas para determinar o fim do afastamento até o julgamento de mérito do habeas corpus. Aqui, o que me preocupa, Senhor Presidente, é exatamente isto: a falta de uma patente razoabilidade jurídica da pretensão quanto ao outro pedido pode gerar conseqüência prática mais gravosa ainda, não apenas ao acusado, mas ao prestígio da Justiça. Por quê ? Porque, se nós tomarmos, em sede de liminar, a medida de cessação temporária do afastamento do exercício do cargo, pode ser que essa medida caia quando julgarmos o mérito do habeas corpus. Nesse caso, ele vai tornar a ser afastado, e aí vai ficar pior. Noutras palavras, se estivéssemos agora julgando o mérito do habeas c orpus , ainda consideraria, à luz eventualmente do que pudesse ser considerado em relação ao pedido principal, em relação à ação penal , que então se determinasse o afastamento do cargo até o julgamento ou coisa semelhante. Mas, se tomarmos essa medida provisória em sede de liminar e se, no julgamento de mérito do habeas corpus, medida vier a ser revogada, penso que, tanto para o acusado, como para o prestígio da Justiça, a situação seria ainda mais danosa do que aquela que aparenta sê-lo agora em relação a ambos, tanto ao acusado, como em relação ao conceito público do seu cargo.”

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23. Veja-se, por obséquio, que o em. Ministro Cezar Peluso admitiu, no

precedente, examinar o pedido de excesso de prazo do afastamento do magistrado,

desde que o estivesse fazendo no julgamento final do habeas corpus, pois poderia

fazer considerações “em relação ao pedido principal, em relação à ação penal”, o que

bem evidencia a necessidade de o afastamento previs to no art. 29 da LOMAN

somente poder ser objeto de pedido e de deferimento , diante do oferecimento

da própria ação penal.

24. É importante ressaltar que o fundamento utilizado pelo Min. Cezar

Peluso para negar a liminar no precedente e passar a ser o redator do acórdão, de

que o art. 29 da LOMAN visa à tutela do conceito público do próprio cargo ocupado

pelo magistrado, não será objeto de questionamento pelo impetrante, porque, na

qualidade de Presidente da AMB, com ele se associa.

25. Ocorre que, exatamente em razão de o art. 29 da LOMAN visar à tutela

do conceito público do cargo de magistrado, é que o legislador exigiu que o

afastamento do cargo somente se dê quando do recebi mento da denúncia ,

porque somente nesse momento o Poder Judiciário estaria exercendo um mínimo de

cognição sobre a existência de ilícito praticado pelo magistrado e, portanto, sobre sua

culpabilidade, até porque o próprio titular da ação penal teria chegado à convicção da

existência do crime, da materialidade e da sua autoria.

26. O mesmo se pode dizer quando, no curso de um inquérito, surge a

necessidade de decretar a prisão preventiva , porque para o seu deferimento há a

necessidade de o órgão do Poder Judiciário exercer um mínimo de cognição sobre a

culpabilidade do magistrado investigado, dada à previsão legal, que exige a “prova de

existência do crime e indícios suficientes da autoria” (CPP, art. 312).

27. O caso sob exame, porém, retrata a hipótese de representação

policial apenas para o afastamento da ora paciente do seu cargo de

Desembargadora e Presidente do Tribunal de Justiça.

28. Não se cogitou ainda, seja de prisão temporária, seja de prisão

preventiva, seja de recebimento de denúncia, porque nada disso foi proposto ao

Superior Tribunal de Justiça, pelo menos contra a ora paciente.

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29. Com relação aos demais foi proposta a prisão cautelar mas o STJ

recusou nos seguintes termos:

“É certo que os fatos que estão sendo investigados pela Polícia Federal são de extrema gravidade, mas, até o momento, as provas obtidas indicam eventual participação dos desembargadores nas negociações de decisões judiciais. Contudo, creio que há necessidade de avanço nas investigações para que os fatos relativos às eventuais práticas delituosas praticados pela “quadrilha” sejam mais consistentemente apurados. No caso, entendo que não há ainda necessidade de adoção da medida extrema da prisão como forma de garantia da ordem pública e da conveniência da instrução criminal. Tal propósito poderá ser alcançado por outro modo. Portanto, deixo de decretar por ora, a prisão preventiva das pessoas enumeradas pela Policia Federal em sua representação, ficando na dependência do desenrolar das diligências aqui deferidas com o fim de se colherem melhores subsídios em relação à materialidade e autoria dos crimes investigados.”

30. Estivesse em sede de processo civil e se estaria di ante da

hipótese de “pedido juridicamente impossível” capaz de configurar a inépcia da

petição inicial (CPC, art. 295, § único, inciso III), já que o pedido formulado pela

autoridade policial, que veio a ser deferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de

Justiça, deveria ter sido indeferido por inépcia, porque qualificável como “pedido

juridicamente impossível”.

31. Com efeito, não há na Constituição Federal, na LOMAN ou no Código

de Processo Penal, dispositivo legal capaz de fundamentar validamente, d.v., a

decisão de afastar a Desembargadora ora paciente do seu cargo, durante o trâmite do

inquérito policial.

32. Daí a possibilidade, no caso concreto, de poder ser impugnado, em

sede de habeas corpus, a decisão proferida pela Corte Especial do Superior Tribunal

de Justiça, no ponto em que determinou o afastamento da ora pac iente, com

base no art. 29 da LOMAN , sem que o Ministério Público tivesse proposto a açã o

penal e, portanto, sem que aquele Tribunal pudesse exercer alguma cognição sobre a

culpabilidade, materialidade e autoria de algum crime eventualmente praticado pela

ora paciente.

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33. É que o entendimento acolhido apenas em tese na QO do HC 90.617

veio a ser acolhido expressamente no seu julgamento de mérito, quando esse eg.

STF deferiu a ordem para determinar o retorno do ma gistrado ao exercício das

funções , uma vez que configurado o denominado “prazo excessivo” ou “prazo

gigante” do afastamento do magistrado, sem a conclusão da instrução criminal:

“EMENTA: Habeas Corpus. 1. Paciente que, na condição de Desembargador do Tribun al de Justiça do Estado de Pernambuco (TJ/PE), foi denunciado pela suposta prática dos delitos de: a) tentativa de aborto sem o consentimento da gestante (CP, arts. 125 c/c 14, II, e 29); b) lesão corporal leve (CP, art. 129); c) aborto provocado sem o consentimento da gestante em concurso de pessoas (CP, arts. 125 c/c 29); d) roubo em concurso de pessoas (CP, arts. 157 c/c 29); e) ameaça e coação no curso de processo em concurso de pessoas (CP, arts. 147 e 344 c/c 29); f) seqüestro, cárcere privado e subtração de incapaz (CP, arts. 148, § 1º, III e § 2º, e 249, § 1º); g) falsidade ideológica (CP, art. 299 e parágrafo único); h) uso de documento falso (CP, art. 304); i) falso testemunho (CP, art. 342, § 1º); j) corrupção ativa de testemunha (CP, art. 343); l) denunciação caluniosa (CP, art. 339); e m) falsidade de atestado médico (CP, art. 302 c/c 29). 2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) , ao receber a denúncia, determinou o afastamento do paciente do cargo de magistrado, n os termos do art. 29 da Lei Complementar no 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratu ra Nacional - LOMAN). No STJ, a inicial acusatória não foi recebida quanto aos crimes de lesão corporal (CP, art. 129 - letra "b") e ameaça (CP, art. 147 - letra "e"). 3. Com relação ao crime de roubo (CP, art. 157 - letra "d"), a ação penal foi parcialmente trancada, por maioria, pela 2ª Turma desta Corte, no julgamento do HC no 84.768/PE, DJ 27.5.2005, Rel. Originária Min. Ellen Gracie, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes. 4. Quanto aos crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299 e parágrafo único - letra "g"), uso de documento falso (CP, art. 304 - letra "h"), corrupção ativa (CP, art. 343 - letra "j"), denunciação caluniosa (CP, art. 339 - letra "l"), falso testemunho (CP, art. 342 - letra "i"), e falsidade de atestado médico (CP, art. 302 - letra "m"), a 2ª Turma deliberou novamente pelo trancamento parcial da ação penal (AP no 259/PE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, do STJ) no julgamento do HC no 86.000/PE, DJ 2.2.2007, Rel. Min. Gilmar Mendes. 5. Alegações da defesa neste habeas corpus : i) inépcia total da denúncia recebida pelo STJ; ii) ainda que superada a alegação anterior, inépcia da peça acusatória ofertada em desfavor do paciente, em razão da aparente contradição que poderia advir em virtude da decisão tomada pela 2ª Turma no julgamento do HC no 82.982/PE, de relatoria do Min. Cezar Peluso (DJ 8.6.2007); e iii) excesso de prazo na instrução criminal, no que concerne ao afastamento cautelar do paciente, nos termos do art. 29 da Lei Complementar no 35/1979 ( Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN). 6. Com relação à alegação de inépcia da denúncia, verifica-se que a inicial atendeu ao disposto nos arts. 41 e 43 do CPP. Precedentes do STF. Nesse ponto, ordem indeferida. 7. No que concerne à alegação de inépcia da peça acusatória ofertada em desfavor do paciente, em razão da aparente contradição que poderia advir em virtude da decisão tomada pela 2ª Turma no julgamento do HC no 82.982/PE, Rel. Min. Cezar Peluso (DJ 8.6.2007) (item "ii" acima), em primeiro lugar, não há relação de vinculação entre o acórdão proferido pela 2ª Turma no HC no 82.982/PE (Rel. Min. Cezar Peluso) e a matéria discutida neste habeas corpus. Em ambos os casos, discute-se a validade, ou não, de imputações realizadas pelas respectivas peças acusatórias, as quais, não obstante guardem uma relação de conexão fático-probatória, dizem respeito a supostos agentes criminosos distintos. Ademais, eventual conclusão acerca da inépcia, ou não, da denúncia quanto ao crime de subtração de incapaz (CP, art. 249, § 1º) exigiria o reexame de fatos e provas, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes do STF: HC no 91.634/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJ 5.10.2007; HC (AgR) no 90.247/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 27.4.2007; HC no 89.248/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unânime, DJ 6.11.2006; HC no 86.522/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ 19.4.2006; HC no 85.089/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ 18.11.2005; HC no 83.804/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, unânime, DJ 1º.7.2005; HC

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no 83.617/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 14.5.2004; HC no 81.914/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 22.11.2002; HC no 81.472/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 14.6.2002; HC no 79.503/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, maioria, DJ 18.5.2001; HC no 76.381/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 14.8.1998; HC no 75.069/SP, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 27.6.1997; e HC no 71.436/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 27.10.1994. Quanto a essa segunda alegação, ordem indeferida. 8. Com relação à alegação de excesso de prazo (item "i ii" acima), o STF tem deferido a ordem de habeas corpus somente em hi póteses excepcionais , nas quais a mora processual seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela atuação da acusação, ou ainda, em razão da ineficiência administrativa do próprio aparato judicial. Precedentes do STF: HC no 89.196/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, maioria, DJ 16.2.2007; HC no 86.346/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, unânime, DJ 2.2.2007; HC no 86.850/PA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, unânime, DJ 6.11.2006; HC no 87.164/RJ, R el. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, unânime, DJ 29.9.2006; HC no 87.910/SP, Rel. Min. Eros Grau, decisão monocrática, DJ 25.4.2006; HC no 85.068/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, unânime, DJ 3.6.2005; HC no 85.237/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, unânime, DJ 29.4.2005; e HC no 85.400/PE, Rel. Min. Eros Grau, 1a Turma, unânime, DJ 11.3.2005. 9. Dos documentos acostados aos autos, observa-se, à primeira vista, que a defesa não deu causa ao excesso de prazo. No entanto, há indícios de que a suposta vítima teria contribuído para a mora processual (por meio da: criação de dificuldades para a realização de perícia por um período de cerca de 10 meses após a instauração da AP no 259/PE; da apresentação de sucessivos pedidos de substituição de testemunhas; e, por fim, da contribuição para que a instrução ainda não se tenha encerrado). 10. Paciente afastado do cargo de Desembargador do TJ/PE d esde o recebimento da denúncia - 19.3.2003 (por mais de 4 anos e 6 meses ao momento da sessão de julgamento pela 2ª Turma em 30.10.2007), sem que a instrução criminal tenha sido concluída. Configurada excessiva mora da instrução criminal denominada com o "excesso de prazo gritante". Precedentes do STF: HC no 87.913/PI, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJ 5.9.2006; HC no 84.095/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unânime, DJ 2.8.2005; HC no 83.177/PI, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 19.3.2004; e HC no 81.149/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, unânime, DJ 5.4.2002. 11. Ordem deferida tão-somente para suspender os efeitos da decisão da Corte Especial do STJ no que co ncerne à imposição do afastamento do cargo nos termos do art. 29 da LC no 35/1979, de terminando, por conseqüência, o retorno do paciente à função de Desembargador Estadu al perante o TJ/PE . (STF, 2ª. Turma, HC 90.617/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe. 07.03.08)”

34. Esse entendimento voltou a ser afirmado em outro habeas corpus,

oportunidade em que essa Corte, conquanto tivesse indeferido a ordem -- sob o

fundamento de que a defesa do magistrado teria contribuído para o excesso do prazo

de seu afastamento -- afirmou que o excesso de prazo do “afastamento” pod eria

ser objeto de cognição em sede de habeas corpus . Senão vejamos:

“EMENTA: Habeas Corpus. 1. Paciente que, na condição de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí (TJ/PI), foi denunciado pela suposta prática dos delitos de: a) corrupção passiva (CP, art. 317, § 1º) e b) tráfico de influência (CP, art. 332, parágrafo único). 2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao receber a denúncia, determinou o afastamento do paciente do cargo de magistrado, nos termos do art. 29 da Lei Complementar no 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratu ra Nacional - LOMAN). 3. Alegação de excesso de prazo no que concerne ao afastamento cau telar do paciente em razão de alegada mora excessiva para o encerramento da instrução criminal. 4. Precedente citado (HC no 90.617/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, maioria, julgado em 30.10.2007, acórdão pendente de publicação) que firmou a tese segundo a qual, em princípio, é p ossível admitir a

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impetração de habeas corpus para tutelar constrangi mento ilegal decorrente de hipóteses nas quais o afastamento do cargo perdure por tempo excessivo desde que não-atribuível à atuação da defesa . 5. Paciente afastado do cargo de Desembargador do TJ/PI desde o recebimento da denúncia - 15.12.2004 (por mais de 3 anos ao momento da sessão de julgamento pela 2ª Turma em 18.12.2007), sem que a instrução criminal tenha sido concluída. 6. Dos documentos acostados aos autos, verifica-se, inicialmente, a complexidade da causa (diversos delitos praticados por 16 acusados). 7. Também há indícios de que a defesa teria contribuído para o excesso de prazo por meio da interposição de embargos protelatórios e de inúmeros agravos regimentais. 8. Excesso de prazo não configurado por não haver demora injustificada. Precedentes do STF: HC no 81.905/PE, Rel. Min. Ellen Gracie, 1ª Turma, maioria, DJ 16.5.2003; HC no 82.138/SC, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, unânime, DJ 14.11.2002; e HC no 71.610/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, unânime, DJ 30.3.2001. 9. Não-aplicação do precedente firmado no HC no 90.617/PE, pois, na espéc ie, além da configuração da complexidade da causa, há indícios de que houve con tribuição da defesa para o lapso temporal alegadamente excessivo . 10. Ordem indeferida. (STF, 2ª. Turma, HC 87.724/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe. 04.04.08)"

35. Ora, se esse eg. Supremo Tribunal Federal evoluiu em sua

jurisprudência, para admitir o conhecimento de habeas corpus que questiona o

excesso de prazo do “afastamento do magistrado” determinado com amparo no art. 29

da LOMAN, com maior razão será cabível, d.v., o habeas corpus para questionar

a determinação de afastamento do magistrado, sem qu e estejam presentes os

elementos previstos no art. 29 da LOMAN, especialme nte a presença da

denúncia para que o STJ pudesse exercer cognição sobre a existência do crime, de

sua materialidade, de sua autoria, e, assim, pudesse recebê-la para determinar o

curso regular da ação penal.

36. Afinal, o art. 29 da LOMAN é expresso ao afirmar que o afastamento

poderá ser decretado como conseqüência do recebimen to da denúncia (quando,

pela natureza ou gravidade da infração penal, se torne aconselhável o recebimento

de denúncia ou de queixa contra magistrado, o Tribunal, ou seu Órgão Especial,

poderá, em decisão tomada pelo voto de dois terços de seus membros, determinar o

afastamento do cargo do magistrado denunciado” ).

37. Ora, se o afastamento previsto no art. 29 somente pode ser decretado

como conseqüência do “recebimento da denúncia”, não há como, no caso sob exame,

admitir-se a validade da decisão do Superior Tribunal de Justiça, ao determinar o

afastamento da ora paciente, sem que tenha sido sequer oferecida a denúncia.

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IV – A RESTRIÇÃO AO DIREITO DE IR, VIR E PERMANECER DA MAGISTRADA E

O PRECEDENTE QUE TERIA RETORNADO À JURISPRUDÊNCIA A NTECEDENTE,

DE NÃO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS PARA DISCUTIR APE NAS O

AFASTAMENTO PREVISTO NO ART. 29 DA LOMAN. INAPLICAB ILIDADE

38. Já demonstrou o impetrante que o caso sob exame retrata uma

hipótese inédita, de determinação do afastamento do magistrado de suas funções,

sem que tivesse sido recebida a denúncia ou queixa, como exige o art. 29 da LOMAN.

39. Não pode o impetrante, porém, deixar de apontar um precedente, mais

recente do que os já mencionados, no qual essa Corte teria retornado ao

entendimento anterior, no sentido do não cabimento do habeas corpus para discutir o

afastamento de magistrado determinado com base no art. 29 da LOMAN:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. Poder judiciário. Magistrado. Desembargador. Afastam ento das funções. Medida ordenada em ação penal em curso . Não conhecimento. Inexistência de risco ou dano à liberdade de locomoção. Aplicação do art. 5º, LXVIII, da CF. Não cabe pedido de habeas corpus contra decisão que afasta das funç ões, em ação penal, magistrado que nela é acusado.” (STF, 2ª. Turma, HC n. 95.496/PI, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ. 17.04.09)

40. O precedente não seria oponível no caso concreto, como dito, porque

nele o magistrado fora afastado pelo STJ quando aquela Corte recebeu a denúncia. O

afastamento, como expresso na ementa, se deu no curso da “ação penal”.

41. Ainda que assim não fosse, não seria oponível à pretensão do

impetrante, em favor da paciente, porque o STJ, ao determinar o afastamento do

cargo assinalou que o referido afastamento implicaria o i mpedimento para

adentrar nas instalações do Tribunal .

42. Então, toda a jurisprudência mencionada no voto do Min. Celso de

Mello, no HC 95.496 -- que levou o em. Min. Cezar Peluso a modificar a conclusão

do seu voto, inicialmente pelo indeferimento, para não conhecimento --,

demonstrando que em determinado momento da história do direito brasileiro, ocorrera

uma mudança no instituto do habeas corpus, para impedir que questões como o

“impedimento ao exercício de função” decorrente de processo penal, pudessem ser

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tratada em sua sede, porque não envolveria restrição do direito de ir e vir, não pode

representar óbice ao presente habeas corpus.

43. É que, como dito, ao determinar o afastamento das funções de

determinado magistrado acabou o STJ por determinar, como conseqüência, o

impedimento ao magistrado para ter acesso às instalações do Tribunal ou Gabinete

onde exercia suas funções.

44. Passa, assim, a haver uma restrição no seu direito de ir, vir e

permanecer, decorrente não da lei, mas sim de uma decisão judicial, como resta

evidenciado no próprio ato coator, no ponto em que determinou o impedimento à ora

paciente -- assim como aos demais magistrados -- de adentrar às instalações do

Tribunal de Justiça de Tocantins:

“A Corte Especial, por unanimidade, decretou o afastamento cautelar, pelo prazo de 180 dias, dos Desembargadores José Liberato Costa Póvoa, Carlos Luiz de Souza e Willamara Leila de Almeida e dos servidores Dagoberto Pinheiro Andrades Filho e Manuel Pedro de Andrade de suas funções, proibindo-lhes o acesso aos prédios do Tribunal, do s fóruns e de quaisquer outras dependências do Poder Judiciário do Estado de Tocantins , inclusive da Justiça Eleitoral, bem como o uso de quaisquer equipamentos ou veículos e de documentos que lá se contenham, ainda que por terceiros, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Cesar Asfor Rocha, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.”

45. O afastamento determinado pelo STJ, como se pode ver, está

envolvendo o direito de ir e vir do magistrado no local onde exerce suas funções: o

Tribunal de Justiça e seu Gabinete.

46. E está envolvendo o direito de ir, vir e permanecer, exatamente em

razão de uma compreensão, d.v., contra legem, da norma contida no art. 29 da

LOMAN, por parte do STJ.

47. Realmente, examinando o precedente invocado na decisão ora

impugnada, vale dizer, o acórdão proferido no Inquérito n. 558, foi tomado em

hipótese na qual o STJ chegou a afirmar que estariam presentes os requisitos da

prisão preventiva, como se pode ver da sua ementa (STJ, Corte Especial, Inq. 558-

GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ. 11.11.10):

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PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. MEMBROS DO PODER JUDICIÁRIO. SUSPEITA DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA PARA MANIPULAÇÃO DE DECISÕES JUDICIAIS. AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO. POSSIBILIDADE. - Havendo suficientes indícios da materialidade dos delitos de corrupção ativa e passiva, cumpre determinar, por ocasião do recebimento da denúncia, o afastamento cautelar do cargo de membros do Poder Judiciário. Precedentes. - Ainda que, na hipótese dos autos, não tenha havido o oferecimento da denúncia , há de se considerar a gravidade dos fatos que as provas angariadas apontam, comprometendo o exercício da função judicante e de todo o Poder Judi ciário – detentor do monopólio da jurisdição – em sua dignidade e, sobretudo, na segurança e na confiança que a sociedade deve ter no conteúdo das suas decisões. Especificamente em relação aos membros do TRE/MT, o risco de dano é ainda maior, por se tratar de ano eleitoral, especialmente considerando que o início do período de propaganda já se avizinha. - O afastamento se impõe como forma de garantia da or dem pública, circunstância que, em hipóteses extremas, poderia justificar até mesmo a prisão preventiva dos investigados, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, nos termos dos arts. 311 e 312 do CPP . A situação dos autos não exige a adoção de medida tão drástica, uma vez que a garantia da ordem pública pode ser obtida com o mero afastamento das autoridades em questão. Pedido acolhido, para determinar o afastamento das autoridades.

48. A afirmação do impetrante de que o STJ estaria antecipando um juízo

de recebimento de denúncia, sem que o Ministério Público a tivesse oferecido, resta

evidenciado no voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, integrante da corrente

vencedora, quando S.Exa. afirma que “se as provas dirigem-se no sentido de que

será aconselhável o recebimento da denúncia, é legí timo o pleito do seu

afastamento ”:

“Sr. Presidente, muito embora o art. 29 possa fazer crer que seja ne cessário o recebimento da denúncia , na realidade, a redação do dispositivo indica que, se as provas d irigem-se no sentido de que será aconselhável o recebimento da d enúncia , é legítimo o pleito do seu afastamento. Mas, ainda que assim não fosse, em nível cautelar, que a Relatora é, na realidade, o Juiz do Inquérito que o instrui, também é possível, e o Supremo Tribunal Federal já entendeu, em sede de habeas corpus , que era possível o afastamento do cargo pela presença dos pressupostos da prisão preventiva, que não deixa, também, de ser uma prisão cautelar. Pela verossimilhança de tudo quanto foi exposto no voto da Sra. Ministra Relatora, estou inteiramente de acordo com a decisão de afastamento.”

49. Mostrando a erronia, d.v., do entendimento da Corte Especial, apontou

o Min. Ari Pargendler, em seu voto vencido, que seria muito grave o precedente de

admitir o afastamento do magistrado sem o oferecimento da denúncia pelo Ministério

Público:

“Sr. Presidente, não obstante a gravidade dos fatos, parece-me que devemos ponderar a circunstância de que o juiz é inamovível e tem gara ntias . Penso que afastar um juiz, sem o recebimento da denúncia, constitui um precedente mu ito grave, por isso entendo que se deva aguardar a denúncia da Subprocuradoria para que esse afastamento se concretize .”

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50. Daí o cabimento do presente habeas corpus, mesmo que se queira

afirmar a impossibilidade de discutir o puro e simples afastamento da magistrada, já

que, o caso concreto retrata hipótese absolutamente excepcional.

IV – O “NADA” ESTÁ JUSTIFICANDO O AFASTAMENTO DA MA GISTRADA, JÁ

QUE NÃO HÁ AÇÃO PENAL OU QUEIXA RECEBIDA. APESAR DE INVOCAR O

ART. 29 DA LOMAN, QUE EXIGE UM JUÍZO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, A

DECISÃO ESTÁ CALCADA EM MERA SUPOSIÇÃO

51. A ementa da decisão tomada pela Corte Especial do STJ faz referência

a “presença de indícios suficientes da materialidade dos delitos de corrupção ativa e

passiva, além da formação de quadrilha envolvendo membros do poder judiciário”.

Senão vejamos:

PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. MEMBROS DO PODER JUDICIÁRIO. SUSPEITA DE CRIMES DE CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO. I . Na presença de indícios suficientes da materialidad e dos delitos de corrupção ativa e passiva, além da formação de quadrilha envolvendo m embros do poder judiciário , cumpre afastá-los cautelarmente dos cargos que ocupam como forma de garantia da ordem pública. I I . Afastamento dos magistrados da função judicante pelo prazo de 180 dias. I I I . Decisão monocrática do Relator homologada pela Corte Especial

52. Essa afirmações não podem estar vinculadas à paciente, d.v.

53. Aliás, não poderiam estar vinculadas até aos demais magistrados, na

medida em que, na decisão singular do em. Ministro relator, há a afirmação em

sentido contrário, d.v., de que não haveria prova da materialidade dos referidos

crimes, bem ainda de que as situações poderiam não estar ocorrendo. Senão

vejamos:

“A prisão preventiva é medida excepcional, e seu deferimento não prescinde da demonstração robusta das condições e requisitos a que alude o art. 312 do Código de Processo Penal. No caso, apesar das dificuldades já mencionadas no processo de investigação, não se pode dizer que a materialidade esteja bem configurada em relação aos crimes de corrupção passiva (art. 317), corrupção ativa (art. 333), exploração de prestígio (art. 357), além de quadrilha atuante no âmbito do Poder Judiciário. É certo que os fatos que estão sendo investigados pela Polícia Federal são de extrema gravidade, mas, até o momento, as provas obtidas indicam eventual participação dos desembargadores nas negociações de decisões judiciais.

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Contudo, creio que há necessidade de avanço nas investigações para que os fatos relativos às eventuais práticas delituosas praticados pela “q uadrilha” sejam mais consistentemente apurados . (...) Portanto, deixou de decretar, por ora, a prisão preventiva das pessoas enumeradas pela Polícia Federal em sua representação, ficando na dependência do desenrolar das diligência s aqui deferidas com o fim de se colherem melhores subsídi os em relação à materialidade e autoriza dos crimes investigados . Nada obstante, se, por um lado, os elementos até então colhidos e a situação dos autos não indicam a necessidade do decreto de prisão, por outro, não se pode olvidar que dão notícias de situação que, se ocorrente, abala a estrutura do Poder Judiciário ”.

54. Veja-se, por obséquio, as expressões (a) não se pode dizer que a

materialidade esteja bem configurada em relação aos crimes; (b) necessidade de

avanço nas investigações para que os fatos relativos às eventuais práticas delituosas

praticados pela “quadrilha” sejam mais consistentemente apurados ; (c) ficando na

dependência do desenrolar das diligências aqui deferidas com o fim de se colherem

melhores subsídios em relação à materialidade e aut oriza dos crimes

investigados , e (d) não se pode olvidar que dão notícias de situação que, se

ocorrente , abala a estrutura do Poder Judiciário.

55. Tais fundamentos se opõem, d.v., ao que está posto na ementa da

decisão, para o fim de justificar a decisão de afastamento dos magistrados de suas

funções, antes do oferecimento da denúncia.

56. Se de um lado a decisão ora impugnada, ao invocar o precedente do

Inquérito 558-GO, acabou por admitir o afastamento em antecipação do juízo de

recebimento da denúncia, o trecho acima transcrito, a revelar a existência de meras

suposições, que estariam a depender da colheita de mais provas e de mais

diligências, estão a demonstrar que não há qualquer fundamentação válida para

determinar o afastamento dos magistrados.

57. Especialmente com relação à Desembargadora ora paciente, poder-se-

ia cogitar da inexistência de qualquer indício para justificar sua presença no inquérito

e, assim, decretar-se até mesmo o trancamento do inquérito com relação sua pessoa.

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58. É que a decisão singular proferida pelo em. Ministro relator do inquérito,

referendada pela Corte Especial na sessão de 17.12.2010, ao tratar da ora paciente,

reconheceu, inicialmente, que não havia representaç ão pela sua prisão

preventiva, nos seguintes termos:

“WILLAMARA LEILA DE ALMEIDA – Presidente do Tribunal de Justiça do Tocantins. Não há representação pela prisão preventiva da magi strada, mas é citada como pessoa envolvida na “liberação de precatório a troco de paga (corrupção passiva) por intermédio dos advogados ANTONIO REIS CALÇADO JÚNIOR, JOSÉ CARLOS FERRERIA e JOÃO BATISTA MARQUES BARCELOS”. Sustenta a autoridade policial:

“Consta ainda uma última intervenção, no mínimo estranha em que revoga decisão do colega vice-presidente, inclusive, que havia se declarado suspeita nos autos, a princípio, por não ter garantida a sua participação nos valores liberados, como se deduz do material acostado e da afirmação do próprio JOÃO BARCELOS, certa feita, ao exeqüente ALTAMIRO (depoimento).”

(...) Nada obstante, se, por um lado, os elementos até então colhidos e a situação dos autos não indicam a necessidade do decreto de prisão, por outro, não se pode olvidar que dão notícias de situação que, se ocorrente, abala a estrutura do Poder Judiciário. É absolutamente insustentável a eventual prática de comercialização de decisões judiciais no Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. Há precedentes nesta Corte Especial que tratam do afastamento de desembargadores investigados em inquéritos policiais antes a existência de indícios da prática de crimes de corrupção ativa e passiva. A propósito, cito os seguintes: Inquérito n. 558/GO, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 11.11.2010; APn n. 460/RO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 25.6.2007. No mesmo sentido: QO na APn n. 331/PI, Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, DJe de 18.12.2008; e APn n. 329/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 23.4.2007.” As circunstâncias que imperavam nos precedentes eram de existência de indícios suficientes de materialidade dos delitos imputados às autoridades neles investigadas. Como afirmou a Ministra Nancy Andrighi no Inquérito n. 558/GO, tal determinação tem sido tomada com supedâneo no art. 29 da LOMAN, segundo o qual “quando, pela natureza ou gravidade da infração penal, se torne aconselhável o recebimento de denúncia ou de queixa contra magistrado, o Tribunal, ou seu órgão especial, poderá, em decisão tomada pelo voto de dois terços de seus membros, determinar o afastamento do cargo do magistrado denunciado”. Assim como ocorreu no caso precedente acima citado, o afastamento aqui postulado é anterior ao recebimento da denúncia; mas, tal como ali, aqui também é de se considerar a gravidade dos fatos apontada pelas provas até agora angariadas, que evidenciam o comprometimento do exercício da função judicante e de todo o Poder Judiciário, havendo de se ressaltar que a mácula de um Tribunal de Justiça atinge o Poder Judiciário como um todo, sua credibilidade e força institucional, pondo em risco o equilíbrio necessário entre os Poderes, do que depende, na verdade, o equilíbrio governamental da nação. Assim, o afastamento se impõe como forma de garantia da ordem pública, uma vez que as provas produzidas apontam para a incompatibilidade dos atos indicados como criminosos com o exercício das funções pelos investigados exercidas. Antes o exposto, DETERMINO O AFASTAMENTO CAUTELAR, sem prejuízo dos subsídios e vantagens percebidos, das seguintes pessoas:

1. JOSÉ LIBERATO COSTA PÓVOA, (...); 2. CARLOS LUIZ DE SOUZA, (...); 3. WILLAMARA LEILA DE ALMEIDA (...); 4. DAGOBERTO PINHEIRO ANDRADES FILHO (...).

(...)

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CONCLUSÃO (...) 2) Determino, ad referendum da Corte Especial, o afasta mento cautelar de JOSÉ LIBERATO COSTA PÓVOA, CARLOS LUIZ DE SOUZA, WILLAMARA LEILA DE ALMEIDA , DAGOBERTO PINHEIRO ANDRADES FILHO e MANOEAL PEDO DE ANDRADE de suas funções .”

59. Como se pode ver, se de um lado a decisão da Corte Especial do

Superior Tribunal de Justiça causou aos Desembargadores José Liberato Costa

Povoa, Carlos Luiz de Souza e Dagoberto Pinheiro Andrades Filho, constrangimento

menor do que ocorreria, caso tivesse deferido o ped ido de prisão preventiva

formulado pela autoridade policial, de outro lado causou à ora paciente,

Desembargadora Willamara, constrangimento, d.v., il egal , porque inexistente

qualquer fundamento de natureza fática ou jurídica para justificar o seu afastamento.

60 O único fato a ela atribuído pela autoridade polici al seria o de

proferir uma decisão que impedia o pagamento de det erminado precatório , sem

sequer indicar qual seria essa decisão e em que aut os .

“WILLAMARA LEILA DE ALMEIDA – Presidente do Tribunal de Justiça do Tocantins. Não há representação pela prisão preventiva da magi strada, mas é citada como pessoa envolvida na “liberação de precatório a troco de pa ga (corrupção passiva) por intermédio dos advogados ANTONIO REIS CALÇADO JÚNIOR, JOSÉ CARLOS FERRERIA e JOÃO BATISTA MARQUES BARCELOS”. Sustenta a autoridade policial :

“Consta ainda uma última intervenção , no mínimo estranha em que revoga decisão do colega vice-presidente, inclusive, que havia se declarado suspeita nos autos, a princípio, por não ter garantida a sua participação nos valores liberados, como se deduz do material acostado e da afirmação do próprio JOÃO BARCELOS, certa feita, ao exeqüente ALTAMIRO (depoimento).”

61. No capítulo dedicado à ora paciente há somente essa acusação, d.v.,

que se revela desprovida de fundamentação, de sorte a prejudicar até mesmo o

exercício do direito de defesa, na medida em que, como dito, não se afirmou em qual

processo teria ocorrido a “intervenção” “no mínimo estranha”, em que a ora paciente

teria revogado a “decisão do colega vice-presidente”.

62. Examinando a decisão singular referendada pela Corte Especial do

STJ, vê-se referência à Desembargadora ora paciente, na descrição das condutas

atribuídas ao advogado João Batista Marques Barcelos:

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“Em relação a tal advogado, vale citar parte da decisão de fls. 282/291, que bem explicita a questão: “(...) Segundo o que foi relatado à Policia Federal, esse advogado teria afirmado que pagara 40% do valor da causa dos Precatórios n. 1.750, 1.752, 1 .753 e 1.757, em trâmite no Tribunal de Justiça do Tocantins, ao Presidente (Willamara Leila de Almeida) e Vice-Presidente (Carlos Luiz de Souza) daquela Corte. A existência dos precatórios foi confirmada em diligências empreendidas pela autoridade policial, que esclarece o seguinte (...):

“Os referidos precatórios, além da origem, apresentam muitos detalhes em comum, conforme pode ser observado a seguir: 1. Alto valor: todos ultrapassam a cifra dos três milhões de reais; 2. Atípica rapidez da movimentação dentro do Tribunal de Justiça: trata-se de precatório comum, protocolado em 2009, para entrar na lista de pagamento do exercício seguinte, figurando após os precatórios alimentares e requisições de pequeno valor e ainda os precatórios comuns mais antigos; 3. Em todos os precatórios houve decisão de seqüestro, conforme se demonstra a seguir:

PRC 1750 (...) – distribuído à Presidência dia 03/04/2009 – com decisão de seqüestro e expedição de Alvará n. 26/10, (...) no dia 15/10/2010 – conforme decisão de fl. 428 do Des. Carlos Souza; (...) PRC 1752 (...) – distribuído à Presidência dia 03/04/2009 – com decisão de seqüestro e expedição de Alvará n. 19/10, (...) no dia 14/06/2010 – conforme decisão de fl. 427/428, da lavra do Des. Carlos Souza. Dia 15/09/2010 foi expedido alvará n. 25/10 (...). PRC 1573 (...) – distribuído à Presidência dia 03/04/2009 – com decisão de seqüestro no dia 26/02/2010 – conforme decisão de fls. 129/135, da l avra do Des. Carlos Souza , então presidente em exercício; PRC 1757 (...) – distribuído à Presidência dia 03/04/2009 – com decisão de seqüestro no dia 26/02/2010 – conforme decisão de fls. 131/137, da l avra do Des. Carlos Souza , então presidente em exercício; (...) 5. A Presidente do Tribunal de Justiça, Des. Willamara Leila, declarou-se impedida de atuar nos precatórios : Essa declaração de impedimento, de certo modo, confirma a informação de que, diante da noticia de que o advogado estava negociando com a Presidência uma decisão, a parte interessada foi até a assessoria da Presidente e informou tais noticias. Em seguida, a Presidente declarou-se impedida, passando a causa para a Vice-Presidência. Segundo o relato das pessoas acima mencionadas, as p artes que concordaram em abrir mão dos 40%, em favor de uma “decisão rápida”, tive ram seu seqüestro e alvará expedidos. Quem não concordou, embora tivesse o deferimento da decisão de seqüestro, não obteve a expedição do alvará. Esse relato é confirmado com a pesquisa de andamento processual . Embora todos tivessem a decisão deferindo o seqüestro, apenas nos precatórios n. 1750 e 1752 houve a expedição de alvará; 6. Com a decisão de impedimento da Presidência do Tribunal, todas as decisões de seqüestros e expedição de Alvarás foram proferidas pelo Des. C arlos Souza ;

63. Veja-se o inconsistência dos indícios, d.v., apresentados pela

autoridade policial e acolhidos pelo STJ:

- Afirmação de existência de 3 pontos em comuns nos precatórios, sendo que 2

dois dos pontos (valor superior a R$ 3 milhões e existência de decisão de

seqüestro), nada podem indicar, cumprindo ressaltar que especialmente quanto

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a decisão de seqüestro haveria a necessidade de examinar os pedidos

formulados e as decisões proferidas e não se restringir a “andamento

processual”. E o exame dos referidos autos indicam, por exemplo, que o

Ministério Público concordou com as decisões de seqüestro proferidas.

- O terceiro ponto em comum nos precatório, suposta “atípica rapidez da

movimentação”, constitui uma informação falsa, d.v., que pode ser

desconstituída pelo exame do próprio relato da autoridade policial: (a) no

precatório 1750 a decisão de seqüestro é de 15.10.2010, posterior 18 meses à

distribuição na Presidência ocorrida em 03.04.2009; (b) no precatório 1752 a

decisão de seqüestro é de 14.06.2010, posterior 14 meses à distribuição na

Presidência, ocorrida em 03.04.2009; (c) no precatório 1753 a decisão de

sequestro é de 26.02.2010, posterior 10 meses à distribuição na Presidência

ocorrida em 03.04.2009, e (d) no precatório 1757 a decisão de sequestro é de

26.02.2010, posterior em 10 meses à distribuição na Presidência ocorrida em

03.04.2009.

- Seria indício, ainda, do crime de corrupção, a afirmação “segundo o que foi

relatado à Policia Federal”. Indaga-se: quem relatou ? quando relatou ? onde

está esse “relato” ? Não há essa informação na decisão do STJ;

- Outro indício seria a afirmação de que o “advogado teria afirmado que pagara

40% do valor da causa dos Precatórios (...) ao Presidente (Willamara). Indaga-

se: o advogado “afirmou” ou apenas ”teria afirmado” ? o advogado confessou o

pagamento ? quando ? como ?

- Outro indicio seria a afirmação de que a “Presidente do Tribunal declarou-se

impedida de atuar” e “todas as decisões de seqüestros e expedição de Alvarás

foram proferidas pelo Des. Carlos Souza”. Indaga-se: se a Presidente declarou-

se impedida de atuar e não mais atuou, o que justificaria -- na imaginação da

polícia acolhida pelo STJ -- algum pagamento para a Presidente do Tribunal ?

- Outro indício seria o relato de pessoas sobre a concordância com o pagamento

de 40% e a não concordância de outros, de forma a justificar decisões

concessivas de seqüestro e expedição de alvará estaria “confirmado com o

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andamento processual”. Indague-se: seria possível fazer tal conclusão pelo

simples exame de um “andamento processual” ? Não seria necessário o exame

das peças constantes dos autos ? Afinal, foram indicados apenas 4 precatórios

?

64. A imprecisão na configuração dos indícios das condutas criminosas não

estaria apenas nesses pontos. Há outras afirmações genéricas desprovidas de

qualquer elemento probatório:

“Segundo informações levantadas , as decisões de seqüestro da primeira parcela, em 29.06.2009, no valor R$ 10.235.368,22, proferida pela Des. Willamara, e da segunda parcela, em 24.02.2010, da lavra do Des. Carlos Souza, foram fruto de prévio acerto de percentual para concessão dos respectivos alvarás. Com relação a primeira parcela há a informação de que a negociação foi feita por i ntermédio do advogado Antônio dos Reis Calçado Júnior, OAB/TO 2001, que manteve contato com os procuradores dos exeqüentes informando que para ser deferido o seqüestro, eles deveriam substabelecer a um advogado de Araguaína, para que este fizesse o levantamento da quantia da primeira parcela, cobrando 25% do valor da parcela. De fato, em consulta de andamento processual no referido precatório, consta que o alvará n. 17/2009 em favor do exeqüentes Paulo Roberto Kliemann e outros (23 pessoas) foi expedido em nome do procurador José Carlos Ferreira, OAB/TO n. 261-B (substabelecido à fl. 483). Segue diagrama demonstrando o relacionamento de Antônio Calçado com o Desembarg ador Liberato, sua esposa e seu assessor, Dagoberto . (...) Quanto à segunda parcela, não há confirmação de como foi feita a divisão , mas segundo informes, tanto o responsável pela decisão do seqüestro, quan to a Presidente do Tribunal de Justiça e o Procurador-Geral do Estado receberam u ma porcentagem para que a segunda parcela fosse seqüestrada. Não há como fazer confirmação sem que haja quebra do sigilo bancário das contas envolvidas, qual seja as contas para onde foram o dinheiro rateado. Concretamente sabe-se que o bloqueio das quantias é feito no Banco do Brasil em Palmas – Agência do Setor Publico (Ag. 3615-3).

65. Veja-se, mais uma vez, a imprecisão e falta de fundamentação para

caracterizar a existência de algum indício do crime de corrupção:

- segundo informações levantadas as decisões teria sido “fruto de prévio acerto”.

Indague-se: onde estão essas informações ? constam de algum depoimento ?

de algum documento ? Não há essa informação na decisão;

- há informação de que a negociação fora feita por intermédio do advogado

Antônio. Indague-se, mais uma vez: onde está essa informação ? consta de

algum depoimento ? de algum documento ? Não consta da decisão do STJ;

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- não haveria “confirmação de como foi feita a divisão”, mas segundo “informes”

a Presidente do Tribunal teria recebido “uma porcentagem para que a segunda

parcela fosse seqüestrada”. Indague-se: quais “informes” são esses ? seriam

alguns depoimentos ? quais ? de quem ?. Não consta da decisão do STJ. Qual

a razão para, eventualmente, a Presidente, que não atuara no processo, vir a

participar de uma “divisão” em face de algo para o qual não contribuíra ?

66. Existem, ainda, outras referências feitas à ora paciente nos demais

pontos da decisão do STJ.

67. No relatório, por exemplo, há informação de que os indícios contra a

ora paciente estariam apoiados, de acordo com a representação policial, em uma

acusação feita por determinado advogado, que participaria da mencionada quadrilha.

68. Ora, a acusação formulada por advogado contrariado por magistrado

há de ser recebida com a devida reserva, d.v., ainda mais porque não há como negar

que os membros do Poder Judiciário são historicamente alvo de acusações de “venda

de decisões” por parte de lobistas, funcionários e advogados, sem que estejam sendo

efetivamente “comprados”.

69. Até Ministro desse Supremo Tribunal Federal já foi injusta e

indevidamente acusado de “vender” decisão, em razão de afirmações feitas por

“advogados” em ligações telefônicas objeto de interceptação, sem que houvesse

qualquer vinculação do criminoso com o Ministro ou com os membros de seu

gabinete.

70. A acusação feita à ora paciente , rigorosamente tal como posta na

representação da autoridade policial e acolhida pela Corte Especial, está apoiada

apenas e exclusivamente no depoimento de uma única pessoa , exatamente de

um advogado envolvido nos ilícitos objetos de apuração no Inquérito n. 569-TO.

71. E no depoimento de um advogado que, como se depreende da

representação, teria tido seus interesses -- de levantamento do precatório --

contrariados por decisão da Desembargadora ora paciente.

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“WILLAMARA LEILA DE ALMEIDA – Presidente do Tribunal de Justiça do Tocantins. Não há representação pela prisão preventiva da magistrada, mas é citada como pessoa envolvida na “liberação de precatório a troco de pa ga (corrupção passiva) por intermédio dos advogados ANTONIO REIS CALÇADO JÚNIOR, JOSÉ CARLOS FERRERIA e JOÃO BATISTA MARQUES BARCELOS”. Sustenta a autoridade policial :

“Consta ainda uma última intervenção, no mínimo estranha em que revoga decis ão do colega vice-presidente, inclusive, que havia se declarado suspeita nos autos, a princípio, por não ter garantida a sua participação nos valores liberados, como se deduz do material acostado e da afirmação do próprio JOÃO BA RCELOS, certa feita, ao exeqüente ALTAMIRO (depoimento).”

72. Não é só. A própria descrição feita pela autoridade policial quanto ao

“modus operandi” da quadrilha revela que a conduta da ora paciente -- única

atribuída a ela, de determinar a suspensão do pagamento de determinado precatório

-- não poderia ser considerada como conduta típica capaz de integrar a cadeia de

ilícitos apurada no referido inquérito.

73. Com efeito, a decisão singular referendada pela Corte Especial,

assinala que os magistrados envolvidos participariam da conduta criminosa “mediante

a retenção de 40%” do valor dos precatórios, fato esse que não guarda qualquer

compatibilidade com a decisão atribuída à ora paciente, de ter determinado a

“suspensão” do pagamento de determinado precatório:

“Além das hipóteses de comércio de decisões judiciais aqui enumeradas, que considerada fatos já consumados, ou seja, resolvidos, com início, meio e fim, há hipótese de liberação ágil e preferencial de precatórios (como acima se afirmou) mediante a retenção de 40% do seu valor e distribuição aos interessados – desembargadores e advogados intermediadores. Tal hipótese é tratada pela autoridade policial como indiciária, porquanto, até o momento, ainda não foi recebida documentação referente à quebra de sigilo bancário e fiscal, o que inibe a confirmação dos elementos já colhidos por outros meios de provas”.

74. Ademais, a decisão referendada pela Corte Especial, é igualmente

clara ao afirmar que, na parte que toca à questão do “negócio dos precatórios”, já

seria possível considerar “resolvido” a apuração “a partir das conversas

interceptadas”:

“Apesar disso, afirma a autoridade que o negócio dos precatórios, no âmbito administrativo, pode ser considerado resolvido, pois as constatações a partir das conversas interceptada s, das análises, dos depoimentos e levantamentos de campo são extremamente graves tanto do ponto de vista formal, por ferir tal negócio expressos dispositivos constitucionais e legais, quando do ponto de vista material, por causar prejuízos ir reparáveis àqueles que, às barbas do Poder Judiciário, são por ele paradoxalmente injusti çados ”.

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75. Estaria concluída a apuração do “negócio dos precatórios” diante das

“conversas interceptadas, das análises, dos depoimentos e levantamentos de campo”

que, do “ponto de vista formal” teriam causado “prejuízos irreparáveis àqueles que, às

barbas do Poder Judiciário, são por ele paradoxalmente injustiçados”.

76. Ocorre que contra a Desembargadora ora paciente foi apontado

apenas o fato concreto de ter determinado a “suspen são” do pagamento de

precatório, fato esse que se revela, d.v., mais uma vez contrário ao que foi

apontado na decisão do STJ como indício da conduta criminosa , pois a

suspensão do pagamento impediria exatamente que ocorresse a alegada “retenção

de 40” por advogados ou magistrados eventualmente envolvidos.

77. Realmente, ao contrário ainda do que afirmado pela autoridade policial

e aceito pelo STJ, não houve “intervenção, no mínimo estranha em que revoga

decisão do colega vice-presidente inclusive, que havia se declarado suspeita nos

autos, a princípio, por não ter garantida a sua participação nos valores liberados”.

78. Bastaria a transcrição da decisão, para se constatar que a ora paciente,

na qualidade de Presidente do Tribunal, proferira uma “decisão padrão” para

alcançar todos os precatórios, visando a observar o novo procedimento

decorrente da Emenda Constitucional n. 62 , como a que proferiu no Precatório n.

1501, na qual se tem a referência de sua juntada em mais de 200 precatórios:

“Intime-se o Credor para os fins do que dispõem a Emenda Constitucional n. 62/2009 e a Resolução n. 115, do Conselho Nacional de Justiça, e na forma do que prevê a Instrução Normativa n. 003/2010, de 13 de agosto de 2010, que os requerimento de preferência de pagamentos de precatórios relativos a créditos abra ngidos pelo art. 100, § 2º, da Constituição Federal (débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham sessenta anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave), constituídos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins deverão ser protocolados no prazo de (30) trinta dias contados da presente intimação. Os requerimentos deverão utilizar o modelo anexo (disponível no site do TJTO, xxx.tjto.jus.br) e poderão ser formalizados diretamente no protocololo da Secretaria de Precatórios, ou perante o Juízo da respectiva execução, que o encaminhará à Presidência, devendo ser instruídos, no caso dos idosos, com comprovação do nascimento, pelo documento de identidade e cópia do CPF, e para os portadores de doenças graves, com laudo oficial ou declaração de reconhecimento firmada pela entidade devedora, em sua via original, e cópia do CPF. Para o idoso, a preferência será assegurada ao credor com mais de sessenta (60) anos completados até o dia 09.12.2009.

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Para os precatórios expedidos posteriormente a esta data, será considerado idoso o autor com mais de sessenta (6) anos de idade completados até a data da expedição do precatório, assim considerado o dia 1º. de julho do ano de requisição. Serão considerados portadores de doenças graves os autores acometidos das seguintes moléstias (inciso XIV do art. 6º da Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pela Lei 11.052/2004); (...) Tendo em conta a necessidade da pronta elaboração d a listagem de precatórios, com observância do posicionamento dos credores , os requerimentos que sejam protocolados após o prazo de trinta dias serão apreciados mas o direito de preferência, caso reconhecido, somente será efetivado no exercício su bseqüente. Junte-se cópia do presente nos autos dos PRA (...) Publique-se, Palmas, 13 de agosto de 2010.”

79. E especificamente para os Precatórios de n. 1707, 1753 e 1757, nos

quais a autoridade policial entendeu que haveria irregularidade -- ou intervenção no

mínimo estranha -- por ter suspenso o pagamento após se declarar suspeita, vê-se,

mais uma vez, que tratou apenas de determinar a observância da nova o rdem

estabelecida pela EC n. 62, que não havia sido observada pelo Vice-Presidente:

“Tendo em vista o curto período de tempo em que o eminente Vice-Presidente do TJTO Desembargador Carlos Souza, ficou no exercício da Presidência, naturalmente não poderia ter-se inteirado de todos os procedimentos que estão sendo adotados pelos setores competentes, inclusive pela Secretaria de Precatórios, em especial no que diz respeito à atualização e à elaboração de uma listagem única de precatórios, incluindo os provenientes da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho. Certamente por essa razão, ao se deparar com pedidos de credores, que, com toda razão, vem a este Tribunal em busca de uma solução para casos em que, há muito, o Estado de Tocantins já deveria ter solucionado, o ilustre Desembargador, imbuído do espírito humano que lhe é peculiar, e amparado por regramento prévio à recente normatização pelo Conselho Nacional de Justiça, culminou por deferir o pedido de seqüestro em três requisitórios em trâmite perante esta Corte. Ao tomar ciência de tal fato, entendi que a prudência recomenda aguardar-se um pouco mais para analisar o fiel cumprimento das novas regras pertinentes. A propósito, o art. 798 do Código de Processo Civil, reza: (...) É o que se denomina doutrinariamente de poder geral. Enquanto o interesse das partes cinge-se à tutela de seu direito subjetivo, o do Estado refere-se à manutenção do império da ordem jurídica. Em sendo assim, considerando que este Tribunal de Ju stiça está finalizando a elaboração e atualização da lista de requisitórios, nos moldes do que prevê a Constituição Federal, com a redação dada pela EC n. 62/2009, bem como o ri sco de afetamento da ordem jurídico-administrativa , e com fundamento no art. 798 do CPC, é que, de ofício e cautelarmente suspendo, por ora, a execução das decisões proferid as pelo Des. Carlos Souza nos autos do PRC 1707, PRC 1753 e PRC 1757. Junte-se cópia da presente decisão aos autos em questão. Palmas, 01 de dezembro de 2010.

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80. É inaceitável a compreensão feita pela Polícia Federal, acolhida pela

Corte Especial, de que tal decisão seria uma intervenção “no mínimo estranha”, se é

certo que estava determinando a suspensão do pagamento de precatórios que

estavam por ser pagos em “desconformidade” com a nova lista que haveria de ser

realizada em observância ao disposto na EC n. 62.

81. Foi em razão dessa última decisão, proferida em 01.12.2010, pela

Presidente do TJ e ora paciente, que o Vice-Presidente veio a declinar de sua

competência para atuar nos Precatórios em decisão proferida em 07.12.2010 -- o

que estava fazendo há partir da decisão da Presidente de declarar-se impedida, por

motivo de foro íntimo, para atuar em “todos” os Precatórios -- e determinar o retorno

dos autos do Precatório n. 1757, sob o fundamento de que “não mais subsistiria” o

motivo de foro intimo anteriormente apontado:

“Vistos, Despachei nos autos como Vice-Presidente, no exercício da Presidência e face o impedimento de foro íntimo declarado pela Eminente Presidente (fls. 208 – 2º. Volume). Em razão do despacho da Presidente suspendendo as decisões (fl. 395 2º. Volume), entendo que não mais subsiste o foro íntimo declarado, prevalecendo, assim, a competência privativa. Declaro a incompetência da Vice-Presidência para continuar no feito. Retorne os autos à Presidência. Intimem-se. Cumpra-se. Palmas - TO, 07 de dezembro de 2010.”

82. Com a ressalva do devido respeito, nada justificava, ou justifica algum

juízo de valor negativo sobre essas decisões para o fim de considerá-las como

indícios de alguma conduta criminosa, d.v.

* * *

83. Então, como se pode depreender de tudo o que foi exposto, os

elementos indicados na decisão ora impugnada não poderiam ser considerados

indícios de qualquer conduta criminosa por parte da paciente, seja para determinar o

seu afastamento, seja até mesmo para admitir a instauração do inquérito contra a sua

pessoa.

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V – PEDIDO DE LIMINAR PARA SUSPENDER O AFASTAMENTO E

EVENTUALMENTE ATÉ O TRÂMITE DO INQUÉRITO PARA GARAN TIA DA ORDEM

PÚBLICA

84. A decisão ora impugnada foi tomada pelo STJ no último dia 17.12.2010

e comunicada incontinente ao Tribunal de Justiça de Tocantins.

85. Os efeitos negativos da decisão, contrários à prerrogativa da

desembargadora paciente, já começaram a se produzir.

86. Em realidade, não é a permanência da Desembargadora ora

paciente no exercício das funções que será capaz de afetar a ordem pública ,

mas sim a própria a decisão do STJ é que se mostra capaz de afetar a ordem

pública , ao impor o afastamento de um magistrado sem que ten ha havido o

recebimento de denúncia .

87. É imperioso, assim, o deferimento do pedido de liminar , para o fim

de suspender a eficácia da decisão do Superior Tribuna l de Justiça , até que essa

eg. Corte possa julgar o mérito do presente habeas corpus, razão pela qual o

impetrante requer seja deferido o pedido nesse sent ido.

VI - PEDIDO

88. Deferido o pedido de liminar e suspensa a eficácia da decisão do STJ,

requer o impetrante seja solicita informações à aquela eg. Corte, bem ainda o

pronunciamento do Ministério Público Federal.

89. Ao final, restando demonstrada a grave violação à prerrogativa da

magistrada ora paciente, seja pelo seu afastamento, seja mesmo pelo trâmite do

inquérito, requer o impetrante que essa eg. Corte, mantendo a liminar, conceda a

ordem para determinar o retorno da paciente às suas funções ou, eventualmente, o

trancamento do inquérito.

Brasília, 22 de dezembro de 2010.

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P.p. ALBERTO PAVIE RIBEIRO (OAB-DF, nº 7.077) P.p EMILIANO ALVES AGUIAR (OAB-DF, nº 24.628)

Documentos que instruem essa petição:

1 – Autorização da paciente para a AMB realizar a defesa de suas prerrogativas;

2 – Procuração da AMB para os advogados;

3 – Decisão singular do Min. Relator do Inquérito n. 569 do STJ, referendada pela

Corte Especial;

4 – Certidão de julgamento do Inquérito n. 569 da Corte Especial do STJ, da sessão

de 17.12.2010, quando foi referendada a decisão singular;

5 – Ementa do acórdão da decisão proferida pela Corte Especial no Inquérito n. 569,

já liberada no site do STJ;

6 – Acórdão do STJ no Inquérito n. 558, ao qual se reportou a decisão do Inquérito n.

569;

7 – Principais documentos do Precatório n. 1706

8 – Principais documentos do Precatório n. 1752

9 – Principais documentos do Precatório n. 1753

10 – Principais documentos do Precatório n. 1757

(AMB-Willamara-HC-Inicial)