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TITOLO PRESENTAZIONE: documento informatico e commercio elettronico: come soddisfare il requisito legale della forma scritta Relatori: Avv. Marco Cuniberti

Documento informatico e commercio elettronico: come soddisfare il requisito legale della forma scritta

Avv. Marco Cuniberti


DIRITTO 2.0Per un diritto 2.0, non bisogna cercare di applicare a tutti i costi al web e al mondo digitale concetti “analogici”

Ciò che conta è il dato inserito, non il modo con cui lo si vuol mostrare/trasmettere

E’ assolutamente irrilevante il requisito della forma scritta ad substantiam, per i documenti informatici/elettronici

Identificazione dell’autore, sicurezza e immodificabilità dei dati sono rilevanti solo ai fini della prova


DOTTRINA COMUNE: C.A.D.

Documento informatico: la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti

Firma elettronica: l'insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione informatica


DOTTRINA COMUNE: C.A.D.Artt. 20 e 21 (per requisito formale):

Documento informatico, memorizzazione su supporto informatico e trasmissione telematica conformi alle regole tecniche (DPCM 13.11.2014): validi e rilevanti agli effetti di legge, ai sensi delle disposizioni del presente codice.

Idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e suo valore probatorio: liberamente valutabili in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualita', sicurezza, integrità' ed immodificabilità (fermo restando quanto segue)

Gli atti di cui all'articolo 1350, numero 13), del codice civile soddisfano comunque il requisito della forma scritta se sottoscritti con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale


Forma scritta ad substantiamLa rappresentazione digitale (o informatica) in caratteri alfanumerici o comunque tramite segni grafici di una dichiarazione di volontà o di scienza può considerarsi in forma scritta, qualora la legge richieda tale forma “ad substantiam”, indipendentemente dall’apposizione o meno di eventuali “firme elettroniche”?

E perché?

Codice civile o C.A.D.?


Forma negozialeL’ordinamento prevede solo due modalità di manifestazione della volontà negoziale:

-TACITA (dimostrata non con una esplicita manifestazione di volontà, bensì soltanto con fatti concreti ed un contegno incompatibile con volontà diversa);

-ESPRESSA (dimostrata con una vera e propria dichiarazione, in cui si enuncia espressamente la propria volontà).


Forma negozialeLa volontà può essere espressa in due modi:

•in forma orale;

•in forma scritta.

Non c’è una terza forma

Non è prevista neppure dal C.A.D.


Forma negozialeAccettazione espressa, creando parole e frasi con caratteri alfanumerici o segni grafici, in formato elettronico, tramite tastiera o altro apparecchio che crei un segno grafico?

SCRITTA (ancorché su un “supporto” nuovo e anomalo)

NON ORALE (l'autore non “dice” una parola: è “orale” ciò che ha attinenza con la bocca, visto che la parola deriva da “os-oris”, cioè “bocca" in latino).


Forma scrittaCosa si intende per “scritto”? Quando una dichiarazione può dirsi scritta?

Quando è creato un segno o qualcosa di visibile, che si possa leggere, anche senza supporto (frase formata nel cielo dalla scia di un aereo si considera "scritta").

Il termine viene da "scrivere", cioè un’azione umana per creare un segno grafico, visibile


Forma scrittaBasta la mera creazione di un segno grafico

Nessun riferimento, per la sua essenza, a: -natura del supporto su cui è creato il segno

-prodotto o processo chimico utilizzato per creare quel segno

-sua durevolezza (matita, gesso, inchiostro cancellabile)


Forma scrittaTreccani

-“scritto: tracciato per mezzo della scrittura”

-“scrittura: rappresentazione visiva, mediante segni grafici convenzionali, delle espressioni linguistiche, l’insieme dei segni con cui tale rappresentazione viene realizzata”.


Forma scritta ad substantiamLa legge richiede forma “scritta” per alcuni negozi giuridici

Legislatore non richiede espressamente uno specifico mezzo di scrittura (nessun “paletto” di natura tecnica)

Non esistono vincoli in ordine alla scelta dello strumento scrittorio

Il codice civile non definisce neppure cosa sia un documento, né requisiti minimi perché sia valido e rilevante


Forma scritta ad substantiam

Giurisprudenza ha individuato un criterio limite nella stessa funzione che la forma stabilita svolge in relazione alle caratteristiche del tipo di atto

Le parti sono libere di utilizzare ogni strumento idoneo alla scrittura

Basta che non metta a rischio la funzione che la legge assegna alla forma per quel determinato atto.


Forma scritta ad substantiam1) No apposizione a matita della data ad un assegno

(compilato in ogni altra sua parte ad inchiostro) 2) No scritturazione a matita delle scritture contabili

Scritturazione a matita rappresenterebbe qui un mezzo anomalo ed inaffidabile (cancellabilità facile e senza lasciare traccia), non idoneo a svolgere in modo sia pur minimamente serio la sua funzione

E’ ontologicamente “scritta”, ma non soddisfa qui il requisito legale della “forma scritta”


Forma scritta ad substantiamIl principio può leggersi al contrario Per cui soddisfano requisito della forma scritta: -sia sistemi di scrittura meno “anomali ed inaffidabili per la possibilità di cancellazione senza il minimo sforzo e senza lasciare traccia” di quella a matita (che ontologicamente è comunque un sistema di scrittura) -sia sistemi di scrittura “anomali ed inaffidabili”, qualora siano comunque idonei a svolgere in modo “sia pur minimamente serio” la funzione che la legge riconduce alla forma

La funzione della forma scritta non è sempre la stessa!


Forma scritta ad substantiamRatio richiesta “ad substantiam” della forma scritta per: -Accettazione clausole vessatorie -Consenso trattamento dati sensibili -Forma convenzionale

a)Tutela del contraente “debole” dandogli possibilità di avere effettiva contezza delle clausole più gravose per lui, prima di accettarle b)“solennità” che la forma scritta conferisce comunque all'atto (fa ulteriormente riflettere il firmatario sulle conseguenze di quel che sta approvando).


Forma scritta ad substantiamA b e n p o c o r i l e v a c h e l a s u a s o t t o s c r i z i o n e s i a “deperibile” (problema probatorio di chi ha redatto modulo)

No ostacoli concettuali quando lo strumento utilizzato per esprimere la propria volontà sia quello informatico.

Lo scopo è raggiunto/raggiungibile anche con: -Pubblicazione testo condizioni su una pagina web -dichiarazione di accettazione con un’azione che crei, tramite uno strumento informatico, segni grafici che rappresentino visivamente (e documentino informaticamente) la volontà di accettazione


DocumentoIl codice civile non definisce cosa sia un documento, né requisiti minimi perché sia valido e rilevante.

Etimologia: docere, insegnare, far conoscere (da cui “documentare”)

Dottrina: una res in qualsiasi maniera idonea a rappresentare o dare conoscenza di un fatto (non era immaginabile documento senza materialità, o supporto diverso da quello fisico)

Anche la prima definizione positiva (art. 491 bis c.p., ex L. 23/12/1993, n. 547) stabiliva che “…per documento informatico si intende qualunque supporto informatico contenente dati o informazioni aventi efficacia probatoria o programmi specificamente destinati ad elaborarli”


DocumentoMA NON C’È DEFINIZIONE, CONCETTO PUÒ EVOLVERE

Oggi è ben pensabile un documento non materiale, ma composto solo di bit

➢filmato digitale che riprende incidente o omicidio

➢email con cui si accetta una proposta contrattuale

Il documento “che informa” è il file, non c’entra dov’è salvato

In questo caso la materialità non è più un requisito indispensabile/fondamentale


Documento

Il documento cartaceo non garantisce di per sè:

-nè l’autenticità della firma o della provenienza -né l’immodificabilità del documento

Per avere entrambe le cose, occorre un intervento ulteriore ed esterno, da parte di terzi


Documento

PER CUI:

La rappresentazione d ig i ta le in carat ter i alfanumerici (o comunque con segni grafici leggibili) di una dichiarazione di volontà o di scienza pare potersi senza dubbio considerarsi un documento, ai sensi del codice civile


Critica n. 1: il C.A.D.Art. 1, lett. P: la rappresentazione digitale (o informatica) di una dichiarazione di volontà o di scienza è definita “documento informatico”

Gli articoli seguenti (a cominciare dagli artt. 20 e 21) stabiliscono: - non tutti i documenti informatici sono validi e rilevanti agli effetti di legge: solo quelli conformi alle regole tecniche (art. 71)

- Non tutti soddisfano il requisito della forma scritta ad substantiam: solo se ad essi sia apposta una c.d. firma elettronica avanzata, qualificata o digitale (art. 21, c. 2 e 2 bis + art. 20, c. 1 bis).


Critica n. 1: il C.A.D.Ma…

il C.A.D. precisa però che le disposizioni valgono specificamente “ai fini del presente codice”.

-Per cui gli artt. 20 e 21 non debbono leggersi in senso restrittivo, cioè che:

- siano “validi e rilevanti *solo* i documenti informatici conformi alle regole tecniche di cui all'articolo 71” - “soddisfino il requisito della forma scritta *solo* se sottoscritti con f.e. avanzata, qualificata o digitale”


Critica n. 1: il C.A.D.Debbono invece leggersi in senso “garantista”, cioè che:

-“i documenti conformi alle regole tecniche sono *comunque* validi e rilevanti agli effetti di legge (cioè non glielo si può negare), ai sensi delle disposizioni del presente codice

-essi soddisfano *comunque* il requisito della forma scritta, se sottoscritti con f.e. avanzata, qualificata o digitale” (cioè *non glielo si può negare*).


Critica n. 1: il C.A.D.Il legislatore della norma speciale (il CAD) semplicemente non ha voluto prendere in considerazione positivamente altre ipotesi.

Agli altri tipi di documenti e validazioni/firme si dovranno applicare le altre norme esistenti nell’ordinamento giuridico, se e come applicabili.

Ragionando diversamente, infatti: - un documento video potrebbe non aver valore legale, in nessun modo (ma esiste!) - accettazione espressa senza FEA non sarebbe scritta (ma neppure orale!)


Critica n. 1: il C.A.D.Il legislatore europeo impone questa interpretazione

Direttiva 1999/93/CE stabilisce criteri comuni per la validità di differenti tipi di firme elettroniche apposte ai documenti informatici, ma espressamente soltanto ai fini di: -Identificazione del firmatario -autenticazione del firmatario -immodificabilità del documento

NON PER L’ASSOLVIMENTO DI REQUISITI FORMALI RICHIESTI DALLE LEGISLAZIONI NAZIONALI PER I PROPRI NEGOZI GIURIDICI IN GENERALE


Critica n. 1: il C.A.D.“Considerando” n. 17: “La presente direttiva non è diretta ad armonizzare le normative nazionali sui contratti, in particolare in materia di conclusione ed esecuzione dei contratti, od altre formalità di natura extracontrattuale concernenti l'apposizione di firme; per tale motivo, le disposizioni sugli effetti giuridici delle firme elettroniche non dovrebbero pregiudicare i requisiti formali previsti dal diritto nazionale sulla conclusione dei contratti o le regole di determinazione del luogo della conclusione del contratto”


Critica n. 1: il C.A.D.“Considerando” n. 21:

“...la presente direttiva lascia impregiudicata la facoltà degli organi giurisdizionali nazionali di deliberare in merito alla conformità rispetto ai requisiti della presente direttiva e non lede le norme nazionali in materia di libero uso delle prove in giudizio”


Critica n. 1: il C.A.D.

MA SOPRATTUTTO

Articolo 1 - Ambito di applicazione

“La presente direttiva ...non disciplina aspetti relativi alla conclusione e alla validità dei contratti o altri obblighi giuridici quando esistono requisiti relativi alla forma prescritti dal diritto nazionale o comunitario, né pregiudica le norme e i limiti che disciplinano l'uso dei documenti contenuti nel diritto nazionale o comunitario”.


Critica n. 1: il C.A.D.Concetti ribaditi dal Regolamento UE 910/2014 (che va ad abrogare la direttiva 93/99)

“Considerando” n. 21: “…Non è neanche auspicabile che il presente regolamento copra aspetti legati alla conclusione e alla validità di contratti o di altri vincoli giuridici nei casi in cui la normativa nazionale o unionale stabilisca obblighi quanto alla forma. Inoltre, non dovrebbe avere ripercussioni sugli obblighi di forma nazionali relativi ai registri pubblici, in particolare i registri commerciali e catastali”


Critica n. 1: il C.A.D.“Considerando” n. 63:

“I documenti elettronici sono importanti per l’evoluzione futura delle transazioni elettroniche transfrontaliere nel mercato interno. Il presente regolamento dovrebbe stabilire il principio secondo cui a un documento elettronico non dovrebbero essere negati gli effetti giuridici per il motivo della sua forma elettronica al fine di assicurare che una transazione elettronica non possa essere respinta per il solo motivo che un documento è in forma elettronica”


Critica n. 1: il C.A.D.Articolo 2 - Ambito di applicazione

“Il presente regolamento non pregiudica il diritto nazionale o unionale legato alla conclusione e alla validità di contratti o di altri vincoli giuridici o procedurali relativi alla forma”


Critica n. 1: il C.A.D.

Ben possono quindi esistere altri *documenti informatici* (latu sensu), non conformi alle regole tecniche ex C.A.D. e/o non munite di firme elettroniche conformi

Essi non possono essere privi di valore.

Semplicemente, non potranno essere applicate le speciali (e più favorevoli) regole del C.A.D., ma dovranno trovare riconoscimento e valore nelle regole generali del codice civile (o di altre leggi speciali, se applicabili).


Critica n. 1: il C.A.D.Per cui il file contenente accettazione di clausole vessatorie: -in caratteri alfanumerici creati direttamente dall’accettante, corredata da dati identificativi dello scrivente e corredata da log o altri dati che comprovino informaticamente che egli l’abbia trasmessa al proponente -tramite pressione del tasto “accetta” in calce ad una proposta contrattuale pubblicata su una pagina web, dopo aver inserito i propri dati identificativi, ecc.)

Può non dirsi un documento per il codice civile? Può non dirsi scritto per il codice civile?


Critica n. 2: l’insicurezzaI documenti informatici non conformi alle regole tecniche e senza firme elettroniche avanzate o qualificate non garantiscono: a) immodificabilità b) corrispondenza tra identità apparente e identità effettiva

del dichiarante/contraente MA SONO QUESTIONI INERENTI ALL’EFFICACIA

PROBATORIA, NON ALLA FORMA DELL’ATTO AD SUBSTANTIAM


Critica n. 2: l’insicurezzaAnche documento analogico/cartaceo: a) È modificabile (facile cancellare parole o punteggiatura,

aggiungere punteggiatura, parole, o addirittura frasi intere, specie quando viene firmata solo l'ultima pagina)

b) Non garantisce corrispondenza della firma apposta con quella dell’apparente autore

Ma non viene meno la “forma scritta” del documento Al limite problema probatorio (analisi dei rischi) Perché per il documento informatico no? (oltretutto contiene molti più dati per la verifica)


Critica n. 2: l’insicurezza

Si pensi infine al documento o alla firma grafometrici

Si tratta in tutto e per tutto di documenti autografi/olografi, verificabili anche tramite perizia calligrafica.


Conclusione

Una interpretazione estensiva, che permetta di ritenere il documento informatico (latu sensu) un documento a tutti gli effetti (e non solo ai fini del C.A.D.) pare più conforme ai principi giuridici, sia nazionali, che europei

Conseguenze positive, specialmente per ecommerce (semplificazione-minori costi)


Grazie per l’attenzione Avv. Marco Cuniberti

www.costacuniberti.it

[email protected]

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