Dispensa di diritto civile n. 1 - corsolexfor.it. Civile.pdf · 3 Indice 1. L’ABUSO DEL DIRITTO:...

Click here to load reader

  • date post

    17-Feb-2019
  • Category

    Documents

  • view

    213
  • download

    0

Embed Size (px)

Transcript of Dispensa di diritto civile n. 1 - corsolexfor.it. Civile.pdf · 3 Indice 1. L’ABUSO DEL DIRITTO:...

1

A cura di Francesco Caringella

Dispensa di diritto civile n. 1

2

Il rapporto obbligatorio: nozione, struttura, fonti e principi.

3

Indice

1. LABUSO DEL DIRITTO: SI PU RECEDERE SENZA CAUSA (AD NUTUM) MA

NON SENZA MODI (AD LIBITUM): Corte di Cassazione Sez. III Civile, 18 settembre 2009, n.

20106

2. CONTATTO SOCIALE E RESPONSABILIT PRECONTRATTUALE DELLA

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: Cassazione Civile, 12 luglio 2016, n. 14188

3. LE OBBLIGAZIONI DEL MEDICO SONO ANCHE DI RISULTATO: IL

PROBLEMA DELLA CAUSALIT

Cassazione civile, Sezioni unite, 11 gennaio 2008, n. 577(ud. 20 novembre 2007)

Cassazione civile, Sezioni unite, 11 gennaio 2008, n. 581

4. IL CONSENSO INFORMATO E ONERE DELLA PROVA: Cassazione Civile, sez. III, 19

maggio 2011, n. 11005

5. IL DANNO DA NASCITA INDESIDERATA E LE CONSEGUENZE

RISARCITORIE: Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 22 dicembre 2015, n. 25767

6. LA (IR)RISARCIBILIT DEL DANNO TANATOLOGICO: Cassazione Civile, SS.UU.,

sentenza 22/07/2015 n. 15350

4

Selezione giurisprudenziale

1. LABUSO DEL DIRITTO: SI PU RECEDERE SENZA CAUSA (AD NUTUM) MA

NON SENZA MODI (AD LIBITUM): Corte di Cassazione Sez. III Civile, 18 settembre 2009, n.

20106

Si ha abuso del diritto quando il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti

con modalit non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato

ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori

rispetto a quelli per i quali quei poteri o facolt furono attribuiti. Ricorrendo tali presupposti, consentito al

giudice di merito sindacare e dichiarare inefficaci gli atti compiuti in violazione del divieto di abuso del

diritto, oppure condannare colui il quale ha abusato del proprio diritto al risarcimento del danno in favore

della controparte contrattuale, a prescindere dall'esistenza di una specifica volont di nuocere, senza che ci

costituisca una ingerenza nelle scelte economiche dell'individuo o dell'imprenditore, giacch ci che censurato

in tal caso non l'atto di autonomia negoziale, ma l'abuso di esso (in applicazione di tale principio, stata

cassata la decisione di merito la quale aveva ritenuto insindacabile la decisione del concedente di recedere ad

nutum dal contratto di concessione di vendita, sul presupposto che tale diritto gli era espressamente

riconosciuto dal contratto).

(omissis)

Costituiscono principii generali del diritto delle obbligazioni quelli secondo cui la parti di un rapporto

contrattuale debbono comportarsi secondo le regole della correttezza (art. 1175 c.c.) e che l'esecuzione dei

contratti debba avvenire secondo buona fede (art. 1375 c.c.).

In tema di contratti, il principio della buona fede oggettiva, cio della reciproca lealt di condotta, deve presiedere

all'esecuzione del contratto, cos come alla sua formazione ed alla sua interpretazione ed, in definitiva,

accompagnarlo in ogni sua fase (Cass. 5.3.2009 n. 5348; Cass. 11.6.2008 n. 15476).

Ne consegue che la clausola generale di buona fede e correttezza operante, tanto sul piano dei

comportamenti del debitore e del creditore nell'ambito del singolo rapporto obbligatorio (art. 1175 cod.

civ.), quanto sul piano del complessivo assetto di interessi sottostanti all'esecuzione del contratto (art.

1375 cod. civ.). I principii di buona fede e correttezza, del resto, sono entrati, nel tessuto connettivo

dell'ordinamento giuridico.

L'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce, infatti, un autonomo dovere giuridico, espressione di

un generale principio di solidariet sociale, la cui costituzionalizzazione ormai pacifica (v. in questo senso, fra le

altre, Cass. 15.2.2007 n. 3462). Una volta collocato nel quadro dei valori introdotto dalla Carta

costituzionale, poi, il principio deve essere inteso come una specificazione degli "inderogabili doveri di

solidariet sociale" imposti dall'art. 2 Cost., e la sua rilevanza si esplica nell'imporre, a ciascuna delle

parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra, a

prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da

singole norme di legge. In questa prospettiva, si pervenuti ad affermare che il criterio della buona

fede costituisce strumento, per il giudice, atto a controllare, anche in senso modificativo od integrativo,

lo statuto negoziale, in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi.

La Relazione ministeriale al codice civile, sul punto, cos si esprimeva: (il principio di correttezza e buona fede)

"richiama nella sfera del creditore la considerazione dell'interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto

riguardo all'interesse del creditore", operando, quindi, come un criterio di reciprocit. In sintesi, disporre di un

potere non condizione sufficiente di un suo legittimo esercizio se, nella situazione data, la patologia del

5

rapporto pu essere superata facendo ricorso a rimedi che incidono sugli interessi contrapposti in modo pi

proporzionato. In questa ottica la clausola generale della buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c. stata utilizzata,

anche nell'ambito dei diritti di credito, per scongiurare, per es. gli abusi di posizione dominante. La buona fede,

in sostanza, serve a mantenere il rapporto giuridico nei binari dell'equilibrio e della proporzione.

Criterio rivelatore della violazione dell'obbligo di buona fede oggettiva quello dell'abuso del diritto.

Gli elementi costitutivi dell'abuso del diritto - ricostruiti attraverso l'apporto dottrinario e giurisprudenziale -

sono i seguenti: 1) la titolarit di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilit che il

concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralit di modalit non

rigidamente predeterminate; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente

rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalit censurabili rispetto ad un

criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalit di

esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico

cui soggetta la controparte. L'abuso del diritto, quindi, lungi dal presupporre una violazione in senso

formale, delinea l'utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di

obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal Legislatore. ravvisabile, in sostanza, quando,

nel collegamento tra il potere di autonomia conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti

alterata la funzione obiettiva dell'atto rispetto al potere che lo prevede.

Come conseguenze di tale, eventuale abuso, l'ordinamento pone una regola generale, nel senso di

rifiutare la tutela ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione delle corrette regole di esercizio,

posti in essere con comportamenti contrari alla buona fede oggettiva.

E nella formula della mancanza di tutela, sta la finalit di impedire che possano essere conseguiti o conservati i

vantaggi ottenuti - ed i diritti connessi - attraverso atti di per s strutturalmente idonei, ma esercitati in modo da

alterarne la funzione, violando la normativa di correttezza, che regola cui l'ordinamento fa espresso richiamo

nella disciplina dei rapporti di autonomia privata.

Nel nostro codice non esiste una norma che sanzioni, in via generale, l'abuso del diritto.

La cultura giuridica degli anni '30 fondava l'abuso del diritto, piu' che su di un principio giuridico, su di un

concetto di natura etico morale, con la conseguenza che colui che ne abusava era considerato meritevole di

biasimo, ma non di sanzione giuridica. Questo contesto culturale, unito alla preoccupazione per la certezza - o

quantomeno prevedibilit del diritto -, in considerazione della grande latitudine di potere che una clausola

generale, come quella dell'abuso del diritto, avrebbe attribuito al giudice, imped che fosse trasfusa, nella stesura

definitiva del codice civile italiano del 1942, quella norma del progetto preliminare (art. 7) che proclamava, in

termini generali, che "nessuno pu esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto

medesimo gli stato riconosciuto" (cos ponendosi l'ordinamento italiano in contrasto con altri ordinamenti, ad

es. tedesco, svizzero e spagnolo); preferendo, invece, ad una norma di carattere generale, norme specifiche che

consentissero di sanzionare l'abuso in relazione a particolari categorie di diritti.

Ma, in un mutato contesto storico, culturale e giuridico, un problema di cos pregnante rilevanza stato oggetto

di rimeditata attenzione da parte della Corte di legittimit ().

Cos, in materia societaria stato sindacato, in una deliberazione assembleare di scioglimento della societ, l'esercizio del

diritto di voto sotto l'aspetto dell'abuso di potere, ritenendo principio generale del nostro ordinamento, anche al di fuori del

campo societario, quello di non abusare dei propri diritti - con approfittamento di una posizione di supremazia - con

l'imposizione, nelle delibere assembleari, alla maggioranza, di un vincolo desunto da una clausola generale quale la

correttezza e buona fede (contrattuale).

In questa ottica i soci debbono eseguire il contratto secondo buona fede e correttezza nei loro rapporti reciproci, ai sensi

degli artt. 1175 e 1375 c.c., la cui funzione integrativa del contratto sociale, nel senso di imporre il rispetto degli equilibri

degli interessi di cui le parti sono portatrici.

E la conseguenza quella della invalidit della delibera, se raggiunta la prova che il potere di voto sia stato esercitato allo

scopo di ledere gli interessi degli altri soci, ovvero risulti in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci

di maggioranza in danno di quelli di minoranza, in violazione del canone generale di buona fede nell'esecuzione del

contratto (v. Cass. 11.6.2003 n. 9353).

6

Con il rilievo che tale canone generale non impone ai soggetti un comportamento a contenuto

prestabilito, ma rileva soltanto come limite esterno all'esercizio di una pretesa, essendo finalizzato al

contemperamento degli opposti interessi (Cass. 12.12.2005 n. 27387). Ancora, sempre nell'ambito societario, la

materia dell'abuso del diritto stata esaminata con riferimento alla qualit di socio ed all'adempimento secondo buona fede

delle obbligazioni societarie ai fini della sua esclusione dalla societ (Cass. 19.12.2008 n. 29776), ed al fenomeno dell'abuso

della personalit giuridica quando essa costituisca uno schermo formale per eludere la pi rigida applicazione della legge (v.

anche Cass. 25.1.2000 n. 804; Cass. 16.5.2007 n. 11258).

(omissis)

In materia contrattuale, poi, gli stessi principi sono stati applicati, in particolare, con riferimento al contratto di

mediazione (Cass. 5.3.2009 n. 5348), al contratto di sale and lease back connesso al divieto di patto commissorio

ex art. 2744 c.c., (Cass. 16.10.1995 n. 10805; Cass. 26.6.2001 n. 8742; Cass. 22.3.2007 n. 6969; Cass. 8.4.2009 n.

8481), ed al contratto autonomo di garanzia ed exceptio doli (Cass. 1.10.1999 n. 10864; cass. 28.7.2004 n. 14239;

Cass. 7.3.2007 n. 5273).

Del principio dell'abuso del diritto stato, da ultimo, fatto frequente uso in materia tributaria, fondandolo sul

riconoscimento dell'esistenza di un generale principio antielusivo (v. per tutte S.U. 23.10.2008 nn. 30055, 30056,

30057).

Il breve excursus esemplificativo consente, quindi, di ritenere ormai acclarato che anche il principio dell'abuso del

diritto uno dei criteri di selezione, con riferimento al quale esaminare anche i rapporti negoziali che nascono da

atti di autonomia privata, e valutare le condotte che, nell'ambito della formazione ed esecuzione degli stessi, le

parti contrattuali adottano.

Deve, con ci, pervenirsi a questa conclusione.

Oggi, i principii della buona fede oggettiva, e dell'abuso del diritto, debbono essere selezionati e rivisitati alla luce

dei principi costituzionali - funzione sociale ex art. 42 Cost. - e della stessa qualificazione dei diritti soggettivi

assoluti. In questa prospettiva i due principii si integrano a vicenda, costituendo la buona fede un canone

generale cui ancorare la condotta delle parti, anche di un rapporto privatistico e l'interpretazione dell'atto

giuridico di autonomia privata e, prospettando l'abuso, la necessit di una correlazione tra i poteri conferiti e lo

scopo per i quali essi sono conferiti.

Qualora la finalit perseguita non sia quella consentita dall'ordinamento, si avr abuso.

In questo caso il superamento dei limiti interni o di alcuni limiti esterni del diritto ne determiner il suo abusivo

esercizio. Alla luce di tali principi e considerazioni svolte deve, ora, esaminarsi la sentenza, in questa sede,

impugnata.

La struttura argomentativa della sentenza si sviluppa secondo i seguenti passaggi logici:

1) il giudice non ha alcuna possibilit di controllo sull'atto di autonomia privata; "2) la previsione contrattuale del recesso ad

nutum dal contratto non consente, quindi, da parte del giudice, il sindacato su tale atto, non essendo necessario alcun

controllo causale circa l'esercizio del potere, perch un tale potere rientra nella libert di scelta dell'operatore economico in

un libero mercato; 3) La R. I. non doveva tenere conto anche dell'interesse della controparte o di interessi diversi da quello

che essa aveva alla risoluzione del rapporto"; 4) la insussistenza di un'ipotesi di recesso illegittimo comporta la non

pertinenza del richiamo agli artt. 1175 e 1375 c.c.; 5) i principi di correttezza e buona fede non creano obbligazioni

autonome, ma rilevano soltanto per verificare il puntuale adempimento di obblighi riconducibili a determinati rapporti; 6)

Non sono presenti nel caso in esame i principi enucleati dalla giurisprudenza in tema di abuso del diritto;

e ci perch "La sussistenza di un atto di abuso del diritto (speculare ai cosiddetti atti emulativi) postula il concorso di un

elemento oggettivo, consistente nell'assenza di utilit per il titolare del diritto, e di un elemento soggettivo costituito

dall'animus nocendi, ossia l'intenzione di nuocere o di recare molestia ad altri"; 7) "Il mercato, concepito quale luogo della

libert di iniziativa economica (garantita dalla Costituzione), presuppone l'esistenza di soggetti economici in grado di

esercitare i diritti di libert in questione e cio soggetti effettivamente responsabili delle scelte d'impresa ad essi formalmente

imputabili. La nozione di mercato libero presuppone che il gioco della concorrenza venga attuato da soggetti in grado di

autodeterminarsi";

8) Alla libert di modificare l'assetto di vendita, da parte della R. I. spa, conseguiva che il recesso ad nutum rappresentava,

per il titolare di tale facolt, il mezzo pi conveniente per realizzare tale fine: non sussiste, quindi, l'abuso"; 9) La

impossibilit di ipotizzare "un potere del giudice di controllo diretto sugli atti di autonomia privata, in mancanza di un atto

normativo che specifichi come attuare tale astratta tutela", produce, come effetto, quello della introduzione di "un controllo

7

di opportunit e di ragionevolezza sull'esercizio del potere di recesso; al che consegue una valutazione politica, non

giurisdizionale dell'atto"; 10) La impossibilit di procedere ad un giudizio di ragionevolezza in ambito privatistico e,

particolarmente, "in ambito contrattuale in cui i valori di riferimento non sono unitari, ma sono addirittura contrapposti e la

composizione del conflitto avviene proprio seguendo i parametri legali dell'incontro delle volont su una causa eletta

dall'ordinamento come meritevole di tutela" fa s che "Solo allorch ricorrono contrasti con norme imperative, pu essere

sanzionato l'esercizio di una facolt, ma al di fuori di queste ipotesi tipiche, normativamente previste, residua la pi ampia

libert della autonomia privata".

Le affermazioni contenute nella sentenza impugnata non sono condivisibili sotto diversi profili.

Punto di partenza dal quale conviene prendere le mosse quello che non compito del giudice valutare le scelte

imprenditoriali delle parti in causa che siano soggetti economici, scelte che sono, ovviamente, al di fuori del

sindacato giurisdizionale. Diversamente, quando, nell'ambito dell'attivit imprenditoriale, vengono posti in essere

atti di autonomia privata che coinvolgono - ad es. nei contratti d'impresa - gli interessi, anche contrastanti, delle

diverse parti contrattuali.

In questo caso, nell'ipotesi in cui il rapporto evolva in chiave patologica e sia richiesto l'intervento del giudice, a

quest'ultimo spetta di interpretare il contratto, ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti.

Ci vuoi significare che l'atto di autonomia privata , pur sempre, soggetto al controllo giurisdizionale.

Gli strumenti di interpretazione del contratto sono rappresentati: il primo, dal senso letterale delle parole e delle

espressioni utilizzate; con la conseguente preclusione del ricorso ad altri criteri interpretativi, quando la comune

volont delle parti emerga in modo certo ed immediato dalle espressioni adoperate, e sia talmente chiara da

precludere la ricerca di una volont diversa; con l'adozione eventuale degli altri criteri interpretativi, comunque, di

natura sussidiaria.

Ma il contratto e le clausole che lo compongono - ai sensi dell'art. 1366 c.c. - debbono essere interpretati

anche secondo buona fede. Non soltanto.

Il principio della buona fede oggettiva, cio della reciproca lealt di condotta, deve accompagnare il

contratto nel suo svolgimento, dalla formazione all'esecuzione, ed, essendo espressione del dovere di

solidariet fondato sull'art. 2 Cost., impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire

nell'ottica di un bilanciamento degli interessi vicendevoli, a prescindere dall'esistenza di specifici

obblighi contrattuali o di norme specifiche.

La sua violazione, pertanto, costituisce di per s inadempimento e pu comportare l'obbligo di risarcire

il danno che ne sia derivato (v. anche S.U. 15.11.2007 n. 23726; Cass. 22.1.2009 n. 1618; Cass. 6.6.2008 n.

21250; Cass. 27.10.2006 n. 23273; Cass. 7.6.2006 n. 13345; Cass. 11.1.2006 n. 264).

Il criterio della buona fede costituisce, quindi, uno strumento, per il giudice, finalizzato al controllo -

anche in senso modificativo o integrativo - dello statuto negoziale; e ci quale garanzia di

contemperamento degli opposti interessi (v. S.U. 15.11.2007 n. 23726 ed i richiami ivi contenuti).

Il giudice, quindi, nell'interpretazione secondo buona fede del contratto, deve operare nell'ottica dell'equilibrio fra

i detti interessi.

Ed su questa base che la Corte di merito avrebbe dovuto valutare ed interpretare le clausole del contratto - in

particolare quella che prevedeva il recesso ad nutum - anche al fine di riconoscere l'eventuale diritto al

risarcimento del danno per l'esercizio di tale facolt in modo non conforme alla correttezza ed alla buona fede.

(omissis)

Anche con riferimento all'abuso del diritto, le indicazioni fornite dalla Corte di merito non possono essere

seguite.

Il controllo del giudice sul carattere abusivo degli atti di autonomia privata stato pienamente riconosciuto dalla

giurisprudenza consolidata di questa Corte di legittimit, cui si fatto cenno.

La conseguenza l'irrilevanza, sotto questo aspetto, delle considerazioni svolte in tema di libert economica e di

libero mercato.

Nessun dubbio che le scelte decisionali in materia economica non siano oggetto di sindacato giurisdizionale,

rientrando nelle prerogative dell'imprenditore operante nel mercato, che si assume il rischio economico delle

scelte effettuate.

8

Ma, in questo contesto, l'esercizio del potere contrattuale riconosciutogli dall'autonomia privata, deve essere

posto in essere nel rispetto di determinati canoni generali - quali quello appunto della buona fede oggettiva, della

lealt dei comportamenti e delle correttezza - alla luce dei quali debbono essere interpretati gli stessi atti di

autonomia contrattuale.

Ed il fine da perseguire quello di evitare che il diritto soggettivo, che spetta a qualunque consociato che ne sia

portatore, possa sconfinare nell'arbitrio.

Da ci il rilievo dell'abuso nell'esercizio del proprio diritto. La libert di scelta economica dell'imprenditore,

pertanto, in s e per s, non minimamente scalfita; ci che censurato l'abuso, ma non di tale scelta, sebbene

dell'atto di autonomia contrattuale che, in virt di tale scelta, stato posto in essere. L'irrilevanza, per il diritto,

delle ragioni che sono a monte della conclusione ed esecuzione di un determinato rapporto negoziale, non

esclude - ma anzi prevede - un controllo da parte del giudice, al fine di valutare se l'esercizio della facolt

riconosciuta all'autonomia contrattuale abbia operato in chiave elusiva dei principii espressione dei canoni

generali della buona fede, della lealt e della correttezza.

Di qui il rilievo riconosciuto dall'ordinamento - al fine di evitare un abusivo esercizio del diritto - ai

canoni generali di interpretazione contrattuale.

Ed in questa ottica, il controllo e l'interpretazione dell'atto di autonomia privata dovr essere condotto tenendo

presenti le posizioni delle parti, al fine di valutare se posizioni di supremazia di una di esse e di eventuale

dipendenza, anche economica, dell'altra siano stati forieri di comportamenti abusivi, posti in essere per

raggiungere i fini che la parte si prefissata.

Per questa ragione il giudice, nel controllare ed interpretare l'atto di autonomia privata, deve operare ed

interpretare l'atto anche in funzione del contemperamento degli opposti interessi delle parti contrattuali.

(omissis)

Il problema che la valutazione di un tale atto deve essere condotta in termini di "conflittualit". Ovvero: posto

che si verte in tema di interessi contrapposti, di cui erano portatrici le parti, il punto rilevante quello della

proporzionalit dei mezzi usati. Proporzionalit che esprime una certa procedimentalizzazione nell'esercizio del

diritto di recesso (per es. attraverso la previsione di trattative, il riconoscimento di indennit ecc.). In questo

senso, la Corte di appello non poteva esimersi da un tale controllo condotto, secondo le linee guida esposte,

anche, quindi, sotto il profilo dell'eventuale abuso del diritto di recesso, come operato.

In concreto, avrebbe dovuto valutare - e tale esame spetta ora al giudice del rinvio - se il recesso ad nutum

previsto dalle condizioni contrattuali, era stato attuato con modalit e per perseguire fini diversi ed

ulteriori rispetto a quelli consentiti.

Ed in questo esame si sarebbe dovuta avvalere del materiale probatorio acquisito, esaminato e valutato alla luce

dei principii oggi indicati, al fine di valutare - anche sotto il profilo del suo abuso - l'esercizio del diritto

riconosciuto.

In ipotesi, poi, di eventuale, provata disparit di forze fra i contraenti, la verifica giudiziale del carattere

abusivo o meno del recesso deve essere pi ampia e rigorosa, e pu prescindere dal dolo e dalla

specifica intenzione di nuocere: elementi questi tipici degli atti emulativi, ma non delle fattispecie di

abuso di potere contrattuale o di dipendenza economica.

Le conseguenze, cui condurrebbe l'interpretazione proposta dalla sentenza impugnata, sono inaccettabili.

La esclusione della valorizzazione e valutazione della buona fede oggettiva e della rilevanza anche

dell'eventuale esercizio abusivo del recesso, infatti, consentirebbero che il recesso ad nutum si

trasformi in un recesso, arbitrario, cio ad libitum, di sicuro non consentito dall'ordinamento giuridico.

(omissis)

9

2. CONTATTO SOCIALE E RESPONSABILIT PRECONTRATTUALE DELLA

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: Cassazione Civile, 12 luglio 2016, n.14188

La responsabilit precontrattuale (nella specie, della P.A.) non ha natura extracontrattuale, ma deve

correttamente inquadrarsi nella responsabilit di tipo contrattuale da contatto sociale qualificato, inteso

come fatto idoneo a produrre obbligazioni ai sensi dellart. 1173 c.c., con conseguente applicazione del termine

di prescrizione decennale di cui allart. 2946 c.c.

(omissis) 3. Va anzitutto osservato che, in relazione ai contratti conclusi con la p.a., il dispiegamento degli effetti

vincolanti per le parti, al di l della formale stipula di un accordo negoziale, subordinata all'approvazione

ministeriale ai sensi del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 19, che richiede un provvedimento espresso -

adottato dall'organo competente nella forma solenne prescritta dalla legge la cui esistenza non pu, pertanto,

desumersi implicitamente dalla condotta tenuta dall'Amministrazione. Ne discende che, ai fini del

perfezionamento di un effettivo vincolo contrattuale, insufficiente la mera aggiudicazione pronunciata

in favore del contraente, come pure la formale stipula del contratto ad evidenza pubblica nelle forme

prescritte dalla legge (artt. 16 e 17 del decreto cit.) (Cass. 10020/2015). L'eventuale responsabilit della p.a.

- ipotetica laddove si verta, come nel caso di specie, in tema di prescrizione potrebbe, di conseguenza,

essere configurata soltanto come responsabilit precontrattuale (cfr. Cass. 3383/1981;

23393/2008; 11135/2009; 9636/2015), derivandone - laddove si acceda alla tesi tradizionale, secondo la quale

tale tipo di responsabilit inquadrabile nella responsabilit aquiliana ex art. 2043 c.c. , l'applicabilit del termine

quinquennale di prescrizione del diritto azionato ai sensi dell'art. 2947 c.c. (in tal senso, Cass. 2705/1983;

4051/1990).

3.1. Ne deriva che, dovendo ritenersi, nella fattispecie concreta, insussistente, fino alla concessione

dell'autorizzazione da parte dell'autorit tutoria, un effettivo vincolo negoziale, ai fini di accertare

l'eventuale fondatezza della censura in esame (omissis) - necessario affrontare il dibattuto problema

concernente la ravvisabilit di una responsabilit contrattuale anche in assenza di un atto negoziale dal

quale scaturiscano specifici obblighi di prestazione a carico delle parti, qualora tra le stesse venga

comunque ad instaurarsi una relazione qualificabile come "contatto sociale qualificato". La risposta al

quesito ha, in verit, costituito oggetto di una significativa evoluzione della giurisprudenza di questa Corte, in

precedenza attestata sull'affermazione della natura aquiliana della responsabilit precontrattuale, ed ora, invece,

significativamente, e pressoch uniformemente, orientata - in materie diverse e sia pure senza una consapevole

visione di insieme - nella direzione del riconoscimento di una responsabilit di tipo contrattuale, anche in assenza

di un formale vincolo negoziale tra le parti.

3.2. (omissis) 4. Tanto premesso, va osservato che l'orientamento della giurisprudenza di legittimit stato, come

dianzi detto, per lungo tempo ancorato alla tradizionale concezione della responsabilit precontrattuale come

responsabilit di tipo aquiliano, riconducibile al disposto dell'art. 2043 c.c. , con la conseguenza che la prova

dell'esistenza e dell'ammontare del danno, nonch del dolo o della colpa del danneggiante, a carico del

danneggiato e che il termine di prescrizione del diritto azionato quinquennale, ai sensi dell'art. 2947 c.c. (cfr., ex

plurimis, Cass. 9157/1995; 15172/2003;

15040/2004; 16735/2011). L'affermazione appare per lo pi ancorata alla bipartizione fondamentale delle fonti

delle obbligazioni: da un lato le obbligazioni da atto lecito, ossia da contratto; dall'altro, le obbligazioni da fatto

illecito, ossia da delitto. Ne risultata pretermessa la terza, importante, fonte delle obbligazioni, rappresentata - ai

sensi dell'art. 1173 c.c. - da "ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformit dell'ordinamento giuridico; il

che non ha consentito di dare il giusto rilievo, sul piano giuridico", alla peculiarit di talune situazioni non

inquadrabili n nel torto n nel contratto, e - tuttavia - singolarmente assimilabili pi alla seconda fattispecie, che

non alla prima. (omissis) 8. La dottrina italiana si posta consapevolmente sulla stessa scia, fin dai primi anni '90

10

del secolo scorso, prefigurando una forma di responsabilit che si colloca "ai confini tra contratto e torto", in

quanto radicata in un "contatto sociale" tra le parti che, in quanto d adito ad un reciproco affidamento dei

contraenti, "qualificato" dall'obbligo di "buona fede" e dai correlati "obblighi di informazione e di protezione",

del resto positivamente sanciti dagli artt. 1175, 1375, 1337 e 1338 c.c.. Viene, per tale via, ad esistenza la figura

di un rapporto obbligatorio connotato, non da obblighi di prestazione, come accade nelle obbligazioni

che trovano la loro causa in un contratto, bens da obblighi di protezione, egualmente riconducibili,

sebbene manchi un atto negoziale, ad una responsabilit diversa da quella aquiliana e prossima a

quella contrattuale, poich ancorabili a quei fatti ed atti idonei a produrli, costituente la terza fonte

delle obbligazioni menzionata dall'art. 1173 c.c..

Si osserva, al riguardo, che la teoria degli obblighi di protezione - la cui violazione d luogo ad una responsabilit

di tipo contrattuale ha un preciso fondamento dogmatico nelle norme che costruiscono il rapporto obbligatorio

come un "rapporto complesso", le cui finalit di tutela non si riducono al solo interesse alla prestazione, definito

dall'art. 1174 c.c. , ma che ricomprendono anche l'interesse di protezione, preso in considerazione dalla norma

successiva di cui all'art. 1175 c.c.. Nella teoria del rapporto obbligatorio - come rielaborata dalla dottrina italiana

prevalente - viene messo in luce, dunque, come il proprium della responsabilit contrattuale non sia pi costituito

dalla violazione di una pretesa di adempimento, bens dalla lesione arrecata ad una relazione qualificata tra

soggetti, in quanto tale sottoposta dall'ordinamento alla pi pregnante ed efficace forma di responsabilit,

rispetto a quella aquiliana, rappresentata dalla responsabilit di tipo contrattuale (prescrizione decennale,

inversione dell'onere della prova a favore del danneggiato, maggiore estensione del danno risarcibile, stante

l'applicabilit solo a quest'ultima del disposto di cui all'art. 1225 c.c.).

9. Ebbene, deve ritenersi che l'impostazione dogmatica suesposta abbia costituito una sorta di vero e proprio

percorso euristico che la giurisprudenza di legittimit ha seguito, nella quasi totalit delle decisioni in materia,

dandosi in tal modo luogo - come dianzi detto - ad una vera e propria evoluzione giurisprudenziale, connotata

dalla piena condivisione delle elaborazioni dottrinali in tema di responsabilit contrattuale da "contatto sociale

qualificato", ormai pressoch assestata e stabile nella giurisprudenza di questa Corte.

Il che in special modo evidenziato dal recepimento della categoria - come si vedr- anche da parte di talune

importanti decisioni delle Sezioni Unite, emesse con riferimento a fattispecie diverse.

9.1. In tema di incidenti scolastici, invero, la responsabilit dell'istituto scolastico e dell'insegnante, per il danno

cagionato dall'alunno a se stesso, stata configurata come responsabilit, non extracontrattuale, bens

contrattuale, fondata, per il primo, sul vincolo negoziale che si determina per effetto dell'accoglimento, da parte

della scuola, della domanda di iscrizione dell'aspirante alunno, per il secondo, sul "contatto sociale" che si

instaura tra precettore ed allievo. Tra tali soggetti viene, difatti, in essere un rapporto giuridico, nell'ambito del

quale l'insegnante assume, nel quadro del complessivo obbligo di istruire ed educare, anche uno specifico obbligo

di protezione e vigilanza, onde evitare che l'allievo si procuri da solo un danno alla persona. Ne discende

l'applicabilit, in subiecta materia, delle norme sull'onere della prova e sulla prescrizione, dettate dagli artt. 1218 e

2946 c.c. (cfr. ex plurimis, Cass. S.U. 9346/2002; Cass. 8397/2003; 24456/2005;

5067/2010; 2559/2011; 2413/2014; 3695/2016).

9.2. Del pari, in tema di responsabilit del sanitario, questa Corte ha affermato che il rapporto che si instaura tra

paziente e casa di cura (o ente ospedaliero) ha la sua fonte in un atipico contratto a prestazioni corrispettive con

effetti protettivi nei confronti del terzo, da cui, a fronte dell'obbligazione al pagamento del corrispettivo (che ben

pu essere adempiuta dal paziente, dall'assicuratore, dal servizio sanitario nazionale o da altro ente), insorgono a

carico della casa di cura (o dell'ente), accanto a quelli di tipo "latu sensu" alberghieri, obblighi di messa a

disposizioni del personale medico ausiliario, del personale paramedico e dell'apprestamento di tutte le

attrezzature necessarie, anche in vista di eventuali complicazioni od emergenze (Cass. 13953/2007;

18610/2015). Nei confronti del medico dipendente, invece, la responsabilit, ove non tragga origine da un

contratto di prestazione d'opera professionale (qualora sia lo stesso paziente a rivolgersi ad un determinato

professionista), viene a radicarsi in un "contatto sociale qualificato", che si instaura per effetto della "presa in

carico" del paziente da parte del sanitario operante presso la casa di cura o l'ente ospedaliero, e dal quale

scaturiscono obblighi di protezione che comportano, in caso di loro violazione, una responsabilit di tipo

11

contrattuale del sanitario, ai sensi dell'art. 1218 cod. civ. (omissis).

9.3. Nella specifica materia della responsabilit della banca negoziatrice per avere consentito, in violazione delle

specifiche regole poste dall'art. 43 legge assegni ( R.D. 21 dicembre 1933, n. 1736 ), l'incasso di un assegno

bancario, di traenza o circolare, munito di clausola di non trasferibilit, a persona diversa dal beneficiario del

titolo, le Sezioni Unite di questa Corte hanno, poi, affermato che la responsabilit dell'istituto di credito - nei

confronti di tutti i soggetti nel cui interesse quelle regole sono dettate e che, per la violazione di esse, abbiano

sofferto un danno - ha natura contrattuale e non aquiliana. La banca ha, difatti, un "obbligo professionale di

protezione (obbligo preesistente, specifico e volontariamente assunto)", operante nei confronti di tutti i soggetti

interessati al buon fine della sottostante operazione, di far s che il titolo stesso sia introdotto nel circuito di

pagamento bancario in conformit alle regole che ne presidiano la circolazione e l'incasso. Ne deriva che l'azione

di risarcimento proposta dal danneggiato soggetta all'ordinario termine di prescrizione decennale, stabilito

dall'art. 2946 cod. civ. (Cass. S.U. 14712/2007;

in senso conforme, cfr. Cass. 7618/2010; 10534/2015).

9.4. Importanti affermazioni in tema di responsabilit da contatto sociale qualificato si ritrovano, infine, nella

giurisprudenza, sia dei giudici ordinari che di quelli amministrativi, concernente la violazioni degli obblighi

procedimentali assunti dall'amministrazione nei confronti dei privati, in conseguenza dell'instaurazione di un

procedimento amministrativo.

9.4.1. Ed invero, questa Corte ha, in proposito, da tempo affermato che, a seguito dell'entrata in vigore della

L. n. 241 del 1990, e della conseguente nuova concezione dei rapporti tra cittadino ed amministrazione,

la responsabilit di quest'ultima per la lesione degli interessi procedimentali del privato si radica - a

differenza di quanto deve ritenersi per il periodo precedente - nella violazione dei canoni contrattuali di

correttezza e di buona fede (Cass. 157/2003). Sicch, nella vigenza della legge succitata, deve distinguersi tra la

lesione dell'interesse oppositivo o pretensivo, o anche della mera integrit patrimoniale del cittadino (quando

l'interesse sia soddisfatto, seppure in modo illegittimo), dovuta all'esercizio illegittimo o al mancato esercizio

(silenzio inadempimento o rifiuto) dell'attivit amministrativa, talch risulti danneggiato, per effetto dell'attivit

illegittima della p.a., l'interesse al bene della vita al quale la suddetta posizione soggettiva del privato si correla,

che d luogo a responsabilit aquiliana ex art. 2043 c.c. (cfr. la fondamentale Cass. S.U. 500/1999; conf., da

ultimo, Cass. 23170/2014; 11794/2015; S.U. 17586/2015), dal danno derivante dalla violazione delle regole

procedimentali dell'attivit amministrativa medesima. La lesione di tali regole, giacch riconducibile

all'inadempimento del rapporto che si instaura in relazione all'obbligo imposto dalla normativa che regola il

comportamento della p.a., assume, invero, un carattere del tutto autonomo rispetto al pregiudizio costituito dalla

perdita sostanziale del bene della vita al quale il privato aspira, ed , pertanto, inquadrabile - stante il contatto

qualificato che viene ad instaurarsi tra il privato e l'amministrazione nel procedimento - nella fattispecie della

responsabilit di tipo contrattuale ex art. 1218 cod. civ. (Cass. 24382/2010).

9.4.2. Nella medesima prospettiva si posta, peraltro, la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale il danno

da illecito provvedimentale, ossia da provvedimento o comportamento (silenzio) illegittimo della p.a., che abbia

leso un interesse legittimo del privato con incidenza sul bene della vita finale, rientra nello schema della

responsabilit extracontrattuale disciplinata dall'art. 2043 c.c. , giacch, con la domanda di ristoro del danno

subito, il cittadino non si duole dell'ottemperanza ad uno o pi obblighi gravanti a carico della p.a., bens dello

scorretto esercizio del potere amministrativo (cfr., ex plurimis, C. St. n. 1833/2013;

6450/2014; 675/2015; 284/2016). Per converso, la relazione che viene ad instaurarsi tra il privato e

l'amministrazione nel procedimento amministrativo ricostruibile in termini di "contatto sociale qualificato",

sicch i comportamenti positivi o negativi della p.a., parametrati sulle regole che governano il procedimento in

questione, possono tradursi nella lesione patrimoniale dell'interesse del privato al bene della vita realizzabile

mediante l'intermediazione del procedimento stesso. Ne deriva che il diritto al risarcimento dell'eventuale danno

subito dal cittadino presenta, nella fattispecie in parola, una fisionomia sui generis, non riconducibile al mero

modello aquiliano ex art. 2043 c.c., essendo connotata dal rilievo di alcuni tratti della responsabilit

precontrattuale e della responsabilit per inadempimento delle obbligazioni, con conseguente applicabilit delle

norme in materia di responsabilit contrattuale, concernenti la prescrizione del diritto, l'onere della prova e l'area

12

del danno risarcibile (omissis).

10. Orbene, la disamina che precede evidenzia che le affermazioni giurisprudenziali in ordine ad una

responsabilit contrattuale da "contatto sociale qualificato" muovono dalla considerazione di

situazioni nelle quali, per effetto del rapporto che si venuto a creare tra le parti e del conseguente

affidamento che ciascuna di esse ripone nella buona fede, nella correttezza e nella professionalit

dell'altra, si generano tra le stesse obblighi di protezione che precedono e si aggiungono agli obblighi

di prestazione scaturenti dal contratto. Ma proprio nella specifica materia contrattuale, della quale si

controverte in questa sede, che alcune pronunce delle Sezioni Unite hanno disegnato, in modo particolarmente

incisivo, i tratti essenziali di una responsabilit contrattuale non fondata su di un atto negoziale, bens su una

relazione di vita produttiva di obblighi la cui violazione assimilabile a quella arrecata agli obblighi scaturenti dal

contratto. Si , invero, affermato - al riguardo - che rientrano nelle controversie di natura contrattuale, non solo

quelle riguardanti il mancato adempimento di un obbligo di prestazione di fonte negoziale, della cui natura

contrattuale non possibile dubitare, ma anche le controversie nelle quali l'attore alleghi l'esistenza di una regola

di condotta legata ad una "relazione liberamente assunta tra lui e l'altra parte" e ne lamenti la violazione da parte

di quest'ultima (Cass. S.U. 24906/2011).

Ed inoltre - nell'affermare la validit del cd. preliminare di preliminare, ove sia configurabile un interesse delle

parti, meritevole di tutela, ad una formazione progressiva del contratto - le Sezioni Unite hanno osservato che, in

relazione alle "puntuazioni" che, pur non dando luogo ad un vero e proprio contratto preliminare sono, tuttavia,

vincolanti in relazione ai profili sui quali si raggiunto un accordo irrevocabile, "la violazione di queste intese,

perpetrata in una fase successiva rimettendo in discussione questi obblighi in itinere che erano gi determinati, d

luogo a responsabilit contrattuale da inadempimento di un'obbligazione specifica sorta nel corso della

formazione del contratto, riconducibile alla terza delle categorie considerate nell'art. 1173 c.c. , cio alle

obbligazioni derivanti da ogni fatto o atto idoneo a produrle in conformit dell'ordinamento giuridico" (Cass.

S.U. 4628/2015).

11. Nello stesso ordine di idee, si colloca, peraltro, anche una decisione della Corte di Giustizia, in materia di

determinazione delle competenze giurisdizionali ex art. 5, punto 1, della Convenzione del 27 settembre 1968 ,

nella quale si afferma, a chiare lettere, che costituisce materia contrattuale ogni relazione giuridicamente rilevante

tra due parti, ossia un "obbligo liberamente assunto" da una parte nei confronti dell'altra, pure in assenza di un

formale atto negoziale (C. Giust., 17/6/1992, C- 261/91, Handte).

12. Alla stregua delle riflessioni che precedono e della diffusivit ormai assunta dalla teorica della

responsabilit da "contatto sociale qualificato", non pu revocarsi in dubbio che l'orientamento

tradizionale della giurisprudenza di legittimit, in tema di responsabilit precontrattuale ex artt. 1337 e

1338 c.c. , debba essere rimeditato.

12.1. Le considerazioni svolte dalla dottrina e recepite dalla massima parte della giurisprudenza hanno, invero,

evidenziato che l'elemento qualificante di quella che pu ormai denominarsi "culpa in contrahendo" solo di

nome, non pi la colpa, bens la violazione della buona fede che, sulla base dell'affidamento, fa sorgere

obblighi di protezione reciproca tra le parti. Ne discende che la responsabilit per il danno cagionato da una

parte all'altra, in quanto ha la sua derivazione nella violazione di specifici obblighi (buona fece, protezione,

informazione) precedenti quelli che deriveranno dal contratto, se ed allorquando verr concluso, e non del

generico dovere del neminem laedere, non pu che essere qualificata come responsabilit contrattuale. Certo,

pu obiettarsi - ed una parte minoritaria della dottrina lo ha fatto - che anche l'investimento di un pedone, uno

scontro tra veicoli, un atto violento che produca una lesione, danno vita ad un contatto sociale, possibile

fondamento di una responsabilit che va oltre quella extracontrattuale, meno gravosa per il danneggiante. Ma

l'obiezione, incentrandosi sulla considerazione del contatto sociale semplice, non coglie il proprium della

responsabilit in parola, nella quale il contatto sociale tra sfere giuridiche diverse deve essere "qualificato", ossia

connotato da uno "scopo" che, per il suo tramite, le parti intendano perseguire.

In virt di tale relazione qualificata, una persona - al fine di conseguire un obiettivo determinato (stipulare un

contratto non svantaggioso, evitare eventi pregiudizievoli alla persona o al patrimonio, assicurarsi il corretto

esercizio dell'azione amministrativa) - affida i propri beni della vita alla correttezza, all'influenza ed alla

13

professionalit di un'altra persona. Per il che non si verte - com' del tutto evidente - in un'ipotesi di mero

contatto sociale, bens di un contatto sociale pregnante che diventa fonte di responsabilit - concretando un fatto

idoneo a produrre obbligazioni ai sensi dell'art. 1173 c.c. - in virt di un affidamento reciproco delle parti e della

conseguente insorgenza di specifici, e reciproci, obblighi di buona fede, di protezione e di informazione.

12.2. L'esserci una struttura obbligatoria, vicenda tipica dell'obbligazione senza prestazione, segna,

dunque, la differenza con la responsabilit aquiliana, alla base della quale non vi alcun obbligo

specifico, costituendo anche il generico dovere di "alterum non laedere" niente altro che la proiezione - insita

nel concetto stesso di responsabilit - sul danneggiante del diritto del danneggiato all'integrit della propria sfera

giuridica, al di fuori di un preesistente rapporto con il primo, atteso che, senza il rispetto da parte di chiunque

altro dal titolare, il diritto in questione non sarebbe tale.

Il "non rapporto" caratterizza, pertanto, la responsabilit civile aquiliana, nella quale la rilevanza giuridica del

contatto semplice tra soggetti viene alla luce solo nel momento della lesione, generando l'obbligo del

risarcimento, laddove nella relazione da "contatto sociale qualificato" sussiste un rapporto connotato da obblighi

gi a monte della lesione, ancorch non si tratti di obblighi di prestazione ( art. 1174 c.c. ), bens di obblighi di

protezione correlati all'obbligo di buona fede ( artt. 1175 e 1375 c.c.).

13. Certamente significative in tal senso si rivelano le decisioni nelle quali questa Corte ha affermato che il

principio di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto, espressione del dovere di solidariet fondato

sull'art. 2 Cost. , impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire in modo da preservare gli

interessi dell'altra e costituisce un dovere giuridico autonomo a carico di entrambe, a prescindere dall'esistenza di

specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da norme di legge. Ne discende che la

violazione di tale principio "costituisce di per s inadempimento" e pu comportare l'obbligo di

risarcire il danno che ne sia derivato a titolo di responsabilit contrattuale (cfr., tra le tante, Cass.

21250/2008; 1618/2009; 22819/2010). Nella medesima prospettiva (omissis) questa Corte ha, altres, statuito che

la violazione della clausola generale di buona fede e correttezza, di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. , pu assumere

rilevanza, ai fini della risoluzione del rapporto per inadempimento, qualora, incidendo sulla condotta sostanziale

che le parti sono obbligate a tenere per preservare il reciproco interesse all'esatto adempimento delle rispettive

prestazioni, pregiudichi gli effetti economici e giuridici del contratto (Cass. 11437/2002).

14. Ebbene, il significativo ampliamento dell'area di applicazione della responsabilit contrattuale che ne

derivato certamente frutto di un' evoluzione nel modo di intendere la responsabilit civile che dottrina e

giurisprudenza hanno operato, nella prospettiva di assicurare a coloro che instaurano con altri soggetti relazioni

significative e rilevanti, poich involgenti i loro beni ed interessi - sempre pi numerose e diffuse nell'evolversi

della societ, dei bisogni e delle esigenze dei cittadini -, una tutela pi incisiva ed efficace rispetto a quella

garantita dalla responsabilit extracontrattuale ex art. 2043 c.c.. Quest'ultima resta, pertanto, limitata al solo

ambito nel quale si riscontrino lesioni ab extrinseco a beni o interessi altrui, al di fuori di qualsiasi rapporto

preesistente che si ponga come fonte di obblighi di vario genere (di prestazione e/o di protezione), tali da

radicare una responsabilit di tipo contrattuale.

15. Non mancano, tuttavia, specifiche statuizioni di questa Corte proprio nel senso della configurabilit - che qui

pi interessa - della responsabilit precontrattuale come responsabilit contrattuale da "contatto sociale

qualificato".

15.1. Con riferimento alla fattispecie concernente l'erronea scelta del contraente di un contratto di

appalto, divenuto inefficace e "tamquam non esset" per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione

da parte del giudice amministrativo, questa Corte ha, difatti, affermato che siffatta evenienza espone la

p.a. al risarcimento dei danni per le perdite e i mancati guadagni subiti dal privato aggiudicatario. Tale

responsabilit - si osservato - non , peraltro, qualificabile n come aquiliana, n come contrattuale in senso

proprio, sebbene a questa si avvicini poich consegue al "contatto qualificato" tra le parti nella fase

procedimentale anteriore alla stipula del contratto, ed ha origine nella violazione del dovere di buona

fede e correttezza, per avere l'amministrazione indetto la gara e dato esecuzione ad un'aggiudicazione

apparentemente legittima, in tal modo provocando la lesione dell'interesse del privato, assimilabile a un

diritto soggettivo avente ad oggetto l'affidamento incolpevole nella regolarit e legittimit

14

dell'aggiudicazione. (Cass. 24438/2011).

15.2. Sempre con riferimento alla responsabilit precontrattuale, si , dipoi, ancora pi puntualmente osservato

che la parte che agisca in giudizio per il risarcimento del danno subito nella fase che precede la stipula del

contratto, non tenuta a provare l'elemento soggettivo dell'autore dell'illecito (dolo o colpa), versandosi - come

nel caso di responsabilit da contatto sociale, di cui la responsabilit precontrattuale costituisce "una figura

normativamente qualificata" - in una delle ipotesi previste dall'art. 1173 cod. civ. (Cass. 27648/2011). La

decisione si pone, pertanto, perfettamente in linea con la vista impostazione dottrinale che considera la struttura

della "culpa in contrahendo" come fondata, non pi sulla colpa, bens sulla violazione della buona fede nelle

trattative, ed il "contatto sociale qualificato" come fatto idoneo a produrre obbligazioni, ai sensi dell'art. 1173 c.c..

La medesima sentenza si fa, peraltro, carico di specificare che colui che agisca in giudizio a titolo di responsabilit

precontrattuale deve, per contro, allegare, e occorrendo dimostrare, il danno e l'avvenuta lesione della sua buona

fede, in una prospettiva di bilanciamento dei diritti delle parti coinvolte nella vicenda precontrattuale.

16. (omissis)

3. LE OBBLIGAZIONI DEL MEDICO SONO ANCHE DI RISULTATO: IL

PROBLEMA DELLA CAUSALIT

Cassazione civile, Sezioni unite, 11 gennaio 2008, n. 577(ud. 20 novembre 2007)

Il paziente che si pretenda danneggiato dall'inadempimento della prestazione di cura ha l'onere di provare il

fatto costitutivo del rapporto obbligatorio (legge o contratto) e di allegare un inadempimento efficiente alla

causazione del danno. Anche al fine della distribuzione dell'onere della prova non pu essere riconosciuto

alcun rilievo alla considerazione dell'obbligazione sanitaria come un'obbligazione di mezzi.

Il paziente danneggiato che chiede il risarcimento deve limitarsi a provare il contratto con la struttura sanitaria

(o il contatto sociale con il medico), laggravamento della patologia o linsorgenza di unaffezione;

allammalato-creditore baster allegare un inadempimento del debitore che sia qualificato, cio astrattamente

idoneo a provocare il danno lamentato: star poi al debitore dimostrare che linadempimento non c stato o che,

pur esistendo, esso non stato rilevante sotto il profilo eziologico (nella specie la Corte ha accolto il ricorso di

un paziente che sosteneva di aver contratto lepatite C dopo le trasfusioni praticategli per un intervento

effettuato in una casa di cura, cassando con rinvio la sentenza di merito che imponeva allammalato lonere di

dimostrare il nesso causale fra lemotrasfusione e la patologia contratta oltre che di provare che egli non fosse

portatore della malattia prima del ricovero).

(omissis)

1. La causa stata rimessa alle Sezioni Unite, presentando questioni di massima di particolare importanza

relative: alla responsabilit della struttura sanitaria nei confronti del paziente; alla ripartizione dell'onere

probatorio in materia di responsabilit medica.

(omissis)

Per quanto concerne la responsabilit della struttura sanitaria nei confronti del paziente irrilevante che si

tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono

a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi, ed anche nella

giurisprudenza si riscontra una equiparazione completa della struttura privata a quella pubblica quanto al regime

della responsabilit civile anche in considerazione del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della

salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla Costituzione, senza possibilit di limitazioni di responsabilit o

15

differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria (Cass. 25.2.2005,

n. 4058).

Questa Corte ha costantemente inquadrato la responsabilit della struttura sanitaria nella responsabilit

contrattuale, sul rilievo che l'accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita

ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (Cass. n. 1698 del 2006; Cass. n. 9085 del 2006;

Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316).

A sua volta anche l'obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del

paziente, ancorch non fondata sul contratto, ma sul "contatto sociale", ha natura contrattuale (Cass. 22

dicembre 1999, n. 589; Cass. 29.9.2004, n. 19564; Cass. 21.6.2004, n. 11488; Cass. n. 9085 del 2006).

3.2. Per diverso tempo tale legame contrattuale stato interpretato e disciplinato sulla base dell'applicazione

analogica al rapporto paziente-struttura delle norme in materia di contratto di prestazione d'opera intellettuale

vigenti nel rapporto medico-paziente, con il conseguente e riduttivo appiattimento della responsabilit della

struttura su quella del medico. Da ci derivava che il presupposto per l'affermazione della responsabilit

contrattuale della struttura fosse l'accertamento di un comportamento colposo del medico operante presso la

stessa.

Pi recentemente, invece, dalla giurisprudenza il suddetto rapporto stato riconsiderato in termini autonomi dal

rapporto paziente-medico, e riqualificato come un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive (da

taluni definito contratto di spedalit, da altri contratto di assistenza sanitaria) al quale si applicano le regole

ordinarie sull'inadempimento fissate dall'art. 1218 c.c..

Da ci consegue l'apertura a forme di responsabilit autonome dell'ente, che prescindono dall'accertamento di

una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano invece la propria fonte nell'inadempimento delle

obbligazioni direttamente riferibili all'ente. Questo percorso interpretativo, anticipato dalla giurisprudenza di

merito, ha trovato conferma in una sentenza di queste Sezioni Unite (1.7.2002, n. 9556, seguita poi da altre delle

sezioni semplici, Cass. n. 571 del 2005; Cass. n. 1698 del 2006) che si espressa in favore di una lettura del

rapporto tra paziente e struttura (anche in quel caso, privata) che valorizzi la complessit e l'atipicit del legame

che si instaura, che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere, comprendendo anche la messa a

disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l'apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature

necessarie anche per eventuali complicazioni. In virt del contratto, la struttura deve quindi fornire al paziente

una prestazione assai articolata, definita genericamente di "assistenza sanitaria", che ingloba al suo interno, oltre

alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori.

3.3. Cos ricondotta la responsabilit della struttura ad un autonomo contratto (di spedalit), la sua responsabilit

per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall'art. 1218 c.c., e, per quanto concerne le obbligazioni

mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari, l'individuazione del fondamento di

responsabilit dell'ente nell'inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il

richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d'opera professionale e di fondare semmai la

responsabilit dell'ente per fatto del dipendente sulla base dell'art. 1228 c.c..

3.4. Questa ricostruzione del rapporto struttura - paziente va condivisa e confermata.

Ci comporta che si pu avere una responsabilit contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato non

solo per il fatto del personale medico dipendente, ma anche del personale ausiliario, nonch della struttura stessa

(insufficiente o inidonea organizzazione).

Dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto struttura-paziente rispetto al rapporto paziente-

medico, discendono importanti conseguenze sul piano della affermazione di responsabilit in primo

luogo, ed anche sul piano della ripartizione e del contenuto degli oneri probatori. Infatti, sul piano della

responsabilit, ove si ritenga sussistente un contratto di spedalit tra clinica e paziente, la responsabilit della

clinica prescinde dalla responsabilit o dall'eventuale mancanza di responsabilit del medico in ordine all'esito

infausto di un intervento o al sorgere di un danno che, come nel caso di specie, non ha connessione diretta con

l'esito dell'intervento chirurgico.

Non assume, in particolare, pi rilevanza, ai fini della individuazione della natura della responsabilit della

struttura sanitaria se il paziente si sia rivolto direttamente ad una struttura sanitaria del SSN, o convenzionata,

16

oppure ad una struttura privata o se, invece, si sia rivolto ad un medico di fiducia che ha effettuato l'intervento

presso una struttura privata. In tutti i predetti casi ipotizzabile la responsabilit contrattuale dell'Ente.

4.1. Inquadrata nell'ambito contrattuale la responsabilit della struttura sanitaria e del medico, nel

rapporto con il paziente, il problema del riparto dell'onere probatorio deve seguire i criteri fissati in

materia contrattuale, alla luce del principio enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite di questa

Corte con la sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533, in tema di onere della prova dell'inadempimento e

dell'inesatto adempimento.

Le Sezioni Unite, nel risolvere un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici, hanno enunciato il principio

- condiviso da questo Collegio - secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il

risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del

suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte,

mentre il debitore convenuto gravato dell'onere della prova del fatto estintivo, costituito dall'avvenuto

adempimento.

Analogo principio stato enunciato con riguardo all'inesatto adempimento, rilevando che al creditore

istante sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri

accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformit

quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare

l'avvenuto, esatto adempimento.

4.2. La giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte, applicando questo principio all'onere della prova

nelle cause di responsabilit professionale del medico ha ritenuto che gravasse sull'attore (paziente danneggiato

che agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento della prestazione sanitaria) oltre alla prova del

contratto, anche quella dell'aggravamento della situazione patologica o l'insorgenza di nuove patologie nonch la

prova del nesso di causalit tra l'azione o l'omissione del debitore e tale evento dannoso, allegando il solo

inadempimento del sanitario. Resta a carico del debitore l'onere di provare l'esatto adempimento, cio di aver

tenuto un comportamento diligente (Cass. n. 12362 del 2006; Cass. 11.11.2005, n. 22894; Cass. 28.5.2004, n.

10297; Cass. 3.8.2004, n. 14812).

4.3. Il punto relativo alla prova del nesso di causalit non pu essere condiviso, nei termini in cui stato

enunciato, poich esso risente implicitamente della distinzione tra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di

risultato, che se pu avere una funzione descrittiva, dogmaticamente superata, quanto meno in tema di riparto

dell'onere probatorio dalla predetta sentenza delle S.U. n. 13533/2001 (vedasi anche S.U. 28.7.2005, n. 15781).

5.1. La dottrina ha assunto posizioni critiche sull'utilizzo della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato,

la quale, ancorch operante soltanto all'interno della categoria delle obbligazioni di fare (a differenza che in

Francia dove rappresenta una summa divisio valida per tutte le obbligazioni), ha originato contrasti sia in ordine

all'oggetto o contenuto dell'obbligazione, sia in relazione all'onere della prova e, quindi, in definitiva, allo stesso

fondamento della responsabilit del professionista.

Come insegna la definizione tradizionale, nelle obbligazioni di mezzi la prestazione dovuta prescinde da un

particolare esito positivo dell'attivit del debitore, che adempie esattamente ove svolga l'attivit

richiesta nel modo dovuto.

In tali obbligazioni il comportamento del debitore ad essere in obbligazione, nel senso che la

diligenza tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo, con

l'ulteriore corollario che il risultato caratterizzato dall'aleatoriet, perch dipende, oltre che dal comportamento

del debitore, da altri fattori esterni oggettivi o soggettivi.

Nelle obbligazioni di risultato, invece, ci che importa il conseguimento del risultato stesso, essendo

indifferente il mezzo utilizzato per raggiungerlo. La diligenza opera solo come parametro, ovvero come

criterio di controllo e valutazione del comportamento del debitore: in altri termini, il risultato cui mira

il creditore, e non il comportamento, ad essere direttamente in obbligazione.

5.2. Tale impostazione non immune da profili problematici, specialmente se applicata proprio alle ipotesi di

prestazione d'opera intellettuale, in considerazione della struttura stessa del rapporto obbligatorio e tenendo

conto, altres, che un risultato dovuto in tutte le obbligazioni.

17

In realt, in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del comportamento del debitore che del

risultato, anche se in proporzione variabile, sicch molti Autori criticano la distinzione poich in

ciascuna obbligazione assumono rilievo cos il risultato pratico da raggiungere attraverso il vincolo,

come l'impegno che il debitore deve porre per ottenerlo.

5.3. Dalla casistica giurisprudenziale emergono spunti interessanti in ordine alla dicotomia tra obbligazione di

mezzi e di risultato, spesso utilizzata al fine di risolvere problemi di ordine pratico, quali la distribuzione

dell'onere della prova e l'individuazione del contenuto dell'obbligo, ai fini del giudizio di responsabilit,

operandosi non di rado, per ampliare la responsabilit contrattuale del professionista, una sorta di metamorfosi

dell'obbligazione di mezzi in quella di risultato, attraverso l'individuazione di doveri di informazione e di avviso

(cfr. segnatamente, per quanto riguarda la responsabilit professionale del medico: Cass. 19.5.2004, n. 9471),

definiti accessori ma integrativi rispetto all'obbligo primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona

fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale in

senso proprio.

5.4. Sotto il profilo dell'onere della prova, la distinzione (talvolta costruita con prevalente attenzione alla

responsabilit dei professionisti intellettuali e dei medici in particolare) veniva utilizzata per sostenere che mentre

nelle obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio il risultato, sul creditore incombesse l'onere della prova che il

mancato risultato era dipeso da scarsa diligenza, nelle obbligazioni di risultato, invece, sul debitore incombeva

l'onere della prova che il mancato risultato era dipeso da causa a lui non imputabile.

5.5. Ma anche sotto tale profilo la distinzione stata sottoposta a revisione sia da parte della giurisprudenza che

della dottrina.

Infatti, come detto, questa Corte (sent. n. 13533/2001) ha affermato che il meccanismo di ripartizione

dell'onere della prova ai sensi dell'art. 2697 c.c. in materia di responsabilit contrattuale (in conformit a

criteri di ragionevolezza per identit di situazioni probatorie, di riferibilit in concreto dell'onere probatorio alla

sfera di azione dei singoli soggetti e di distinzione strutturale tra responsabilit contrattuale e da fatto illecito)

identico, sia che il creditore agisca per l'adempimento dell'obbligazione, ex art. 1453 c.c., sia che

domandi il risarcimento per l'inadempimento contrattuale, ex art. 1218 c.c., senza richiamarsi in alcun

modo alla distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato.

6.1. Prestata piena adesione al principio espresso dalla pronunzia suddetta, ritengono queste S.U. che

l'inadempimento rilevante nell'ambito dell'azione di responsabilit per risarcimento del danno nelle

obbligazioni cos dette di comportamento non qualunque inadempimento, ma solo quello che

costituisce causa (o concausa) efficiente del danno.

Ci comporta che l'allegazione del creditore non pu attenere ad un inadempimento, qualunque esso

sia, ma ad un inadempimento, per cos dire, qualificato, e cio astrattamente efficiente alla produzione

del danno.

Competer al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi proprio stato ovvero che, pur

esistendo, non stato nella fattispecie causa del danno.

6.2. Nella fattispecie, quindi, avendo l'attore provato il contratto relativo alla prestazione sanitaria (ed il punto

non in contestazione) ed il danno assunto (epatite), allegando che i convenuti erano inadempienti avendolo

sottoposto ad emotrasfusione con sangue infetto, competeva ai convenuti fornire la prova che tale

inadempimento non vi era stato, poich non era stata effettuata una trasfusione con sangue infetto, oppure che,

pur esistendo l'inadempimento, esso non era eziologicamente rilevante nell'azione risarcitoria proposta, per una

qualunque ragione, tra cui quella addotta dell'affezione patologica gi in atto al momento del ricovero.

(omissis)

10. In definitiva va accolto il ricorso nei termini suddetti; va cassata,in relazione, l'impugnata sentenza e la causa

va rinviata, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della corte di appello di Roma, che si

uniformer ai seguenti principi di diritto:

A) In tema di responsabilit contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilit professionale da

contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio, l'attore, paziente danneggiato, deve

limitarsi a provare il contratto (o il contatto sociale) e l'aggravamento della patologia o l'insorgenza di

18

un'affezione ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno

lamentato.

Competer al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi stato ovvero che, pur esistendo,

esso non stato eziologicamente rilevante.

(omissis)

Cassazione civile, Sezioni unite, 11 gennaio 2008, n. 581

Il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno di chi assume di aver contratto per

contagio una malattia per fatto doloso o colposo di un terzo decorre, a norma degli artt. 2935 e 2947,

c.c, non dal giorno in cui il terzo determina la modificazione che produce il danno altrui o dal

momento in cui la malattia si manifesta all'esterno, ma dal momento in cui viene percepita o pu

essere percepita, quale danno ingiusto conseguente al comportamento doloso o colposo di un terzo,

usando l'ordinaria oggettiva diligenza e tenuto conto della diffusione delle conoscenze scientifiche.

Il nesso di causalit regolato, anche in materia civile, dallapplicazione dei principi generali che

regolano la causalit di fatto, delineati dagli artt. 40 e 41 c.p. e temperati dalla regolarit causale,

in assenza di altre norme nellordinamento in tema di nesso eziologico configurabile; tale

applicazione va adeguata alle peculiarit delle singole fattispecie normative della responsabilit

civile. In particolare, muta la regola probatoria: mentre nel processo penale vige la regola della prova

oltre il ragionevole dubbio, nel processo civile vige la regola della preponderanza dellevidenza, o del

pi probabile che non.

(omissis)

1.1. La causa stata rimessa alle Sezioni Unite, presentando questioni di massima di particolare importanza

relative: al nesso causale in tema di responsabilit civile, segnatamente da condotta omissiva; al dies a

quo della prescrizione per il risarcimento dei danni lungolatenti; alla responsabilit del Ministero della

Salute per danni "da sangue infetto".

(omissis)

3.1. Il punto di maggior rilievo l'individuazione del dies a quo per la decorrenza della prescrizione in

ipotesi di fatto dannoso lungolatente, quale quello relativo a malattia da contagio.

Come noto, in base all'art. 2935 cc, , la prescrizione della pretesa risarcitoria inizia a decorrere dal giorno in

cui il diritto pu essere fatto valere. L'art. 2947, 1 comma, cc. aggiunge che il diritto al risarcimento del danno da

fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si verificato.

Nell'evoluzione giurisprudenziale questa Corte (Cass. n. 12666 del 2003; Cass. n. 9927 del 2000) ha affrontato il

significato da attribuirsi all'espressione verificarsi del danno, specificando che il danno si manifesta

all'esterno quando diviene oggettivamente percepibile e riconoscibile anche in relazione alla sua

rilevanza giuridica. La Corte, successivamente, ha ritenuto che il termine di prescrizione del diritto al

risarcimento del danno di chi assume di avere contratto per contagio una malattia per fatto doloso o colposo di

un terzo inizia a decorrere, a norma dell'art. 2947, 1 comma, cc non dal momento in cui il terzo determina la

modificazione che produce danno all'altrui diritto o dal momento in cui la malattia si manifesta all'esterno, ma

dal momento in cui la malattia viene percepita o pu essere percepita quale danno ingiusto

conseguente al comportamento doloso o colposo di un terzo, usando l'ordinaria diligenza e tenuto

conto della diffusione delle conoscenze scientifiche. Qualora invece non sia conoscibile la causa del

19

contagio, la prescrizione non pu iniziare a decorrere, poich la malattia, sofferta come tragica fatalit non

imputabile ad un terzo, non idonea in s a concretizzare il "fatto" che l'art. 2947, 1 comma, cc. individua quale

esordio della prescrizione (Cass. 21/02/2003, n.2645 ; Cass. 05/07/2004, n. 12287; Cass. 08/05/2006, n. 10493).

Viene applicato, unitamente al principio della conoscibilit del danno, quello della rapportabilit

causale.

3.2.Ritengono queste Sezioni Unite di dover condividere tale ultimo orientamento. L'individuazione del des a

quo ancorata solo ed esclusivamente al parametro dell'esteriorizzazione del danno pu, come visto, rivelarsi

limitante ed impedire una piena comprensione delle ragioni che giustificano l'inattivit (incolpevole) della vittima

rispetto all'esercizio dei suoi diritti.

quindi del tutto evidente come l'approccio all'individuazione del dies a quo venga a spostarsi da una mera

disamina dell'evolversi e dello snodarsi nel tempo delle conseguenze lesive del fatto illecito o dell'inadempimento

- e cio delle diverse tappe che caratterizzano il passaggio dal danno occulto a quello che si manifesta nelle sue

componenti essenziali ed irreversibili - ad una rigorosa analisi delle informazioni, cui la vittima ha avuto accesso

o per la cui acquisizione si sarebbe dovuta diligentemente attivare, della loro idoneit a consentire al danneggiato

una conoscenza, ragionevolmente completa, circa i dati necessari per l'instaurazione del giudizio (non solo il

danno, ma anche il nesso di causa e le azioni/omissioni rilevanti) e della loro disponibilit in capo al convenuto,

con conseguenti riflessi sulla condotta tenuta da quest'ultimo eventualmente colpevole di non avere fornito

quelle informazioni alla vittima, nei casi in cui era a ci tenuto ( ci pacifico negli ordinamenti anglosassoni, in

tema di medicai malpractice).

3.3.Va specificato che il suddetto principio in tema di exordium praescriptionis , non apre la strada ad una

rilevanza della mera conoscibilit soggettiva del danneggiato. Esso deve essere saldamente ancorato a due

parametri obiettivi, l'uno interno e l'altro esterno al soggetto, e cio da un lato al parametro

dell'ordinaria diligenza, dall'altro al livello di conoscenze scientifiche dell'epoca, comunque entrambi

verificabili dal giudice senza scivolare verso un'indagine di tipo psicologico. In particolare, per quanto

riguarda l'elemento esterno delle comuni conoscenze scientifiche esso non andr apprezzato in relazione al

soggetto leso, in relazione al quale l'ordinaria diligenza dell'uomo medio si esaurisce con il portarlo presso una

struttura sanitaria per gli accertamenti sui fenomeni patologici avvertiti, ma in relazione alla comune conoscenza

scientifica che in merito a tale patologia era ragionevole richiedere in una data epoca ai soggetti a cui si rivolta

(o avrebbe dovuto rivolgersi) la persona lesa.

3.4. I principi, quindi, che vanno affermati, sono i seguenti:

(omissis)

8.1.Inquadrata, quindi, la responsabilit del Ministero nell'ambito della responsabilit aquiliana ex art.

2043 cc, da omessa vigilanza, va ora esaminata la questione del nesso causale in siffatto tipo di responsabilit.

Osserva preliminarmente questa Corte che l'insufficienza del tradizionale recepimento in sede civile

dell'elaborazione penalistica in tema di nesso causale emersa con chiarezza nelle concezioni moderne della

responsabilit civile, che costruiscono la struttura della responsabilit aquiliana intorno al danno ingiusto, anzich

al "fatto illecito", divenuto "fatto dannoso".

In effetti, mentre ai fini della sanzione penale si imputa al reo il fatto-reato (il cui elemento materiale appunto

costituito da condotta, nesso causale, ed evento naturalistico o giuridico) , ai fini della responsabilit civile ci che

si imputa il danno e non il fatto in quanto tale.

E tuttavia un "fatto" pur sempre necessario perch la responsabilit sorga, giacch l'imputazione del danno

presuppone l'esistenza di una delle fattispecie normative di cui agli artt. 2043 e segg. cc, le quali tutte si risolvono

nella descrizione di un nesso, che leghi storicamente un evento o ad una condotta o a cose o a fatti di altra

natura, che si trovino in una particolare relazione con il soggetto chiamato a rispondere.

Il "danno" rileva cos sotto due profili diversi: come evento lesivo e come insieme di conseguenze

risarcibili, retto il primo dalla causalit materiale ed il secondo da quella giuridica.

Il danno oggetto dell'obbligazione risarcitoria aquiliana quindi esclusivamente il danno conseguenza del fatto

lesivo ( di cui un elemento l'evento lesivo).

Se sussiste solo il fatto lesivo, ma non vi un danno-conseguenza, non vi l'obbligazione risarcitoria.

20

8.2.Proprio in conseguenza di ci si consolidata nella cultura giuridica contemporanea l'idea, sviluppata

soprattutto in tema di nesso causale, che esistono due momenti diversi del giudizio aquiliano: la

costruzione del fatto idoneo a fondare la responsabilit (per la quale la problematica causale, detta causalit

materiale o di fatto, presenta rilevanti analogie con quella penale, artt. 40 e 41 c.p., ed il danno rileva solo come

evento lesivo) e la determinazione dell'intero danno cagionato, che costituisce l'oggetto

dell'obbligazione risarcitoria.

A questo secondo momento va riferita la regola dell'art. 1223 cc.(richiamato dall'art. 2056 cc), per il quale il

risarcimento deve comprendere le perdite "che siano conseguenza immediata e diretta" del fatto lesivo (ed.

causalit giuridica), per cui esattamente si dubitato che la norma attenga al nesso causale e non piuttosto alla

determinazione del quantum del risarcimento, selezionando le conseguenze dannose risarcibili. Secondo

l'opinione assolutamente prevalente, occorre distinguere nettamente, da un lato, il nesso che deve

sussistere tra comportamento ed evento perche' possa configurarsi, a monte, una responsabilit'

"stutturale" e, dall'altro, il nesso che, collegando l'evento al danno, consente l'individuazione delle

singole conseguenze dannose, con la precipua funzione di delimitare, a valle, i confini di una (gi'

accertata) responsabilit' risarcitoria. Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalente, tale distinzione

ravvisabile, rispettivamente, nel primo e nel secondo comma dell'art. 1227 cc: il primo comma attiene al

contributo eziologico del debitore nella produzione dell'evento dannoso, il secondo comma attiene al

rapporto evento- danno conseguenza, rendendo irrisarcibili alcuni danni. Nel macrosistema civilistico

l'unico profilo dedicato al nesso eziologico, previsto dall'art. 2043 cc, dove l'imputazione del "fatto doloso o

colposo" addebitata a chi "cagiona ad altri un danno ingiusto", ()

Un'analoga disposizione, sul danno ingiusto e non sul danno da risarcire, non richiesta in tema di responsabilit

ed. contrattuale o da inadempimento, perch in tal caso il soggetto responsabile , per lo pi, il contraente

rimasto inadempiente, o il debitore che non ha effettuato la prestazione dovuta.()

8.3. Ai fini della causalit materiale nell'ambito della responsabilit aquiliana la giurisprudenza e la

dottrina prevalenti, in applicazione dei principi penalistici, di cui agli artt. 40 e 41 c.p.,ritengono che un evento

da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in

assenza del secondo (c.d. teoria della condicio sine qua non).

Il rigore del principio dell'equivalenza delle cause , posto dall'art. 41 c.p, in base al quale, se la produzione di un

evento dannoso riferibile a pi azioni od omissioni, deve riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale,

trova il suo temperamento nel principio di causalit efficiente, desumibile dal secondo comma dell'art. 41 c.p., in

base al quale l'evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all'autore della condotta sopravvenuta, solo

se questa condotta risulti tale da rendere irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali

linee di sviluppo della serie causale gi in atto ().

Nel contempo non sufficiente tale relazione causale per determinare una causalit giuridicamente rilevante,

dovendosi, all'interno delle serie causali cos determinate, dare rilievo a quelle soltanto che, nel momento in cui si

produce l'evento causante non appaiano del tutto inverosimili, ma che si presentino come effetto non del tutto

imprevedibile, secondo il principio della c. d. causalit adeguata o quella similare della ed. regolarit causale ( ).

8.4. Quindi, per la teoria della regolarit causale, ampiamente utilizzata anche negli ordinamenti di common

law, ciascuno responsabile soltanto delle conseguenze della sua condotta, attiva o omissiva, che

appaiono sufficientemente prevedibili al momento nel quale ha agito, escludendosi in tal modo la

responsabilit per tutte le conseguenze assolutamente atipiche o imprevedibili. Sulle modalit con le quali

si deve compiere il giudizio di adeguatezza, se cio con valutazione ex ante, al momento della condotta, o ex

post, al momento del verificarsi delle conseguenze dannose, si interrogata la dottrina tedesca ben pi di quella

italiana, giungendo alle prevalenti conclusioni secondo le quali la valutazione della prevedibilit obiettiva deve

compiersi ex ante, nel momento in cui la condotta stata posta in essere, operandosi una "prognosi postuma",

nel senso che si deve accertare se, al momento in cui avvenuta l'azione, era del tutto imprevedibile che ne

sarebbe potuta discendere una data conseguenza. ()

In altri termini ci che rileva che l'evento sia prevedibile non da parte dell'agente, ma (per cos dire) da

parte delle regole statistiche e/o scientifiche, dalla quale prevedibilit discende da parte delle stesse un

21

giudizio di non improbabilit dell'evento. Il principio della regolarit causale diviene la misura della

relazione probabilistica in astratto (e svincolata da ogni riferimento soggettivo) tra comportamento ed

evento dannoso (nesso causale) da ricostruirsi anche sulla base dello scopo della norma violata, mentre

tutto ci che attiene alla sfera dei doveri di avvedutezza comportamentale andr pi propriamente ad

iscriversi entro l'elemento soggettivo (la colpevolezza) dell'illecito. Inoltre se l'accertamento della

prevedibilit dell'evento, ai fini della regolarit causale fosse effettuato ex post, il nesso causale sarebbe rimesso

alla variabile del tempo intercorrente tra il fatto dannoso ed il suo accertamento, nel senso che quanto maggiore

quel tempo tanto maggiore la possibilit di sviluppo delle conoscenze scientifiche e quindi dell'accertamento

positivo del nesso causale ( con la conseguenza illogica che della lunghezza del processo, segnatamente nelle

fattispecie a responsabilit oggettiva, potrebbe giovarsi l'attore, sul quale grava l'onere della prova del nesso

causale).

8.5.Nell'imputazione per omissione colposa il giudizio causale assume come termine iniziale la

condotta omissiva del comportamento dovuto: rilievo che si traduce a volte nell'affermazione

dell'esigenza, per l'imputazione della responsabilit, che il danno sia una concretizzazione del rischio,

che la norma di condotta violata tendeva a prevenire. E' questa l'ipotesi per la quale in parte della dottrina si

parla anche di mancanza di nesso causale di antigiuridicit e che effettivamente non sembra estranea ad una

corretta impostazione del problema causale, anche se nei soli limiti di supporto argomentativo ed orientativo

nell'applicazione della regola di cui all'art. 40, c. 2, c.p.. Poich l'omissione di un certo comportamento, rileva,

quale condizione determinativa del processo causale dell'evento dannoso, soltanto quando si tratti di omissione

di un comportamento imposto da una norma giuridica specifica (omissione specifica), ovvero, in relazione al

configurarsi della posizione del soggetto cui si addebita l'omissione, siccome implicante l'esistenza a suo carico di

particolari obblighi di prevenzione dell'evento poi verificatosi e, quindi, di un generico dovere di intervento

(omissione generica) in funzione dell'impedimento di quell'evento, il giudizio relativo alla sussistenza del nesso

causale non pu limitarsi alla mera valutazione della materialit fattuale, bens postula la preventiva

individuazione dell'obbligo specifico o generico di tenere la condotta omessa in capo al soggetto.

L'individuazione di tale obbligo si connota come preliminare per l'apprezzamento di una condotta omissiva sul

piano della causalit, nel senso che, se prima non si individua, in relazione al comportamento che non risulti

tenuto, il dovere generico o specifico che lo imponeva, non possibile apprezzare l'omissione del

comportamento sul piano causale.

La causalit nell'omissione non pu essere di ordine strettamente materiale, poich ex nihilo nihil fit.

()

In altri termini non pu riconoscersi la responsabilit per omissione quando il comportamento omesso,

ove anche fosse stato tenuto, non avrebbe comunque impedito l'evento prospettato: la responsabilit

non sorge non perch non vi sia stato un comportamento antigiuridico (l'omissione di un comportamento

dovuto di per s un comportamento antigiuridico), ma perch quell'omissione non causa del danno

lamentato.

Il giudice pertanto tenuto ad accertare se l'evento sia ricollegabile all'omissione (causalit omissiva) nel senso

che esso non si sarebbe verificato se (causalit ipotetica) l'agente avesse posto in essere la condotta doverosa

impostagli, con esclusione di fattori alternativi. L'accertamento del rapporto di causalit ipotetica passa

attraverso l'enunciato "controfattuale" che pone al posto dell'omissione il comportamento alternativo

dovuto, onde verificare se la c