DISPENSA di DIRITTO AMMINISTRATIVO Il riparto di giurisdizione n 3... · 2 Il riparto di...

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DISPENSA di DIRITTO AMMINISTRATIVO

Il riparto di giurisdizione

A cura di

Francesco Caringella

2

Il riparto di giurisdizione dopo il codice del

processo amministrativo: il riparto di posizioni

e il riparto per materia

3

Indice

1. Il riparto di giurisdizione

1.1. Corte di cassazione, Sezioni Unite, sentenza del 4 luglio 1949, n. 1657 : il criterio della

causa petendi come criterio ordinario di riparto: individuazione della giurisdizione

dipendente dalla consistenza della posizione soggettiva. Dicotomia carenza- cattivo uso del

potere

(estratto)

1.2. Consiglio di Stato, sez. IV, 5 luglio 2012, n. 3298 : inesistenza di una riserva di tutela

dellinteresse legittimo in favore del g.a.

1.3. Consiglio di Stato, sezione V, 13 maggio 2014, n. 2456

2. La giurisdizione per connessione

2.1 Corte di cassazione, Sezioni Unite, sentenza del 23 marzo 2011, n. 6594 : giurisdizione

ordinaria in materia di risarcimento del danno da provvedimento favorevole illegittimo

previamente annullato

2.2 Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 4 febbraio 2011, n. 804 : danno da occupazione

appropriativa e indennizzo da occupazione legittima

3. In base al criterio ordinario di riparto spettano al giudice amministrativo tutte le

controversie nelle quali si faccia questione del corretto esercizio del potere pubblico da

parte di un soggetto pubblico.

3.1 Nozione di soggetto pubblico

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza del 22 dicembre 2011, n. 28329

4

3.2 Potere pubblico

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 3 giugno 2011, n.10

Corte di cassazione, Sezioni unite, sentenza del 12 ottobre 2011, n. 20929: Controversie in tema di

quote latte, giurisdizione del giudice ordinario e fondamento

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza del 29 luglio 2013, n. 17 : riparto di giurisdizione

in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni

3.2.1 Il comportamento amministrativo

Corte Costituzionale, sentenza n. 204 del 2004

(estratto)

Corte costituzionale, sentenza n. 191 del 2006

3.3 Corretto esercizio del potere pubblico : carenza / cattivo uso del potere

Corte di cassazione, Sezioni Unite, sentenza del 4 luglio 1949, n. 1657 : adesione al

principio di affievolimento dei diritti e a quello della carenza di potere

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 22 ottobre 2007, n. 12 : rifiuto della

tesi della carenza in concreto

3.3. 1 Riparto di giurisdizione e diritti inaffievolibili o a nucleo rigido

Corte Costituzionale, sentenza del 27 aprile 2007, n. 140: normativa in materia di impianti

di generazione di energia elettrica e incomprimibilit del diritto alla salute e alla salubrit

dellambiente

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza del 30 marzo 2011, n. 7186 : procedure

selettive e violazione del divieto di discriminazione

5

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza del 15 febbraio 2011, n. 3670: concessione

del bonus beb e violazione del divieto di discriminazione (allegato 1)

Corte di cassazione, Sezioni Unite, ordinanza del 6 settembre 2013, n. 20577 : la

giurisdizione del g.o. in merito alla domanda di annullamento dellatto amministrativo di diniego

di autorizzazione ad effettuare cure specialistiche praticate allestero

4. Casistica: la giurisdizione sui danni cagionati dagli amministratori delle societ pubbliche

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza del 19 dicembre 2009, n. 26806: Societ a

partecipazione pubblica , azione di responsabilit nei confronti degli amministratori o dei dipendenti e

giurisdizione della Corte dei conti

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza del 3 maggio 2013, n. 10299: giurisdizione del

giudice ordinario in ordine all'azione di risarcimento dei danni subiti da una societ a partecipazione

pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti.

Corte di cassazione, Sezioni Unite, sentenza del 25 novembre 2013, n. 26283 : giurisdizione della

Corte dei Conti sullazione di responsabilit esercitata dalla Procura della Repubblica presso detta corte

quando tale azione sia diretta a far valere la responsabilit degli organi sociali per danni da essi cagionati

al patrimonio di una societ in house.

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Selezione giurisprudenziale

1. Il riparto di giurisdizione

1.1 Corte di cassazione, Sezioni Unite, sentenza del 4 luglio 1949, n. 1657 : il criterio della causa petendi

come criterio ordinario di riparto: individuazione della giurisdizione dipendente dalla consistenza della

posizione soggettiva. Dicotomia carenza- cattivo uso del potere

(estratto)

la discriminazione fra la competenza giudiziaria ordinaria e quella del giudice amministrativo si precisa cos: se il

cittadino nega che potere siffatto ( potere discrezionale di disporre () di quel diritto) sia conferito allautorit

amministrativa, la competenza a conoscere di tale controversia spetta allautorit giudiziale, perch si tratta di accertare se

il diritto subiettivo sia tale anche di fronte alla p.a. Se invece la controversia abbia per suo oggetto lesercizio, che si

pretende scorretto, del potere discrezionale conferito, sotto laspetto della competenza, della forma o del contenuto () la

competenza a conoscere del g.a.

1.2 Consiglio di Stato, sez. IV, 5 luglio 2012, n. 3298 : inesistenza di una riserva di tutela

dellinteresse legittimo in favore del g.a.

Testo della sentenza

(omissis)

DIRITTO

1. - Lappello non fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. (omissis)

3. - Venendo al merito della questione, va osservato come, valutando correttamente le ragioni

sostanziali sottese alla pretesa delloriginaria parte ricorrente, il giudice di prime cure, sollecitato

7

dallespressa eccezione di controparte, si soffermato preliminarmente nellesame dellesistenza

della propria giurisdizione.

Va condivisa la valutazione operata in sentenza che, ponendo in primo piano la pretesa della parte

originariamente appellante, ha verificato come la controversia sfugga alla giurisdizione del giudice

amministrativo. Infatti, in disparte la veste impugnatoria data in ricorso, la questione non verte sui

vizi formali o procedimentali degli atti impugnati, ma unicamente sulleffettiva spettanza del diritto

dominicale, assumendo sostanzialmente parte ricorrente di essere nella propriet dellimmobile.

La giurisdizione, infatti, conformata dalla domanda e, ai fini del riparto tra i diversi plessi

giurisdizionali, rileva non gi la prospettazione delle parti, quanto il petitum sostanziale,

identificato in relazione alla concreta pronuncia che si chiede al giudice ed in funzione

della causa petendi, ossia dellintrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed

individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti

fatti costituiscono manifestazione.

Larticolazione del giudizio come impugnatorio, quindi, non fatto idoneo a trasferire la vicenda

presso il giudice dellatto amministrativo (da ultimo, Cassazione civile, sez. un., 16 maggio 2008, n.

12378), specie nella fattispecie in esame, dove la vicenda fondamentale in scrutinio non risulta

oggetto di uno specifico accertamento giurisdizionale che si imponga allamministrazione, atteso

che il giudizio che si svolto innanzi al giudice delle acque non ha riguardato la posizione giuridica

del DArienzo (come emerge dalle sentenze del Tribunale regionale delle acque pubbliche n. 144/92

e n. 92/94, e del Tribunale superiore delle acque pubbliche n. 106/98).

Quindi, quando si verta nel caso dellordine di rilascio di un immobile da parte della pubblica

amministrazione, sul presupposto della sua appartenenza al demanio ed il privato miri, tramite il

giudizio, a sentire accertare negativamente la demanialit del bene e positivamente il proprio pieno e

libero diritto di propriet, la relativa controversia spetta alla cognizione del giudice ordinario, in

quanto non investe vizi dell'atto amministrativo, ma si esaurisce nell'indagine sulla titolarit della

propriet e, quindi, rivolta alla tutela di posizioni di diritto soggettivo (per lespressione di tale

principio in relazione alla diversa casistica, Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 4 ottobre 2011 n.

627; Consiglio di Stato, sez. VI, 26 settembre 2011 n. 5357; Consiglio di Stato, sez. VI, 9 novembre

2010 n. 7975; Consiglio di Stato, sez. VI, 30 luglio 2010 n. 5044; Cassazione civile, sez. un., 29

marzo 2011 n. 7097)

4. - Lappello va quindi respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come

8

in dispositivo.

1.3 Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13 maggio 2014, n. 2456

FATTO e DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto lindividuazione del soggetto pubblico obbligato al

pagamento delle rette di degenza e assistenza della signora A.M.P. ricoverata presso la struttura Villa

Serena facente capo allEnte Provincia Toscana Denominata "Addolorata" dell'Istituto delle Suore

Passioniste di S. Paolo della Croce (in prosieguo Istituto dellAddolorata).

1.1. In fatto, sulla scorta di tutta la documentazione versata nel fascicolo di primo grado, giova

evidenziare quanto segue:

a) la signora A.M.P., nata nel comune di Fossacesia (Chieti) il 4 settembre 1939 ed ivi residente fino al

1972, stata ricoverata nel 1963, su richiesta della provincia di Chieti, nellIstituto dellAddolorata,

struttura che pacificamente non eroga e non ha mai erogato prestazioni sanitarie;

b) nel 1970 stata dichiarata invalida civile al 100%, ai sensi della l. n. 625 del 1966, perch epilettica,

con specifica attestazione della impossibilit di riduzione dellinvalidit mediante idoneo trattamento di

riabilitazione;

c) nel 1985 stata dichiarata inabile al lavoro per riduzione permanente della capacit lavorativa in

misura superiore ai 2/3 ai sensi della l. n. 118 del 1971;

d) nel 1997 stata dichiarata persona handicappata ai sensi della l. n. 104 del 1992, con accertamento di

epilessia e oligofrenia di media entit, possibilit di attivit lavorativa solo per determinati tipi, uso

continuo di terapia farmacologica;

e) acclarata la prescrizione di farmaci anticomiziali (con prescrizione di assistenza continua, in un

quadro di condizioni cliniche stabilizzate), da parte di medico che non risulta alle dipendenze

dellIstituto dellAddolorata (cfr. certificati in data 11 ottobre 2002 e 19 dicembre 2006);

f) fino al marzo del 1998, le spese di degenza sono state sostenute (e ripartite) dallU.S.L. n. 7 di

Lanciano (poi A.U.S.L. n. 3 di Lanciano Vasto) e dalla U.S.L. n. 10 di Firenze;

g) successivamente, entrambi gli enti del servizio sanitario nazionale hanno sospeso ogni pagamento

indicando come unico soggetto obbligato il comune di Fossacesia, in quanto verrebbero in rilievo

prestazioni di carattere eminentemente socio assistenziale e non sanitario.

1.2. Protraendosi la situazione di omessa corresponsione delle rette di degenza e di assistenza, lIstituto

dellAddolorata, dopo aver inutilmente adito il giudice ordinario che ha declinato la propria

giurisdizione (cfr. sentenza del Tribunale civile di Firenze n. 2676 del 9 luglio 1995), ha proposto

ricorso al T.a.r. per la Toscana allibrato al nrg. 42/2007 per laccertamento del soggetto pubblico

obbligato alla rifusione delle rette di degenza e assistenza e la relativa condanna al pagamento della sorte

capitale e degli accessori.

2. Limpugnata sentenza - T.a.r. per la Toscana, Sezione II, n. 773 del 6 maggio 2009 -:

a) ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo (tale capo non stato impugnato ed

coperto dalla forza del giudicato interno);

9

b) ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Azienda U.S.L. n. 10 di Firenze (anche tale capo

non stato impugnato);

c) ha respinto leccezione di tardivit del ricorso di primo grado sollevata dalla difesa del comune di

Fossacesia;

d) assodata la prevalenza della natura socio assistenziale delle prestazioni erogate dallIstituto

dellAddolorata (spese di ricovero in senso stretto), rispetto ai profili socio sanitari pure ravvisati

presenti (spese farmacologiche e di sorveglianza), ha condannato sia il comune di Fossacesia che lA.s.l.

di Lanciano Vasto, ciascuno per quanto di ragione, al pagamento delle rette di degenza e assistenza a

far data dal 1 marzo 1998;

e) ha accertato la natura di obbligazione di valuta della sorte capitale, escludendo il cumulo di interessi

legali e rivalutazione, ma riconoscendo, a far data dal 1 marzo 1998, a titolo di danno da ritardato

pagamento, la sola rivalutazione monetaria del credito; ha poi previsto, nel caso di liquidazione della

sorte capitale e degli accessori da parte degli enti debitori, che su tale somma globalmente determinata

decorreranno gli interessi al saggio legale fino alleffettivo soddisfo;

f) ha compensato integralmente fra le parti le spese di lite.

3. Con ricorso notificato il 28 ottobre 2009 e depositato il successivo 23 novembre, il comune di

Fossacesia ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza articolando i seguenti mezzi:

a) con il primo motivo (pagine 5 6 dellappello), si contesta il quantum della sorte capitale sostenendosi

che la signora A.M.P. percepisca una pensione sociale dal 1 gennaio 2008 e che possa avere diritto

allindennit di accompagnamento; dal che discenderebbe che il comune non potrebbe essere chiamato

a corrispondere integralmente il vitto e lalloggio; si anticipa, infine, la tesi di fondo meglio sviluppata

con il terzo mezzo, ovvero che dirimente laccertamento della natura delle prestazioni erogate dalla

struttura di ricovero e non la qualit del soggetto che le eroga;

b) con il secondo motivo (pagine 6 8 dellappello), si ripropone criticamente leccezione di

irricevibilit del ricorso di primo grado in relazione alla data del provvedimento con cui stato negato il

pagamento delle rette (nota comunale del 28 maggio 2002);

c) con il terzo motivo (pagine 8 11 dellappello), si contrastano le conclusioni cui pervenuto il primo

giudice, negandosi la natura socio assistenziale delle prestazioni erogate dalla struttura, sostenendosi in

ogni caso la prevalenza di quelle sanitarie (sorveglianza e cura di malato psichico cronico in terapia

farmacologica), nonch lirrilevanza della circostanza che lIstituto dellAddolorata non sia un ente

autorizzato allesercizio dellattivit sanitaria e che non sia accreditato con il Servizio sanitario nazionale;

d) con il quarto motivo, infine (pagina 11 dellappello), si contesta la decorrenza degli interessi e della

rivalutazione monetaria sulla sorte capitale, venendo in rilievo crediti querable, per cui gli accessori non

potrebbero che decorrere dalla data della proposizione del giudizio di primo grado (28 dicembre 2006),

atteso che nel 2002 era stato negato il pagamento delle rette di degenza.

4. LA.s.l di Lanciano Vasto:

a) si costituita depositando controricorso in data 29 dicembre 2009, deducendo linfondatezza del

gravame del comune di Fossacesia;

b) con ricorso spedito per la notificazione il 22 24 dicembre 2009 e depositato il successivo 29

dicembre, ha interposto appello incidentale contestando, con un unico complesso motivo (pagine 4

10), che le prestazioni erogate dallIstituto dellAddolorata abbiano rilevanza sanitaria e possano essere

rimborsate dal Servizio sanitario nazionale.

5. LIstituto dellAddolorata:

10

a) ha proposto, a sua volta, appello incidentale notificato il 23 dicembre 2009 e depositato il

successivo 29 dicembre subordinandone lesame allaccoglimento dellappello principale proposto dal

comune in modo da individuare, una volta per tutte, lente obbligato al pagamento delle rette di

degenza e assistenza;

b) con memoria depositata in data 23 febbraio 2010, ha eccepito la tardivit dellappello incidentale

dellA.s.l. da qualificarsi come improprio perch vertente su capi autonomi dellimpugnata sentenza -

in quanto notificato il 30 dicembre 2009, oltre il termine di 60 giorni decorrente dalla notificazione

dellimpugnata sentenza (si sostiene che la notificazione sarebbe dovuta avvenire entro il 14 novembre

2009); nel merito ha concluso per la correttezza del ragionamento logico giuridico posto dal T.a.r. a

fondamento del proprio decisum.

6. Il Comune e LA.S.L. hanno meglio illustrato le proprie difese con le memorie indicate in epigrafe.

7. Alludienza pubblica del 15 aprile 2014, la causa stata trattenuta in decisione.

8. (omissis)

9. Prima di esaminare gli appelli in trattazione, giova ricostruire sinteticamente il quadro delle norme

(cfr., in particolare, artt. 72 ss. l. n. 6872 del 1890, 23 e 25, d.P.R. n. 616 del 1977, 30, l. n. 730 del 1983,

6, l. n. 328 del 2000, d.p.c.m. 8 agosto 1985 e 14 febbraio 2001, recanti gli atti di indirizzo e

coordinamento alle regioni e province autonome in materia di attivit di rilievo sanitario connesse con

quelle socio assistenziali), e dei principi elaborati dalla giurisprudenza nella materia per cui causa (cfr.

Cass. civ., sez. un., 12 dicembre 2012, n. 22787; sez. I, 22 marzo 2012, n. 4558; sez. un., 30 luglio 2008,

n. 20586; sez. un., 18 ottobre 2005, n. 20114; Cons. St., sez. III, 15 febbraio 2013, n. 930; ad. plen. 16

dicembre 2011, n. 24; ad. plen. 30 luglio 2008, n. 3, cui si rinvia a mente dellart. 88, co. 2, lett. d),

c.p.a.).

In sintesi:

a) gli interventi per contrastare la povert e il rischio di marginalit sociale sono a carico delle

autonomie locali e le norme che li disciplinano attribuiscono ai soggetti protetti diritti soggettivi perfetti;

ma il comune pu ritenersi obbligato a corrispondere rette di degenza solo nel caso in cui abbia

preventivamente autorizzato lerogazione della prestazione assistenziale, tenuto anche conto che, per le

limitate risorse disponibili, deve essere lo stesso ente a stabilire - in applicazione di regole predefinite sui

requisiti reddituali e sulle prestazioni assistenziali necessarie e nel rispetto delle procedure di contabilit

cui astretto - se e in che misura pu contribuire alle spese di degenza di un infermo privo di redditi; in

questottica deve escludersi che lente locale debba subire meccanicamente il peso economico

delliniziativa autonoma del beneficiario delle prestazioni assistenziali, dei suoi familiari o peggio

dellistituto di ricovero;

b) in considerazione della natura delle posizioni soggettive coinvolte, spetta allautorit

giudiziaria ordinaria la giurisdizione sulle controversie nelle quali un istituto privato di

assistenza a malati richieda il pagamento delle rette di degenza al comune o al servizio

sanitario nazionale, non influendo sulla determinazione della giurisdizione il carattere

sanitario, socio-assistenziale o misto, della prestazione erogata dallistituto; tanto deriva dal

fatto che il legislatore non pu comprimere il diritto alla salute neppure nella delicata

operazione di bilanciamento con le esigenze della finanza pubblica;

c) per individuare lente pubblico (comune o azienda sanitaria), obbligato alla rifusione delle spese di

ricovero dei malati indigenti, il criterio guida dirimente quello della natura oggettiva della prestazione

in concreto erogata; in presenza di prestazioni miste, deve aversi riguardo alla circostanza che listituto

di ricovero sia accreditato con il servizio sanitario nazionale (o quantomeno autorizzato ad esercitare

11

attivit sanitaria), e che non si tratti di prestazioni sanitarie occasionali (ovvero non legate alla patologia

che ha dato causa al ricovero); in questottica si stabilito che:

I) laddove ad un soggetto malato cronico, oltre alle prestazioni socio-assistenziali, vengano erogate

anche quelle sanitarie e sussista una stretta correlazione tra le stesse, lattivit va considerata comunque

di rilievo sanitario e quindi di totale competenza del servizio sanitario nazionale; lo stesso a dire per le

persone affette da malattia mentale cronica, ricoverate presso unapposita struttura, se vengano ivi

erogate sia prestazioni sanitarie sia prestazioni di natura assistenziale, tra loro strettamente correlate; in

tal caso i relativi oneri finanziari ricadono totalmente sul servizio sanitario nazionale (s che il comune

non pu addebitare ai congiunti del paziente il pagamento di una quota dei costi del ricovero in

relazione alle prestazioni assistenziali), senza che assuma rilievo, in contrario, la circostanza della

impossibilit di guarigione o miglioramento della malattia psichica trattata;

II) la competenza degli enti del servizio sanitario nazionale esclusa tutte le volte in cui al malato

psichico risultino erogate prestazioni di mera assistenza e sorveglianza;

d) il criterio di collegamento per lindividuazione del comune (ma lo stesso vale per lindividuazione

dellazienda sanitaria), tenuto a sostenere lonere dellassistenza e del soccorso a soggetti affidati a

strutture di ricovero, costituito dal c.d. domicilio di soccorso, inteso non solo come residenza, ma

anche come comune di nascita o come dimora di fatto al momento del ricovero senza che abbia rilievo

la successiva acquisizione della residenza nel luogo in cui sita la struttura ospitante.

10. Scendendo allesame dellappello principale del comune di Fossacesia, agevole rilevarne la

completa infondatezza alla stregua dei principi sopra illustrati.

(omissis)

10.2. Parimenti infondato si rivela il secondo mezzo, atteso che la posizione soggettiva azionata in

giudizio dallIstituto dellAddolorata ha pacifica consistenza di diritto soggettivo, sicch non possibile

porre una questione di irricevibilit del ricorso avverso gli atti del comune di Fossacesia privi, in quanto

tali, di qualsiasi valenza provvedimentale perch meramente adempitivi di obbligazioni discendenti dalla

legge.

10.3. Migliore sorte non tocca al terzo mezzo di gravame, una volta assodato, sulla scorta della

precedente ricostruzione in fatto (retro 1 ss.), che le prestazioni in concreto erogate dallIstituto

dellAddolorata hanno natura esclusivamente socio assistenziale e che in tale genus sono sussumibili (per

le considerazioni in diritto sviluppate retro 9) anche quelle relative alla sorveglianza della disabile ed

alla somministrazione di farmaci.

Invero:

a) non pu ammettersi che una struttura residenziale, priva dellautorizzazione allesercizio di attivit

sanitaria, possa erogare prestazioni di carattere sanitario;

b) non provato che la prescrizione del trattamento farmacologico sia stata disposta da personale

sanitario in servizio presso la struttura;

c) la concreta somministrazione del trattamento farmacologico non integra prestazione di carattere

sanitario in assenza di specifica prova contraria in ordine alle peculiarit intrinseche a tale attivit ed

allespletamento da parte di personale sanitario;

d) assodato che il ricovero presso la struttura non aveva finalit riabilitative o di cura, stante la

irreversibilit e la stabilit del quadro clinico e medico legale della signora A.M.P.;

e) la mera attivit di assistenza e sorveglianza, anche se svolta in via continuativa e finalizzata alla

prevenzione di atti autolesionistici, non integra il concetto di prestazione sanitaria.

10.4. Relativamente al quarto ed ultimo mezzo di gravame, il Collegio osserva che:

12

a) non vero che il T.a.r. abbia disposto il cumulo degli accessori (interessi legali e rivalutazione

monetaria sulla sorte capitale), avendolo invece espressamente escluso; quanto al pagamento dei soli

interessi legali sulla somma complessiva (e dalla data) risultante dalla liquidazione della sorte capitale e

della rivalutazione monetaria ad opera degli enti convenuti, si tratta di evento non verificatosi; in questa

prospettiva le relative censure risultano inammissibili per carenza del requisito della soccombenza;

b) circa la natura querable dellobbligazione dedotta in giudizio e la decorrenza degli accessori dalla data

di introduzione del giudizio di primo grado (28 dicembre 2006), si tratta di affermazione errata, sia in

fatto che diritto, perch:

I) a mente del combinato disposto degli artt. 1182, 1219, 1224 e 1282 c.c., come interpretati dalla

consolidata giurisprudenza (cfr. fra le tante Cass. civ., sez. I, 18 settembre 2013, n. 21340; 20 maggio

1997, n. 4476; sez. III, 3 ottobre 2005, n. 19320; 8 novembre 1983, n. 6597), i pagamenti dovuti dalle

amministrazioni pubbliche e dagli enti locali in particolare (a mente dellart. 185 t.u. n. 267 del 2000),

compresi quelli aventi ad oggetto gli interessi corrispettivi ed il maggior danno derivante dal ritardo

nelladempimento di obbligazioni pecuniarie, devono effettuarsi presso la tesoreria dellente e

necessitano dellemissione del mandato di pagamento (anche al fine della decorrenza degli interessi che

presuppongono la liquidit ed esigibilit del credito principale); tanto esclude la possibilit di

configurare la mora ex re ed impone la necessit di una formale intimazione da parte del privato

creditore; allorquando per sia stata effettuata rituale messa in mora, resta irrilevante ogni circostanza

relativa alla procedura ed ai tempi di emissione del mandato di pagamento;

II) nel caso di specie risulta dalla lettera datata 18 aprile 2002 (redatta dal legale del creditore, inoltrata a

mezzo raccomandata postale e ricevuta dal comune il successivo 24 aprile 2002), che lIstituto

dellAddolorata ha costituito in mora il comune intimando il pagamento del dovuto a titolo di sorte

capitale ed accessori;

c) pertanto, le somme dovute a titolo di sorte capitale (ovvero gli importi delle rette di degenza e di

assistenza nella misura indicata dal T.a.r. e in quella successivamente dovuta sulla scorta delle

determinazioni via via assunte dagli organismi competenti), con decorrenza marzo 1998 (non contestata

dal comune), andranno maggiorate della sola rivalutazione monetaria esclusivamente e a partire dal

rateo mensile successivo alla messa in mora (ovvero dalla rata di maggio 2002) e fino alleffettivo

soddisfo; sui ratei mensili dovuti a titolo di rette di degenza e assistenza dallottobre 1998 allaprile 2002,

non saranno pertanto riconosciuti e pagati accessori.

11. Quanto allappello incidentale dellA.s.l. agevole rilevarne la fondatezza alla luce di tutte le

considerazioni in fatto e diritto sviluppate in precedenza.

Pertanto deve escludersi che lA.s.l. sia tenuta al pagamento delle spese farmacologiche nonch a quelle

di assistenza e sorveglianza della disabile per tutte le ragioni esposte retro ai 9. e 10.3.

12. (omissis)

13

2. La giurisdizione per connessione

2.1 Corte di cassazione, Sezioni Unite, sentenza del 23 marzo 2011, n. 6594 : giurisdizione

ordinaria in materia di risarcimento del danno da provvedimento favorevole illegittimo

previamente annullato

Testo della sentenza

(omissis)

RITENUTO IN DIRITTO

Il ricorso devesi ritenere ammissibile, perche' il Tribunale adito, anziche' pronunciare sulla domanda nel

merito, con provvedimento in data 13.1.2010, preso atto del proposto regolamento preventivo di

giurisdizione, ha provveduto a sospendere il giudizio ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 367 c.p.c.

(cfr. in tal senso cass. sez. un. n. 4805 del 2005);

Con riferimento alla questione di giurisdizione sottoposta all'esame di questa Suprema Corte, si

osserva:

se la pubblica amministrazione procede alla emanazione di provvedimenti illegittimi - contro i quali, ai

sensi dell'articolo 113 Cost., comma 1, e' sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli

interessi legittimi lesi dinanzi agli organi di giustizia ordinaria o amministrativa - determina la lesione dei

diritti o degli interessi in maniera diversa a seconda che l'interesse leso rientri nella categoria generale

degli interessi pretensivi o in quella degli interessi oppositivi. Se l'interesse e' pretensivo la sua lesione si

concretizza nello illegittimo diniego o nella ritardata assunzione di un provvedimento amministrativo

(legittimo); se l'interesse e' oppositivo la sua lesione si concretizza nello illegittimo sacrificio di un bene

o di una situazione di vantaggio. Il Decreto Legislativo 31 marzo 1998, n. 80, articolo 35, come

sostituito dalla Legge 21 luglio 2000, n. 205, articolo 7, dispone che "il giudice amministrativo, nelle

controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in

forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.".

La Corte Costituzionale, nelle sentenze n. 292 del 2000 e 281 del 2004, ha chiarito che con tale

disposizione il legislatore ha inteso rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della

pubblica amministrazione, concentrando innanzi al giudice amministrativo non solo la fase del

14

controllo di legittimita' dell'azione amministrativa, ma anche (ove configurabile) quella della riparazione

per equivalente, ossia il risarcimento del danno, evitando per esso la necessita' di instaurare un

successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario; ha chiarito, pero', che il risarcimento del

danno ingiusto non costituisce una nuova materia attribuita alla giurisdizione del giudice

amministrativo, ma esclusivamente uno strumento di tutela ulteriore e di completamento rispetto a

quello classico demolitorio, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica

amministrazione.

In altre parole il legislatore ha inteso realizzare la unificazione della tutela avanti al giudice

amministrativo, concentrando dinanzi allo stesso sia i poteri di annullamento dell'atto illegittimo che la

tutela risarcitoria consequenziale alla pronuncia di legittimita' dell'atto o provvedimento contro cui si

ricorre (argomenta anche dal succitato articolo 113 Cost.), prima riservata al giudice ordinario.

Ne deriva che la attrazione della tutela risarcitoria nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo puo' verificarsi esclusivamente qualora il danno, patito dal soggetto che ha proceduto

alla impugnazione dell'atto, sia conseguenza immediata e diretta (articolo 1223 c.c.) della illegittimita'

dell'atto impugnato; pertanto, qualora si tratti di atto o provvedimento rispetto al quale l'interesse

tutelabile e' quello pretensivo, il soggetto che puo' chiedere la tutela risarcitoria dinanzi al giudice

amministrativo, perche' vittima di danno ricollegabile con nesso di causalita' immediato e diretto al

provvedimento impugnato, e' colui che si e' visto, a seguito di una fondata richiesta, ingiustamente

negare o adottare con ritardo il provvedimento amministrativo richiesto; qualora si tratti di atto o

provvedimento amministrativo rispetto al quale l'interesse tutelabile si configura come oppositivo, il

soggetto che puo' chiedere la tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo e' soltanto colui che e'

portatore dello interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio, che vengono

direttamente pregiudicati dall'atto o provvedimento amministrativo contro il quale ha proposto ricorso.

Soltanto in queste situazioni la tutela risarcitoria si pone come tutela consequenziale e comporta, quindi,

la concentrazione della fase del controllo di legittimita' dell'azione amministrativa e quella della

riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, dinanzi all'unico giudice amministrativo.

Tra gli atti rispetto ai quali e' configurabile un interesse pretensivo rientra la concessione edilizia.

Appare opportuno precisare che la concessione edilizia prevista dalla legge n. 10/77 in sostituzione

della licenza edilizia, nonostante il nomen iuris, non e' una concessione. La Corte Costituzionale nella

sentenza 5/1980 ha chiarito che la concessione edilizia ha struttura e funzione di autorizzazione. In

detta sentenza si afferma che il diritto di edificare inerisce alla proprieta' dell'area da edificare (ius

aedificandi), e che tale diritto, pero', puo' essere esercitato solo entro i limiti, anche temporali, stabiliti

15

dagli strumenti urbanistici; che sussistendo le condizioni richieste solo il proprietario o il titolare di altro

diritto reale, che legittimi a costruire, puo' edificare, non essendo consentito dal sistema che altri possa,

autoritativamente, essere a lui sostituito per la realizzazione dell'opera; che, quindi, la concessione a

edificare non e' attributiva di diritti nuovi, ma presuppone facolta' preesistenti, sicche' sotto questo

profilo non adempie a funzione sostanzialmente diversa da quella dell'antica licenza, avendo lo scopo di

accertare la ricorrenza delle condizioni previste dall'ordinamento per l'esercizio del diritto, nei limiti in

cui il sistema normativo ne riconosce e tutela la consistenza.

Il proprietario del suolo o il titolare di altro diritto reale, che legittimi a costruire, hanno, quindi, un

interesse pretensivo al rilascio della concessione edilizia; se il richiedente che si trova nelle condizioni

previste dalla legge per il rilascio di detta li concessione, se la veda ingiustamente negare, puo' insorgere

contro l'illegittimo provvedimento di diniego chiedendo al giudice amministrativo sia il controllo della

legittimita' dell'atto sia il conseguente risarcimento del danno. In questo caso e' ammissibile la

concentrazione di entrambe le tutele dinanzi allo stesso giudice, potendo l'avente diritto al rilascio della

licenza invocare entrambe le tutele. Diversa e' la situazione del proprietario o di altro titolare dello ius

aedificandi che ottenuta la concessione edilizia ed iniziata l'attivita' di edificazione sul fondo facendo

affidamento (incolpevole) sulla (apparente) legittimita' dell'atto, venga successivamente privato del

diritto ad edificare a seguito di annullamento di ufficio della concessione o di annullamento

giurisdizionale della stessa su ricorso di un soggetto (in tal caso titolare di

un interesse oppositivo), che assuma la intervenuta lesione di un suo diritto da parte del provvedimento

impugnato.

In questo caso, intervenuto l'annullamento d'ufficio o giurisdizionale per la riscontrata illegittimita' della

concessione, il proprietario ed il titolare di altro diritto che lo legittima ad edificare, venendo

giustamente privati del diritto ad edificare, non possono invocare, adducendo la perdita di tale facolta',

il risarcimento del danno. Sulla base di questa situazione non possono invocare ne' la tutela demolitoria

di un qualche atto (a meno che non si ritenga di impugnare il provvedimento di ufficio, che, una volta

riconosciuto legittimo non consente piu' di invocare lo ius aedificandi quale fondamento di una

ulteriore tutela) ne' quella risarcitoria alla possibilita' di quel tipo di tutela strettamente collegata. La

legittima privazione del diritto ad edificare non autorizza nessuna delle due tutele e non consente,

quindi, (non costituendo la tutela risarcitoria una autonoma ipotesi di giurisdizione esclusiva) che possa

essere invocata dinanzi al giudice amministrativo la tutela risarcitoria.

16

Una volta intervenuto legittimamente l'annullamento della concessione edilizia puo' rilevare

esclusivamente una diversa situazione, sulla quale fondare il risarcimento del danno.

Il titolare dello ius aedificandi, cui sia venuto meno tale diritto, a seguito di annullamento della

concessione edilizia o d'ufficio o su ricorso di un altro soggetto, che sia insorto contro detto

provvedimento (soggetto che, in quanto portatore di un interesse oppositivo all'annullamento dell'atto

puo' chiedere dinanzi al medesimo giudice amministrativo sia la tutela demolitoria che la correlata tutela

risarcitoria), una volta che sia stata definitivamente accertata la illegittimita' della concessione, si trova

privato dello ius aedificandi, senza che sussista un qualche altro provvedimento amministrativo contro

il quale possa insorgere.

Si ha soltanto che il provvedimento che aveva concesso il diritto ad edificare e che, perche' illegittimo,

legittimamente e' stato posto nel nulla e che non rileva, quindi, piu' come provvedimento che rimuove

un ostacolo all'esercizio di un diritto, continua a rilevare per il proprietario del fondo o il titolare di altro

diritto, che lo abiliti a costruire sul fondo, esclusivamente quale mero comportamento degli organi che

hanno provveduto al suo rilascio, integrando cosi', ex articolo 2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per

violazione del principio del neminem laedere, imputabile alla pubblica amministrazione in virtu' del

principio di immedesimazione organica, per avere tale atto con la sua apparente legittimita' ingenerato

nel suo destinatario l'incolpevole convincimento (avendo questo il diritto di fare affidamento sulla

legittimita' dell'atto amministrativo e, quindi, sulla correttezza dell'azione amministrativa) di poter

legittimamente procedere alla edificazione del fondo.

In mancanza di un atto impugnabile il proprietario o il titolare di altro diritto che lo abiliti a costruire

sul fondo hanno la esclusiva possibilita' di invocare un'unica tutela (che non essendo collegata alla

impugnabilita' di un atto non puo' essere attratta nell'ambito di applicazione della giurisdizione

esclusiva, atteso che, appare opportuno ribadirlo, la autonoma tutela risarcitoria non costituisce una

ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva): quella risarcitoria fondata sull'affidamento; viene in

considerazione un danno che oggettivamente prescinde da valutazioni sull'esercizio del potere pubblico,

fondandosi su doveri di comportamento il cui contenuto certamente non dipende dalla natura

privatistica o pubblicistica del soggetto che ne e' responsabile, atteso che anche la pubblica

amministrazione, come qualsiasi privato, e' tenuta a rispettare nell'esercizio della attivita' amministrativa

principi generali di comportamento, quali la perizia, la prudenza, la diligenza, la correttezza. Di quanto

si e' osservato sin qui si puo' offrire questa sintesi.

17

In base agli articoli 103 e 113 Cost., il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa

hanno giurisdizione per la tutela contro gli atti della pubblica amministrazione.

La giurisdizione amministrativa e' dunque ordinata ad apprestare tutela - cautelare, cognitoria ed

esecutiva - contro l'agire della pubblica amministrazione, manifestazione di poteri pubblici,

quale si e' concretato nei confronti della parte, che in conseguenza del modo in cui il potere e'

stato esercitato ha visto illegittimamente impedita la realizzazione del proprio interesse

sostanziale o la sua fruizione.

Dei poteri che al giudice amministrativo e' stato dato di esercitare per la tutela degli interessi sacrificati

dall'agire illegittimo della pubblica amministrazione, dal Decreto Legislativo n. 80 del 1998, in poi, ha

iniziato a far parte anche il potere di condanna al risarcimento del danno, in forma di completamento o

sostitutiva: risarcimento che e' percio' volto a contribuire ad elidere le conseguenze di quell'esercizio del

potere che si e' risolto in sacrificio illegittimo dell'interesse sostanziale del destinatario dell'atto.

Casi, come quello in esame, non prospettano un'esigenza di tutela quale quella appena delineata.

La parte che agisce in giudizio non e' stata destinataria di un provvedimento ablatorio, di un

comportamento silenzioso mantenuto su una domanda di provvedimento favorevole o del diniego di

un tale procedimento, atti o comportamenti di cui avrebbe potuto avere ragione di postulare

l'illegittimita' e sollecitare di tale illegittimita' l'affermazione con l'ulteriore eventuale ristoro del danno

che quella illegittimita' gli avesse provocato.

Nel caso in esame, la parte ha ottenuto il rilascio di una concessione edilizia e ha iniziato a realizzare il

manufatto oggetto della concessione.

Questa situazione di fatto non era tale da sollecitare alcuna esigenza di tutela contro un agire illegittimo

della pubblica amministrazione.

L'esigenza di tutela - risarcitoria e solo di tale tipo - affiora in questo come in analoghi casi solo per

l'affidamento ingenerato dal provvedimento favorevole e non richiede che per ottenere il risarcimento

la parte domandi al giudice amministrativo un accertamento a proposito della illegittimita' del

comportamento tenuto dall'amministrazione, perche' questo accertamento essa ha invece interesse a

contrastarlo nel giudizio di annullamento del provvedimento summenzionato da altri provocato e puo'

solo subirlo.

18

La parte che invoca la tutela risarcitoria non postula dunque un esercizio illegittimo del potere,

consumato in suo confronto con sacrificio del corrispondente interesse sostanziale, ma la colpa che

connota un comportamento consistito per contro nella emissione di atti favorevoli, poi ritirati per

pronunzia giudiziale o in autotutela, atti che hanno creato affidamento nella loro legittimita' ed

orientato una corrispondente successiva condotta pratica, poi dovuta arrestare.

La possibilita' di questa sola e, quindi, autonoma tutela porta ad escludere la giurisdizione esclusiva del

giudice amministrativo, invocata

dalle controparti in applicazione del Decreto Legislativo n. 80 del 1998, articolo 34, come sostituito

dalla Legge n. 205 del 2000, articolo 7, non solo, ma anche quella generale di legittimita', stante la

consistenza di diritto soggettivo della situazione, nel caso di specie, fatta valere. Va dichiarata, pertanto,

la giurisdizione del giudice ordinario, compensando integralmente tra le parti, data la complessita' della

questione, le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; compensa le spese.

2.2 Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 4 febbraio 2011, n. 804 : danno da occupazione

appropriativa e indennizzo da occupazione legittima

TESTO DELLA SENTENZA

(omissis)

DIRITTO

1. - In via preliminare, va disposta la riunione dei due appelli, in quanto proposti contro la stessa

sentenza.

2. - Gli appelli non sono fondati e vanno respinti per i motivi di seguito precisati.

3. - Iniziando la disamina dalle ragioni proposte nel ricorso n. 3915 del 2010, evidenziata la palese

inammissibilit del primo motivo che contiene unistanza di correzione degli errori materiali contenute

19

nella sentenza di primo grado e che va proposto con lapposito rimedio giurisdizionale, rilevato che ai

punti 2 e 3 dellappello non sono contenute ragioni di doglianza, deve essere esaminato il terzo motivo

di ricorso, con cui si lamenta lerroneit del ritenuto difetto di giurisdizione del giudice amministrativo

sulla domanda di accertamento dellinefficacia e dellinopponibilit dellatto pubblico notarile di

trasferimento della propriet dellimmobile oggetto di espropriazione dal CASIC alla societ ARPRA. A

parere della difesa appellante, poich il trasferimento della propriet una delle possibili finalit

dellespropriazione, questo deve essere considerato comportamento riconducibile, anche mediatamente,

allesercizio del pubblico potere, e quindi ricompreso nellambito attribuito alla cognizione del giudice

amministrativo.

4. - La doglianza non ha pregio.

Occorre rilevare che il procedimento espropriativo, nel quale vengono esercitati i poteri autoritativi

spettanti alla pubblica amministrazione, si conclude al momento dellacquisizione in capo al soggetto

pubblico dellutilit prima appartenente al privato. Lattivit rientrante nellambito delle attribuzioni

pubblicistiche quindi quella che termina, nel caso in specie, con il decreto di esproprio. Da quel

momento in poi, il regime giuridico del bene ablato cessa di essere regolato dal diritto amministrativo

per finire invece nellambito del diritto comune e quindi nel regime ordinario della propriet.

Pertanto, anche a volere accedere allampia nozione di riconducibilit al pubblico potere

propugnata dalla difesa appellante, questa non pu essere impiegata per travalicare i limiti

ontologici dei procedimenti ablatori. Ne deriva che, completata la fase procedimentale

autoritativa, a nulla rileva lulteriore destinazione impressa al bene, atteso che questo , nelle

more, transitato nella disponibilit, secondo le regole del codice civile, del soggetto

avvantaggiato dallespropriazione.

Deve quindi ritenersi corretta la valutazione operata dal giudice di prime cure che ha dichiarato, in

relazione alla domanda di dichiarazione di inefficacia e di inopponibilit dellatto di compravendita, il

proprio difetto di giurisdizione.

5. (omissis)

8. - Venendo ora alle ragioni sostenute dal CACIP nel ricorso n. 4005 del 2010, viene in rilievo il primo

motivo di diritto, con il quale lappellante consorzio si duole del rigetto delleccezione di difetto di

giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alle domande risarcitorie conseguenti

allannullamento degli atti del procedimento amministrativo di espropriazione.

20

8.1. - La doglianza non ha pregio.

Va, infatti, ricordato che, a seguito di un lungo travaglio giurisprudenziale, lattuale assetto del riparto di

attribuzioni tra le due magistrature nel senso di ritenere che, anche nel caso di procedimento

espropriativo non soggetto alle norme del D.P.R. n. 327/2001, rientra nella giurisdizione del giudice

amministrativo unazione con la quale i proprietari di unarea hanno chiesto la restituzione del fondo, o

in subordine il risarcimento dei danni, deducendo la sopravvenuta illegittimit degli atti di occupazione,

ancorch originariamente avvenuti a seguito di una corretta dichiarazione di pubblica utilit. Rientra,

invece, nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda relativa alla richiesta dell'indennit di

occupazione legittima, in applicazione, ratione temporis, dellart. 34 d.lgs. n. 80/1998, come sostituito

dallart. 7, comma 1, lett. b), l. n. 205/2000, senza che leventuale connessione tra tale domanda e quella

di risarcimento del danno pu giustificare l'attribuzione di entrambe le domande allo stesso giudice,

essendo indiscusso in giurisprudenza il principio generale dell'inderogabilit della giurisdizione per

motivi di connessione (da ultimo, Cassazione civile, sez. un., 9 febbraio 2010, n. 2788).

Pertanto, in disparte ogni considerazione sulla circostanza di quanto in concreto sia stata accolta la

domanda, deve ritenersi che in ogni caso la giurisdizione sia stata correttamente radicata dinanzi al

giudice amministrativo.

9. (omissis).

3. In base al criterio ordinario di riparto spettano al giudice amministrativo tutte le

controversie nelle quali si faccia questione del corretto esercizio del potere

pubblico da parte di un soggetto pubblico.

3.1 Nozione di p.a.

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza del 22 dicembre 2011, n. 28329

Testo

(omissis)

DIRITTO

(omissis)

21

Con il primo motivo la ricorrente in sostanza deduce la erroneit della qualificazione della 'selezione per

personale giornalistico 2010' della RAI come 'procedura concorsuale', e la inesistenza nella specie di

qualsivoglia situazione giuridica soggettiva in capo al [], in quanto il provvedimento impugnato

dinanzi al giudice amministrativo non era un bando di concorso, essendo semplicemente finalizzato alla

selezione di un gruppo di persone che la RAI si riservava di assumere o meno, a seconda delle future

esigenze aziendali.

Con il secondo motivo la ricorrente rileva la erroneit della qualificazione della s.p.a. RAI come ente

equiparato alla pubblica amministrazione, deducendo che la RAI una societ per azioni (art. 49 d.lgs.

n. 177/2005) equiparata agli enti pubblici soltanto a determinati fini, e cio con riguardo alla disciplina

degli appalti e alla responsabilit contabile dei funzionari, ma non in relazione alla disciplina

dell'organizzazione interna, interamente sottratta al diritto pubblico, ed aggiungendo che la scelta

legislativa in favore della natura privatistico societaria della RAI, stata dettata proprio dall'intento di

differenziare la RAI dalle amministrazioni pubbliche, sicch equiparare la prima alle seconde per via

giurisprudenziale costituirebbe una 'invasione del merito legislativo', non consentita all'Autorit

Giudiziaria. La ricorrente, inoltre, deduce che:

- la nomina di taluni consiglieri d'amministrazione da parte di una commissione parlamentare non

risolutiva per affermare la natura di ente pubblico della RAI, perch caratteristica comune a tutte le

societ per azioni di interesse nazionale;

- l'indisponibilit dello scopo sociale comune a numerose imprese, ivi comprese quelle

indubitabilmente private operanti nel settore radiotelevisivo, le quali non possono avere altro oggetto

sociale che l'esercizio dell'attivit radiotelevisiva;

- la percezione di fondi pubblici consegue alla scelta originaria, secondo la quale la concessionaria del

servizio pubblico radiotelevisivo, ancorch societ per azioni, dovesse essere in mano pubblica;

- la sottoposizione ai poteri di vigilanza di un'apposita commissione parlamentare non depone per la

natura pubblica dell'ente, ed anzi prescinde dalla forma prescelta per lo stesso;

- il controllo della Corte dei Conti discende dal fatto che la RAI rientra tra gli enti, non necessariamente

pubblici, destinatari di contribuzioni ordinarie da parte dello Stato;

- l'obbligo dell'osservanza delle procedure di evidenza pubblica nellaffidamento degli appalti, scaturisce

dallinquadramento a tal fine negli 'organismi di diritto pubblico' ai sensi della normativa comunitaria in

materia ma non implica affatto la natura pubblica dell'ente.

22

Con il terzo motivo la ricorrente, deduce che anche le norme generali sul riparto di giurisdizione di cui

agli artt. 7 e 133 del Codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104 del 2010) escludono nella

fattispecie la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la RAI non titolare di poteri

autoritativi e nellesercizio della propria attivit non emana provvedimenti amministrativi, rilevando

altres che neppure potrebbe dilatarsi 'a dismisura' lambito applicativo dellart. 63 c. 4 del d.lgs. n. 165

del 2011, in forza della 'generalissima disposizione' contenuta nellart. 18 comma 2 del d.l. 112 del 2008

(conv. con l. n. 133 del 2008), con conseguente 'surrettizio ampliamento della giurisdizione' del giudice

amministrativo.

In primo luogo, osserva il Collegio che la RAI - Radiotelevisione italiana s.p.a. designata direttamente

dalla legge (vedi ora art. 49 comma 1 del d.lgs. n. 177 del 31-7-2005 'T.U. dei servizi di media

audiovisivi e radiofonici' -, e gi art. 20 comma 1 della legge n. 112 del 3-5-2004) quale concessionaria

(fino al 6-5-2016) del 'servizio pubblico generale radiotelevisivo' (in precedenza sulla 'natura' di s.p.a. di

'interesse nazionale ex art. 2461 c.c.' (ora art. 2451 c.c.) della societ concessionaria v. art. 1 della legge

n. 206 del 1993 e sulla previsione della concessione 'ad una societ per azioni a totale partecipazione

pubblica' v. art. 2 comma 2 della legge n. 223 del 1990 e, prima ancora, art. 3 della legge n. 103 del 1975;

da ultimo, invece, sulla previsione dellavvio del processo di 'dismissione della partecipazione dello

Stato' v. art. 21 della legge n. 112 del 2004, richiamato nel comma 13 dellart. 49).

Il secondo comma, poi, del citato articolo 49 del T.U. stabilisce espressamente che 'per quanto non sia

diversamente previsto dal presente testo unico la Rai Radiotelevisione s.p.a. assoggettata alla disciplina

generale delle societ per azioni, anche per quanto concerne l'organizzazione e lamministrazione'.

La RAI quindi una societ per azioni per volont stessa del legislatore (che peraltro con l'art. 21 della

legge n. 112 del 2004 ha previsto anche la incorporazione della 'Rai-Radiotelevisione italiana s.p.a.' nella

RAI-Holding s.p.a.' nonch, 'per l'effetto', la assunzione da parte della incorporante della

denominazione sociale di 'RAI- Radiotelevisione italiana s.p.a.') e, seppure soggetta ad una disciplina

particolare per determinati aspetti ed a determinati fini, riguardanti anche la giurisdizione, chiaramente

dettata da interessi di natura pubblica, per tutto quanto non diversamente previsto non pu che essere

regolata secondo il regime generale delle societ per azioni.

In particolare va premesso che il T.U. citato, all'art. 7 chiarisce che la RAI 'la societ del servizio

pubblico generale radiotelevisivo' istituita 'al fine di favorire listruzione, la crescita civile e il progresso

sociale, di promuovere la lingua italiana e la cultura, di salvaguardare lidentit nazionale e di assicurare

prestazioni di utilit sociale', con il contributo pubblico da essa percepito, costituito dal canone versato

dagli utenti, che ' utilizzabile esclusivamente ai fini delladempimento dei compiti di servizio pubblico

23

generale affidati alla stessa (alluopo lart. 47 dello stesso T.U. prevede la tenuta di 'una contabilit

separata' e il divieto di 'utilizzare, direttamente o indirettamente, i ricavi derivanti dal canone per

finanziare attivit non inerenti al servizio pubblico' in tal senso v. gi art. 18 della legge n. 112 del

2004 - ).

La norma, peraltro, precisa che l'informazione radiotelevisiva di qualsiasi emittente costituisce

comunque un 'servizio di interesse generale'.

Lart. 49 disciplina gli organi, i relativi poteri e le relative nomine, stabilendo tra l'altro che spetta alla

Commissione parlamentare di vigilanza il potere di nominare i sette noni del consiglio di

amministrazione 'fino a che il numero delle azioni alienate non superi la quota del 10 per cento del

capitale'.

La RAI poi sottoposta a penetranti poteri di vigilanza da parte della detta Commissione parlamentare

(art. 50) e alla verifica delladempimento dei compiti affidata allAutorit per le garanzie nelle

comunicazioni (art. 48), nonch al controllo della Corte dei Conti (ai sensi dellart. 2 della legge n. 259

del 1958, trattandosi di ente 'cui lo Stato contribuisce in via ordinaria' e, dal 2010, a seguito del DPCM

10-3-2010, ai sensi dell'art. 12 della stessa legge, configurandosi, con riguardo alla intervenuta recente

fusione sopra richiamata, la fattispecie tipica dell'apporto statale al patrimonio in capitale).

In tale quadro, poi, stato precisato da questa Corte che 'poich la RAI un'impresa pubblica (sotto

forma societaria, in cui lo Stato ha una partecipazione rilevante) operante nel settore dei 'servizi'

pubblici di telecomunicazioni radio e televisive in concessione, assoggettata, ai poteri di vigilanza e di

nomina da parte dello Stato e costituita per soddisfare finalit di interesse generale, essa deve essere

qualificata come 'organismo di diritto pubblico' tenuto ad osservare le norme comunitarie di evidenza

pubblica, nonch le rispettive norme interne attuative, per la scelta dei propri contraenti in tutti gli

appalti di valore eccedente le soglie indicate per i servizi di cui all'art. 7 del d.lgs. n. 158 del 1995 (ad

eccezione delle sole procedure per laggiudicazione di appalti che siano relativi specificamente a servizi

di radiodiffusione e televisione - settore 'escluso' dalla Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992)', con

le relative conseguenze in ordine alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dellart.

33, lett. d) del d.lgs. n. 80 del 1998 come sostituito dallart. 7, comma 1, lett. a) della legge n. 205 del

2000 (v. Cass. S.U. 23-4-2008 n. 10443).

Nello stesso quadro, infine, pur sempre delimitato, va collocata la affermazione della sostanziale

'assimilabilit' della RAI ad un 'ente pubblico' al fine della qualificabilit come danno erariale del danno

cagionato dai suoi agenti e della conseguente loro assoggettabilit all'azione di responsabilit

24

amministrativa davanti al giudice contabile, peraltro connessa al controllo ex l. n. 259 del 1958 al quale

assoggettata (v. Cass. S.U. 22-12-2009 n. 27092).

Orbene, tali aspetti particolari, costituiscono pur sempre dei segmenti speciali di una disciplina che,

comunque, per tutto quanto non diversamente disposto si rif al regime proprio delle societ per azioni.

Del resto la espressa configurazione per legge in tal senso non potrebbe di certo assumere una valenza

assolutamente 'neutrale'.

In conclusione la RAI-Radiotelevisione Italiana, anche se fortemente caratterizzata dagli evidenziati

peculiari aspetti e tuttora in mano pubblica, resta pur sempre una societ per azioni, e ci deve vieppi

affermarsi a seguito della legge n. 112 del 2004 e del T.U. n. 177 del 2005 (in precedenza sulla natura

privatistica della RAI v. fra le altre Cass. S.U. 26-11-1996 n. 10490, Cass. 13-8-2002 n. 12200).

Sulla base di tale premessa deve quindi escludersi che, con riferimento alla stessa, possa applicarsi la

riserva della giurisdizione del giudice amministrativo, 'in materia di procedure concorsuali per

l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni', di cui all'art. 63 comma 4 del d.lgs. n. 165

del 2001.

La RAI, infatti, non in alcun modo annoverabile tra le pubbliche amministrazioni indicate nell'art. 1

comma 2 dello stesso d.lgs..

N all'uopo potrebbe invocarsi l'ampia espressione contenuta nell'art. 7 comma 2 del Codice del

processo amministrativo, d.lgs. n. 104 del 2010 ('Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente

codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del

procedimento amministrativo'). Il detto articolo, infatti, come si legge nella Relazione trasmessa dal

Governo al Senato, 'definisce la giurisdizione del giudice amministrativo in ossequio alle norme

costituzionali e ai noti principi dettati dalla Corte Costituzionale, in particolare nelle sentenze nn. 204

del 2004 e 191 del 2006. In applicazione di tali regole e principi la giurisdizione amministrativa

strettamente connessa all'esercizio (o al mancato esercizio) del potere amministrativo e in tale ambito

rientrano in essa le controversie concernenti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili

anche mediatamente a detto potere. L'articolo 7 costituisce una clausola generale tesa a spiegare la ratio

delle diverse ipotesi di giurisdizione amministrativa in termini unitari'

In definitiva ci che comunque essenziale la riconducibilit dell'atto, del provvedimento o del

comportamento all'esercizio di un pubblico potere (cfr. C. Cost. n. 191 del 2006, n. 35 del 2010),

esercizio che del tutto assente in capo alla RAI.

25

Alla luce, quindi, di quanto espresso nella richiamata Relazione, deve escludersi qualsiasi incidenza

innovativa dell'art.7 comma 2 citato sulla estensione della giurisdizione amministrativa nella materia

delle procedure concorsuali come prevista dallart. 63 comma 4 d.lgs. n. 165 del 2001, tanto meno in

combinato disposto con lart. 18 comma 2 del d.l. n. 112 del 2008, conv. con l. n. 133 del 2008 ('Le altre

societ a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e

modalit per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi,

anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicit e imparzialit').

In primo luogo lart. 7 comma 2 citato non contiene alcun rinvio allart. 18 comma 2 citato, con la

conseguenza che tale ultima disposizione di natura chiaramente sostanziale non pu assumere di per s

alcuna rilevanza processuale, tanto meno al fine di un allargamento della giurisdizione del giudice

amministrativo prevista dallart. 63 comma 4 del d.lgs. n. 165 del 2001.

L'obbligo, poi, di adottare i detti 'criteri e modalit per il reclutamento del personale e per il

conferimento degli incarichi', si inserisce pur sempre nell'agire (jure privatorum) della societ, senza

comportare esercizi di pubbliche potest e senza incidere sulla giurisdizione.

Inoltre non pu ignorarsi che la riserva della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di

procedure concorsuali, ex art. 63 comma 4 d. lgs. n. 165 del 2001, presuppone la finalit della

instaurazione di un rapporto di lavoro pubblico, seppure contrattualizzato, alle dipendenze di una

pubblica amministrazione e non pu affatto configurarsi in funzione della insorgenza di un rapporto di

lavoro privato alle dipendenze di una societ per azioni.

Infine, con riferimento alla fattispecie in esame, neppure pu trascurarsi che la selezione de qua

('riservata a giornalisti professionisti di lingua italiana da utilizzare, per future esigenze, con contratti di

lavoro subordinato a tempo determinato in qualit di redattore ordinario, nelle redazioni giornalistiche

regionali' delle regioni e province autonome indicate) non ha ad oggetto, in via immediata, l'assunzione

di giornalisti, ma solo lindividuazione di un gruppo di giornalisti idonei in vista di future assunzioni, di

guisa che anche sotto tale profilo non potrebbe invocarsi lart. 63 comma 4 del d.lgs. 165/2001 (per

un'ipotesi analoga v. Cass. 13-8-2002 n. 12200 cit.).

In conclusione, sul regolamento preventivo di giurisdizione proposto, nella controversia in esame va

dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

Infine in considerazione della complessit e della novit delle questioni trattate, le spese del presente

giudizio vanno compensate tra le parti.

26

P.Q.M.

Pronunciando sul ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, compensa le spese e

rimette le parti davanti al tribunale civile.

3.2 Potere pubblico

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 3 giugno 2011, n.10

DIRITTO

(omissis)

Sul merito dei ricorsi di primo grado

33. Superati tutti gli ostacoli frapposti dalle numerose questioni pregiudiziali e preliminari, occorre

procedere allesame, per la prima volta, dei ricorsi di primo grado, espressamente e integralmente

riproposti.

I motivi dei ricorsi di primo grado si incentrano sulle seguenti questioni:

a) dalle deliberazioni prodromiche alla scissione non emergerebbero le ragioni di interesse pubblico e in

particolare le finalit istituzionali sottese alla creazione della societ di engineering;

b) le Universit non potrebbero partecipare, quali operatori economici, a gare di appalto e

pertanto non potrebbero allo scopo costituire una societ con socio unico n potrebbero agire

quali imprenditori sul mercato;

c) la societ di engineering sarebbe stata dotata di un capitale di quasi tre miliardi di vecchie lire (lire

2799 milioni), provenienti da un finanziamento statale destinato ad altro scopo (il recupero urbanistico

di Venezia);

d) le Universit hanno fini non lucrativi di ricerca e di insegnamento, per cui non potrebbero

costituire una societ con fini di lucro;

e) si sarebbe creata una societ privata a fine di lucro, che opera sul mercato in concorrenza con

operatori privati, fruendo di finanziamento pubblico, cos creandosi una evidente distorsione di

mercato.

33.1. Lordinanza di rimessione ritiene che le Universit, aventi finalit di insegnamento e di

ricerca, possano dare vita a societ, nellambito della propria autonomia organizzativa e

27

finanziaria, solo per il perseguimento dei propri fini istituzionali, e non per erogare servizi

contendibili sul mercato.

Tanto, ad avviso dellordinanza di rimessione, in virt di un principio che si desume dallordinamento, e

che ora codificato dallart. 27, co. 3, l. n. 244/2007.

34. In punto di diritto, il collegio, condividendo quanto affermato nellordinanza di rimessione, ritiene

che lart. 27, co. 3, l. n. 244/2007 esprima un principio di carattere generale che era immanente

nellordinamento anche prima della sua esplicitazione positiva.

34.1. Dispone, infatti, la citata disposizione che, al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le

amministrazioni di cui allarticolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non

possono costituire societ aventi per oggetto attivit di produzione di beni e di servizi non strettamente

necessarie per il perseguimento delle proprie finalit istituzionali, n assumere o mantenere

direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali societ. E sempre ammessa la costituzione di

societ che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali

di committenza ().

La disposizione in questione evidenzia un evidente disfavore del legislatore nei confronti della

costituzione e del mantenimento da parte delle amministrazioni pubbliche (ivi comprese le Universit)

di societ commerciali con scopo lucrativo, il cui campo di attivit esuli dallambito delle relative finalit

istituzionali, n risulti comunque coperto da disposizioni normative di specie (secondo il modello delle

c.d. societ di diritto singolare).

Si osserva al riguardo che la Corte costituzionale, nel dichiarare infondata la questione di legittimit

costituzionale relativa ai commi 27 e 29, con la sentenza 4 maggio 2009 n. 148, ha sottolineato come

essi abbiano inteso rafforzare la distinzione tra lesercizio della attivit amministrativa in forma

privatistica (posta in essere da societ che operano per una pubblica amministrazione con effettivo

carattere di strumentalit, configurandosi nei fatti quali mere modalit organizzative per lesercizio di

compiti tipici dellEnte pubblico di riferimento) e lesercizio della attivit di impresa da parte degli enti

pubblici, mirando altres ad evitare che quest'ultima possa essere svolta beneficiando dei privilegi dei

quali un soggetto pu godere in quanto pubblica amministrazione.

34.2. Cos interpretata la ratio della citata disposizione, essa esprime un principio gi in precedenza

immanente nel sistema.

Il sistema, anche anteriormente alla l. n. 244/2007, era connotato dalle seguenti coordinate

fondamentali:

a) lattivit di impresa consentita agli enti pubblici solo in virt di espressa previsione;

b) lente pubblico che non ha fini di lucro non pu svolgere attivit di impresa, salve espresse deroghe

normative;

http://www.altalex.com/index.php?idnot=46024

28

c) la possibilit di costituzione di societ in mano pubblica, operanti sul mercato, ordinariamente

prevista da espresse disposizioni legislative; non di rado la legge a prevedere direttamente la creazione

di una societ a partecipazione pubblica;

d) la costituzione di societ per il perseguimento dei fini istituzionali propri dellente pubblico

generalmente ammissibile se ricorrono i presupposti dellin house (partecipazione totalitaria pubblica,

esclusione dellapertura al capitale privato, controllo analogo, attivit esclusivamente o prevalentemente

dedicata al socio pubblico), e salvi specifici limiti legislativi (v. art. 23-bis, co. 3, d.l. n. 112/2008 conv.

in l. n. 133/2008).

34.3. Un conto , dunque, la costituzione di una societ in house, da parte di un ente pubblico senza

fine di lucro, che in s un modulo organizzativo neutrale, che rientra nellautonomia organizzativa

dellente, con il limite intrinseco che ogni forma organizzativa sempre e necessariamente strumentale

al perseguimento dei fini istituzionali dellente medesimo, e salvi specifici limiti legislativi.

Un altro conto la costituzione, da parte di un ente pubblico, di una societ commerciale che non operi

con lente socio, ma operi sul mercato, in concorrenza con operatori privati, e accettando commesse sia

da enti pubblici che da privati.

La societ commerciale facente capo ad un ente pubblico, operante sul mercato in concorrenza con

operatori privati, necessita di previsione legislativa espressa, e non pu ritenersi consentita in termini

generali, quanto meno nel caso in cui lente pubblico non ha fini di lucro.

La stessa Corte costituzionale, nel ribadire lintangibilit in via di principio della libert di iniziativa

economica privata degli Enti pubblici, ha altres sottolineato la necessit di evitare che soggetti dotati

di privilegi operino in mercati concorrenziali (sentenza n. 326/2008). Lapproccio in questione, del

resto, appare pienamente compatibile con il paradigma normativo comunitario secondo cui fatto

divieto agli Stati membri di emanare o mantenere, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese

cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, misure contrarie alle disposizioni dei trattati, con particolare

riguardo a quelle in tema di tutela della concorrenza e divieto di erogazione di aiuti di Stato (art. 106

TFUE gi art. 86 TCE).

34.4. Levoluzione normativa mostra un netto sfavore per la costituzione e mantenimento di societ da

parte di enti pubblici, persino per quanto riguarda gli enti locali, nonostante il loro riconoscimento

costituzionale come enti territoriali autonomi a fini generali, e persino quando si tratta di societ create

per i fini istituzionali dellente (art. 13, d.l. n. 223/2006; art. 23-bis, d.l. n. 112/2008; art. 14, co. 31, d.l.

n. 78/2010).

34.5. Tanto vale anche per le Universit, la cui riconosciuta e indiscussa autonomia organizzativa e

finanziaria incontra il limite interno invalicabile della rigorosa strumentalit rispetto alle finalit

istituzionali.

Viene in rilevo, sotto tale profilo, lart. 6, co. 4, l. n. 168/1989, il quale, nellindividuare le Universit

quali sedi primarie della ricerca scientifica e nel ribadire il necessario rispetto della libert di ricerca dei

docenti e dei ricercatori nonch dell'autonomia di ricerca delle strutture scientifiche, stabilisce con

http://www.altalex.com/index.php?idnot=42869

29

inciso dallevidente carattere di chiusura che le richiamate prerogative siano riconosciute alle

Universit pur sempre per la realizzazione delle proprie finalit istituzionali.

Viene anche in considerazione lo Statuto di IUAV, che sia nel testo vigente allepoca dei fatti che in

quello attuale, dispone espressamente che ()LUniversit IUAV, ferma restando lesclusione di

qualunque scopo di lucro ha piena capacit di diritto pubblico e privato() legittimata a porre in

essere ogni atto negoziale, anche a titolo oneroso, idoneo al perseguimento delle proprie finalit

istituzionali, ivi compresi gli atti di costituzione o di adesione () a societ di capitali ().

E evidente il nesso di stretta strumentalit del negozio societario rispetto ai fini istituzionali dellEnte.

In assenza di una disposizione di legge in senso contrario, sembra che il logico corollario sia

rappresentato dal generale divieto per tali Istituzioni di istituire societ di capitali con scopo meramente

lucrativo (le cui finalit, per definizione, esulano dal perseguimento delle tipiche finalit istituzionali).

34.6. N militano in senso favorevole alla possibilit di costituire societ commerciali operanti sul

mercato le previsioni dellart. 7, l. n. 168/1989 e dellart. 66, d.P.R. n. 382/1980.

Lart. 7, relativo allautonomia finanziaria e contabile dellUniversit, dispone che le sue entrate sono, tra

laltro, costituite da c) forme autonome di finanziamento, quali contributi volontari, proventi di

attivit, rendite, frutti e alienazioni del patrimonio, atti di liberalit e corrispettivi di contratti e

convenzioni.

La circostanza che siano previsti i corrispettivi di contratti e convenzioni non autorizza per ci solo a

ritenere che sia consentito qualsivoglia contratto, e segnatamente il contratto costitutivo di societ

commerciale, perch si deve pur sempre trattare di contratti consoni ai fini istituzionali dellEnte.

A sua volta lart. 66, d.P.R. n. 382/1980, prevede che Le Universit, purch non vi osti lo svolgimento

della loro funzione scientifica didattica, possono eseguire attivit di ricerca e consulenza stabilite

mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati. L'esecuzione di tali contratti e convenzioni

sar affidata, di norma, ai dipartimenti o, qualora questi non siano costituiti, agli istituti o alle cliniche

universitarie o a singoli docenti a tempo pieno.

Infatti tale previsione intanto pone un limite di compatibilit e pertinenza della ricerca e consulenza,

rispetto ai fini istituzionali, e inoltre prevede una specifica formula organizzativa, atteso che lesecuzione

di contratti e convenzioni deve avvenire tramite le ordinarie strutture dellUniversit, e non mediante

societ commerciali.

Sono previste poi una rigorosa ripartizione dei proventi delle prestazioni e dei contratti e una precisa

destinazione delle entrate, finalizzate al finanziamento dei compiti istituzionali dellUniversit.

34.7. Il Collegio concorda anche con quanto osservato nellordinanza di rimessione, in ordine

allirrilevanza, ai fini del presente giudizio, del mutato panorama giurisprudenziale in ordine alla

questione se le Universit possano o meno partecipare, in veste di operatori economici, a gare di

appalto, per le ragioni gi esposte nel par. 32.

30

Si impone tuttavia una puntualizzazione in ordine ai limiti entro cui lUniversit pu, tramite apposita

societ, agire quale operatore economico nei confronti di committenza pubblica, oltre che privata.

LAutorit di vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione 21 ottobre 2010 n. 7, alla luce

dell'orientamento espresso dalla C. giust. CE, ha sostenuto che non sembra potersi affermare, in via

generale, l'esistenza di un divieto per gli operatori pubblici a partecipare alle procedure ad evidenza

pubblica. () Al contrario, la possibilit per le Universit di operare sul mercato sarebbe espressamente

prevista dall'articolo 7, comma 1, lett. c), della legge 168/1989, che include, tra le entrate degli atenei,

anche i corrispettivi di contratti e convenzioni, nonch dallarticolo 66, del d.P.R. 382/1980, () che

prevede che le Universit possano eseguire attivit di ricerca e consulenza, stabilite mediante contratti e

convenzioni con enti pubblici e privati, con lunico limite della compatibilit delle suddette attivit con

lo svolgimento della funzione scientifica e didattica che per gli Atenei rimane prioritaria.

Ad avviso del Collegio, il limite non di mera compatibilit, ma di stretta strumentalit.

Lattivit di ricerca e consulenza, anche se in favore di enti pubblici, non pu essere indiscriminata, sol

perch compatibile, ma deve essere strettamente strumentale alle finalit istituzionali dellEnte, che

sono la ricerca e linsegnamento, nel senso che giova al progresso della ricerca e dellinsegnamento, o

procaccia risorse economiche da destinare a ricerca e insegnamento.

Non si pu pertanto trattare di unattivit lucrativa fine a s stessa, perch lUniversit e rimane un

ente senza fine di lucro.

Entro i limiti sopra disegnati, deve ammettersi che lUniversit possa agire quale operatore economico

nei confronti di committenti pubblici (o ad essi equiparati ai sensi del d.lgs. n. 163/2006), non solo in

via diretta, ma anche mediante apposita societ (come consentito dalla stessa Autorit di vigilanza sin

dalla deliberazione 18 aprile 2007 n. 119).

35. In tale prospettiva, occorre allora verificare, passando al caso concreto, se la societ ISP s.r.l. sia o

meno strettamente necessaria al perseguimento delle finalit istituzionali dellUniversit IUAV.

35.1. Si deve anzitutto escludere che ISP s.r.l. abbia i requisiti di una societ in house, in quanto:

- pur essendo, al momento attuale, una societ a totale partecipazione pubblica, lo statuto prevede la

possibilit di cessione delle azioni a terzi soggetti, non necessariamente pubblici (art. 6 statuto);

lapertura al capitale privato esclude la sussistenza dellin house [C. giust. CE 13 ottobre 2005 C-

458/03, Parking Brixen Gmbh; C. giust. CE, 6 aprile 2006 C-410/04, Anav c. Comune di

Bari; Cons. St., sez. V, 22 aprile 2004 n. 2316; Cons. St., sez. V, 13 luglio 2006 n. 4440; Cons. St.,

sez. V, 30 agosto 2006 n. 5072; Cons. St., sez. VI, 1 giugno 2007 n. 293];

- la societ non esclusivamente o prevalentemente dedicata ai soci pubblici, atteso che pu operare sul

mercato, anche nei confronti di committenti privati.

35.2. Si deve anche escludere che ISP s.r.l. sia stata inizialmente costituita per consentire allUniversit

di partecipare, quale operatore economico, a procedure di affidamento ai sensi del d.lgs. n. 163/2006:

http://www.altalex.com/index.php?idnot=33475http://www.altalex.com/index.php?idnot=33475http://www.altalex.com/index.php?idnot=10518http://www.altalex.com/index.php?idnot=10518http://www.altalex.com/index.php?idnot=7492http://www.altalex.com/index.php?idnot=34994http://www.altalex.com/index.php?idnot=35359http://www.altalex.com/index.php?idnot=35359

31

loggetto sociale, testualmente riportato in altro paragrafo della presente decisione, ben pi ampio,

potendo ISP s.r.l. agire quale imprenditore sul mercato, nei confronti di committenti pubblici e privati.

35.3. Invece, ISP s.r.l. si configura, in base al suo statuto allindomani della scissione, come societ

commerciale a fine di lucro.

Va allora esclusa la sussistenza di un vincolo di stretta necessit della societ in relazione alle finalit

istituzionali, se sol si considera lampiezza delloggetto sociale, che secondo latto costitutivo, include fra

le attivit esercitabili (inter alia e solo a mo di esempio) la somministrazione e vendita al pubblico di

alimenti e bevande, la locazione di immobili, la concessione di fidejussioni e garanzie, la generica

possibilit di partecipare al capitale di altre societ.

E se vero che tali profili esulano dallodierna materia del contendere, delimitata dallinteresse delle

categorie professionali rappresentate dagli Ordini ricorrenti, anche vero che, pur avendo riguardo alla

parte di oggetto sociale relativo allengineering, i compiti di progettazione e consulenza sono descritti

con tale ampiezza da escludere la necessaria correlazione con i compiti istituzionali della didattica e

della ricerca scientifica.

Dalle stesse delibere dellUniversit prodromiche alla scissione societaria (verbali del Senato accademico

del 13 e del 22 marzo 2002) non si evincono le ragioni istituzionali che giustificano la costituzione di

una societ di engineering.

E vero, poi, che:

- nella delibera del 21 marzo 2002 si ipotizza la prossima costituzione in seno allo IUAV di un

Comitato chiamato a valutare la conformit delle commesse oggetto dellattivit della societ di

engineering con le finalit istituzionali di ricerca e formazione dello IUAV;

- nella seduta del 22 gennaio 2003 il Senato accademico delibera di nominare un comitato composto

dai direttori dei dipartimenti dellateneo per definire la missione della societ e i criteri attraverso i quali

essa raggiunge i propri obiettivi.

Tuttavia delloperato di tale Comitato non vi traccia negli atti successivi.

Sicch non risulta che in virt di atto parasociale loggetto sociale sia stato delimitato e mirato al

perseguimento dei fini istituzionali dellUniversit; n vi traccia di una strumentalit finanziaria della

societ, nel senso della destinazione degli utili ai fini istituzionali della didattica e della ricerca scientifica.

36. E doveroso verificare se le successive vicende abbiano modificato o meno loriginaria

configurazione della societ come societ commerciale.

36.1. In prosieguo, infatti, il 20% del capitale sociale stato ceduto a titolo oneroso allUniversit di

Verona.

32

Ne seguito un accordo tra le due Universit, ex art. 15, l. n. 241/1990 che prevede una serie di

impegni da attuarsi mediante modifica dello statuto e mediante direttive agli amministratori; si prevede,

infatti:

a) la futura modifica dello statuto societario per garantire la strumentalit della societ rispetto ai fini

istituzionali e strumentali di entrambe le Universit;

b) limpegno delle Universit a dare opportune istruzioni agli amministratori e a vigilare sul loro

operato, affinch la societ realizzi la parte pi importante della sua attivit a favore degli enti soci.

In attuazione di tale accordo, il verbale di assemblea del 10 luglio 2006 ha approvato modifiche

statutarie.

Lart. 1.2. del nuovo statuto prevede che: nel perseguimento del proprio oggetto sociale, la societ

opera quale ente strumentale e servente dei propri soci, che intendono unire le sinergie e le specifiche

conoscenze relativamente alle problematiche delledilizia universitaria, per una pi efficiente e adeguata

attivit di progettazione.

Lart. 3 quanto alloggetto sociale prevede che Lattivit che costituisce loggetto sociale consiste nel

condurre, quale ente strumentale delluniversit, lavori di particolare complessit, utili allavanzamento

della ricerca e della riflessione teorica, essere luogo di tirocinio per gli studenti ed esercitare funzione di

promozione per giovani laureati e quindi nellespletare tutte le attivit di studio, ricerca, progettazione

ed organizzazione tecnica strumentali e connesse alla promozione, sviluppo e realizzazione di progetti

ed appalti nel settore dellingegneria, delledilizia, dellurbanistica e delle infrastrutture, comprese le

opere ferroviarie, stradali, marittime, portuali ed aeroportuali, gli studi di impatto ambientale e di tutela

e sviluppo dellambiente naturale, sia in Italia che allestero, e in particolare: segue lelenco dei compiti

gi in precedenza attribuiti alla societ.

36.2. Peraltro, lo statuto e latto costitutivo, al di l della formale enunciazione della strumentalit della

societ rispetto ai fini istituzionali universitari, non indicano con chiarezza i poteri di direttiva dei soci e

il potere di controllo della finalizzazione delle attivit della societ ai fini istituzionali dellUniversit,

cos come non indicata con chiarezza la devoluzione degli utili al soddisfacimento dei fini istituzionali.

Permane inoltre la possibilit di ingresso nel capitale azionario di soci privati.

Residua quindi un margine di ambiguit, sembrando consentite attivit in favore di committenza

privata, senza un adeguato controllo istituzionale. N sono stati prodotti in giudizio patti parasociali che

delimitino lambito di operativit della societ.

Del resto, i limiti delloggetto sociale e i poteri di direttiva e controllo dei soci devono essere evincibili

dallatto costitutivo e dallo statuto, al fine dellopponibilit ai terzi e della tutela di questi ultimi. Un

eventuale patto parasociale (soggetto a iscrizione solo nelle societ quotate in borsa, ex art. 122, t.u. n.

58/1998) avrebbe efficacia solo tra le parti [Cass. civ., sez. I, 5 marzo 2008 n. 5963] ma non inciderebbe

sullazione della societ nei rapporti con i terzi.

33

37. Alla luce di quanto esposto gli atti prodromici impugnati sono illegittimi perch prevedono la

costituzione di una societ commerciale di engineering senza prevedere limiti puntuali che ne

garantiscano la stretta strumentalit rispetto ai fini istituzionali dellUniversit.

Invece, tali atti avrebbero dovuto prevedere:

(i) una stretta connessione tra loggetto sociale e le finalit istituzionali dellUniversit;

(ii) adeguati meccanismi per assicurare la strumentalit, quali la previsione di una precisa definizione

della missione della societ in ordine al tipo di progetti da svolgere (sulla base di incarichi provenienti

da committenza pubblica o privata, purch inerenti a opere che ponessero problematiche proficue per

la ricerca e la didattica), la previsione che la societ avrebbe impiegato esclusivamente docenti e studenti

universitari, ovvero neolaureati entro un limite temporale massimo e la previsione delle modalit di

impiego di tali soggetti;

(iii) adeguati strumenti di controllo da parte dei soci sulloperato della societ;

(iv) la destinazione degli utili ai fini istituzionali dellUniversit;

(v) lesclusione dellingresso di soci privati.

38. Quanto alla diversa censura della destinazione a tale societ di una parte dei fondi destinati alla

salvaguardia del patrimonio architettonico, urbanistico e ambientale di Venezia (l. n. 798/1984), essa

priva di adeguato supporto probatorio.

Invero, lIUAV inizialmente acquistava un immobile e la societ proprietaria di esso con una spesa di 6

miliardi di lire, di cui 4,5 miliardi di finanziamento statale e 1,5 miliardi di risorse proprie dellUniversit,

nellanno 1996.

Nel 2003 alla societ di engineering risulterebbero destinati quasi tre miliardi di lire (lire 2.799 milioni).

Non risulta tuttavia provato lassunto degli Ordini ricorrenti, n q