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A cura del cons. Francesco Caringella

Dispensa di diritto amministrativo 4

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Gli enti pubblici con veste privata: societ pubbliche, organismo in house, organismi di diritto pubblico e imprese pubbliche

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Indice

1. NOZIONE VARIABILE DI ENTE PUBBLICO: IL CASO

INTERPORTO TOSCANO : Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1478 del 1998

2. I LIMITI ALLA PUBBLICIZZAZIONE LEGISLATIVA DI ENTI

PRIVATI: Corte Costituzionale, sentenza n. 396 del 1998

3. TECKAL, IL MONDO DELLIN HOUSE: Corte di Giustizia, sentenza del 18

novembre 1999, 107/98

4. LO STRANO CASO DELLA RAI: Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza n.

27092 del 2009

5. LA RESPONSABILIT PER MALA GESTIO DELLE SOCIET

PUBBLICHE NON IN HOUSE NON ERARIALE: Corte di Cassazione,

Sezioni Unite, sentenza del 19 dicembre 2009, n. 26806

6. LA DISCIPLINA DELLE S.P.A. MISTE: IL MODELLO DI SCELTA

DEL SOCIO: Consiglio di Stato, sezione II, parere n. 456 del 2007

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Selezione giurisprudenziale

1. NOZIONE VARIABILE DI ENTE PUBBLICO: IL CASO

INTERPORTO TOSCANO : Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1478 del 1998

(omissis) La capacit di un atto soggettivamente privato di incidere, sovvertendo il principio di parit delle posizioni, sulle situazioni giuridiche di altri soggetti privati, decretandone l'affievolimento da diritti e soggettivi ad interessi legittimi e comprimendo in modo significativo , stante il radicamento della giurisdizione degli interessi, i tempi di reazione processuale, non pu non necessitare di una disposizione di legge che, sola, costituisce, come detto, la fonte del potere pubblico. Hanno natura eccezionale, e come tali sfuggono ad ogni tentativo di interpretazione analogica o anche solo estensiva, le norme le quali espressamente prevedono che i concessionari, quali soggetti privati, possano emanare atti amministrativi Non solo non rintracciabile, in materia di opere pubbliche, una norma che attribuisca in via generale veste pubblicistica agli atti del concessionario, imprimendo all'atto concessorio la capacit di trasferire l'esercizio di potest pubblicistiche, ma, al contrario, emerge in modo non equivoco la scelta contraria del legislatore di considerare non riferibili all'esercizio delle funzioni pubbliche le manifestazioni di volont del concessionario di opere pubbliche Proprio al fine di evitare che il rigorismo formale possa ingenerare elusione della disciplina comunitaria in tema di apertura delle gare ai concorrenti in ambito europeo e, quindi, frustrare i principi in tema di libert di circolazione di beni, persone e servizi l'ordinamento comunitario ha inteso "snidare la pubblicit reale" che si nasconde sotto diverse forme prescindendo dal criterio della pubblicit formale ed optando per la pubblicit sostanziale del soggetto aggiudicatore.

(omissis)

2) All'attenzione del Collegio posta la questione relativa alla possibilit di riconoscere carattere

amministrativo alle determinazioni adottate da societ per azioni a partecipazione (nella specie totale)

pubblica - nel caso in questione l' Interporto Toscano S.p.A. - in sede di gara indetta per l'affidamento di

lavori (costruzione di edifici).

La disamina della problematica presuppone la ricognizione degli orientamenti pretorili in subiecta materia.

La possibilit di annettere carattere pubblicistico agli atti promananti da soggetto formalmente privato,

o comunque di regola operante in base a canoni di diritto privato (enti pubblici economici), stata

ammessa dalla Corte di Cassazione (a partire dal notissimo arresto di cui alla sentenza delle Sezioni unite 29

dicembre 1990, n. 12221), nell'ipotesi in cui lo stesso rivesta i panni di concessionario (in particolare di

concessionario di opera pubblica nelle plurime forme di concessione di committenza, di costruzione e gestione e

di sola costruzione). L'architrave del percorso argomentativo della Corte rappresentato dalla considerazione a

tenore della quale la concessione traslativa, quale da intendersi in linea generale la concessione di

opera pubblica, comporta un trasferimento di funzioni e poteri amministrativi dal concedente al

concessionario, con ci conferendo dignit sostanzialmente amministrativa agli atti posti in essere da

quest'ultimo nell'esercizio delle funzioni pubbliche trasferite. Nell'ambito di detti atti vanno per certo

annoverate le determinazioni pertinenti alla procedura per l'assegnazione degli appalti, trattandosi di una "tipica

funzione dell'ente pubblico competente per la realizzazione della singola opera pubblica". Di qui la conclusione,

sul versante della natura oggettivamente amministrativa, relativa all'emersione di "un caso tipico di esercizio

privato di pubbliche funzioni", nel quale le funzioni non cessano di essere pubbliche per il solo fatto di essere

assolte da privati.

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Ci detto sul piano oggettivo, la riconducibilit, sul versante soggettivo, degli atti di che trattasi alla

Pubblica Amministrazione stata affermata per il tramite dell'attribuzione al concessionario della

qualit di "organo indiretto della pubblica amministrazione": "indiretto", dal momento che esercita un

nome proprio le funzioni trasferite; "organo" in quanto svolge comunque un'attivit di carattere

amministrativo.

La contemporanea emersione dei requisiti oggettivo e soggettivo convince in sostanza, secondo la Corte

Suprema, a qualificare in termini di interesse legittimo la situazione del soggetto partecipante alla gara

indetta dal concessionario in ordine al rispetto, da parte di questi, delle norme procedurali di evidenza

pubblica, norme che sono poste dalla legge non solo a tutela diretta dei contraenti ma anche e

soprattutto al fine di garantire "l'interesse pubblico ad una effettiva pluralit di partecipanti alla gara".

Sul piano dell'opportunit il percorso argomentativo irrobustito dal rilevo che una soluzione che giungesse a

conclusioni opposte sul crinale della giurisdizione, a seconda che la procedura sia direttamente o indirettamente

gestita dalla P.A., avallerebbe risultati ingiustificatamente discriminati sul piano della pienezza della tutela

giurisdizionale, stante la minore incisivit dei poteri, cautelari e sostitutivi, spettanti al Giudice ordinario.

2a) L'itinerario concettuale (in senso conforme al dictum del 1990 si veda Cass., Sez. unite, 18 marzo 1992, n.

3359; 15 ottobre 1992, n. 11264 e, da ultimo, 28 agosto 1998, n. 8541) stato anche di recente ribadito dalla

Corte di legittimit che, per l'appunto facendo perno sull'assenza di un titolo concessorio capace di conferire

natura pubblicistica agli atti relativi a gare, ha escluso la giurisdizione amministrativa in ordine a controversie

relative a contratti stipulati dalle societ per azioni, a prevalere partecipazione pubblica deputate alle gestione di

servizi pubblici locali ai sensi dell'art. 22 della legge n. 142/1990 (Cass., Sezioni unite, 6 maggio 1995, n. 4949 e n.

4991, che richiamano sul punto la decisione delle Sezioni unite 4 gennaio 1993, n. 3; conf. 27 marzo 1997, n.

2738).

La Suprema Corte ha nella fattispecie dovuto prendere le mosse dal problema della natura giuridica degli

organismi societari de quibus.

Sul punto si infatti registrata, gi all'indomani della legge sulle autonomie locali, in ambito dottrinale ed in sede

pretoria, una contrapposizione - simile a quella emersa in merito alla reale consistenza giuridica delle societ

derivanti dalla privatizzazione degli enti economici - tra quanti hanno ritenuto trattasi di societ di natura

interamente privatistica, sottoposte esclusivamente alla disciplina delle societ commerciali, e quanti ,

valorizzandone il connotato di specialit, hanno reputato che quello societario sia solo un paravento dietro il

quale si cela una struttura organicamente collegata all'ente territoriale, ossia un mero organo strumentale di

quest'ultimo.

L'organismo delle due correnti di pensiero ha prodotto inevitabili divergenze in ordine alle modalit di

costituzione delle societ: i sostenitori della tesi privatistica hanno optato per la piena libert di scelta degli

azionisti privati da parte dell'ente locale; i fautori dell'approccio pubblicistico, confortati dal testo della legge n.

498/1992, del D.L. n. 26/1995, conv. In legge n. 95/1995, e del regolamento di esecuzione emanato con il

D.P.R. n. 533/1996, hanno reputato che la scelta dei soci privati debba essere effettuata seguendo le procedure

dell'evidenza pubblica, volte a garantire, nell'ottica della ottimizzazione dell'interesse pubblico e dell'inabdicabilit

di esigenze di trasparenza, la selezione di partners privati pi affidabili per l'ente locale.

Quanto alla necessit di apposito provvedimento concessorio per l'affidamento della gestione del servizio alla

societ, invece prevalsa la tesi negativa, indipendentemente dal carattere pubblico o privato della stessa.

L'assunto stato confortato dalla circostanza che le leggi nn. 142/1990 e 498/1992, rispettivamente in tema di

societ a partecipazione pubblica maggioritaria e minoritaria, considerano il modulo concessorio alternativo, non

propedeutico, rispetto a quello dell'affidamento a societ a partecipazione pubblica.

Con le citate decisioni la Corte di Cassazione ha sposato la tesi privatistica, osservando che le societ in esame