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A cura del cons. Francesco Caringella

Dispensa di diritto amministrativo 4

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Gli enti pubblici con veste privata: societ pubbliche, organismo in house, organismi di diritto pubblico e imprese pubbliche

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Indice

1. NOZIONE VARIABILE DI ENTE PUBBLICO: IL CASO

INTERPORTO TOSCANO : Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1478 del 1998

2. I LIMITI ALLA PUBBLICIZZAZIONE LEGISLATIVA DI ENTI

PRIVATI: Corte Costituzionale, sentenza n. 396 del 1998

3. TECKAL, IL MONDO DELLIN HOUSE: Corte di Giustizia, sentenza del 18

novembre 1999, 107/98

4. LO STRANO CASO DELLA RAI: Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza n.

27092 del 2009

5. LA RESPONSABILIT PER MALA GESTIO DELLE SOCIET

PUBBLICHE NON IN HOUSE NON ERARIALE: Corte di Cassazione,

Sezioni Unite, sentenza del 19 dicembre 2009, n. 26806

6. LA DISCIPLINA DELLE S.P.A. MISTE: IL MODELLO DI SCELTA

DEL SOCIO: Consiglio di Stato, sezione II, parere n. 456 del 2007

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Selezione giurisprudenziale

1. NOZIONE VARIABILE DI ENTE PUBBLICO: IL CASO

INTERPORTO TOSCANO : Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1478 del 1998

(omissis) La capacit di un atto soggettivamente privato di incidere, sovvertendo il principio di parit delle posizioni, sulle situazioni giuridiche di altri soggetti privati, decretandone l'affievolimento da diritti e soggettivi ad interessi legittimi e comprimendo in modo significativo , stante il radicamento della giurisdizione degli interessi, i tempi di reazione processuale, non pu non necessitare di una disposizione di legge che, sola, costituisce, come detto, la fonte del potere pubblico. Hanno natura eccezionale, e come tali sfuggono ad ogni tentativo di interpretazione analogica o anche solo estensiva, le norme le quali espressamente prevedono che i concessionari, quali soggetti privati, possano emanare atti amministrativi Non solo non rintracciabile, in materia di opere pubbliche, una norma che attribuisca in via generale veste pubblicistica agli atti del concessionario, imprimendo all'atto concessorio la capacit di trasferire l'esercizio di potest pubblicistiche, ma, al contrario, emerge in modo non equivoco la scelta contraria del legislatore di considerare non riferibili all'esercizio delle funzioni pubbliche le manifestazioni di volont del concessionario di opere pubbliche Proprio al fine di evitare che il rigorismo formale possa ingenerare elusione della disciplina comunitaria in tema di apertura delle gare ai concorrenti in ambito europeo e, quindi, frustrare i principi in tema di libert di circolazione di beni, persone e servizi l'ordinamento comunitario ha inteso "snidare la pubblicit reale" che si nasconde sotto diverse forme prescindendo dal criterio della pubblicit formale ed optando per la pubblicit sostanziale del soggetto aggiudicatore.

(omissis)

2) All'attenzione del Collegio posta la questione relativa alla possibilit di riconoscere carattere

amministrativo alle determinazioni adottate da societ per azioni a partecipazione (nella specie totale)

pubblica - nel caso in questione l' Interporto Toscano S.p.A. - in sede di gara indetta per l'affidamento di

lavori (costruzione di edifici).

La disamina della problematica presuppone la ricognizione degli orientamenti pretorili in subiecta materia.

La possibilit di annettere carattere pubblicistico agli atti promananti da soggetto formalmente privato,

o comunque di regola operante in base a canoni di diritto privato (enti pubblici economici), stata

ammessa dalla Corte di Cassazione (a partire dal notissimo arresto di cui alla sentenza delle Sezioni unite 29

dicembre 1990, n. 12221), nell'ipotesi in cui lo stesso rivesta i panni di concessionario (in particolare di

concessionario di opera pubblica nelle plurime forme di concessione di committenza, di costruzione e gestione e

di sola costruzione). L'architrave del percorso argomentativo della Corte rappresentato dalla considerazione a

tenore della quale la concessione traslativa, quale da intendersi in linea generale la concessione di

opera pubblica, comporta un trasferimento di funzioni e poteri amministrativi dal concedente al

concessionario, con ci conferendo dignit sostanzialmente amministrativa agli atti posti in essere da

quest'ultimo nell'esercizio delle funzioni pubbliche trasferite. Nell'ambito di detti atti vanno per certo

annoverate le determinazioni pertinenti alla procedura per l'assegnazione degli appalti, trattandosi di una "tipica

funzione dell'ente pubblico competente per la realizzazione della singola opera pubblica". Di qui la conclusione,

sul versante della natura oggettivamente amministrativa, relativa all'emersione di "un caso tipico di esercizio

privato di pubbliche funzioni", nel quale le funzioni non cessano di essere pubbliche per il solo fatto di essere

assolte da privati.

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Ci detto sul piano oggettivo, la riconducibilit, sul versante soggettivo, degli atti di che trattasi alla

Pubblica Amministrazione stata affermata per il tramite dell'attribuzione al concessionario della

qualit di "organo indiretto della pubblica amministrazione": "indiretto", dal momento che esercita un

nome proprio le funzioni trasferite; "organo" in quanto svolge comunque un'attivit di carattere

amministrativo.

La contemporanea emersione dei requisiti oggettivo e soggettivo convince in sostanza, secondo la Corte

Suprema, a qualificare in termini di interesse legittimo la situazione del soggetto partecipante alla gara

indetta dal concessionario in ordine al rispetto, da parte di questi, delle norme procedurali di evidenza

pubblica, norme che sono poste dalla legge non solo a tutela diretta dei contraenti ma anche e

soprattutto al fine di garantire "l'interesse pubblico ad una effettiva pluralit di partecipanti alla gara".

Sul piano dell'opportunit il percorso argomentativo irrobustito dal rilevo che una soluzione che giungesse a

conclusioni opposte sul crinale della giurisdizione, a seconda che la procedura sia direttamente o indirettamente

gestita dalla P.A., avallerebbe risultati ingiustificatamente discriminati sul piano della pienezza della tutela

giurisdizionale, stante la minore incisivit dei poteri, cautelari e sostitutivi, spettanti al Giudice ordinario.

2a) L'itinerario concettuale (in senso conforme al dictum del 1990 si veda Cass., Sez. unite, 18 marzo 1992, n.

3359; 15 ottobre 1992, n. 11264 e, da ultimo, 28 agosto 1998, n. 8541) stato anche di recente ribadito dalla

Corte di legittimit che, per l'appunto facendo perno sull'assenza di un titolo concessorio capace di conferire

natura pubblicistica agli atti relativi a gare, ha escluso la giurisdizione amministrativa in ordine a controversie

relative a contratti stipulati dalle societ per azioni, a prevalere partecipazione pubblica deputate alle gestione di

servizi pubblici locali ai sensi dell'art. 22 della legge n. 142/1990 (Cass., Sezioni unite, 6 maggio 1995, n. 4949 e n.

4991, che richiamano sul punto la decisione delle Sezioni unite 4 gennaio 1993, n. 3; conf. 27 marzo 1997, n.

2738).

La Suprema Corte ha nella fattispecie dovuto prendere le mosse dal problema della natura giuridica degli

organismi societari de quibus.

Sul punto si infatti registrata, gi all'indomani della legge sulle autonomie locali, in ambito dottrinale ed in sede

pretoria, una contrapposizione - simile a quella emersa in merito alla reale consistenza giuridica delle societ

derivanti dalla privatizzazione degli enti economici - tra quanti hanno ritenuto trattasi di societ di natura

interamente privatistica, sottoposte esclusivamente alla disciplina delle societ commerciali, e quanti ,

valorizzandone il connotato di specialit, hanno reputato che quello societario sia solo un paravento dietro il

quale si cela una struttura organicamente collegata all'ente territoriale, ossia un mero organo strumentale di

quest'ultimo.

L'organismo delle due correnti di pensiero ha prodotto inevitabili divergenze in ordine alle modalit di

costituzione delle societ: i sostenitori della tesi privatistica hanno optato per la piena libert di scelta degli

azionisti privati da parte dell'ente locale; i fautori dell'approccio pubblicistico, confortati dal testo della legge n.

498/1992, del D.L. n. 26/1995, conv. In legge n. 95/1995, e del regolamento di esecuzione emanato con il

D.P.R. n. 533/1996, hanno reputato che la scelta dei soci privati debba essere effettuata seguendo le procedure

dell'evidenza pubblica, volte a garantire, nell'ottica della ottimizzazione dell'interesse pubblico e dell'inabdicabilit

di esigenze di trasparenza, la selezione di partners privati pi affidabili per l'ente locale.

Quanto alla necessit di apposito provvedimento concessorio per l'affidamento della gestione del servizio alla

societ, invece prevalsa la tesi negativa, indipendentemente dal carattere pubblico o privato della stessa.

L'assunto stato confortato dalla circostanza che le leggi nn. 142/1990 e 498/1992, rispettivamente in tema di

societ a partecipazione pubblica maggioritaria e minoritaria, considerano il modulo concessorio alternativo, non

propedeutico, rispetto a quello dell'affidamento a societ a partecipazione pubblica.

Con le citate decisioni la Corte di Cassazione ha sposato la tesi privatistica, osservando che le societ in esame,

pur se a prevalente partecipazione pubblica, sono soggetti di diritto privato del tutto distinti dall'amministrazione

pubblica. A seguito dell'esaurimento della fase pubblicistica con la scelta del modello organizzatorio,

ossia con l'affidamento del servizio alla societ, la possibilit di interferenza dell'ente pubblico nella

sfera di azione della societ privata infatti preclusa dalla circostanza che i due soggetti agiscono "in

sfere diverse, per fini diversi (anche se non incompatibili) e con diversi strumenti giuridici". Ne

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consegue che, salva l'ipotesi del trasferimento alla societ anche i poteri pubblicistici, con correlativa

trasformazione in organo indiretto della P.A. a guisa di concessionaria di funzioni pubbliche, gli atti

posti in essere dalla societ medesima nei rapporti con i terzi risultano interamente privatistici. In

specie, la scelta del contraente da parte della societ ai fini dell'esecuzione di un'opera funzionale alla

gestione del servizio non soggetta alla procedura dell'evidenza pubblica, e le relative controversie

vanno devolute alla giurisdizione ordinaria. inoltre da escludere l'inclusione delle societ in parola

nell'ambito degli organismi di diritto pubblico tenuti all'osservanza delle norme di evidenza pubblica, atteso che

la struttura societaria, connotata in modo indefettibile dal fine di lucro, collide con il requisito, necessario per la

configurazione di un organismo di diritto pubblico, dato dalla funzionalizzazione al soddisfacimento di bisogni a

carattere non industriale e commerciale. In ogni caso, l'eventuale qualificazione della societ in parola

quale" l'amministrazione aggiudicatrice", ai sensi del D.Lgs. n. 406/1991, non conferirebbe natura

pubblicistica al soggetto ma rileverebbe esclusivamente ai fini della individuazione, sul versante

sostanziale, della disciplina di gara, senza comportare lo spostamento della giurisdizione in favore del

giudice degli interessi.

Quanto al citato problema della libera scelta dei partners da parte dell'ente locale, secondo la S.C., proprio

la previsione legislativa del 1992, sancendo, per le sole societ a partecipazione pubblica minoritaria, l'obbligo

dell'indizione di una gara comunitaria ai fini della scelta dei soci privati e dell'affidamento all'esterno delle opere,

si rivela sintomatica della volont del legislatore di non estendere detti meccanismi di evidenza pubblica alle

societ a partecipazione maggioritaria.

2b) Le stesse coordinate interpretative sono state tracciate, con l'applicazione all'incontrario della teoria

dell'organo indiretto di derivazione concessoria, in ordine alla indefettibilit del titolo provvedimentale

traslativo ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa in tema di appalti di enti pubblici economici e,

pi in generale, di tutti i soggetti non pubblici costretti, in quanto inclusi nel novero delle amministrazioni

aggiudicatrici, a rispettare le regole di evidenza pubblica ai fini della stipulazione di contratti con terzi.

La circostanza che il legislatore abbia previsto la soggezione di detti enti (pubblici economici e privati tout

court), alle procedure di evidenza pubblica (cfr. legge n. 109/1994 e D.Lgs n. 406/1991 in tema di organismi

di diritto pubblico), non consente infatti all'ermeneuta di eludere il fondamentale problema di verificare,

alla luce delle regole generali in tema di riparto di giurisdizione, se chi si duole della violazione delle

regole di cui si discorre sia portatore di una posizione di diritto soggettivo o di mero interesse legittimo.

In tale indagine non pu trascurarsi, quanto all'ente pubblico economico, che quest'ultimo - al di fuori

dell'ambito di esplicazione della potest di auto - organizzazione - non possiede, al pari dei soggetti privati, il

potere di segnare la degradazione delle posizioni soggettive degli interlocutori ove detto privilegium non sia

scolpito, con l'attribuzione del munus di organo indiretto, in virt di atto concessorio. In mancanza di detto

titolo, pertanto, l'equiparazione alle pubbliche amministrazioni sancita della norma sugli appalti, segnatamente in

ragioni della vasta nozione di organismo di diritto pubblico e della maggiore latitudine del perimetro delle

amministrazioni aggiudicatrici rispetto al novero delle amministrazioni pubbliche in senso tecnico, rileva al solo

fine di costringere anche soggetti privati, o operati alla stregua di stilemi privatistici, alle regole di evidenza

pubblica ma non muta la natura privatistica degli atti adottati da soggetti operanti fisiologicamente su un piede di

parit con gli interlocutori in quanto non investiti di potest pubblicistiche (Cass., Sezioni unite, 28 novembre

1996, n. 10616). Non assumono rilievo in senso contrario, a dire della Corte di legittimit, le disposizioni dettate

dall'art. 13 della legge n. 142/1992, in tema di preventivo annullamento da parte del G.A. rispetto all'attivazione

del rimedio risarcitorio innanzi al G.O., e dall'art. 31 bis, comma secondo, della legge n. 109/1994, come mod.

dalla legge n. 216/1995, in ordine alla trattazione accelerata dei ricorsi innanzi al G.A. in caso di concessione

della tutela cautelare: entrambe le norme, nello scandire gli snodi processuali della tutela del terzo,

presuppongono, sulla base del normale principio del riparto, senza fondarla, la giurisdizione del giudice

amministrativo. In definitiva, l'eventuale qualificazione di soggetto privato (o ente pubblico economico) alla

stregua di amministrazione aggiudicatrice rileva al solo fine di stabilire la disciplina sostanziale di gara da seguire e

non gi, stante il difetto del carattere soggettivamente amministrativo, per lo scioglimento del nodo della

giurisdizione.

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In altre parole l'attivit procedimentalizzata di evidenza pubblica neutra, ossia suscettibile di assumere

connotazione pubblicistica o privatistica a seconda della natura del soggetto procedente.

3) In sostanza le coordinate della giurisprudenza della Corte Suprema, in toto recepite dai primi Giudici nella

fattispecie posta all'attenzione del Collegio, si condensano in due principi di fondo: l'intervento di titolo

concessorio traslativo trasforma il soggetto concessionario, anche se formalmente di estrazione

privatistica, in organo indiretto della P.A. e annette alle sue determinazioni non esulanti dal raggio di

azione del provvedimento, quali sono da reputarsi gli atti relativi alle procedure di gara per la stipula

con i terzi, il rango di atti amministrativi da sottoporre allo scrutinio del G.A.; in assenza di detto titolo

concessorio, ovvero in caso di eccentricit rispetto alla sfera di operativit dello stesso, vengono meno

le condizioni, sul versante soggettivo, affinch si possa parlare di atto amministrativo e si possa

configurare in testa al terzo aspirante alla stipula una posizione di interesse legittimo conoscibile dal

giudice amministrativo. Nessun rilievo assume all'uopo la qualifica di amministrazione aggiudicatrice,

significativa solo sul versante della disciplina sostanziale di gara e non anche sotto il profilo della natura degli atti

e del riparto di giurisdizione.

4) Entrambe le conclusioni - sufficienza ed indispensabilit del provvedimento di concessione al fine del

radicamento della giurisdizione amministrativa - non sono convincenti.

5) Quanto al primo punto questo Consiglio (Sezione VI, 20 dicembre 1996, n. 1577) ha gi osservato che la

semplice qualifica di concessionario di opera pubblica non vale ex se a conferire agli atti da questo

emanati la natura di provvedimenti amministrativi idonei a sortire l'effetto di affievolimento delle

posizioni soggettive degli interlocutori. La vis cogente del principio di legalit, cristalizzato dall'art. 97

della Carta fondamentale, nel pretendere, in armonia con i principi di imparzialit e buona

amministrazione, che la fonte del potere pubblico sia sempre e solo nella legge, non tollera che

un'Amministrazione pubblica, nei casi non previsti dalla normativa di rango primario, si arroghi il

potere di trasferire le proprie funzioni istituzionali ad un soggetto privato cos risolvendosi a non

esercitare le competenze ed a non avere quelle responsabilit che l'ordinamento le attribuisce. Nel

decisum segnalato il Consiglio ha puntualizzato che "se pacifico in giurisprudenza ed in dottrina che la

delegazione intersoggettiva (per la quale i pubblici poteri sono trasferiti da una ad un'altra pubblica

amministrazione ) una figura organizzativa concepibile nei soli casi espressamente previsti dalla legge, andando

ad incidere sulle norme primarie che regolano le competenze, a maggior ragione una norma di legge necessaria

perch possa verificarsi il trasferimento di funzioni in favore di soggetti privati". In sostanza, la capacit di un

atto soggettivamente privato di incidere, sovvertendo il principio di parit delle posizioni, sulle

situazioni giuridiche di altri soggetti privati, decretandone l'affievolimento da diritti e soggettivi ad

interessi legittimi e comprimendo in modo significativo , stante il radicamento della giurisdizione degli

interessi, i tempi di reazione processuale, non pu non necessitare di una disposizione di legge che,

sola, costituisce, come detto, la fonte del potere pubblico. La stessa legge 7 agosto 1990, n. 241, recante le

regole generali in tema di attivit amministrativa, non si premura di dettare alcuna disciplina sugli atti

amministrativi di soggetti privati, salvo il solo riferimento all'eccesso agli atti concessionari di servizi pubblici

(non gi di opere o funzioni di carattere pubblicistico). La parabola argomentativa - irrobustita dalla

considerazione che "l'ambito della giurisdizione del giudice ordinario e di quello amministrativo, regolato, in

base agli artt. 24, 101, 102,103, 104, 111, e 113 della Costituzione, solo dalla legge e non pu essere modificato da

atipiche determinazioni del potere esecutivo" - sfocia nella considerazione conclusiva secondo cui hanno natura

eccezionale, e come tali sfuggono ad ogni tentativo di interpretazione analogica o anche solo estensiva,

le norme le quali espressamente prevedono che i concessionari, quali soggetti privati, possano emanare

atti amministrativi (v. ad esempio l'art. 4 bis del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, come convertito nella

legge 8 agosto 1992, n. 359, in tema di provvisoria conservazione dei poteri pubblicistici di cui gi erano titolari le

Amministrazioni pubbliche trasformate in societ per azioni; la conseguente qualificazione come concessionaria

ex lege della S.p.A. Ferrovie dello Stato stata sostenuta dalla decisione di questa Sezione 20 maggio 1995, n.

498).

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Ci detto sul versante del difetto del presupposto oggettivo del trasferimento di funzioni pubbliche, ove questo

non sia corroborato da puntuale disposizione normativa, ha suscitato perplessit, sul piano squisitamente

dogmatico, anche l'affermazione secondo la quale la postulata traslazione di funzioni comporterebbe

ex se la trasformazione della natura meramente privata del soggetto agente merc la creazione di un

organo indiretto dalla P.A.. Ad un simile circuito argomentativo si replicato in dottrina, per un verso, che il

riferimento all'organo indiretto improprio in quanto il meccanismo del rapporto organico comporta

l'imputazione ad un soggetto del comportamento di altro soggetto e delle relative responsabilit, mentre nel caso

del concessionario si di norma al cospetto di soggetto che agisce esclusivamente nel proprio interesse, al quale

solo si riferiscono fattispecie e responsabilit; per altro verso che la stessa elaborazione dottrinale alla quale da

riferire il varo della teoria dell'organo indiretto ha escluso con nettezza la qualificabilit dei relativi atti sub specie

di atti amministrativi e la conseguente impugnabilit innanzi al giudice amministrativo.

Tanto premesso per quel che attiene alle valutazioni della Corte di Cassazione relativamente ai profili soggettivi

degli atti da ascriversi ai concessionari, non sembra decisivo, al fine di puntellare la costruzione dell'organo

indiretto sub specie di concessionario, il riferimento alle presunte disparit di trattamento delle situazioni

soggettive dei terzi, i quali sarebbero costretti a rivolgersi al giudice amministrativo ove la procedura sia posta in

essere direttamente dall'amministrazione e davanti al giudice ordinario in caso di gara bandita da soggetto privato

concessionario. In linea generale si deve ricordare che il principio di effettivit della tutela giurisdizionale non

richiede unicit del giudice chiamato a dirimere controversie anche di carattere omogeneo cos come non impone

identit degli strumenti processuali di tutela ma semplicemente vuole che ognuno di questi non ostacoli la seria

ed effettiva possibilit di tutela delle ragioni dedotte. In detto quadro non seriamente dubitabile che la piena

tutela giurisdizionale sia suscettibile di essere assicurata, segnatamente con riferimento alle stipulazioni dei

concessionari con i terzi, anche per mano del Giudice ordinario, non costretto ad imbattersi nei limiti di cui agli

artt. 4 e 5 della legge sull'abolizione del contenzioso amministrativo ove si verta in tema di atti realmente soggetti

a regime privatistico. La Giurisprudenza della stessa Cassazione ha infatti da tempo rinvenuto nell'ordinamento

civilistico i rimedi per garantire la regolarit dei procedimenti selettivo - concorsuali (sia per selezioni e

promozioni del personale che per le stipule contrattuali) indetti da soggetti privati. Segnatamente, la garanzia

delle aspettative dei partecipanti al rispetto delle regole del giuoco passa attraverso la considerazione che, se

certa la pertinenza tipica della posizione di interesse legittimo al diritto pubblico, essa non tuttavia sconosciuta

al diritto privato, ove, l'appunto in tema di procedure concorsuali e selettive, suscettibile di venire in rilievo e

trovare tutela innanzi al giudice ordinario.

5a) Trasponendo dette coordinate ermeneutiche di respiro generale - circa la non configurabilit di un soggetto

privato concessionario legittimato all'adozione di atti amministrativi in assenza di un referente normativo

primario - alla materia specifica delle concessioni di opere pubbliche, agevole rilevare che il sistema vigente

esclude l'attribuzione per via solo concessoria di funzioni e poteri pubblici. La nuova normativa sugli

appalti dettata con la legge n. 109/1994 e succ. mod. contraddice la propensione giurisprudenziale a intravedere

nella concessione di opera pubblica una fattispecie traslativa idonea a decretare la trasformazione del privato

concessionario in organo indiretto alla stregua dell'itinerario ermeneutico di cui si dato conto. Come noto la

giurisprudenza ha creato tale figura facendo perno sulle disposizioni legislative che prevedono il trasferimento a

privati di pubbliche funzioni (si pensi alla concessione per la riscossione di tributi, in forza della quale il

concessionario della riscossione pu emanare, nei casi previsti dalla legge, atti amministrativi, devoluti di regola

alla giurisdizione tributaria; alla concessione autostradale, nella quale la societ concessionaria emana atti

amministrativi in luogo della Pubblica Amministrazione concedente; alla concessione ferroviaria), modellando

sulla falsariga delle stesse l'istituto della concessione di opera pubblica (Cass. N. 12221/1990 cit.) come

particolare concessione traslativa, anch'essa riconducibile alle concessioni assoggettate alla giurisdizione esclusiva

del G.A. ai sensi dell'art. 5 L. TAR (che pure testualmente fa riferimento alle sole concessioni di beni e servizi).

Nell'ambito della figura generale della concessione di opera pubblica sono state incasellate la concessione di sola

costruzione, la concessione di costruzione e gestione e la concessione di committenza.

Nella concessione di sola costruzione, il concessionario si impegna, contro un corrispettivo dato, come per

l'appalto, da un prezzo, a realizzare con mezzi propri un'opera pubblica, assumendo altres obbligazioni

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accessorie (ad esempio di dirigere i lavori): l'effetto traslativo stato rintracciato da Cass., Sezioni unite 13

dicembre 1996, n. 12966, nelle pubbliche funzioni inerenti all'attivit organizzativa.

Nella concessione di costruzione e gestione, invece, il concessionario, a fronte dell'obbligo di realizzare l'opera

pubblica, ottiene in corrispettivo, in tutto o in parte, la possibilit di gestirla per un certo periodo di tempo

percependone gli utili conseguenti.

Diversa figura infine quella della concessione di committenza, in seno alla quale il concessionario, sostituendosi

alla Pubblica Amministrazione concedente, funge da stazione appaltante e pone in essere tutti gli adempimenti

occorrenti per la realizzazione dell'opera, compresa la progettazione, l'acquisizione delle aree, l'ottenimento dei

permessi amministrativi, l'individuazione, con l'espletamento delle relative procedure, dell'appaltatore e la

vigilanza sull'esecuzione.

Esulando dall'ambito della presente indagine la verifica delle conseguenze delle figure in esame circa la necessit,

o non, per l'Amministrazione di indire gara pubblica per la scelta del concessionario, al pari di quanto previsto

per la stipula di contratto di appalto, giova solo ricordare che la soluzione affermativa, basata sull'equiparazione

della stipula di appalto al rilascio di provvedimento concessorio, stata delineata sin dalla legge 8 agosto 1977, n.

584 (art. 1, comma 2, pur se con riferimento specifico alla sola concessione di costruzione e gestione ) per poi

essere ribadita dal D.Lgs 19 dicembre 1991, n. 406 (artt. 4 comma 2, e 8, comma 3, a tenore dei quali le

concessioni di opera pubblica sono attribuite con le procedure della licitazione privata). In sostanza la

normativa ha escluso ogni tratto distintivo tra concessione ed appalto sul versante della procedura di

gara statuendo che anche il concessionario, al pari dell'appaltatore, deve essere scelto, in omaggio a

esigenze intuibili di trasparenza ed efficienza, con il sistema della gara pubblica.

In sostanza, gi prima del varo della legge n. 109/1994 (che ha ribadito il principio con l'art. 2, comma 3), il

legislatore ha sancito l'equiparazione del concessionario all'appaltatore, sia pure sul versante della gara da indire

da parte della P.A., evidentemente facendo leva sull'assenza di una traslazione di poteri pubblicistici che possa

giustificare una scelta fiduciaria e deproceduralizzata.

Detta assimilazione non pu non sortire effetto, in assenza, ripetesi, di norma traslativa di poteri pubblici, in

merito alla impossibilit di annettere il rango di atti amministrativi impugnabili innanzi al G.A. agli atti adottati

dal concessionario nell'ambito della concessione.

Merita ricordare sul punto che, antecedentemente al varo della legge n. 109/1994, autorevole dottrina, di fronte

alla concessione di opera pubblica, riteneva di trovarsi in presenza di un'ipotesi contrattuale atipica comunque

riconducibile allo schema dell'appalto. Si sarebbe trattato in buona sostanza non di fattispecie pubblicistiche, ma

di normali contratti.

A tal proposito, si ricordato come l'art. 324 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F sia stato interpretato

nel senso che l'appaltatore pu svolgere mansioni esecutive riguardanti lo svolgimento della procedura

espropriativa; d'altra parte, anche consentito che, nell'appalto - concorso, all'appaltatore sia affidata la

progettazione dell'opera. Quindi le attivit degli appaltatori, in ci non distinguendosi da quelle dei concessionari,

possono anche non essere limitate alla materiale esecuzione dei lavori: compiti quali la progettazione dell'opera,

la direzione dei lavori e la relativa sorveglianza, non si connotano per un particolare rapporto con l'interesse

pubblico, perch si tratta di attivit che non si differenziano dallo svolgimento di compiti strumentali del tutto

compatibili con la struttura del rapporto originario. Di qui la conclusione della sostanziale identit della

concessione di opera pubblica rispetto alla fattispecie contrattuale dell'appalto.

5c) La costruzione giurisprudenziale intesa ad attribuire carattere amministrativo agli atti del concessionario di

opera pubblica stata definitivamente superata in linea generale - salvo quanto si dir in seguito in merito alla

nozione di amministrazione aggiudicatrice - dal varo della nuova legge quadro sugli appalti di lavori pubblici

(legge n. 109/1994, come mod. dalla legge n. 216/1995).

In linea generale l'art. 31 bis, comma 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come mod. dalla legge n. 216/1995

(di conversione del D.L. n. 101/1995), dispone che "ai fini della tutela giurisdizionale le concessioni in materia di

opere pubbliche sono equiparate agli appalti", sancendo, stante la dizione omnicomprensiva, un'equiparazione

valevole sia in ordine ai rapporti intercorrenti tra P.A. e concessionario di opera pubblica che, salve le eccezioni

che si esamineranno in seguito, in merito alle relazioni tra concessionario e terzi.

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(omissis)

Dall'esame coordinato di dette norme si desume quindi che, limitata la figura della concessione di opera pubblica

alla concessione di costruzione e gestione, per questa, salvo le diverse disposizioni in ordine al procedimento di

gara, gli atti adottati dal concessionario nei rapporti con i terzi non perdono la connotazione privatistica e,

pertanto, soggiacciono alla cognizione del giudice ordinario.

In definitiva, non solo non rintracciabile, in materia di opere pubbliche, una norma che attribuisca in

via generale veste pubblicistica agli atti del concessionario, imprimendo all'atto concessorio la capacit

di trasferire l'esercizio di potest pubblicistiche, ma, al contrario, emerge in modo non equivoco la

scelta contraria del legislatore di considerare non riferibili all'esercizio delle funzioni pubbliche le

manifestazioni di volont del concessionario di opere pubbliche.

Unica deroga al sistema data dalle ipotesi in cui - limitatamente alla legislazione sui lavori pubblici - il soggetto

concessionario sia a determinate condizioni qualificato come amministrazione aggiudicatrice, ossia soggetto

destinato a seguire le procedure di evidenza pubblica e, per l'effetto, ad assumere, in virt di legge e non certo di

atipica determinazione dell'autorit, statuizioni amministrative (cfr., sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 5 giugno

1998, n. 918).

6) Se non appare convincente la derivazione in via automatica dal provvedimento di concessione, in assenza di

norma di legge traslativa, della natura amministrativa degli atti posti in essere dal concessionario, parimenti non

condivisibile si appalesa l'affermazione speculare, costituente il rovescio della medaglia della teoria dell'organo

indiretto, a dire della quale, in mancanza del supporto concessorio, l'attribuzione ad un soggetto privato (o

normalmente operante in base a stilemi di diritto privato) della qualifica di amministrazione aggiudicatrice - come

tale tenuta, al pari delle amministrazioni pubbliche in senso stretto, ad uniformare le procedure contrattuali alle

norme in tema di gara pubblica comunitaria - non sposterebbe il baricentro della giurisdizione verso il giudice

degli interessi.

noto che la disciplina comunitaria, in sede di enucleazione dei soggetti tenuti al rispetto delle regole di evidenza

ispirate al principio della gara comunitaria, si emancipata dalla nozione formale di ente pubblico accolta nei

singoli ordinamenti nazionali accedendo ad un concetto sostanziale di organismo di diritto pubblico, che

comprende anche soggetti che, pur se non formalmente pubblici in base ai canoni ermeneutici interni,

possiedono una rilevanza pubblicistica in quanto fungono da strumenti alternativi, rispetto agli organi classici

della P.A., per l'esercizio di compiti di questa mediante l'utilizzazione di fondi pubblici.

In sostanza, proprio al fine di evitare che il rigorismo formale possa ingenerare elusione della disciplina

comunitaria in tema di apertura delle gare ai concorrenti in ambito europeo e, quindi, frustrare i

principi in tema di libert di circolazione di beni, persone e servizi - cos in definitiva attentando alla libert

di concorrenza - l'ordinamento comunitario ha inteso "snidare la pubblicit reale" che si nasconde sotto

diverse forme prescindendo dal criterio della pubblicit formale ed optando per la pubblicit

sostanziale del soggetto aggiudicatore. In altre parole la sottoposizione alle regole procedurali, merc la

qualificazione di un soggetto come pubblico ai fini degli appalti, finisce per prescindere dall'attribuzione della

personalit giuridica pubblicistica da parte dello Stato nazionale e va a reggersi sul dato sostanziale relativo

all'esercizio da parte dei poteri pubblici di un'influenza dominante sulla propriet, sulla partecipazione

finanziaria e sull'ordinamento dell'impresa (Corte di Giustizia 3 ottobre 1985, causa 311/84). Si cos

passati, attraverso l'inclusione dei cosiddetti "organismi di diritto pubblico" nell'ampliata sfera delle

amministrazioni aggiudicatrici, dal primigenio carattere tassativo dell'elencazione dei soggetti tenuti al

rispetto della disciplina comunitaria (cfr. direttiva 71/305/CEE) ad un criterio enumerativo - definitorio,

in forza del quale il rispetto delle regole di gara pubblica si impone, oltre che ai soggetti

nominativamente indicati e sicuramente pubblici (primi tra tutti Stato ed enti locali), anche ad una pletora di

soggetti - appunto gli organismi di diritto pubblico - individuati attraverso indici rivelatori concretantisi nella cura

di interessi generali non economici, nella personalit giuridica (privata o pubblica) e nel finanziamento o

controllo pubblico (art. 1 lett. b, della direttiva n. 89/440/CEE, non modificata sul punto, dalla direttiva n.

93/37/CEE). Segnatamente, detta norma stabilisce che si considerano amministrazioni aggiudicatrici, oltre allo

Stato ed agli enti territoriali, anche gli organismi di diritto pubblico, tali dovendosi intendere quei soggetti

11

giuridici "istituiti per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e

commerciale, dotati di personalit giuridica e la cui attivit sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli

enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sottoposta a controllo di questi ultimi,

oppure i cui organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti da membri pi della met dei

quali designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico" (conf. La direttiva servizi 18

giugno 1992, n. 92/50 CEE). L'esame degli indici sintomatici della sussistenza di un organismo di diritto

pubblico consente di toccare con mano l'irrilevanza della qualificazione pubblicistica interna e la centralit del

profilo sostanziale dell'influenza dominante, si da consentire, ed anzi imporre, l'attrazione anche di soggetti

formalmente privatistici.

6a) L'impostazione comunitaria stata recepita dal legislatore interno, il quale ha assoggettato alle procedure di

evidenza pubblica anche soggetti di carattere privato.

Si ponga mente in prima battuta, in tema di appalti di lavori pubblici, all'art. 2 ed all'allegato G. al Decreto

legislativo n. 406/1991 ed all'art. 2 della legge n. 109/1994, e succ. mod., i quali, nel recepire la categoria

comunitaria degli organismi di diritto pubblico, impongono anche a soggetti pacificamente privati, o

normalmente operanti jure privatorum, il rispetto delle procedure pubbliche di gara. In particolare, l'art. 2,

comma secondo, della legge n. 109/1994 sancisce l'applicazione delle norme di gara agli enti pubblici economici

ed agli "altri organismi di diritto pubblico" (lettera a), ai concessionari di lavori pubblici e di esercizio di

infrastrutture destinate al pubblico servizio ed alle societ con capitale pubblico, in misura anche non prevalente,

che abbiano ad oggetto la produzione di beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di

libera concorrenza, ai concessionari di pubblici servizi, qualora operino in virt di diritti speciali ed esclusivi

(lettera b), ai soggetti privati relativamente ai lavori di cui all'allegato A del decreto legislativo n. 406/1991 nonch

ad altri lavori tassativamente enucleati e per i quali sia previsto un contributo da soggetti od organismi pubblici

superiore al 50% dell'importo dei lavori (lettera c).

(omissis)

Si impone a questo punto la verifica della ricordata enunciazione della Corte di legittimit a dire della

quale l'assoggettamento ai veicoli della pubblica evidenza sarebbe priva di rilievo sul versante della

natura giuridica degli atti adottati in sede di gara e, per l'effetto, su quello del radicamento della

giurisdizione.

L'assunto posto a sostegno del principio, id est la pretesa neutralit della procedura di evidenza pubblica circa la

forza sostanziale ed il regime processuale delle determinazioni afferenti all'iter procedurale, sottoposte alle

proprie regole pubblicistiche o privatistiche a seconda della natura dei soggetti interessati, contraddetto, ad

avviso del Consiglio, sia dal dato positivo che da considerazioni di ordine logico - sistematico.

Sul versante squisitamente positivo l'attribuzione di spessore pubblicistico agli atti adottati da amministrazioni

aggiudicatrici, pur se non pubbliche secondo gli stilemi tradizionali, confermata dall'art. 13 della legge 19

febbraio 1992, n. 142 - da ultimo in via parziale abrogato dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 - i cui primi

due commi prevedono che i soggetti che abbiano subito un danno a seguito della violazione del diritto

comunitario in materia di appalti di lavori e forniture o delle relative norme di recepimento possono chiedere

all'Amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno e proporre all'uopo domanda al giudice ordinario

previo annullamento dell'atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo. Identico principio stato ribadito,

in tema di pubblici servizi, dal citato D.Lgs. n. 157/1995 (art. 30, quale contiene il rinvio alle disposizioni recate

dagli artt. 12 e 13 della legge n. 142/1992).

Da una prima lettura della disposizione si evince che la norma non si riferisce, al fine di radicare il doppio binario

di tutela giurisdizionale, al soggetto che emana l'atto ma alla norma violata: se tale norma si ritiene trasgredita da

soggetto privato, tenuto all'applicazione delle disposizioni dettate in tema di appalti di opere, forniture o servizi,

gli atti devono essere comunque assoggettati al preventivo vaglio giurisdizionale amministrativo. In sostanza la

sottoposizione al doppio snodo processuale di qualsiasi pretesa risarcitoria, a prescindere dal carattere privato o

meno dell'amministrazione aggiudicatrice, avalla l'assunto secondo cui la definizione pubblicistica di

amministrazione aggiudicatrice incide non solo sulla determinazione della disciplina sostanziale di gara ma anche

in ordine al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo (cos Cons. Stato, Sezione V, n.

12

1577/1996, cit., in tema di appalto di forniture indetto da un consorzio privatistico di enti locali e Sezione IV, 3

febbraio 1996, n. 147, in tema di procedura espletata dalla S.p.A. Lombardia Informatica). Il legislatore, in altre

parole, probabilmente anche allo scopo di fissare termini perentori per la maturazione dell'inoppugnabilit di atti

volti a soddisfare, al pari di quelli adottati da enti pubblici in senso classico, primarie esigenze di interesse

pubblico, considera che, limitatamente alla materia in esame, anche gli atti di soggetti altrimenti privati sono

espressione di un pubblico potere e debbono essere pertanto equiparati in toto agli atti amministrativi, ossia

essere considerati a tutti gli effetti tali. Di qui un allargamento delle maglie della giurisdizione amministrativa,

derivante non gi da un'opinabile creazione dottrinale e giurisprudenziale, quale alla fine risulta, in assenza di

puntello legislativo espresso, la teoria dell'organo indiretto di derivazione concessoria, ma per mezzo di una

inequivoca opzione legislativa, che, nel rispetto del principio di legalit di cui all'art. 97 della Carta fondamentale,

qualifica come pubblici gli atti emanati da soggetti privati e richiede la soggezione degli stessi allo scrutinio del

Giudice degli interessi.

La conclusione avvalorata dal dettato dell'art. 11, comma 1, della legge 19 dicembre 1992, n. 489, che pur se

con riferimento ai settori esclusi, ha previsto l'applicazione degli artt. 12 e 13 della legge n. 142/1992 alle

procedure di appalto degli " enti costituiti in forma di societ per azioni di cui alla direttiva n. 90/531/CEE", cos

sancendo per tabulas il vaglio del giudice amministrativo anche in relazione ad atti adottati da soggetti

formalmente privati come le societ di capitali.

Se alla generalizzazione della portata precettiva del dato normativo ora descritto si pu opporre il respiro

settoriale della disposizione, ci non toglie che trattasi di disposizione la quale disancora, per la prima volta in

modo cos perentorio, il fondamento della giurisdizione amministrativa dalla natura formalmente pubblicistica,

secondo le coordinate classiche, dell'atto e, quindi, depone a favore dell'insussistenza di sbarramenti assoluti alla

configurabilit di determinazione amministrative non adottate da soggetti pubblici nell'accezione tradizionale del

termine.

Lo stesso art. 31 bis della legge n. 109/1994 e succ. mod. reca una disciplina speciale del processo amministrativo

originato dalla violazione delle norme regolatrici della gara senza distinguere tra atti di stazioni appaltanti

pubbliche e di stazioni appaltanti formalmente private. Di qui l'implicita riconduzione nell'alveo della

giurisdizione amministrativa delle contestazioni derivanti dall'impugnazione di atti emanati da organismi

formalmente di diritto privato.

(omissis)

6d) L'elaborazione proposta non incontra gli ostacoli che si frappongono alla costruzione dell'organo indiretto di

estrazione concessoria, posto che, diversamente dall'ipotesi della concessione traslativa in tema di opere

pubbliche, in questo caso il trasferimento di poteri pubblicistici, quali sono quelli inerenti alla gestione di gara

informata all'evidenza pubblica, non deriva da un'atipica determinazione amministrativa ma dalle norme primarie

che annettono dignit sostanzialmente amministrativa (legge n. 109/1994, art. 2) ad atti adottati da soggetti

privati sussumibili nel novero degli organismi di diritto pubblico - e, pi in generale, delle amministrazioni

aggiudicatrici non formalmente pubbliche - e, in via conseguenziale, fissano il preventivo vaglio del giudice

amministrativo in caso di controversia risarcitoria innescata dalla violazione delle regole comunitarie ed interne di

recepimento (vedi l'art. 13 della legge n. 142/1992, in correlazione al citato art. 11, comma 1, della legge n.

489/1992). Il discorso vale per gli stessi concessionari di opere pubbliche che, non pi in base al titolo ma in

forza della sussunzione legislativa nelle amministrazioni aggiudicatrici, vengono, limitatamente agli appalti di

lavori, muniti dalla legge di poteri pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 918/1998, cit.)

6e) Del pari non sembra cogliere nel segno l'obiezione secondo cui, anche a voler ritenere la natura

oggettivamente amministrativa degli atti in esame, farebbe difetto il profilo soggettivo della provenienza da una

Pubblica Amministrazione, profilo pure ineluttabile affinch si possa parlare di atto conoscibile dal G.A. in sede

di legittimit ai sensi del T.U. del Consiglio di Stato 26 giugno 1924, n. 1054 (a tenore del quale alla cognizione

del Consiglio di Stato sono soggetti "atti e provvedimenti di un'autorit amministrativa o di un corpo

amministrativo") e della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (il cui art. 3 radica la competenza dei tribunali

amministrativi sulla base della provenienza dell'atto dagli organi, centrali o periferici, dello Stato o da altri enti

13

pubblici, mentre l'art. 37, in materia di giudizio di ottemperanza, fa riferimento al concetto di "autorit

amministrativa").

L'obiezione non tiene conto, per un verso, della sempre pi accentuata labilit della linea di confine tra

soggetti pubblici e soggetti privati (cfr. Corte Costituzionale 23 dicembre 1993, n. 466, la quale ha concluso

per la permanenza del controllo della Corte dei Conti sulle societ residuanti dalla privatizzazione solo formale

degli enti pubblici economici); per altro verso non si coniuga con la dilatazione del concetto di soggetto pubblico,

e , quindi, di atto pubblico, derivante dalla penetrazione del diritto comunitario nel tessuto dell'ordinamento

nazionale.

Sul punto assume valore dirimente il rilievo che il legislatore interno in tema di appalti, con le norme richiamate,

in qualche modo integrando il dettato del TU del Consiglio di Stato e della legge TAR, ha ampliato a monte in

subiecta materia il concetto di pubbliche amministrazioni, e quindi, di atto amministrativo, senza intaccare per

conseguenza le coordinate costituzionali che ai sensi degli artt. 103 e 113 pretendono la derivazione soggettiva da

una Pubblica Amministrazione degli att conoscibili dal giudice amministrativo.

Dalla trama normativa ripercorsa emerge in altri termini con nettezza che anche i soggetti privati, che presentino

le caratteristiche richieste dalla disciplina comunitaria e dalla legge interna di adeguamento, sono, laddove

operino come amministrazioni aggiudicatrici, e quindi limitatamente agli atti della serie procedimentale di

evidenza pubblica, pubbliche amministrazioni in senso soggettivo, come tali deputate all'esercizio di potest

pubbliche capaci di sortire un effetto di affievolimento nei confronti delle posizioni dei partecipanti alla gara. Si

ricordi che l'art. 2 del decreto legislativo n. 406/1991 ha stabilito che "si considera ente pubblico qualsiasi

organismo dotato di personalit giuridica".", riproducendo poi la definizione comunitaria pi volte richiamata di

organismo di diritto pubblico, e precisando, in apertura della norma, "ai fini del presente decreto". Tra le due

strade teoricamente percorribili a fronte della non conseguenza della nozione interna con quella comunitaria di

amministrazione - riscrittura funditus dei connotati generali degli enti pubblici, con inclusione di taluni soggetti

privati, ed equiparazione dei soggetti privati con determinate caratteristiche agli enti pubblici tradizionali ai soli

fini delle procedure di appalto - il legislatore ha imboccato la seconda, meglio armonizzabile con il sistema

amministrativo interno, consentendo l'assimilazione dei soggetti privati qualificabili come organismi di diritto

pubblico - e pi in generale come amministrazioni aggiudicatrici - nella sola materia degli appalti, e segnatamente

per gli atti adottati nella veste di stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21 aprile 1995, n. 353, in merito ad

appalto bandito dall'ente Fiera di Milano; vedi per Cons. Stato, Sez. VI, 16 settembre 1998, n. 1267, che, pur

non disconoscendo le conseguenze derivanti sul piano della giurisdizione dalla qualificazione di un soggetto alla

stregua di amministrazione giudicatrice, ha negato l'iscrizione all'ente Fiera della veste di organismo di diritto

pubblico in considerazione della non ricorrenza del requisito teleologico costituito dal carattere non industriale e

commerciale dei bisogni di interessi generali soddisfatti dall'istituzione dell'ente).

Detta equiparazione, anzi detta identificazione per materia, non pu non comportare, pena l'illogicit

del sistema, l'ampliamento non solo del novero delle amministrazioni ma anche dello spettro degli atti

amministrativi.

Ebbene, se gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici tutte, anche se in altri campi trattasi di soggetti

privati, sono per forza di legge caratterizzati dagli stessi connotati, soggettivi ed oggettivi, degli atti

amministrativi classici - come questi si presentano vincolati, sotto il profilo procedurale e funzionale, alla

normativa di diritto pubblico, a partire dai principi costituzionali di imparzialit e buon andamento - dette

determinazioni devono godere del medesimo trattamento giurisdizionale, radicando, in ossequio al

binomio interesse legittimo - potere pubblico, la giurisdizione degli interessi.

Per converso, al di fuori dei settori, di stretta interpretazione, in cui detti soggetti operano in modo

funzionalizzato, la relativa azione torna ad essere libera, ossia esplicazione di autonomia negoziale in

posizione di parit con gli interlocutori privati, con conseguente destinazione dei relativi atti alla

giurisdizione di diritto comune.

6f) Per completezza si deve osservare che anche le norme sopravvenute al quadro ora tracciato, pur se non

rilevanti ratione temporis ai fini della controversia, suffragano l'assunto della rimessione al giudice amministrativo

delle controversie relative ad appalti di soggetti non formalmente pubblici.

14

In particolare, l'art. 19 del decreto legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito in legge 23 maggio 1997, n. 135, in sede

di fissazione delle regole processuali per la definizione accelerata delle controversie in tema di appalti di lavori

pubblici, sottintende la devoluzione al giudice amministrativo (art. 19, primo comma) anche delle contese relative

ad appalti per la realizzazione di "opere di pubblica utilit", ossia di opere di pertinenza, diversamente dalle

"opere pubbliche", di soggetti non pubblici ma ci nondimeno funzionali al soddisfacimento di interessi pubblici.

Parimenti, a conferma della sempre maggiore labilit del confine tra soggetti pubblici e privati, il D.Lgs. 31 marzo

1998, n. 80, che ha sancito la giurisdizione amministrativa esclusiva per le procedure di appalto relative ai settori

oggetto di delega ai sensi della legge n. 59/1997, con correlativa abrogazione in parte qua delle menzionate

norme sul doppio binario di tutela, considera non decisivo il profilo formale della pertinenza dell'appalto a

soggetto pubblico o privato facendo riferimento alle procedure di affidamento di "appalti svolte da soggetti

comunque tenuti all'applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale" (art. 33,

comma II, lett. E).

7(omissis)

7b) Si gi rimarcato in precedenza che la normativa nazionale, in ci ricalcando il testo delle direttive

comunitarie, subordina l'attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico alla ricorrenza di tre requisiti:

a) la personalit giuridica; b) l'istituzione per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi

carattere non industriale e commerciale; c) il finanziamento in modo maggioritario da parte dello Stato, di enti

locali o di organismi di diritto pubblico oppure la sottoposizione della gestione al controllo di questi ultimi

oppure la costituzione degli organi di amministrazione, di direzione e di vigilanza da membri pi della met dei

quali designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

Giova premettere che detti requisiti, secondo il diritto vivente, devono ricorrere in via cumulativa s che l'assenza

anche solo di uno di essi pregiudica in radice l'identificabilit degli estremi dell'organismo di diritto pubblico (in

questo senso Corte di Giustizia CE 15 gennaio 1998, C-44/96; Cons. Stato, Sezione VI, n. 1267/1998 cit.).

(omissis)

7e) Tanto premesso, e passando a verificare la sussistenza del requisito teleologico di cui si discorre in testa ad

una societ a partecipazione totalmente pubblica deputata alla gestione di un servizio pubblico, si deve prendere

le mosse dall'esame degli orientamenti ermeneutici emersi in ordine all'identificazione del concetto di

destinazione dell'ente al soddisfacimento di bisogni di interesse generale a carattere non industriale e

commerciale. Secondo una tesi letterale di tipo "gestionale", non potrebbe venire in rilievo un organismo di

diritto pubblico qualora l'attivit dell'ente sia retta da regole di economicit (metodo economico) e tenda a

perseguire direttamente fini di lucro. Di qui l'automatica estraneit al corpo degli organismi di diritto pubblico dei

soggetti che rivestano forma societaria, essendo quest'ultima connaturata la finalit lucrativa.

Ad avviso della concezione finalistica, invece, ai fini dell'identificazione dell'organismo rileverebbe invece

l'individuazione di un interesse generale della collettivit, mentre risulterebbero neutre la forma giuridica del

soggetto e le modalit gestionali suscettibili di assumere connotazioni anche di tipo economico e commerciale.

La tesi gestionale - intesa ad escludere in radice l'incasellabilit del tipo societario nel novero degli organismi di

diritto pubblico, indipendentemente dalla natura dell'attivit svolta e dalla composizione azionaria - non risulta

persuasiva sul versante positivo e sistematico.

La valorizzazione, in chiave ostativa, del profilo formale non appare, in primo luogo, coerente con

l'atteggiamento dell'ordinamento comunitario, indifferente, in distonia con le passate legislazioni nazionali, ai

profili formali dei soggetti aggiudicatori ed attento a cogliere il dato sostanziale del coinvolgimento pubblico nella

gestione di un determinato assetto di interessi. L'adozione di un principio interpretativo improntato ad un

nominalismo rigido comporterebbe infatti la frustrazione delle ragioni - tutela della libert di concorrenza in

primis - che hanno indotto il legislatore europeo a pervenire ad una nozione elastica di amministrazione ai fini

della disciplina degli appalti. La creazione di societ per azioni controllate da parte dell'Amministrazione pubblica

- e quindi in sostanza strumenti alternativi a disposizione di quest'ultima per il perseguimento, con una forma

privatistica pi duttile, degli interessi istituzionali - sarebbe infatti un'agevole scappatoia percorribile dai soggetti

pubblici per sottrarsi alle regole della gara comunitaria e, quindi, eludere, a parit di interessi pubblici coinvolti, il

15

perseguimento delle finalit concorrenziali perseguite dalle direttive con la creazione della categoria elastica degli

organismi di diritto pubblico.

Inoltre, sempre nell'ottica del diritto comunitario, un'interpretazione rigida del concetto teleologico metterebbe

in luce la difficile armonizzabilit con il diritto comunitario delle forme di affidamento diretto del servizio alle

societ di cui all'art. 22 della legge n. 142/1990, senza preventiva procedura di gara. Il mancato rispetto delle

norme di gara, evincibile dal sistema della legge sulle autonomie locali, infatti giustificato dalla connotazione in

termini pubblicistici delle finalit perseguite dalle societ, con correlativa non ricorrenza dell'esigenza di garantire

la piena competizione degli operatori commerciali. Non sembra invece compatibile con il sistema comunitario la

gestione diretta, senza preventiva gara, delle attivit in questione da parte di societ che si reputino di carattere

puramente privatistico, non riconducibili all'ambito delle amministrazioni aggiudicatrici, e quindi destinate ad

operare alla stregua di normali imprenditori privati in posizione di parit con i competitori. Dalla premessa

dell'effettiva terziet delle societ di che trattasi rispetto alle amministrazioni pubbliche non potrebbe non trarsi

infatti il corollario della parificazione agli altri operatori commerciali ai fini dell'affidamento della gestione del

servizio nell'ambito di procedura selettiva di evidenza pubblica.

La distonia sarebbe ulteriormente aggravata nell'ipotesi in cui si tratti, come nella specie, di societ a

partecipazione totalmente pubblica, ove il mancato ricorso alla gara per il conferimento non neanche

compensato dalla procedura selettiva reputata dalla giurisprudenza pi recente del Consiglio indispensabile per la

selezione del partner privato anche nelle societ a partecipazione pubblica maggioritaria oltre che in quelle a

partecipazione pubblica minoritaria (Cons. Stato, Sezione V, 19 febbraio 1998, n. 192).

(omissis)

La neutralizzazione della veste societaria rispetto alla natura sostanzialmente pubblicistica dell'ente stata

sottolineata dalla giurisprudenza costituzionale (vedi la ricordata sentenza 28 dicembre 1993, n. 466), che, al fine

di giustificare la permanenza del controllo della Corte dei Conti sulle societ per azioni soggette a privatizzazione

solo formale degli enti pubblici economici, ha ricordato come "si presenti oggi sfumata la linea di confine

che".viene a distinguere gli enti pubblici dalle societ di diritto privato", specie ove permanga il controllo

azionario maggioritario da parte dello Stato.

In sintonia con l'impostazione del Giudice delle leggi, questa Sezione del Consiglio (decisione 20 maggio 1995, n.

498) ha ribadito la permanenza della caratterizzazione pubblicistica degli atti adottati in sede di gara da soggetti

societari il cui patrimonio azionario permanga nella mano pubblica (nella specie Ferrovie dello Stato S.p.A.) e si

pongano in linea di continuit con l'ente pubblico di derivazione sotto il profilo dei compiti assolti e delle

funzioni esercitate.

In definitiva si pu dubitare fortemente che le societ a partecipazione pubblica, specie se caratterizzate dalla

propriet esclusiva o maggioritaria del pacchetto azionario da parte dello Stato o di altri enti pubblici, rivestano

nella materia che interessa natura realmente privata e non siano invece, specie alla luce della nozione allargata di

pubblico potere nel diritto comunitario, articolazioni organizzative degli enti pubblici di pertinenza (sub specie di

organi entificati), ossia strumenti pi elastici e duttili di azione nelle mani di questi ultimi per il perseguimento dei

propri fini istituzionali.

Per quel che in questa sede importa, si deve ritenere in definitiva che la forma societaria sia neutra ai

fini dell'identificazione dell'organismo di diritto pubblico mentre assume rilievo la verifica della

struttura e delle attivit da questi esercitate. La non incompatibilit del modello societario con lo strumento

dell'organismo di diritto pubblico dimostrata dal tenore dell'art. 2, comma 2, lettera b, della legge n. 109/1994,

ove si fa riferimento alle "societ con capitale pubblico destinate alla produzione di beni e servizi non destinati ad

essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza". Se infatti vero che formalmente dette societ sono

distinte dagli organismi di diritto pubblico, questo accade non per una differenza sul piano teleologico ma in

ragione della ricorrenza in questi ultimi degli ulteriori profili finanziari ed organizzativi necessari per l'emersione

dell'organismo di diritto pubblico.

7g) Posta quindi l'insussistenza di un'incompatibilit radicale del modello societario con il requisito teleologico

degli organismi di diritto pubblico, la soluzione va data sulla scorta dell'apprezzamento delle caratteristiche

concrete, strutturali e funzionali, delle societ.

16

Nel caso di specie, la qualificazione come organismo di diritto pubblico della societ di cui si discorre deriva, sul

versante strutturale, dal carattere totale della partecipazione pubblica e, sul piano funzionale, dal fine della

gestione, in via esclusiva, di un servizio pubblico.

7h) Sotto il primo punto di vista, alla luce delle indicazioni della Corte Costituzionale e di questo stesso

Consiglio, l'integrale pertinenza a referenti pubblici del pacchetto azionario dimostra che si al cospetto di uno

strumento, alternativo alle forme tradizionali di intervento (costituzione di aziende municipalizzate, oggi aziende

speciali, e provvedimento concessorio), per il perseguimento dei fini istituzionali dell'ente pubblico nell'ambito

dei servizi pubblici. La partecipazione totale (o anche maggioritaria) dell'ente pubblico consente di ritenere,

secondo il criterio sostanzialistico proprio del diritto comunitario, che detta societ si presenti - per questo non

abbisognando di un provvedimento concessorio che faccia seguito a procedura di gara - come un'articolazione

organizzativa dell'ente o degli enti pubblici di riferimento. Ne deriva, come evidenziato dalla ricordata

giurisprudenza costituzionale e del Consiglio, il dubbio circa l'effettivit della linea di demarcazione rispetto

all'ente pubblico in senso stretto.

7i) Sul versante funzionale - posto che per bisogno non industriale e commerciale non si intende, alla luce dei

rilievi svolti, non imprenditorialit della gestione ma funzionalizzazione per il soddisfacimento di bisogni generali

della collettivit in una posizione di non concorrenza con altri operatori del mercato - il requisito soddisfatto

dalla circostanza che trattasi di societ costituita per il solo fine di gestire in via esclusiva il servizio pubblico

interportuale per il soddisfacimento di un interesse generale di pertinenza della collettivit territoriale. Se si

interpreta il requisito teleologico nel quadro sistematico, ossia se si tiene conto della finalit comunitaria di

perseguire gli obiettivi della tutela del mercato e della concorrenza, assume valore decisivo, per risolvere in

termini positivi la questione, la circostanza che la societ non nasce per porsi in una posizione concorrenziale con

operatori privati - nel qual caso non si giustificherebbe la deroga al principio della gara comunitaria - ma per

erogare in via esclusiva e direttamente, in via alternativa al sistema della concessione, il servizio pubblico, ossia

per espletare un'attivit dai connotati spiccatamente pubblicistici. L'attivit svolta in tale contesto pubblicistico

dai privati si presenta cio funzionale all'interesse pubblico - come dimostrato dai limiti e dai vincoli operativi che

la legislazione su dette societ prevede - e per questo idonea, stante l'inclusione nel novero delle amministrazioni

aggiudicatrici, a sortire un effetto degradatorio delle posizioni di diritto soggettivo dei terzi.

Il perseguimento di uno scopo pubblico non per contro in contraddizione con il fine societario lucrativo

descritto dall'art. 2247 c.c., dal momento che la presenza di un utile di gestione del tutto compatibile con la

gestione dei servizi pubblici.

7l) Le considerazioni svolte sono in sintonia con gli orientamenti della giurisprudenza del Consiglio, la quale

ancora di recente ha ribadito che le societ per azioni di cui si discorre sono in senso sostanziale "organi della

pubblica amministrazione", deputati, sulla base di norma legittimante , alla gestione del servizio pubblico

(all'organo indiretto si riferisce l'Adunanza Generale del Consiglio di Stato, parere 16 maggio 1996, n. 90; nonch

la decisione della Sezione V n. 192/1998 cit., in tema di scelta dei soci di minoranza con il sistema della gara

pubblica).

7m) La caratterizzazione pubblicistica e funzionale della gestione di un servizio pubblico ulteriormente

confermata dall'art. della legge n. 241/1990, che assoggetta anche i concessionari di pubblici servizi alle norme in

tema di accesso ai documenti amministrativi. Merita inoltre rilevare che lo stesso art. 2 della legge n. 109/1994

assoggetta alle norme sull'evidenza pubblica i concessionari di servizi pubblici ed i concessionari di esercizio di

infrastrutture destinate al pubblico servizio, con norma estensibile per identit di ratio ai soggetti deputati in via

diretta sulla base di legge all'esercizio ed alla gestione diretta. Infine, non va sottaciuto che lo stesso art. 12,

comma 3, della legge n. 498/1992, in tema di S.p.A. a partecipazione pubblica minoritaria per la gestione di

servizi pubblici locali, obbliga, per le procedure in tema di opere pubbliche, al rispetto delle norme di cui al

decreto legislativo n. 406/1991 - con rinvio mobile estensibile alla sopravvenuta legge n. 109/1994 - dettando

una disciplina per identit di ratio estensibile alle societ a partecipazione pubblica maggioritaria e totale.

(omissis)

8) L'inclusione della societ appaltante nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici imprime carattere

amministrativo agli atti di gara e, alla luce dei rilievi svolti, radica la giurisdizione del giudice amministrativo.

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2. I LIMITI ALLA PUBBLICIZZAZIONE LEGISLATIVA DI ENTI

PRIVATI: Corte Costituzionale, sentenza n. 396 del 1998

La Corte Costituzionale dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 1 della legge 17 luglio 1890 n. 6972 () nella parte in cui non prevede che le IPAB regionali e infraregionali possano continuare a sussistere assumendo la personalit giuridica di diritto privato, qualora abbiano tuttora i requisiti di un'istituzione privata.

l. -E' sottoposta all'esame della Corte la questione di legittimit costituzionale dell'art. 1 della legge 17 luglio 1890

n. 6972 (c.d. legge Crispi) perch esso, riconducendo nell'ambito degli enti pubblici tutte le istituzioni di

assistenza e beneficenza (IPAB), sarebbe in contrasto con l'art. 38, ultimo comma, Cost. che tutela la libert

dell'assistenza privata.

Ad avviso del giudice a quo, non pu revocarsi in dubbio che, come riconosciuto dalla dottrina e dalla

giurisprudenza unanimi, la norma denunciata abbia prodotto una generalizzata pubblicizzazione delle Istituzioni

predette, ci discendendo dalla inequivoca intestazione della legge, dalla struttura e dalla disciplina ad esse

imposta, dalla esplicita qualificazione loro attribuita.

Il monopolio pubblico dell'assistenza esercitata dagli enti riconosciuti, cos determinato, comprimerebbe perci

in modo consistente la libert dei privati di contribuire all'assistenza predetta, in contrasto con l'opposto

principio sancito dal precetto costituzionale invocato.

(omissis)

4. - Nel merito la questione fondata.

Sembra opportuno premettere che la Corte stata gi investita della medesima questione nel giudizio definito

con la sentenza n. 173 del 1981, nella quale il suo esame era per rimasto, per espressa affermazione in questo

senso, assorbito dalla dichiarazione di illegittimit costituzionale dell'art. 25, comma quinto, del d.P.R. 24 luglio

1977 n. 616.

Tuttavia, gi in tale occasione la Corte aveva avuto modo di rilevare che la legge del 1890 n. 6972, avendo

disciplinato una serie di istituzioni aventi uno del tutto peculiare, era ispirata a due principi

fondamentali, quali il rispetto della volont dei fondatori e i controlli giustificati dal fine pubblico dell'attivit

svolta in situazione di autonomia.

Questa posizione ambivalente di dette istituzioni e stata ancora pi di recente messa in evidenza nella sentenza n.

195 del 1987, in cui si rilevato come il loro regime giuridico sia caratterizzato dall'intrecciarsi di una disciplina

pubblicistica in funzione di controllo, con una notevole permanenza di elementi privatistici, il che conferisce ad

esse una impronta assai peculiare rispetto agli altri enti pubblici.

In presenza di tali peculiarit devesi convenire con quella dottrina che parla di una assoluta tipicit di questi

particolari enti pubblici, in cui convivono forti poteri di vigilanza e tutela pubblica con un ruolo

ineliminabile e spesso decisivo della volont dei privati, siano essi i fondatori, gli amministratori o la

base associativa. Esse quindi sono istituzioni pubbliche che, non solo in riferimento alla situazione precedente

alla legge del 1890, ma anche per le successive iniziative assistenziali, sono per lo pi il prodotto del

riconoscimento di iniziative private, sia inter vivos che mortis causa.

La scelta operata dalla legge Crispi, come stato ben messo in evidenza dalla dottrina, non fu una vera e propria

pubblicizzazione del settore della beneficenza e poi (per effetto del r.d. n. 2841 del 1923) della assistenza, ma la

creazione progressiva di strumenti statali di e la predisposizione di forme di controllo e di

disciplina uniforme, nella beneficenza di origine privata.

Cos ancora la dottrina, commentando il sistema della legge del 1890 nell'immediatezza della sua emanazione,

aveva posto in evidenza come l'assunzione, da parte di dette istituzioni, della personalit giuridica, che non

poteva non essere pubblica, era finalizzata allo scopo

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personalit giuridica della nuova istituzione ... non solo e realmente di beneficenza ... ma che inoltre contribuisce

alla soddisfazione di un interesse pubblico armonizzante con l'indirizzo generale della beneficenza>.

Il rafforzamento dell'obbligo di riconoscimento come persona giuridica pubblica di ogni istituzione di origine

privata, finalizzata alla beneficenza, anche se strutturata in forma minima, era garantito dall'art. 103 della legge in

parola, che sanciva la nullit delle disposizioni o convenzioni dirette a sottrarre alla tutela o alla vigilanza delle

pubbliche autorit le istituzioni di beneficenza, nonch successivamente dall'art. 26 del r.d. del 1923 n. 2841, che

attribuiva al prefetto il potere di promuovere di ufficio la fondazione di nuove istituzioni.

Disposizione quest'ultima che stata esattamente indicata come ulteriore strumento volto a trasferire all'area

degli enti pubblici tutte le strutture di beneficenza e di assistenza che potessero sfuggire alla pubblicizzazione.

Da ci l'esclusione dalla possibilit che, nell'area dell'assistenza e beneficenza, esistano fondazioni ed associazioni

dotate di personalit giuridica privata.

5.-Gli aspetti teste evidenziati e l'esame delle modalit di applicazione della legge Crispi nella sua evoluzione

portano a concludere che nel tempo sono finiti per essere ad essa assoggettati non solo enti che, in quanto

erogatori di servizi pubblici, avrebbero potuto, aspirare a pieno titolo alla qualificazione di enti pubblici, anche se

non fosse stato sancito il monopolio ora messo in discussione ma pure .

Una prima rottura del sistema monolitico cos descritto derivata dalla legge del 1968 n. 195 che, in una

prospettiva di progressivo avvicinamento (conclusosi nel 1978 con la legge di riforma sanitaria n. 833) al sistema

di sicurezza sociale, ha sottratto alla disciplina della legge del 1890 le istituzioni sorte, soprattutto ad iniziativa di

privati, per l'assistenza ospedaliera.

Le istituzioni preesistenti sono state perci assorbite negli enti ospedalieri, determinandosi cos varii effetti e cio,

da un canto, quello della impossibilita per le istituzioni aventi finalit ospedaliere di essere riconosciute come

I.P.A.B. (se nuove) o di continuare a sopravvivere (se gi esistenti) nel sistema della legge Crispi del 1890,

dall'altro la possibilit per il futuro di istituire enti ospedalieri con personalit giuri dica privata, perch questo

settore dell'assistenza ospedaliera non era ormai pi compreso, da quel momento, nel sistema delle I.P.A.B.

Invece, ancorch l'art. 38, u.c., Cost. tuteli ormai la libert dell'assistenza privata, e rimasta immutata fino ad oggi

la situazione delle istituzioni che, sorte per iniziativa privata, svolgono altre svariate forme di beneficenza e di

assistenza, diverse da quella ospedaliera.

Mentre per le istituzioni a carattere interregionale, il loro assetto stato definito con la disciplina dettata dagli

artt. 113 e segg. del d.P.R. n. 616 del 1977, quelle a carattere regionale e infraregionale sono tuttora assoggettate

al regime della legge del 1890, anche se, nonostante la loro formale pubblicizzazione, necessitata dalla previsione

generalizzante dell'art. 1 di detta legge, esse abbiano requisiti tali da poter continuare ad esistere come persone

giuridiche private. E ci perch, da un lato, i fini di esse non sono per loro natura esclusivi delle strutture

pubbliche, e dall'altro perch lo Stato e gli altri enti pubblici, ove ritengano di dover realizzare certi fini di

assistenza e beneficenza, ben potrebbero ormai farlo attraverso proprie strutture, come e gi in larga parte

avvenuto.

Sono, quindi, venuti ormai meno i presupposti che avevano presieduto, all'epoca della legge Crispi, al

generalizzato regime di pubblicizzazione, oggi non pi aderente alla mutata situazione dei tempi ed

alla evoluzione degli apparati pubblici, per l'avvenuta assunzione diretta da parte di questi di certe categorie di

interessi, la cui realizzazione era invece assi curata, nel sistema della legge del 1890, quasi esclusivamente dalla

iniziativa dei privati, che veniva poi assoggettata al controllo pubblico per costituire un sistema di , che altrimenti sarebbe mancata del tutto.

Una volta mutata tale situazione, non possono ormai non essere assecondate le aspirazioni di quelle figure

soggettive sorte nell'ambito dell'autonomia privata, di vedersi riconosciuta l'originaria natura.

Questa esigenza imposta dal principio pluralistico che ispira nel suo complesso la Costituzione repubblicana e

che, nel campo della assistenza, e garantito, quanto alle iniziative private, dall'ultimo comma dell'art. 38, rispetto

al quale e divenuto ormai incompatibile il monopolio pubblico delle istituzioni relative.

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6. -Le considerazioni che precedono denotano, perci, il contrasto con la norma costituzionale citata, dell'art. 1

della legge del 1890, che invece continua ad esigere-pur essendo superata la situazione sociale e l'assetto delle

strutture dello Stato che avevano ispirato la legge stessa-un sistema di pubblicizzazione generalizzato, esteso a

tutte le iniziative originate dall'autonomia privata.

Queste perci ben potrebbero essere restituite all'ambito privato ove fosse constatata la presenza di requisiti

propri di una persona giuridica privata.

7. -Per quel che riguarda gli enti di nuova istituzione, non pu non prendersi atto di quanto gi riferito in

precedenza, e che e stato posto in luce sia in dottrina che negli scritti difensivi, circa il gi avvenuto

superamento del regime di obbligatoria pubblicizzazione proprio della legge Crispi.

Questo superamento manifestatosi pi di recente sia in sede amministrativa, sia in sede di controllo, sia in sede

giurisdizionale, afferma il principio che enti di nuova istituzione, aventi finalit di assistenza e di beneficenza,

possano essere riconosciuti come persone giuridiche private: un principio che la diretta conseguenza del

precetto costituzionale dell'art. 38, u.c., Cost., il quale, affermando la libert dell'assistenza privata e conformando

l'intero sistema costituzionale dell'assistenza ai principi pluralistici, sancisce il diritto dei privati di istituire

liberamente enti di assistenza e, conseguenzialmente, quello di vedersi riconosciuta, per tali enti, una

qualificazione giuridica conforme alla propria effettiva natura.

Per effetto della Costituzione, si perci gi realizzata un'inversione di tendenza, nel senso del superamento del

principio di pubblicizzazione generalizzata per realizzare quel sistema di , auspicato dalla gi richiamata sentenza n. 173 del 1981, che le

interpretazioni e le prassi applicative prima ricordate, hanno puntualmente colto.

Ci basta per esimere questa Corte dal dover dichiarare l'illegittimit costituzionale della norma impugnata con

riferimento alle nuove istituzioni di assistenza, relativamente alle quali, in base all'indicata inversione di tendenza,

gi possibile il loro riconoscimento come enti privati.

Per le istituzioni preesistenti, invece, la cui pubblicizzazione non sia aderente alle caratteristiche dell'ente, la loro

riprivatizzazione, garantita dall'art. 38, u.c., Cost. possibile solo a seguito della dichiarazione di illegittimit della

norma denunciata, che afferma l'opposto principio.

8.-La Corte non pu comunque non sottolineare come, nonostante il lungo tempo trascorso, sia rimasto

irrealizzato l'auspicio che, nella gi richiamata sentenza n. 173 del 1981, era stato formulato, sia pure in forma

indiretta, circa l'esigenza di un intervento legislativo di carattere generale che prendesse atto del superamento del

regime della legge n. 6972 del 1890. Di un intervento cio che avrebbe dovuto riconsiderare i principi

fondamentali che avevano ispirato, all'epoca, il regime di pubblicizzazione generalizzato nel campo della

assistenza e riflettere sulla pluralit di forme e di modi in cui l'attivit assistenziale viene prestata, differenze

queste che non erano state prese in considerazione dalla legge Crispi che aveva perseguito l'opposto disegno.

Essendo mancato fino ad oggi un intervento organico, non pu ulteriormente rimanere disattesa l'esigenza di

adeguamento del sistema al principio costituzionale di libert dell'assistenza privata. N potrebbe costituire

remora alla realizzazione di tale esigenza la considerazione della mancanza di una espressa disciplina alternativa

che, per effetto della dichiarazione di illegittimit costituzionale, possa consentire in concreto il rientro delle

istituzioni preesistenti, che ne presentino i requisiti, nella categoria dei soggetti privati, cui per loro natura

sarebbero fin dalle origini dovute appartenere, ove non fosse diversamente stato imposto dalla pubblicizzazione

generalizzatrice della legge del 1890.

Al riguardo sembra sufficiente considerare che, anche in mancanza di una apposita normativa che disciplini le

ipotesi ed i procedimenti per l'accertamento della natura privata delle I.P.A.B., la possibilita di realizzare in

concreto le finalit auspicate dall'ordinanza di rimessione sarebbero offerte, non solo perseguendo la via

dell'accertamento giudiziale, come nel caso oggetto del giudizio a quo, ma anche la via della trasformazione in via

amministrativa, sulla base dell'esercizio dei poteri di cui sono titolari sia l'amministrazione statale che quella

regionale in tema di riconoscimento, trasformazione ed estinzione delle persone giuridiche private.

Al riguardo potrebbe costituire utile punto di riferimento, in quanto esprime principi generali insiti

nell'ordinamento, l'art. 17 del d.P.R. 19 giugno 1979 n. 348 (recante norme di attuazione dello Statuto speciale

per la Sardegna) il quale indica una serie di caratteristiche e di presupposti come idonei a consentire la

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trasformazione in persone giuridiche private, di enti gi in precedenza appartenenti alla categoria delle IPAB,

sottraendoli cos alla soppressione prevista per le istituzioni aventi natura di enti pubblici veri e propri.

Altro esempio normativo da assumere in proposito come punto di riferimento, in quanto anche esso espressione

di principi generali, pu essere considerato l'art. 30 della legge regionale siciliana n. 22 del 1986 il quale prevede

che .

Gli esempi normativi richiamati, a parte le indicazioni procedimentali, che potrebbero valere solo per le Regioni

cui esse si riferiscono, costituiscono per il resto un significativo superamento della legge n. 6972 del 1890, con

l'indicazione di principi e criteri che, ove dovesse ancora mancare una apposita normativa che disciplini

compiutamente la materia dell'assistenza, in conformit ai principi costituzionali, possono essere considerati utili

punti di riferimento, per far conseguire nelle competenti sedi giudiziarie o amministrative, la qualificazione

privatistica a quelle IPAB che dovessero mostrarsi interessate a tale diverso riconoscimento, fino ad oggi

impedito dalla vigenza della norma di cui viene dichiarata l'illegittimit costituzionale.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 1 della legge 17 luglio 1890 n. 6972 () nella parte in cui non prevede che le IPAB regionali e infraregionali

possano continuare a sussistere assumendo la personalit giuridica di diritto privato, qualora abbiano tuttora i

requisiti di un'istituzione privata.

3. TECKAL, IL MONDO DELLIN HOUSE: Corte di Giustizia, sentenza del 18

novembre 1999, 107/98

Nell'ambito del procedimento ex art. 177 del Trattato (divenuto art. 234 CE), spetta alla Corte, di fronte a questioni formulate in modo impreciso, trarre dal complesso dei dati forniti dal giudice nazionale e dal fascicolo della causa principale i punti di diritto comunitario che vanno interpretati, tenuto conto dell'oggetto della lite. Per fornire una soluzione utile al giudice che le ha sottoposto una questione pregiudiziale, la Corte pu essere indotta a prendere in considerazione norme di diritto comunitario alle quali il giudice nazionale non ha fatto riferimento nel formulare la questione. Nella ripartizione dei compiti stabilita dal suddetto articolo, spetta invece al giudice nazionale applicare al caso concreto le norme di diritto comunitario come interpretate dalla Corte. Infatti una siffatta applicazione non pu essere effettuata senza una valutazione dei fatti di causa nel loro complesso. La direttiva 93/36, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, applicabile ove un'amministrazione aggiudicatrice, quale un ente locale, decida di stipulare per iscritto, con un ente distinto da essa sul piano formale e autonomo rispetto ad essa sul piano decisionale - ipotesi che non ricorre nel caso in cui, nel contempo, l'ente locale eserciti sulla persona da esso giuridicamente distinta un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e questa persona realizzi la parte pi importante della propria attivit con l'ente o con gli enti locali che la controllano -, un contratto a titolo oneroso avente ad oggetto la fornitura di prodotti, indipendentemente dal fatto che tale ultimo ente sia a sua volta un'amministrazione aggiudicatrice o meno. Infatti, le sole eccezioni consentite all'applicazione della direttiva 93/36 sono quelle in essa limitativamente ed esplicitamente indicate. Ora, tale direttiva non contiene alcuna disposizione analoga all'art. 6 della direttiva 92/50, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, la quale escluda dal suo ambito di applicazione appalti pubblici aggiudicati, a talune condizioni, ad amministrazioni aggiudicatrici.

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1 Con ordinanza 10 marzo 1998, pervenuta in cancelleria il 14 aprile successivo, il Tribunale amministrativo

regionale per l'Emilia-Romagna ha sottoposto a questa Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CE (divenuto art.

234 CE), una questione pregiudiziale relativa all'interpretazione dell'art. 6 della direttiva del Consiglio 18

giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi

(GU L 209, pag. 1).

2 Tale questione stata proposta nell'ambito di una controversia che vede la Teckal Srl (in prosieguo: la

Teckal) contrapposta al comune di Viano e all'Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (in

prosieguo: l'AGAC) in ordine all'aggiudicazione, da parte di tale comune, della gestione del servizio di

riscaldamento di taluni edifici comunali.

La normativa comunitaria

3 L'art. 1, lett. a) e b), della direttiva 92/50 dispone:

Ai fini della presente direttiva s'intendono per:

a) "appalti pubblici di servizi", i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed

un'amministrazione aggiudicatrice (...)

b) "amministrazioni aggiudicatrici", lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni

costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.

(...).

4 L'art. 2 della direttiva 92/50 precisa:

Se un appalto pubblico ha per oggetto sia dei prodotti di cui alla direttiva 77/62/CEE che dei servizi di cui agli

allegati IA e IB della presente direttiva, esso rientra nel campo d'applicazione della presente direttiva qualora il

valore dei servizi in questione superi quello dei prodotti previsti dal contratto.

5 Ai sensi d