Dispensa Di Amministrativo - 1

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Diritto Amministrativo

Transcript of Dispensa Di Amministrativo - 1

  • 1

    Riassunto di:

    Manuale

    Di

    Diritto Amministrativo

    Elio Casetta

    Quindicesima edizione

    A cura di Fabrizio Fracchia

    che materia di merda

  • 2

    Capitolo 1

    1. La pubblica amministrazione

    Amministrazione non di per s un concetto giuridico.

    Il termine indica la cura in concreto di interessi ed riferibile, quindi, a un qualsiasi soggetto che svolge

    un'attivit rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di

    perseguire.

    Quello riportato il concetto di amministrazione-attivit ossia il concetto di amministrazione in senso

    oggettivo. collegato alla nozione di amministrazione in senso soggettivo, in quanto amministrativa

    l'attivit posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura

    degli interessi dei soggetti pubblici. Da osservare anche il fatto, come afferma la costituzione, che l'attivit

    amministrativa viene esercitata anche da organi cui istituzionalmente essa non competerebbe;

    l'amministrazione in senso soggettivo, a sua volta, esercita anche funzioni diverse da quelle istituzionalmente

    proprie. Lo studio dello sviluppo dell'organizzazione e dell'attivit amministrativa compito, in particolare,

    delle discipline storiche. Nell'era feudale le funz. amministrative venivano espletate sulla base di un diritto

    ereditario e gli interessi privati si intrecciavano perfettamente con quelli pubblici, pertanto non si poteva

    ritenere l'esistenza di un'attivit posta al servizio dell'utilit degli amministrati. Successivamente il principio

    della separazione dei poteri che nonostante non fosse ancora attuato, risultava percepibile in nuce, ma spesso

    "amministrare" si confondeva con "governare" ed era assente una sorta di tutela giurisdizionale nei confronti

    dei cittadini. Dopo la rivoluzione francese il fenomeno che pi importa sottolineare quello dell'aumento

    delle dimensioni dell'amministrazione e non solo a livello nazionale, in quanto si erano moltiplicate le

    esigenze che lo stato doveva soddisfare e le nuove richieste avanzate dalle classi sociali.

    Amministrazione in senso soggettivo equivale dunque a dire organizzazione amministrativa. proprio

    allorganizzazione che la Costituzione dedica la sua lacunosa disciplina. Lart.97 fa riferimento

    allorganizzazione dei pubblici uffici. In tal senso sembrerebbe quasi che sia stata in qualche modo accolta la

    concezione cavouriana dellamministrazione facente capo al governo, responsabile di fronte al Parlamento.

    Concezione rispondente ad una visione accentratrice, in cui lamministrazione soprattutto amministrazione

    dello Stato. Tuttavia questo contraddetto dallaffermazione costituzionale del principio di autonomia e

    della sua realizzazione attraverso la possibilit per gli enti territoriali di darsi un indirizzo politico-

    amministrativo non in sintonia con quello del governo dello Stato. Si comprende come la crescita di centri

    dimputazione di interessi pi o meno autonomamente gestiti contribuisse alla formazione di

    unamministrazione pubblica, che, tendeva ad aumentare di dimensioni.

    Il legislatore tenta in parte di ridimensionare questa situazione, sia trasformando molti soggetti pubblici in

    soggetti privati, sia istituendo soggetti privati con il compito di perseguire finalit pubblicistiche.

    Sotto diverso aspetto assai rilevante un ulteriore fenomeno, costituito dalla tendenza dellamministrazione

    ad avvalersi dellausilio di soggetti privati preesistenti per lo svolgimento di compiti pubblicistici: ove si

    consideri che la giurisprudenza ha in qualche caso qualificato i privati come organi indiretti della PA e che

    la legislazione ha talora equiparato i gestori privati incaricati dellesercizio di pubblici servizi alle

    amministrazioni.

    Si tratta di stabilire se esista una definizione legislativa di amministrazione pubblica. Una disposizione non

    pu ricavarsi dalle poche disposizioni della nostra Carta Costituzionale. Frequente negli ultimi tempi il

    tentativo di dilatare il significato della normativa costituzionale in materia di PA. In pratica non si dovrebbe

    parlare di PA, bens di pubbliche amministrazioni, in quanto il concetto dovrebbe diversificarsi a seconda

    dei fini in vista dei quali esso dovrebbe essere utilizzato. Per pubbliche amministrazioni si intendono tutte le

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    amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative,

    le aziende e amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le

    comunit montane e loro consorzi associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari,

    le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni tutti gli enti pubblici non

    economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende degli enti del servizio sanitario

    nazionale, l'agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni e agenzie di cui al d.lgs

    300/1999.

    Comunque la nozione pi ampia attendibile appare quella riportata dall'articolo uno co. due del decreto

    legislativo 165/2001 che tuttavia non ricomprende gli enti pubblici economici tra le amministrazioni

    pubbliche, per la semplice ragione che il rapporto di lavoro dei loro dipendenti era gi sottoposto a una

    disciplina privatistica.

    2. La PA dopo lentrata in vigore della Costituzione, i suoi mali recenti e i rimedi posti in atto. In

    particolare: il problema della riforma della PA

    Il numero degli enti pubblici mutevole nel tempo, inoltre anche allinterno della stessa amministrazione si

    verificano mutamenti di grande rilievo. Per risalire alle cause occorre riportarsi allentrata in vigore della

    Costituzione. La brevit della durata in carica dei governi succedutisi alla guida dello Stato e lampliamento

    del numero degli uffici e degli organi delle amministraz. ministeriali, in conseguenza degli accresciuti

    compiti a esse affidati, avevano inizialmente provocato una presa di distanza dellapparato burocratico dai

    vertici politici dei vari dicasteri: fu reso possibile, da un lato dallapplicazione dei principi costituzionali

    concernenti lattivit amministrativa; dal lato opposto dalla sottrazione, pur modesta, di competenze gi

    appartenenti ai singoli ministri che vennero attribuite al neo-istituito ruolo della dirigenza.

    Fu attuato il cosiddetto addomesticamento mediante la collocazione, almeno nei posti di maggiore

    importanza dellamministrazione dello Stato e degli enti da questo controllati, di persone politicamente

    legate ai partiti.

    La riforma dellamministrazione pertanto questione costantemente oggetto di analisi e preoccupazioni.

    Innanzitutto il legislatore si mosso nella direzione dellattuazione di norme e principi costituzionali in

    materia amministrativa: legge sul proc. amministrativo e sulle autonomie locali, correlate rispettivamente

    agli artt. 97 e 128 della Cost.. Inoltre il legislatore ha introdotto una distinzione marcata tra indirizzo politico

    e gestione che emerge dal d.lgs 165/2001 e dalla normativa sugli enti locali. La maggior

    responsabilizzazione della dirigenza si riflette altres sulla riforma del bilancio oggi articolato a livello statale

    per programmi, aggregati di risorse finanziarie destinate al perseguimento di obiettivi strategici.

    Le leggi cosiddette Bassanini uno, Bassanini-bis e Bassanini-ter costituiscono tre esempi di riforma la

    cui attuazione ha determinato rilevanti modifiche dellattivit e dellorganizzazione amministrativa. Hanno

    lo scopo di attuare un notevole decentramento di poteri, in quanto il legislatore ha inteso conferire molte

    funzioni statali alle regioni e agli enti locali, riservando soltanto alcune e fondamentali materie allo Stato e

    introducendo il principio di sussidiariet.

    Alcuni tentativi di riforma e razionalizzazione non hanno avuto seguito; unincisiva riforma costituzionale

    stata posta in essere con la l. cost. 3/2001 che ha modificato il titolo V della parte II della Cost.. Non pu non

    essere citato il d. lgs 104/2010 che ha introdotto il codice del processo amministrativo e le numerose

    manovre adottate per far fronte alla crisi economico-finanziaria, spesso con ricadute sullorganizzazione e

    sullattivit amministrativa. Alla crisi economica si aggiunge quella delle istituzioni: risposta al riguardo

    stata la disciplina per la lotta alla corruzione e allillegalit.

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    Radicale mutamento dovrebbe derivare dallimpiego dei nuovi strumenti legati allo sviluppo tecnologico e

    dal conseguente potenziamento del c.d e-government nellambito dei rapporti con cittadini ed imprese.

    Il codice dellamministrazione digitale, che prevede lindividuazione di un responsabile unico delle attivit

    relative alla digitalizzazione, attribuisce ai cittadini numerosi diritti, tra cui quello di usare le tecnologie nei

    rapp. con lamministrazione, di accedere agli atti per via telematica ed effettuare pagamenti in forma digitale.

    Tra gli strumenti delle-government ricordiamo la posta elettronica certificata, la presenza di gestori Pec

    attribuisce garanzia certificata dellinvio e della ricezione dei messaggi, assistiti da apposita ricevuta, nonch

    del riferimento temporale. Ogni amministrazione pubblica rende noto sul proprio sito web istituzionale

    almeno un indirizzo di pec cui il cittadino possa rivolgersi per trasmettere istanze e ricevere informazioni.

    Ricordiamo inoltre la firma digitale, i documenti informatici, i siti internet, la carta didentit elettronica e

    la carta nazionale dei servizi. Le comunicazioni di documenti tra le pubbliche amministrazioni avvengono

    mediante lutilizzo della posta elettronica o in cooperazione applicativa; esse sono valide ai fini del

    procedimento amministrativo una volta che ne sia verificata la provenienza.

    Il d.l. 179/2012 promuove lagenda digitale italiana, anche come misura essenziale per la crescita del paese,

    disciplinando, tra gli istituti, la Pec, la cartella medica digitale e la giustizia digitale e apportando numerose

    modifiche al codice dellamministrazione digitale. Viene altres istituita lagenzia per lItalia digitale,

    preposta alla realizzazione dellagenda. Di rilievo listituto del domicilio digitale: ogni cittadino pu

    indicare alla PA un proprio indirizzo di Pec, quale suo domicilio digitale.

    Tutto questo si lega alla trasparenza, collocata infatti unapposita sezione denominata Amministrazione

    trasparente al cui interno sono contenuti i dati, le informazioni e i documenti pubblicati ai sensi della

    normativa vigente. Per sistema pubblico di connettivit si intende il sistema che ha la finalit di assicurare

    il coordinamento informativo e informatico dei dati tra tutte le amministrazioni e promuovere lomogeneit

    nellelaborazione e trasmissione dei dati stessi, finalizzata allo scambio e diffusione delle informazioni e alla

    realizzazione di servizi integrati.

    3. La nozione di diritto amministrativo

    Il diritto amministrativo la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione,

    nei beni e nellattivit ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attivit, si instaurano con gli altri

    soggetti dellordinamento. strettamente collegato ad un certo tipo di Stato, si parla di Stati a regime

    amministrativo qualora siano presenti Stati con regole amministrative distinte dal diritto comune.

    La rivoluzione francese ritenuta la svolta decisiva ai fini della nascita del diritto amministrativo in senso

    moderno. Tuttavia il diritto amm. nacque come sommatoria di pi accadimenti, taluno dei quali risalente nei

    secoli e con esperienze statali assai diverse. Alla rivoluzione francese si deve il fatto che, ispirandosi ai

    principi dellIlluminismo, condusse in primo luogo allavvento della borghesia e allaffermazione del ruolo

    centrale del potere legislativo, espressione della volont popolare, determinando la subordinazione

    dellamministrazione alla legge. La vicenda rivoluzionaria sopra richiamata non si pu ridurre

    semplicemente alla sostituzione della signoria del sovrano, tipica del periodo precedente, con la signoria

    della legge, perch la Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino del 1789 comport il deciso

    riconoscimento della posiz di questultimo. La rivoluzione francese inoltre afferm il principio della

    divisione dei poteri. La distinzione tra amministrazione e giurisdizione, configurata come applicazione del

    diritto da parte di un soggetto terzo rispetto agli interessi in gioco, fece s che lautoritativit dellazione

    amministrativa si svincolasse dal rispetto delle forme giurisdizionali. Vero che in questo modo sfumavano

    le garanzie a favore del privato proprie del processo.

    In sintesi, lattivit amministrativa autoritativa acquist in questo periodo autonomia rispetto alle altre

    manifestazioni di imperio statuale e inizio a reggersi su propri principi, forme e garanzie.

    Il dir. Amministrativo si diffuse in Europa in concomitanza con lestensione del modello di amministrazione

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    napoleonica, estremamente accentrata e rimase sostanzialmente immutato nel periodo della Restaurazione

    come nelle esperienze liberali e borghesi successive, a conferma della presenza di una matrice autoritativa.

    Per quanto attiene lItalia, dove gi nel 1859 si era completata la legislazione amministrativa piemontese,

    dopo lunit nel 65, si uniform la legislazione relativa ai territori annessi ad opera delle c.d. leggi di

    unificazione.

    Occorre ora individuare i limiti del dir. Amministrativo:

    Non appare giustificabile l'inclusione nel diritto amministrativo in senso proprio, dell'attivit giurisdizionale

    posta in essere da organi soggettivamente non appartenenti alla pubblica amministrazione. Proprio perch

    esercitano giurisdizione questi organi godano di indipendenza che inammissibile negli organi

    amministrativi svolgenti esclusivamente attivit amministrativa.

    Negli Stati a regime amministrativo l'attivit della pubblica amministrazione non si esaurisce nella sola

    attivit di diritto pubblico, si assiste infatti all'espansione dell'attivit di diritto privato della pubblica

    amministrazione stessa; cos l'attivit amministrativa pu essere esercitata da soggetti pubblici tanto nelle

    forme di diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato.

    L'attivit amministrativa ha subito nel tempo notevoli variazioni in relazione al profondo mutamento

    dell'atteggiarsi dei rapporti tra attivit amministrativa dovuto alla riportata vicenda della trasformazione dello

    Stato monoclasse in Stato pluriclasse. Pertanto si evidenziano un accentuato interventismo in campo

    economico per la proliferazione in modo atipico delle persone giuridiche che in esso operano e una pi

    ampia utilizzazione del diritto privato, quale strumento di normale impiego anche per la pubblica

    amministrazione.

    Occorre chiedersi se la normazione concernente gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione

    possa essere attratta nel diritto amministrativo. La risposta negativa: i principi che regolano la relativa

    attivit sono proprii del diritto privato. Opposta conclusione va formulata per le norme che riguardano

    l'attivit amministrativa preordinata alla formazione della volont contrattuale dell'amministrazione.

    L'articolo uno comma uno bis, l. 241/1990 dispone che la pubblica amministrazione nell'adozione di atti di

    natura non autoritativa agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

    La norma, sembra:

    - consentire che l'azione amministrativa sia retta da norme di diritto privato e non soltanto che

    l'amministrazione usi strumenti privatisti, come naturale che faccia in quanto soggetto dotato di capacit di

    diritto privato.

    - individuare nel carattere dell'autoritativit la linea di demarcazione tra attivit amministrativa retta dal

    diritto amministrativo e attivit retta dal diritto privato.

    - limitare l'area dell'applicazione del diritto privato al settore degli atti non autoritativi ove, l'amministrazione

    agisce con la capacit di diritto privato senza limiti connessi alla tassativit dei poteri.

    - configurare il diritto privato come la regola dell'attivit che si esplica mediante atti non autoritativi senza

    che risultino necessarie ulteriori prescrizioni normative.

    - riservare, a contrario, l'applicazione delle norme di diritto pubblico all'area degli atti autoritativi in coerenza

    con il principio di legalit che verr analizzato nel corso del capitolo due senza alcuna intromissione del

    diritto privato.

    La norma probabilmente ispirata a un favor nei confronti del diritto privato, che aprirebbe la via a un

    rapporto di parit tra amministrazione e cittadino: si tratta di idea errata; piuttosto l'insussistenza, in

    concreto e a monte di questi rapporti nei confronti dell'amministrazione che dovrebbe spingere verso

    applicazioni di garanzie pubblicistiche. La rilevanza della disposizione dipende ovviamente

    dall'interpretazione dell'inciso 'salvo che la legge disponga diversamente' e del concetto autoritativit.

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    La tesi secondo cui autoritativi sarebbe solo i provvedimenti limitativi della sfera del privato, non convince.

    sufficiente osservare quanto dispone il comma 1-ter: i soggetti privati preposti allesercizio di attivit

    amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi cui al co. 1, con un livello di garanzia non

    inferiore a quello cui sono tenute le PA in forza delle disposizioni di cui alla presente legge; a sua volta il

    co.1 stabilisce: lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da criteri di

    economicit, efficacia, imparzialit, pubblicit e trasparenza, secondo le modalit previste dalla presente

    legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch dai principi dellordinamento

    dellUE. Dal combinato disposto di queste norme deriva che lattivit dei privati qui considerati soggetta

    ai principi del procedimento amm. e a quelli di trasparenza e pubblicit: sarebbe insostenibile ritenere che

    questi principi vincolino lattivit amministrativa ove svolta dai privati e non quella dellamministrazione.

    Potrebbe essere che la disposizione di cui al comma 1-bis venga applicata in senso pi riduttivo. Potrebbe

    cio essere considerata come norma che, pur consentendo di utilizzare strumenti privatistici per realizzare

    finalit di interesse pubblico, non elimina la necessit di un procedimento di formazione della volont

    amministrativa che rispetti i vincoli pubblicistici, secondo il modello dellevidenza pubblica. In tal modo,

    lapplicazione del diritto privato e luso di strumenti privatistici saranno probabilmente temperati da garanzie

    a esso estranee e creando in realt un diritto speciale dellamministrazione. La tesi secondo cui il comma 1-

    bis intenda in realt riferirsi alluso di strumenti privatistici e non gi, pi in generale, allimpiego di norme

    privatistiche, sembra forse la pi ragionevole.

    Una seconda ed opposta ipotesi interpretativa quella che ritiene che tutti i poteri amministrativi siano

    autoritativi: la norma sancirebbe lovvio, in quanto se latto non autoritativo ci significa che manca il

    provvedimento perch non ricorre un potere ed naturale che lamministrazione agisca come un privato; la

    disposizione, dunque, troverebbe in tal modo applicazione nei casi in cui lamministrazione non eserciti

    poteri conferiti dalla legge. comunque possibile che si registri la tendenza ad allargare larea della non

    autoritativit, per annettervi tutti gli atti che producono effetti ampliativi della sfera giuridica del privato.

    Pure se interpretato in questo senso, lart 1, co.1-bis, suscita comunque perplessit. Va aggiunto che la

    stessa l. 241/1990 a dettare una diversa disciplina per i procedimenti relativi a provvedimenti ampliativi,

    sicch parrebbe operare la deroga di cui al comma 1-bis: basti pensare sul preavviso di diniego e silenzio

    assenso relativi ai procedimenti ad iniziativa di parte. In altri termini, ove si ritenesse che la clausola salvo

    che la legge disponga diversamente sia soddisfatta per il solo fatto di trovarsi al cospetto di una disciplina

    pubblicistica dellattivit, le norme prima citate comporterebbero lo svuotamento dellart 1, c. 1-bis,

    l.241/1990.

    Disciplinata in parte dal codice civile poi lattivit amministrativa che determina, o concorre a determinare,

    la costituzione di status, di capacit, di rapporti di diritto privato, ad esempio mediante trascrizioni,

    registrazioni, documentazioni (c.d. amministrazione pubblica del diritto privato).

    Negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi, pur essendo

    rimasta immutata la relativa fattispecie. Inoltre in passato si molto discusso sulla distinzione tra diritto

    amministrativo e altri rami del diritto, senza per altro raggiungere risultati soddisfacenti; data la vastit

    raggiunta dal diritto amministrativo, lo si intende speciale, pertanto in esso rientrano anche parte del diritto

    regionale, quello degli enti locali, quello urbanistico, il diritto pubblico delleconomia, il diritto sanitario, il

    diritto dellenergia, o magari altri settori che possono essere ritenuti meritevoli di approfondimento.

    Da sempre la principale questione riguarda il diritto costituzionale, cui sono state dedicate molte indagini,

    tutte fondate sulla frase di Pellegrino Rossi che tutti i rami del diritto trovano, nel diritto costituzionale, i loro

    titres de chapitre. Ci vuol dire che ci sono parti dei due diritti che condividono i medesimi principi.

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    4. La scienza del diritto amministrativo

    Se il diritto che disciplina lattivit e lorganizzazione amministrativa il diritto amministrativo, occorre

    precisare che il termine spesso impiegato altres per indicare la scienza che si occupa di tale diritto, la cui

    opera di sistemazione teorica ed approfondimento ha contribuito non poco allemancipazione del primo, in

    quanto il processo di formazione di una scienza autonoma presuppone laffermazione dellautonomia del suo

    oggetto. Lo sviluppo della scienza del diritto amministrativo ha accompagnato la creazione e/o il

    rafforzamento degli stati nazionali ed avvenuto, almeno nella fase iniziale, soprattutto in Francia e

    Germania. A dire il vero, la scienza del diritto amministrativo ha trovato in Italia il suo precursore: Gian

    Domenico Romagnosi, che gi nel 1814 pubblic i Principi fondamentali del diritto amministrativo onde

    tesserne le istituzioni. In tale opera esprimeva la necessit di fondare unautonoma scienza del diritto

    amministrativo in Italia.

    Lo sviluppo storico di amministrazione, diritto amministrativo e scienza del diritto amministrativo non

    stato n omogeneo n contestuale. In particolare nello stato costituzionale inglese, la tradizione liberale del

    potere e la centralit del Parlamento ostarono allintroduzione di un diritto specifico dellazione

    amministrativa, sicch tendenzialmente i rapporti tra privati e amministrazione erano equiparati a quelli tra

    privati; lapparato fu comunque il frutto di una formazione lenta e progressiva. Lesempio inglese mostra che

    lo sviluppo di organizzazioni amministrative non necessariamente si accompagna alla formazione di un

    diritto amministrativo e allintroduzione di giudici speciali che ne controllino losservanza, ovvero di rimedi

    distinti da quelli ordinari. Anche in Gran Bretagna si registra la presenza di ambiti regolati da regole

    specifiche, sussistono anche administrative tribunals, corpi amministrativi che concorrono alla costruzione di

    regole derogatorie al diritto comune.

    In Francia, le prime elaborazioni di una scienza di diritto amministrativo furono impostate su modelli di

    diritto privato e sulla teorizzazione della giurisprudenza, sempre dominante, del Conseil dEtat.

    In Germania la scienza del diritto amministrativo si affermata soltanto successivamente, met 800,

    separandosi dallo studio dello Staatsrecht, comprendente il diritto costituzionale. Si inser in quel movimento

    culturale che fu chiamato pandettistica, inteso ad elaborare le fonti del diritto romano ad uso moderno e a

    costruire lunita sistematica del diritto, ponendo cos le basi del formalismo giuridico. Tra gli autori si

    ricorda Otto Mayer, il quale pubblic nel 1895 il Deutsches Verwaltungsrecht. Le concezioni tedesche

    influenzarono profondamente la dottrina italiana. Con la fine del secolo, lItalia trov in V.E. Orlando il

    propugnatore di una nuova scuola volta alla ricostruzione del diritto pubblico attraverso il metodo giuridico,

    ossia alla rifondazione di una scienza giuridica dalla quale doveva essere eliminata ogni considerazione

    spuria, relativa alla politica, alla sociologia, alleconomia. Tra i fondatori Santi Romano,Ranelletti, Cammeo.

    Il metodo elaborato e seguito dagli appartenenti alla Scuola di diritto pubblico, comunque animati

    dallintento di costruire un sistema di garanzie per il cittadino, se applicato in modo acritico comportava una

    sorta di chiusura nei confronti della realt della storia e della politica, in quanto ritenute irrazionali.

    I radicali mutamenti istituzionali che si registrarono nei primi decenni del secolo avrebbero richiesto

    unevoluzione degli schemi della Scuola: infatti lavvento dello Stato pluriclasse, laffollarsi degli interessi

    in conflitto, la perduta omogeneit delle classe dirigente erano fenomeni che portavano gli autori a ripudiare

    il modello originario.

    Sotto il punto di vista metodologico si affacciarono anche nuove proposte. Recepivano la necessit di

    volgere lattenzione alla realt e alla storia, di verificare le soluzioni nel concreto, in sintesi di abbandonare

    schemi formalistici per dare voce alle pulsioni della societ in continuo divenire e al processo di

    democratizzazione, insofferente nei confronti di una costruzione teorica ancorata ad un modello ormai

    superato. In questo periodo ebbero influenza rilevante la teoria istituzionale proposta da Santi Romano e

    lindirizzo realistico. In particolare listituzionalismo port alla ribalta il tema dellorganizzazione

    amministrativa, evidenziando in essa la nozione di ordinamento giuridico interno e ponendo le basi per la

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    rivisitazione di alcuni settori del diritto pubblico. Da parte sua il realismo giuridico, caratterizzato

    dallabbandono dellapriorismo teorico, della teoria fine a s stessa e delle sue derivazioni del teoreticismo e

    del formalismo, dello spirito di geometria e delle pretese di unit ad ogni costo, si contrappone alla corrente

    del formalismo giuridico. Tuttavia, ancora oggi, il diritto amministrativo presenta un materiale legislativo

    sparso e disorganico, troppo spesso legato a circostanze occasionali e al perseguimento di interessi settoriali,

    mentre talvolta lacunoso e contraddittorio nei principi. Si tratterebbe quindi di aggiornare i concetti

    elaborati nel passato, che appaiono ancora oggi irrinunciabili. Daltro lato per bisogna osservare che il

    metodo giuridico appare oggi meno soddisfacente che in passato, in quanto troppo ancorato per la sua stessa

    origine a schemi privatistici.

    Il sempre maggior collegamento tra fattori economici, sociologici e anche politici con la disciplina

    dell'attivit amministrativa, imponga alla scienza del diritto amministrativo odierna la conoscenza e

    l'utilizzazione di nozioni extragiuridiche necessarie per la comprensione della realt oggetto di analisi. Le

    nozioni appartenenti a discipline non giuridiche, la cui utilizzazione imposta dalla necessit di descrivere e

    penetrare la realt, in vista della quale il diritto posto e sulla quale viene a sua volta ad incidere, non vanno

    confuse, a pena di gravi mutamenti della ricerca, con il diritto amministrativo. D'altra parte la PA oggetto

    di studi da parte di cultori di discipline non giuridiche. Tra le scienze extra giuridiche che vantano

    collegamenti con il diritto amministrativo, la scienza dell'amministrazione ha assunto una posizione di

    rilievo.

    La scienza del diritto amministrativo deve confrontarsi con alcuni dati che vanno messi in evidenza. In primo

    luogo non esiste soltanto il potere statale, ma sussistono anche altri poteri, essi devono per sempre

    rapportarsi all'ordinamento generale e quindi il loro studio giuridico permane nell'ambito del diritto di un

    medesimo ordinamento generale. In secondo luogo il diritto amministrativo sempre pi spesso diritto

    prodotto dalle fonti comunitarie. In terzo luogo le aree di privilegio dello Stato stanno progressivamente

    restringendosi e risultano occupate dal diritto comune, secondo un processo che tende ad avvicinare gli

    ordinamenti continentali a quello anglosassone, ma che non assolutamente univoco, nel senso che dalla

    matrice del diritto comune talora scaturisce una disciplina impregnata dei tipici elementi pubblicistici.

    L'autoritariet non pare per destinata a soccombere e dunque il diritto speciale in questo senso dovr pur

    sempre permanere.

    5. Lamministrazione europea e il diritto amministrativo dellUnione europea

    Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa e spesso intrattengono

    relazioni con gli stati e con le amministrazioni nazionali, relazioni che possono essere rilevanti per lo studio

    dei compiti delle amministrazioni nazionali stesse. Grande importanza riveste , sotto il profilo del diritto

    amministrativo, lUnione europea. La riflessione sui rapporti tra amministrazione e diritto dellUnione

    europea impone lesame di quel settore della disciplina dellattivit amministrativa posta dalle fonti

    comunitarie, in particolare da direttive e regolamenti. Il moltiplicarsi di questa normativa offre sempre pi

    esempi di condizionamento dellazione amministrativa ad opera di fonti dellUnione europea, che incidono

    soprattutto nel settore economico. Si pu usare il termine diritto amministrativo dellUnione europea.

    Esso esprime il fenomeno dellintegrazione tra ordinamento dellUnione europea e ordinamenti nazionali,

    garantito dal principio dalla prevalenza del diritto dellUnione europea. Nei casi di regolamenti, nonch di

    norme del Trattato e di direttive c.d. self executing, che esplicano effetti immediati nellambito degli stati, il

    diritto si applica direttamente alle amministrazioni nazionali, senza interposizioni normative ulteriori.

    In altri termini, questa disciplina, pur di derivazione comunitaria per la fonte che la pone in essere, diviene

    parametro di legittimit e quindi diritto amministrativo.

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    La disciplina europea ha introdotto un nuovo modello di potere pubblico(le autorit indipendenti), una nuova

    funzione(quella regolativa dei mercati) e ha accentuato la rilevanza del mercato e della tutela dei

    consumatori. A Nizza stata proclamata la Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, che

    riafferma diritti gi riconosciuti dalla giurisprudenza comunitaria. Il 18 giugno 2004 a Bruxelles stato

    approvato il testo finale della Costituzione europea, anche se il processo di ratifica degli stati ha subito un

    brusco arresto a seguito del rifiuto espresso nel giugno 2005 da Francia e Olanda. Quindi successivamente si

    deciso di adottare il Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre 2009 che ha modificato sia il

    Trattato sullUnione, sia il Trattato che istituisce la comunit europea. Il trattato disegna lunione come un

    ordinamento unitario e facendo riferimento a quanto detto finora, da un punto di vista interno, uninfluenza

    crescente, con riferimento ad alcuni settori del diritto amministrativo destinata a produrre la Convenzione

    europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali. La corte costituzionale si

    pronunciata sulla posizione della CEDU nel nostro ordinamento, riconoscendo alle disposizioni della stessa

    un valore di "norme interposte". Tuttavia nel 2011 in risposta ai tentativi del 2007 di operare una

    comunitarizzazione della CEDU, la corte costituzionale ha ribadito che anche dopo il trattato di Lisbona

    quest'ultima svolge un ruolo solo strumentale all'individuazione dei principi generali stabiliti dal diritto

    dell'unione e non diviene direttamente operante negli ordinamenti nazionali degli Stati membri.

    Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio soltanto quello avente ad oggetto

    l'amministrazione comunitaria. Esso, derivando anche dall'elaborazione e dalla sintesi del diritto dei paesi

    membri, pu trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici.

    Per amministrazione comunitaria si intende l'insieme degli organismi e delle istituzioni dell'Unione

    Europea cui affidato il compito di svolgere attivit sostanzialmente amministrativa e di appena emanare atti

    amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti dell'Unione Europea impone lo sviluppo dei raccordi tra

    istituzioni europee e amministrazioni nazionali e induce quindi ad una modifica delle competenze di questi

    ultimi e delle loro organizzazioni. Nell'ambito del diritto dell'unione europea di estremo rilievo il principio

    di sussidiariet, che presenta due facce, una garantista, a favore del decentramento e dei poteri locali e l'altra

    viceversa, pu agevolare processi di decentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a

    quest'ultimo di agire anche aldil delle competenze ad esso attribuite formalmente. Costituisce un vera e

    propria regola di riparto delle competenze tra Stati Membri e Unione nei settori di competenza non esclusiva

    dell'Unione.

    La presenza dellamministrazione dellUnione determina un mutamento del ruolo delle amministrazioni

    nazionali, le quali sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate

    dallamministrazione comunitaria; in altre ipotesi il ruolo delle amministrazioni italiane istruttorio o

    preparatorio nellambito di procedimenti che si svolgono in una fase nazionale e in quella comunitaria.

    Ci determina una complicazione del procedimento amministrativo, nel senso che si assiste alla

    partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia di quella comunitaria, che emana latto finale

    destinato ad avere effetti per i cittadini; situazione che crea dubbi e incertezze in ordine al giudice a cui deve

    rivolgersi il privato che si ritenga leso nellazione procedimentale. Il fenomeno in esame pare rievocare

    limmagine dellamministrazione nazionale come potere esecutivo, piuttosto che soggetto chiamato ad

    operare scelte in vista di poteri pubblici; lanalisi dei rapporti tra amministrazione nazionale e

    amministrazione dellUnione consente di individuare ulteriori problemi: cosa si intenda per esecuzione del

    diritto dellUnione europea, indicare poi quali atti devono essere eseguiti dallamministrazione comunitaria e

    individuare inoltre quale organo sia titolare della funzione esecutiva comunitaria.

    In primis lattuazione riguarda sia gli atti comunitari puntuali e concreti, sia gli atti normativi. Lesecuzione

    di molte decisioni spetta alle amministrazioni nazionali, sicch manca una funzione esecutiva-attuativa

    comunitaria. Anche lattuazione di regolamenti e direttive spetta agli stati membri che agiscono adottando

    atti legislativi e amministrativi. Importante distinguere tra esecuzione in via diretta ed esecuzione in via

    indiretta, che avviene cio avvalendosi della collaborazione degli stati membri. La prima, invece, si

  • 10

    caratterizza per le funzioni svolte direttamente dallUnione, il che determina un conseguente aumento delle

    dimensioni organizzative dellapparato amministrativo che a essa fa capo; la Commissione si avvale quindi

    di apparati esecutivi, uffici, comitati creati e sviluppati mediante decisioni ad hoc.

    Difficile spiegare cosa si intenda per amministrazione dellUnione, poich lindividuazione di un potere

    esecutivo si scontra con la difficolt di separare nettamente i compiti del Consiglio da quelli della

    Commissione. Tuttavia in linea di massima si pu affermare che la soluzione esecutiva esercitata dalla

    Commissione, essendo distribuite le funzioni normative e amministrative tra Consiglio e Commissione.

    Anche il diritto sovranazionale gioca un crescente ruolo allinterno del nostro contesto giuridico.

  • 11

    CAP. II

    ORDINAMENTO GIURIDICO E AMMINISTRAZIONE:

    LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE

    1. Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico.

    Con il termine ordinamento giuridico generale si indica lassetto giuridico e linsieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale.

    Ai fini dello studio del diritto amministrativo, quel che interessa la concezione istituzionale del

    diritto la quale pone lequivalenza tra ordinamento giuridico e istituzione intesa come ente o corpo sociale(Santi Romano) e concepisce il diritto non gi come semplice norma o complesso di norme

    ma come organizzazione di un ente sociale. Tale teoria appare applicabile a un diritto ,come quello

    amministrativo, disomogenero e caratterizzato da principi non scritti, sancendo inoltre la negazione

    della statualit del diritto Compito essenziale dellordinamento generale quello di fornire soluzioni ai conflitti di interesse che possano sorgere tra gli stessi , riconoscendo o attribuendo loro possibilit di azione. Pertanto

    lamministrazione non altro che uno dei tanti soggetti dellordinamento. A loro volta ,alcuni tra i soggetti giuridici gi riconosciuti possono dar vita ad ordinamenti guridici derivati, con una propria normazione non

    necessariamente riconosciuta dall'ordinamento generale. (Es universit, accademie, governi locali, sindacati.)

    2. Lamministrazione nella Costituzione: il rapporto tra politica e amministrazione

    La Costituzione si occupa dellamministrazione nella sez. II del titolo III della parte seconda, nella sez. I art. 95 e ss. , negli artt. 5, 28, 52 e 114 . Di rilievo sono poi gli articoli che interessano la materia dei pubblici

    servizi( 32, 33, 38, 41 ecc), la responsabilit(art. 28) e le altre disposizioni comunque applicabili

    allamministrazione. Dal quadro costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali pu essere

    considerato principale :

    art 98 ai sensi del quale la p.a. pare in primo luogo direttamente legata alla collettivit nazionale, al cui

    servizio i suoi impiegati sono posti,

    1) lart. 5 che caratterizza il modello del decentramento amministrativo e la promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo.

    2) lart. 97 che contiene una riserva di legge e mira a sottrarre lamministrazione, regolata dalla legge, al controllo politico del governo, rendendola indipendente e che si legittima per la sua imparzialit ed

    efficienza. Tale articolo pone dei limiti anche al legislatore il quale pu incidere sullamministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione.

    3) Autonomie funzionali

    Ai sensi dellart. 95 il Governo, assieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato come politico-amministrativo (politico: complesso di manifestazioni di volont in funzione del conseguimento di un fine

    unico , amministrativo : prefissione di obiettivi dell'azione amministrativa).

    Lordinamento fa anche riferimento allindirizzo politico- amministrativo svolto dagli organi di governo delle varie amministrazioni, caratterizzato dalla definizione di obiettivi, priorit, piani, programmi e direttive generali per lazione amministrativa e per la gestione''. Lart. 2 , c. 1 l. 400/88 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di determinare , in attuazione della politica generale del governo, lindirizzo generale dellazione amministrativa, mentre il d.lgs. 165/01 attribuisce agli organi di governo lindirizzo politico-amministrativo. Il momento amministrativo non dunque totalmente estraneo dal governo, punto d'incontro tradizionale il

    ministro, organo politico e amministrativo.

    3. La separazione tra indirizzo politico e attivit di gestione.

    E lordinamento stesso che introduce una tendenziale distinzione tra politica e amministrazione, soprattutto in occasione della disciplina dellorganizzazione del lavoro presso le pubbliche amministrazioni, (d.lgs.

  • 12

    165/01), disciplina che mira a delimitare le attribuzioni della componente politica

    dellamministrazione(organi di governo cui spetta determinare lindirizzo politico-amministrativo) rispetto alla componente burocratica, in particolare del vertice dirigenziale, che agisce in modo imparziale ed

    efficiente, attuando concretamente gli obiettivi prefissati.

    Infatti gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello pi alto dellamministrazione, la dirigenza, soltanto utilizzando gli strumenti di cui la d.lgs. 165/01, quali prefissione degli obiettivi e verifica

    dei risultati.

    Tuttavia la legge configura in alcuni casi, es. l. 145/02 la sussistenza di uno stretto vincolo fiduciario tra

    organo politico e vertice dirigenziale, tale che ad es. alcuni incarichi dirigenziali cessano decorsi 90 giorni

    dal voto sulla fiducia del nuovo esecutivo(c.d. spoil system) e in tali ipotesi la separatezza tra politica e

    amministrazione risulta attenuata. Il sistema degli spoils system venne dichiarato incostituzionale perch in

    contrasto con gli art 97-98 cost. Secondo la corte questo sistema trasformava illegittimamente una

    dipendenza funzionale del dirigente in mera dipendenza politica. Oggi prima della revoca dell'incarico al vecchio dirigente necessaria una preventiva fase di verifica. In questo senso prevalgono i principi di

    imparzialit della p.a e buon andamento.

    Specifico riflesso del problematico rapporto che corre tra politica, amministrazione e diritto amministrativo

    costituito dalla questione della distinzione tra atti politici e atti amministrativi, essendo solamente i primi

    sottratti al sindacato del giudice amministrativo, ponendosi al di fuori dellarea del principio di legalit. Tali atti, infatti, anche quando emanati dal governo, data la loro altissima discrezionalit e il carattere libero del

    loro fine, non ledono diritti soggettivi o interessi legittimi, uniche situazioni alle quali lord. giur. riconosce una tutela giurisdizionale. es. di atti politici: gli atti di iniziativa legislativa del governo.

    Diversi sono gli atti di alta amministrazione, caratterizzati da una amplissima discrezionalit, e considerati

    lanello di collegamento tra indirizzo politico e attivit amministrativa in senso stretto, soggetti alla legge e al sindacato giurisdizionale.

    4. I principi costituzionali della pubblica amministrazione : la responsabilit

    Il principio di responsabilit enunciato dallart. 28 Cost. a tenore del quale: I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali,civili e amministrative, degli atti compiuti in

    violazione di diritti. In alcuni casi la responsabilit civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

    Il principio di legalit

    esprime lesigenza che lamministrazione sia soggetta alla legge e si applica a qualsivoglia potere pubblico, in quanto la legge, espressione della volont generale, si pone alla base di tutte le manifestazioni pubbliche

    dellordinamento. Nel nostro ordinamento giuridico convivono pi concezioni di tale principio :

    a) pu essere considerato nei termini di non contraddittoriet dellatto amministrativo rispetto alla legge.( preferenza della legge) Es. i regolamenti amministrativi non possono contenere norme contrarie alle

    disposizioni di legge.

    b) Il principio di legalit formale esprime lesigenza che lazione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo, impostando il rapporto tra legge e amministrazione nel senso di vietare a

    questultima di contraddire la legge ma anche di dover agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il potere. In questa accezione suscita diversi dubbi il riconoscimento di poteri impliciti in capo

    all'amministrazione. Si applica ad alcuni atti normativi, quali regolamenti ministeriali.

    c) Per quanto riguarda i provvedimenti amministrativi questi devono rispettare altres il principio di legalit

    sostanziale, inteso nel senso che lamministrazione deve necessariamente agire non solo entro i limiti di legge ma anche in conformit della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle

    modalit di esercizio dellazione. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge, che riguarda il rapporto tra Cost., legge e amministrazione, imponendo la disciplina

    legislativa di una data materia e delimitando lesercizio del potere normativo spettante allesecutivo. Il principio di legalit attiene al rapporto tra legge ed attivit complessiva della p.a. anche quella non

    normativa: il mancato rispetto del principio in questione determina lillegittimit dellazione amministrativa. Il principio di legalit in senso sostanziale ripropone la difficolt di contemperare due esigenze diverse: da un

    lato, quella di garantire e di tutelare i privati, che richiede una disciplina legislativa che penetri allinterno

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    della sfera del potere amministrativo, dallaltro quella di lasciare spazi adeguati dazione allamministrazione. In ragione del fatto che il potere si concretizza nel provvedimento si comprende perch il principio di legalit

    si risolva in quello di tipicit dei provvedimenti amministrativi: se lamministrazione pu esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa pu emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo

    dalla legge stessa.

    Il principio di legalit richiamato dallart. 1 , l. 241/90 ai sensi del quale lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da criteri di economicit, di efficienza, di pubblicit e di trasparenza

    secondo le modalit previste dalla l. 241/90, nonch dai principi dellordinamento comunitario. Il c. 3 chiarisce che il rispetto di tali principi va assicurato anche dai soggetti privati preposti allesercizio dellattivit amministrativa. Per quanto riguarda gli atti di natura non autoritativa , la legge stabilisce che l'amministrazione agisce

    secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge non disponga diversamente. L'art 21-octies l

    241/1990 evidenzia che il mancato rispetto di alcune regole dell'agire amministrativo pu divenire irrilevante

    sotto il profilo dell'annullabilit dell'atto.

    Nei rapporti tra legge e attivit amministrativa, occorre altres richiamare il principio del giusto

    procedimento, elaborato dalla Corte Cost. ed avente la dignit di principio generale dellordinamento, mettendo i privati in condizione di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio interesse,sia a titolo di

    collaborazione nell'interesse pubblico.

    Il principio di imparzialit

    Lart. 97 pone espressamente due principi relativi allamministrazione: il principio di imparzialit e di buon andamento, che la norma sembra riferire allorganizzazione amministrativa. Dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non semplicemente programmatica della

    norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge. Pertanto dottrina e giurisprudenza hanno affermato

    lapplicabilit diretta dei due principi in esame allorganizzazione come allattivit amministrativa. Il concetto di imparzialit, in negativo, esprime il dovere dellamministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Il

    principio postula un comportamento attivo volto alla realizzazione di un assetto imparziale dei rapporti.

    Limparzialit impone innanzitutto che lamministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione oggettiva di aparzialit.

    Applicazioni di tale principio, che si rivolge sia al legislatore che allamministrazione( riserva di organizzazione), sono la posizione dei pubblici impiegati , i quali sono al servizio esclusivo della nazione

    (art. 98), lobbligo di astensione sussistente in capo ai titolari dei pubblici uffici allorch debbano decidere questioni alle quali essi siano interessati.

    Strettamente connesso all'imparzialit il principio delle predeterminazione dei criteri e delle modalit cui

    le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, che consente di verificare la rispondenza delle

    scelte concrete ai criteri che l'amministrazione ha prefissato (''autolimite''). Il principio pare in via primaria

    rivolto ad assicurare la trasparenza dellattivit amministrativa.Ma non sempre l'azione dell'amministrazione tale da consentire un confronto con altre situazioni analoghe, in tali ipotesi il principio di imparzialit

    postula qualcosa di differente: esso attiene alla decisione in s considerata piuttosto che all'attivit

    complessiva dell'amministrazione e pu tradursi in una serie di regole specifiche dell'azione la cui

    ottemperanza garantisce un'attivit imparziale sul piano sostanziale quando vi sia spazio per l'adozione di

    una scelta.

    Concludendo si ribadisce che, proprio perch lamministrazione parte, e dunque agisce in vista di un interesse in grado di prelevare, quello pubblico, occorre che la sua attivit sia sottoposta ad un principio,

    quello di imparzialit, il quale garantisca che il suo agire come parte risulti da un lato sottratto alle deviazioni

    indebite, dallaltro ragionevole.

    Il principio del buon andamento

    Enunciato dallart. 97 Cost., impone che lamministrazione agisca nel modo pi adeguato e conveniente possibile.

    Applicazioni di tale principio si rinvengono nella disciplina del lavoro presso le p.a. in tema di razionale

    distribuzione del personale nelle carriere e della corrispondenza tra livello retributivo e qualifica esercitata;

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    nellambito del procedimento amministrativo va richiamato il criterio di non aggravamento di esso se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo sviluppo dellistruttoria. Il principio va riferito alla p.a. nel suo complesso, non al funzionario ma allente.

    I criteri di efficacia, economicit, efficienza, pubblicit e trasparenza. La lotta alla corruzione e

    all'illegalit.

    Accanto ai principi tradizionali di buon andamento e di imparzialit, lamministrazione deve oggi attenersi anche ai criteri di economicit, efficacia, efficienza, pubblicit e trasparenza.

    Molti di essi sono contemplati dallart. 1 della l. 241/90 secondo cui lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da criteri di economicit, di efficienza, di pubblicit e di trasparenza

    secondo le modalit previste dalla presente legge e da altre disposizioni che disciplinano i singoli

    procedimenti, nonch dai principi dellordinamento comunitario. Si noti che anche i principi comunitari reggono lattivit amministrativa. Essi costituiscono la traduzione di principi costituzionali, diventando veri e propri parametri giuridici

    dellattivit e dellorganizzazione amministrativa. Il criterio di efficienza indica il rapporto tra i risultati ottenuti e le risorse impiegate, e al fine di conseguire

    maggiore efficienza le amministrazioni incentivano luso della telematica nei rapporti interni e in quelli con i privati.

    Il criterio di efficacia indica il rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prefissati. Secondo il d.lgs. 150/2009

    l'efficacia si valuta attraverso la determinazione di standards e obiettivi, e da qui la misurazione e valutazione

    della performance. Il criterio di efficienza, di efficacia e, pi in generale, la nozione stessa di buon

    andamento, sembrano destinati a essere rispettivamente valorizzati e rivisitati alla luce del principio

    costituzionale di equilibrio di bilancio: esso, infatti, imponendo di tener conto dell'interesse prioritario al

    rispetto di un equilibrio economico complessivo, vincola le amministrazioni ad usare nel modo pi efficiente

    le risorse disponibili per conseguire con efficacia gli obbiettivi pubblici e offre un parametro di riferimento

    ulteriore al concetto di buon andamento.

    I criteri di pubblicit e trasparenza possono essere riferiti sia allattivit che allorganizzazione, e costituiscono applicazione del principio di imparzialit. I due concetti appaiono simili. La trasparenza

    concerne solo quei dati espressamente indicati dal legislatore, mentre la pubblicit si riferisce a tutto lo

    spettro dell'amministrazione e ell'organizzazione amministrativa.

    Ad essi vanno ricondotti molteplici istituti, tra cui il diritto daccesso, la pubblicit degli atti, lobbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, listituto degli uffici di relazione con il pubblico, la figura del responsabile del procedimento.

    La legislazione valorizza gli strumenti digitali per la disponibilit, la gestione, laccesso, la trasmissione , la conservazione delle informazioni.Ai sensi dellart. 12 del d.lgs. 82/05, infatti, le p.a., nellorganizzare autonomamente la propria attivit, utilizzano le tecnologie dellinformazione e della comunicazione per la realizzazione degli obiettivi di efficienza, efficacia, economicit, imparzialit, semplificazione e

    partecipazione.

    Una tematica trasversale che intercetta legalit , trasparenza e responsabilit quella della strategia volta a

    contastare il fenomeno della corruzione nelle amministrazioni. Si tratta di misure molto diverse tra loro

    delineate nella l.190/2012 , in attuazione all'art 6 della Convenzione dell' ONU. Tale disciplina parte dal

    pressuposto che la corruzione dilaga dove non c' trasparenza e etica nei comportamenti i dipendenti e

    dirigenti e pu essere contrastata con misure che incrementino questi due valori mediante :

    1) azioni amministrative 2) strumenti repressivi, di controllo 3) insime di obblighi e divieti in particolare :

    a) art 54 bis dlgs 165/2001 dispone che fuori dai casi di responsabilit a titolo di calunnia o diffamazione ,il

    pubblico dipendente che denuncia non pu essere sanzionato , licenziato o sottoposto ad una misura

    discriminatoria , aventi effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati alla denuncia.

    b) disciplina sul conflitto d'interessi ; il responsabile del procedimento e i titolari ddi uffici competenti ad

    adottare pareri , devono astenersi in caso di conflitto d'interessi , segnalando ogni situazione di conflitto

    anche potenziale.

    c)disciplina arbitrati ; ai magistrati vietata ,pena la decadenza dagli incarichi e la nullit degli atti compiuti ,

    la partecipazione a collegi arbitrali o l'assunzione di incarico di arbitro unico. L 'amministrazione stabilisce

  • 15

    inoltre l'importo massimo spettante al dirigente pubblico per l'attivit arbitrale.

    d) i dipendenti che ,negli ultimi 3 anni di servizio, hanno esercitato poteri auoritativi o negoziali er conto

    della p.a., non possono svolgere, nei 3 anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego,

    attivit lavorativa presso i soggetti privati destinatari dell'attivit della p.a. Svolta attraverso i medesimi

    poteri. ( contratti nulli)

    e)le amministrazioni pubbliche comunicano tutti i dati utili a rilevare le posizioni dirigenziali attribuite a

    persone individuate dell'organo di indirizzo politico

    f) divieto per coloro che sono stati condannati , anche con sentenza non passata in giudicato , per delitti

    contro la pa di fare parte di commissioni per l'accesso o la selezione a pubblici impieghi.

    g) nei contratti pubblici prevista l'istituzione di una white list ,contenente l'elenco dei fornitori, prestatori di

    servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa.

    Quanto ai soggetti:

    1. dipartimento della funzione pubblica, che coordina l'attuazione delle strategie di prevenzione e contrasto della corruzione .

    2. Autorit nazionale anticorruzione organo collegiale composto da tre componenti, nominati con decreto dal Presidente della Repubblica , previa delibera del consiglio dei ministri e parere favorevole delle

    commissioni parlamentari competenti espresso a maggioranza dei due terzi dei componenti . Svolge diversi

    compiti tra i quali l'approvazione del piano nazionale anticorruzione.

    3. Pubbliche amministrazioni trasmettono e definiscono al dipartimento della funzione pubblica ; un piano di prevenzione della corruzione , procedure appropriate per selezionare e formare i dipendenti chiamati

    ad operare in settori particolarmente esposti alla corruzione.

    4. L'organo di indirizzo politico adotta il piano triennale di prevenzione alla corruzione ,su proposta del responsabile della prevenzione alla corruzione.

    5. Responsabile della prevenzione alla corruzione individuato dall'organo di indirizzo politico tra i dirigenti amministrativi di ruolo di prima fascia di servizio. ( responsabilit dirigenziale e disciplinare )

    Un importante norma di riferimento in tema di lotta alla corruzione il dlgs 33/2013 che al fine di garantire

    la trasparenza ,delinea diversi istituti tra i quali :

    obblighi di pubblicazione di dati . Si tratta di una lunga elencazione , la cui pubblicazione deve avvenire nel sito istituzionale e mantenuta per un periodo di 5 anni dal 1 gennaio dell'anno successivo a

    quello da cui decorre l'obbligo di pubblicazione e comunque finche produce effetti. Deve essere garantita

    anche la qualit dei dati

    l'accesso civico : diritto attivabile dal cittadino ad ottenere dati e informazioni, indipendentemente dal fatto che sussista un particolare interesse qualificato.

    Per quanto concerne le sanzioni l'eventuale violazione comporta responsabilit per danno all'immagine e

    responsabilit dirigenziale . evidente che tutta questa disciplina improntata sulla trasparenza entra in

    contrasto con la riservatezza, per cui sono previste due regole generali. Innanzitutto le pubbliche

    amministrazioni provvedono a rendere non intellegibili i dati sensibili e giudiziari la cui conoscenza non

    risulti indispensabile alla finalit della trasparenza. In secondo luogo le pubbliche amministrazioni

    provvedono a rendere intellegibili i dati personali non pertinenti. Resatno fermi i limiti circa la diffusione di

    dati relativi allo stato di salute e alla vita sessuale.

    I principio di azionabilit delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della p.a.

    Lart. 24, 1 c. stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, mentre lart. 113 cost. dispone che contro gli atti della p.a. sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei dei diritti e degli interessi legittimi dinnanzi agli di giurisdizione ordinaria o

    amministrativa. Tale disciplina esprime lesigenza che ogni atto della p.a. possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimit: si tratta del principio di

    azionabilit delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dellamministrazione e del principio di sindacabilit degli atti amministrativi. La norma non impedisce lemanazione delle c.d. leggi provvedimento, leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi, contro le

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    quali il cittadino non pu ottenere una tutela giurisdizionale delle proprie situazioni giuridiche davanti il

    G.A. o il G.O., potendo la legge provvedimento essere sindacata soltanto dalla Corte Costituzionale, alla

    quale non possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati.

    A questo proposito emerge il problema della riserva di amministrazione: ci si deve chiedere cio se esista un

    ambito di attivit riservato esclusivamente alla p.a, ma l'idea di una riserva di funzione amministrativa nei

    confronti del legislativo sembra stridere con tutta una serie di principi, tra cui quello di preferenza della

    legge.

    Una legge che disponesse in modo puntuale e concreto una situazione caraterizzata dalla presenza di pi

    interessi di cui occorre effettuare una valutazione e ponderazione, violerebbe il principio di imparzialit cui il

    legislatore vincolato in tema di attivit amministrativa.

    Dall'art 97 si evince anche che la legge debba astenersi dall'intervenire in concreto nelle scelte, perch

    sottrarrebbe il momento della ponderazione degli interessi, tipica della p.a.

    Principio dell'equilibrio di bilancio

    In linea di principio la disciplina costituzionale impedisce di finanziare la spesa pubblica attraverso

    l'indebitamento. Si tratta di una disciplina influenzata dalla crisi economica e dagli impegni assunti in sede

    europea.

    Ex art 81 cost il legislatore nelle sue scelte deve perseguire un equilibrio tra le entrate e le uscite di bilancio,

    da qui si evince che richiesto un semplice equilibrio non un pareggio. Sempre l'art 81 al comma secondo consente il ricorso all'indebitamento in due sole situazioni: per considerare gli effetti del ciclo

    economico e al verificarsi di eventi eccezionali, previa autorizzazione a maggioranza assoluta, dei

    componenti delle camere (riserva assoluta di legge rinforzata).

    Il dovere di assicurare l'equilibrio e la sostenibilit del debito complessivo esteso al complesso delle

    pubbliche amministrazioni. (sostenibilit del debito=entit avanzi > debito+interessi)

    Secondo l'articolo 119 cost gli enti locali hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa, nel rispetto

    dell'equilibrio dei relativi bilanci, e concorrono ad assicurare l'osservanza dei vincoli economici e finanziari

    derivanti dall'ordinamento dell'unione europea.

    5. Il principio della finalizzazione dellamministrazione pubblica agli interessi pubblici.

    Dallesame dellart. 97 Cost. emerge il principio di finalizzazione dellamministrazione pubblica: il buon andamento significa congruit dellazione in relazione allinteresse pubblico; limparzialit, direttamente applicabile allattivit amministrativa, postula lesistenza di un soggetto parte il quale tale in quanto persegue finalit collettive che lordinamento generale ha attribuito alla sua cura. I principi ora richiamati devono significativamente essere rispettati anche dal legislatore allorch ponga in

    essere una disciplina dellamministrazione. Il principio anche applicabile allattivit di diritto privato dellamministrazione e allorganizzazione. La circostanza che il soggetto pubblico disponga degli strumenti privatistici non contrasta infatti con il principio

    di finalizzazione dellamministrazione nel suo complesso. Ci che rileva ai fini del principio di finalizzazione che lattivit complessiva dellamministrazione comunque orientata al perseguimento di interessi pubblici.

    6. I principi di sussidiariet , differenziazione ed adeguatezza.

    Un ulteriore principio dellordinamento dettato con riferimento allallocazione delle funzioni amministrative il principio di sussidiariet, nel senso di attribuzione di funzioni al livello superiore di governo esercitabili

    soltanto nellipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad essi affidati. Esso stato dapprima previsto a livello comunitario in relazione ai rapporti Unione Stati membri(ex art. 5 Trattato C.E.). Correlato a tale principio quello espresso dallart. 5 Cost. in materia di decentramento amministrativo, termine con il quale si indica la dislocazione dei poteri tra soggetti e organi diversi e assurge

    a regola fondamentale dellorganizzazione amministrativa. Il decentramento un fenomeno organizzativo che pu assumere forme diverse:

    - burocratico che comporta soltanto il trasferimento di competenze da organi centrali a organi periferici di uno stesso ente. Implicherebbe la responsabilit esclusiva degli organi locali nelle materie di

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    propria competenza e l'assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro. In realt nel nostro

    ordinamento gli organi locali dello stato continuano ad essere legati a quelli centrali da rapporti di

    subordinazione. Nb (la presenza di organi statali locali realizza un deconcetrazione nellambito di un'amministrazione statale che resta accentrata).

    - autarchico che comporta laffidamento, ad enti diversi dallo Stato, del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici. Questultimo pu essere previsto a favore degli enti locali, consentendo cos che la cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettivit locali, ovvero a favore di altri enti (

    c.d. decentramento istituzionale).

    In particolare la l. 59/97, art. 1, c. 2 ha attribuito al Governo la delega per conferire agli enti locali e alle

    regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunit.., specificando che con il termine conferimento si intendono pi fenomeni quali il trasferimento, la delega e lattribuzione di funzione e compiti. La delega stata esercitata con il d.lgs. 112/98: a seguito di questo processo di conferimento di compiti e funzioni a regioni ed enti

    locali, oggi lamministrazione italiana si configura dunque essenzialmente come regionale e locale. In concomitanza con siffatto processo il legislatore ha iniziato a richiamare il principio di sussidiariet, il quale

    annoverato dallart. 4 , l. 59/97 tra i principi e criteri direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano lunitario esercizio a livello regionale. Lart. 3 co. 5 T.U.E.L. prevede, inoltre, che comuni e province sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiariet. Questultimo pu essere inteso sia in senso verticale (relativamente cio alla distribuzione delle competenze tra centro e

    periferia) ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della societ). Il cittadino,

    da mero amministrato, viene considerato, oggi, come promotore della vita politica-amministrativa.

    Levoluzione ora richiamata si inquadrava in un contesto costituzionale incentrato sulla centralit dello Stato al quale era attribuita una competenza legislativa residuale, mentre,in virt del principio del parallelismo,le

    regioni disponevano di competenze amministrative nelle medesime materie oggetto di potest legislativa.

    Lapplicazione dellart. 5 cost., in chiave di valorizzazione del principio di sussidiariet, si scontrava con la disciplina del titolo V, parte II, della Cost. Ci spiega la ragione per cui con la l. cost. 3/01 il titolo sia stato

    incisivamente modificato, invertendo il precedente criterio stabilito per lindividuazione degli ambiti di competenza legislativa tra lo Stato e la regione.

    E stato cos costituzionalizzato il principio di sussidiariet, declinato sia in senso orizzontale che verticale. Lart. 118 Cost. stabilisce infatti al 1 comma che le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni, salvo che, per assicurarne lesercizio unitario, siano conferite a province, citt metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiariet , differenziazione e adeguatezza. Il c.3 precisa '' Stato,regioni, citt metropolitane, province e comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per

    lo svolgimento di attivit d'interesse generale, sulla base del principio di sussidiariet''. (es volontariato)

    Il principio di sussidiariet richiamato inoltre dall'art 120 u.c. Cost e dalla legge 131/03.

    7 . I principi costituzionali applicabili alla p.a. : leguaglianza, la solidariet e la democrazia.

    Alla p.a., come agli altri soggetti pubblici, si applicano il principio di eguaglianza (art. 3) e di solidariet

    (art 2) e il principio democratico ( art 1 e 52 )

    Democratica (governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze) deve essere anche lazione amministrativa, che deve concorrere alla realizzazione di una societ pi democratica, rimuovendo gli

    ostacoli che impediscono la piena eguaglianza dei cittadini.

    8. L'amministrazione nella Costituzione come >.

    Il principio della separazione dei poteri teorizzato da Montesquieu, non trova pi applicazione per diverse

    ragioni :

    1. sono stati riconosciuti altri poteri accanto a quelli tradizionali 2. mentre la funzione giurisdizionale solo statale, quella legislativa e amministrativa sono distribuite anche ad atri soggetti

    3. accanto allo stato devono essere riconosciute anche le regioni

    Tra i vari poteri pubblici possono sorgere conflitti diversi :

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    positivi: due autorit diverse invocano medesima potest negativi: autorit nega di essere titolare di una potest reale: C' possibilit di pronunce contrastanti tra autorit diverse virtuale: possibilit che sorgano conflitti

    Possono configurarsi anche:

    conflitti di attribuizione conflitti di giurisdizione: tra tribunale ordinario e tar conflitti di competenza: sorgono tra medesimi organi del medesimo potere (es tra organi stessa amministrazione)

    La Costituzione si occupa solo dei conflitti di attribuizione, affidando alla Corte costituzionale il compito di

    risolverli (art 134 Cost)

    L'art 134 attribuisce alla Corte costituzionale anche il compito di risolvere i conflitti di attribuizione tra Stato

    e regioni e i conflitti tra regioni . Tali conflitti sono orginati dall'invasione da parte di un atto statale , non

    avente valore di legge, della sfera di competenza assegnata dalla Costituzione ad una regione, ovvero

    dall'invasione da parte di un atto regionale della sfera di attribuizione dello Stato ( generalmente atti

    amministrativi ).

    Il Presidente del consiglio dei ministri, il Consiglio dei ministri e il ministro di grazia e giustizia sono

    competenti a sollevare il conflitto tra poteri.

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    CAPITOLO 3: Lorganizzazione amministrativa: profili generali

    I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: gli enti pubblici

    I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l'amministrazione in senso soggettivo, che si

    articola nei vari enti pubblici, possono essere definiti come centri di potere, in quanto titolari di capacit

    giuridica e poteri amministrativi.

    A causa del passaggio da un modello di stato liberale a un modello di stato sociale sorta la necessit di

    avvalersi anche dell'apporto dei privati, che vengo attratti nell'ambito della sfera pubblica. Il ruolo dello stato

    mutato fino a diventare quello di stato-regolatore, favorendo cos la creazione di amministrazioni

    indipendenti

    Il problema dei caratteri dell'ente pubblico

    L'art 97 Cost stabilisce il principio generale secondo cui i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, la norma esprime il principio secondo cui spetta all'ordinamento generale individuare i soggetti che operano al suo interno.

    Ma come qualifichiamo un ente come pubblico?

    La giurisprudenza e la dottrina hanno individuato una serie di indici esteriori per tale scopo, non sufficienti se presi singolarmente, ma idonei se considerati nel loro complesso. Tra gli indici ricordiamo: 1) la

    costituzione dell'ente ad opera di un soggetto pubblico 2) nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di

    competenza dello stato o di altro ente pubblico 3) l'esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici 4)

    l'attribuzione dei poteri autoritativi.

    La definizione di ente pubblico e le conseguenze della pubblicit

    L'ente pubblico quello che la giurisprudenza ritiene, nei fatti, tale. Gli indici esteriori non sembrano, nel

    caso concreto, idonei a consentire l'individuazione dell'elemento essenziale della pubblicit di una persona

    giuridica. Tale elemento va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dell'interesse

    perseguito dall'ente. L'ente pubblico quindi istituito con specifica vocazione allo svolgimento di una

    peculiare attivit di rilevanza collettiva, quindi non pu disporre della propria esistenza.

    Talora l'ordinamento considera di pubblico interesse la presenza di un soggetto sul mercato, sicch il

    pubblico interesse individuato nel fatto che tale soggetto svolga, piuttosto che attivit autoritative, attivit

    economiche, avvalendosi degli strumenti giuridici degli altri soggetti operanti nel settore: vengono cos

    istituiti gli enti di pubblico interesse.

    L'ente pubblico fa parte della pubblica amministrazione.

    La qualificazione di un ente come pubblico importante perch comporta conseguenze giuridiche di rilievo.

    1) Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dell'ordinamento generale. Tutti gli enti pubblici hanno autonomia, intesa come possibilit di

    effettuare da s le proprie scelte. L'autonomia tradizionalmente riferita alla possibilit di porre in

    essere norme generali e astratte che abbiano efficacia sul piano dell'ordinamento generale.

    2) Soltanto agli enti pubblici riconosciuta la potest di autotutela; l'ordinamento riconosce cio agli enti la possibilit di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in particolare, di

    sindacare la validit dei propri dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi a prescindere da

    una verifica giurisdizionale. L'amministrazione comunque sempre un soggetto dell'ordinamento,

    quindi non potr, di regola, porsi allo stesso livello di un organo giurisdizionale.

    3) Le persone fisiche legate da rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate a un particolare

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    regime di responsabilit penale, civile e amministrativa.

    4) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla pubblica amministrazione 5) L'attivit che costituisce esercizio di poteri amministrativi di regola retta da norme peculiari. 6) Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate ai fini della riscossione delle entrate

    patrimoniali dello stato.

    7) Se l'ente parte di una s.p.a., vi una particlare disciplina sui relativi poteri. 8) Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni, la cui intensit varia in ragione

    dell'autonomia dell'ente.

    Il termine autogoverno, sopra citato, non va confuso con il termine autodichia. Il secondo il diritto con cui certi organi costituzionali possono sottrarsi alla giurisdizione degli organi comuni. L'autogoverno usato

    in dottrina, per indicare le situazioni che ricorrono nelle ipotesi in cui gli organi dello stato siano designati

    dalla collettivit di riferimento, anzich essere nominati o cooptati da parte di autorit centrali.

    Il problema della classificazione degli enti pubblici

    La classificazione degli enti ha valore soltanto descrittivo, ci detto, essi possono essere suddivisi in gruppi.

    In funzione della finalit perseguita, si distinguono in dottrina enti con compiti di produzione di beni e

    servizi in forma imprenditoriale, enti con compiti di promozione, enti con compiti di erogazione di servizi

    pubblici, enti con compiti di disciplina di settori di attivit.

    In base al tipo di poteri attribuiti, si possono differenziare enti che posseggono potest normativa dagli enti

    che fruiscono di poteri amministrativi e da quelli che fanno uso della sola capacit di diritto privato.

    In base alla modalit con cui vengono gestiti gli interessi negli organi dell'ente

    a) enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori determinata da soggetti estranei

    all'ente

    b) enti associativi, nei quali le decisioni fondamentali dell'ente sono prese da soggetti facenti parte del suo

    gruppo sociale. In essi si verifica quindi il fenomeno della autoamministrazione.

    Sono presenti poi, nel nostro ordinamento, tutta una serie di distinzioni operate dal legislatore.

    All'art. 5 cost il legislatore contempla gli enti autonomi, e all'art 100 cost gli enti a cui lo stato contribuisce in

    via ordinaria ai fini della sottoposizione al controllo della corte dei conti.

    L'art 33 cost riconosce anche alle accademie il diritto di darsi ordinamenti autonomi.

    La legge (art. 1, d.lgs. 112/1998) ha introdotto la categoria delle autonomie funzionali, cio enti ai quali, nel

    quadro delle recenti riforme complessive dell'amministrazione, possono essere conferiti funzioni e compiti.

    Si tratta di enti ai quali non riferibile l'autonomia di indirizzo politico e la cui autonomia, anche

    organizzativa, cos accentuata da consentire la attribuzione a loro favore di poteri direttamente da parte

    dello stato.

    Un'altra categoria di enti pubblici ricavabile dal diritto positivo costituita dagli enti pubblici economici, la

    cui disciplina generale prevista tanto nel c.c. quanto in norme di legge. Importante la l 70/1975 che in

    ordine agli enti statali non economici (parastatali) pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto

    di impiego, ai controlli, alla gestione contabile e alla nomina degli amministratori. Quanto agli enti a

    struttura associativa, essi sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli all'estinzione pura e

    semplice, proprio in ragione del fatto che la formazione sociale di cui essi sono esponenti non pu cessare di

    esistere.

    Un'altra categoria di enti sono gli enti territoriali: comuni, province, citt metropolitane, regioni e stato.

    Questi enti sono comunit territoriali quindi politicamente rappresentativi del gruppo stanziato sul territorio

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    in cui operano, e quindi agiscono tendenzialmente nell'interesse di tutto il gruppo. Soltanto gli enti territoriali

    possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio dell collettivit.

    Gli enti pubblici non territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono altres accomunati in ragione del

    perseguimento di interessi settoriali; a differenza degli enti territoriali, non perseguono interessi generali e

    vengono detti enti monofunzionali.

    Relazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative

    Al fine di indicare la posizione reciproca tra enti la dottrina ha spesso utilizzato concetti quali la

    strumentalit e la dipendenza.

    Un primo tipo di relazione intersoggettiva quello sorto dalla entificazione di apparati organizzativi gi

    propri di un altro ente, ovvero della situazione di strumentalit strutturale e organizzativa di un ente nei

    confronti di un altro ente. In questa situazione l'ente secondario rivestir un ruolo di subordinazione verso

    l'ente principale.

    Un secondo tipo comprende enti dotati di una posizione di maggior autonomia, sono enti che svolgono

    un'attivit che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale. Il maggior grado di

    autonomia spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al riconoscimento come enti pubblici.

    Poteri di vigilanza e direzione

    Vigilanza: la vigilanza non mera attivit di controllo, ma anche di governo dell'ente subordinato. Non

    dunque una vera e propria relazione organizzativa, bens un potere strumentale esercitabile anche all'interno

    di altre relazioni intersoggettive.

    Direzione: caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte

    dell'ente sovraordinato, di un ambito di autonomia dell'ente subordinato. Attraverso le direttive l'ente

    superiore determina l'indirizzo dell'ente subordinato, lasciandogli per, la possibilit di scegliere le modalit

    attraverso le quali conseguire gli obiettivi prefissati.

    Avvalimento e sostituzione

    Avvalimento: non comporta il trasferimento di funzioni ed caratterizzato dall'utilizzo da parte di un ente

    degli uffici di un altro ente, senza che si determini alcuna deroga all'ordine delle competenze.

    Sostituzione: l'istituto attraverso il quale un soggetto (sostituto) legittimato a far valere un diritto, un

    obbligo o un'attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto, operando in nome

    proprio e sotto la propria responsabilit. L'ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui

    un soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad

    esso conferite, il potere di sostituzione richiede la previa diffida.

    Delega di funzioni amministrative

    Dopo la riforma del titolo V del 2001 il legislatore ha costituzionalizzato l'istituto del conferimento di

    funzioni amministrative ai vari livelli di governo locale sulla base dei principi di sussidiariet,

    differenziazione e adeuatezza.

    Federazioni di enti e consorzi

    le federazioni svolgono attivit di coordinmento e di indirizzo dell'attivit degli enti federati, nonch attivit

    di rappresentanza degli stessi. Non si sostituiscono mai agli enti federati nello svolgimento di compiti loro

    propri.

    I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalit comuni a pi soggetti. Essi

    agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dall'esercizio del potere direttivo e di controllo spettante ai

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    consorziati. I consorzi sono obbligatori quando un rilevante interesse pubblico ne impone la necessaria

    presenza.

    La disciplina comunitaria: in particolare, gli organismi di diritto pubblico.

    Il termine amministrazione comunitaria pu essere impiegato per indicare l'insieme degli organismi e delle istituzioni dell'Unione europea cui affidato il compito di svolgere attivit sostanzialmente amministrativa e

    di emanare atti amministrativi.

    I temini pubblica amministrazione e pubblici poteri utilizzati dal trattato di Lisbona vanno interpretati con riferimento al momento dell'esercizio di potest autoritative, nel senso che la deroga alla disciplina

    generale ammessa nei casi in cui l'attivit svolta o l'impiego previsto siano caratterizzatati dall'autorit.

    Opportuna risulta inoltre l'analisi che l'ordinamento comunitario riserva all'amministrazione in vista della

    tutela della concorrenza del mercato: la pa condiziona la concorrenza in quanto a) soggetto che opera in un

    regime particolare b) operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi assai rilevante.

    L'amministrazione costituisce quindi un soggetto economico assai pericoloso nei confronti della concorrenza

    sui mercati e del rispetto della parit degli operatori interessati. Le condizioni di concorrenza sono allora

    create artificialmente in virt dell'imposizione di una serie di regole quali la non discriminazione, l'indizione

    delle gare, la trasparenza delle operazioni concorsuali e cos via.

    Organismo di diritto pubblico

    Nozione di rilievo introdotta dall'ordinamento comunitario, si tratta di organismi:

    a) istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale

    b) aventi personalit giuridica

    c)la cui attivit finalizzata in modo maggioritario dallo stato

    queste condizioni hanno carattere cumulativo

    Le figure di incerta qualificazione: in particolare, le societ per azioni a partecipazione pubblica; le

    fondazioni. Cenni al rapporto tra potere pubblico e mercato.

    La disciplina dei rapporti economici nella carta costituzionale, individua un articolato sistema di limiti alla

    libert di iniziativa economica, contemplando per anche l'attivit economica pubblica e la possibilit di

    situazioni di monopolio. La cost privilegia un modello di stato regolatore al cui interno rivestono un ruolo

    essenziale le autorit indipendenti, mentre vi un arretramento delpotere pubblico nella produzione diretta di

    beni e servizi.

    La disciplina codicistica che fa riferimento alla societ a partecipazione pubblica fauna differenziazione a

    seconda che si trattino di societ chiuse o aperte.

    Societ chiuse

    L'articolo 2449 cc prevede che, se lo stato o gli enti pubblici hanno partecipazione in una societ per azioni

    che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto pu conferire a essi la facolt di nominare un

    numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla

    partecipazione del capitale sociale.

    Societ aperte

    alle soc aperte che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio si applicano due insiemi di regole:

    il primo riguarda le disposizioni dell'art 2346 comma 6, il quale si riferisce agli strumenti finanziari.

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    Il secondo insieme prevede che il consiglio di amministrazione pu altres proporre all'assemblea che i diritti

    amministrativi previsti dallo statuto a favore delle stato o degli enti pubblici siano rappresentati da una

    particolare categoria di azioni.

    All'interno dei tipi di societ delineati dal cc, possiamo individuare vari modelli delineati dalla legge:

    _ le societ a totale partecipazione pubblica regolate da leggi special