EDIZIONI GIURIDICHEEIMONSGruppo Editoriale Esselibri - Simone

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225/1COLLANA TIMONEESAMI

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III Edizione

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per conto della Esselibri S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - 80123 - (Na)

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PARTE PRIMATEORIA GENERALE

CAPITOLO PRIMO

DIRITTO E ORDINAMENTO GIURIDICO

Sommario: 1. Il diritto come sistema di regole normative. - 2. Fondamento e funzionidel diritto. - 3. Ordinamento giuridico e società. - 4. Le norme giuridiche e i lorocaratteri. - 5. Classificazione delle norme giuridiche. - 6. Pluralità e classificazionedegli ordinamenti giuridici. - 7. Rami del diritto pubblico.

1. IL DIRITTO COME SISTEMA DI REGOLE NORMATIVE

Il concetto di diritto, nella sua accezione più elementare, può essereinteso come un «complesso di regole di condotta che disciplinano i rapportitra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico» (CARET-TI-DE SIERVO).

Nel linguaggio giuridico il termine «diritto» è utilizzato in almeno duediversi significati. Nel primo significato, ovvero in senso soggettivo, essoindica una pretesa; nel secondo, in senso oggettivo, designa un corpo dinorme giuridiche, vale a dire un ordinamento giuridico (BIN-PITRUZZEL-LA).

Per comprendere a pieno il significato del fenomeno in esame, è indi-spensabile fare riferimento al suo stretto legame con la società, da cui traeorigine e sviluppo. Le regole giuridiche nascono contestualmente al conso-lidarsi delle prime stabili aggregazioni umane. La necessità di una organiz-zazione comune, preordinata al perseguimento di finalità di sopravvivenzae di sviluppo, impone di disciplinare i rapporti fra i consociati.

Il diritto appare allora come lo strumento con cui la vita sociale si orga-nizza, tanto al livello embrionale quanto a quello più elevato.

Parte Prima - Teoria generale6

L’evoluzione dei tempi ha comportato il sorgere di strutture sociali sem-pre più complesse, caratterizzate dal moltiplicarsi delle relazioni e delleoccasioni di contatto tra i membri della collettività. Parallelamente, si è svi-luppato un articolato complesso di regole giuridiche, che si è lentamenteevoluto in sistema di norme, il cui scopo è quello di assicurare la pacificaconvivenza nell’ambito della comunità.

Per raggiungere questo obiettivo, è necessario garantire non solo la cer-tezza del diritto, ma anche la certezza della sua osservanza, attraverso l’im-posizione di comportamenti intersoggettivi caratterizzati dall’obbligatorietà.

Le norme giuridiche, pertanto, si distinguono dalla generalità delle re-gole di comportamento (norme sociali) per le seguenti peculiarità: indivi-duano gli interessi e le finalità che il gruppo sociale considera prioritari;stabiliscono le modalità attraverso le quali tali interessi devono essere per-seguiti e i limiti che devono essere rispettati; dispongono precise sanzioninel caso di inosservanza dei precetti da esse stesse dettati.

2. FONDAMENTO E FUNZIONI DEL DIRITTO

Lo stretto legame esistente tra norme giuridiche e aggregati sociali daesse disciplinati, consente di individuare il fondamento del diritto nellaconvinzione collettiva che le regole giuridiche debbano necessariamenteessere osservate, in quanto indispensabili per la sopravvivenza ed il funzio-namento della società.

L’origine prima delle norme giuridiche si deve, infatti, rintracciare nellanecessità di realizzare determinati fini di interesse comune e nel consensogenerale che si crea intorno ad essi.

Quanto alle funzioni che il diritto esplica, è possibile individuare tregrandi settori di intervento (AMATO-BARBERA): la repressione dei com-portamenti socialmente pericolosi; l’allocazione di beni e servizi; l’istitu-zione e l’organizzazione dei pubblici poteri.

Queste funzioni sono rispettivamente riconducibili a tre grandi branchedel diritto: il diritto penale, il diritto civile e il diritto costituzionale.

3. ORDINAMENTO GIURIDICO E SOCIETÀ

Il complesso delle norme e delle istituzioni che disciplinano l’ordinatosvolgimento della vita sociale e delle relazioni interpersonali costituisce l’or-dinamento giuridico.

7Capitolo Primo - Diritto e ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico nasce e si struttura in presenza di un grupposociale organizzato, che si propone di realizzare finalità di interesse comu-ne e che, a tale scopo, si dota di proprie norme giuridiche.

Tutto ciò porta ad affermare che il fenomeno giuridico è un fenomenosociale, nel senso che è proprio delle società umane, ed anzi, vale a costi-tuirle e a perpetrarne l’esistenza: non può esservi società senza diritto, cosìcome non può esservi diritto che non faccia riferimento ad una determinatasocietà e che non ne sia il prodotto (ubi societas ibi ius).

4. LE NORME GIURIDICHE E I LORO CARATTERI

Elemento essenziale di ogni ordinamento giuridico è la presenza di re-gole di condotta che orientano gli associati nel loro agire: le norme giuridi-che. Tali norme esprimono gli interessi del gruppo, definiscono i comporta-menti ammessi, fissano gli organi e le procedure per accertare e dichiararele violazioni delle loro prescrizioni, stabiliscono le sanzioni da applicare.

A) Imperatività e coercibilità

Secondo la dottrina tradizionale, le norme giuridiche si configurano comeun comando o un divieto relativi a un dato comportamento (imperatività) eaccompagnati dalla minaccia dell’irrogazione di una sanzione per l’even-tuale inosservanza (coercibilità). Negli ordinamenti giuridici complessi, tut-tavia, sono presenti anche norme che non sembrano risolversi in un coman-do o in un divieto o che non sono accompagnate da una sanzione.

In realtà anche queste norme appartengono all’ordinamento giuridico econtribuiscono alla realizzazione dei fini del gruppo sociale. L’equivococonsiste nell’attribuire alle singole norme caratteri che appartengono all’or-dinamento nel suo complesso. È certo, infatti, che l’ordinamento deve indeterminati casi imporre o vietare delle condotte agli appartenenti al grupposociale (si pensi alle norme penali), ma ciò non esaurisce le funzioni deldiritto. La stessa coercibilità va intesa come capacità dell’ordinamento giu-ridico di affermarsi, con l’uso della coercizione fisica, ma anche con altrimezzi, quali incentivi, forme di responsabilità politica, attribuzioni di situa-zioni di vantaggio…

B) Generalità e astrattezza

Altro carattere comunemente attribuito alle norme giuridiche è quellodella generalità-astrattezza, vale a dire la suscettibilità di applicazione ad un

Parte Prima - Teoria generale8

numero indeterminato di destinatari e a un numero indefinito di casi. Sitratta di un carattere ineliminabile, se si considera che l’ordinamento persua natura è destinato ad assicurare stabilità, continuità e certezza ai rappor-ti che si instaurano fra i componenti del gruppo sociale.

C) Novità, esteriorità, positività e intersubbiettività

Le norme giuridiche pongono prescrizioni che prima non esistevano omodificano o abrogano norme preesistenti (novità); impongono l’adegua-mento ad esse dei soli comportamenti esteriori dell’individuo (esteriorità);sono poste dagli organi a ciò legittimati da altre norme (positività); regola-no rapporti intercorrenti tra soggetti diversi (intersubbiettività).

5. CLASSIFICAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE

Delle norme giuridiche si fanno varie classificazioni:

a) in base al contenuto, si distinguono in:

— proibitive, se contengono un divieto;— precettive, se contengono un comando;— permissive, se concedono delle facoltà;

b) in base alla derogabilità (cioè alla possibilità, per i destinatari, di nonseguirle), si distinguono in:

— dispositive: se regolano un rapporto, ma possono essere modificatedalle parti (ad esempio, l’art. 1282 c.c.);

— suppletive: se regolano un rapporto solo in mancanza di una espressavolontà delle parti (ad esempio, l’art. 1063 c.c.);

— cogenti (o imperative o assolute o di ordine pubblico): sono indero-gabili da parte dei privati (ad es. l’art. 5 del c.c.);

c) in base alla sanzione, si distinguono in:

— perfette: se munite di sanzione;— imperfette: se prive di sanzione (ad es. l’art. 355 c.c.).

6. PLURALITÀ E CLASSIFICAZIONE DEGLI ORDINAMENTIGIURIDICI

Dal rapporto di coessenzialità esistente fra organizzazione sociale e or-dinamento scaturisce il riconoscimento della presenza di una pluralità di

9Capitolo Primo - Diritto e ordinamento giuridico

ordinamenti giuridici, tipologicamente differenti in ragione della peculiari-tà ‹‹dei bisogni e degli interessi da soddisfare›› (MORTATI).

Se la pluralità degli ordinamenti è un dato pacificamente acquisito dalla dottrina, non vi èinvece consenso su quali siano questi ordinamenti. Coloro i quali identificano il fenomenogiuridico nelle norme giuridiche dello Stato (sostenitori, cioè, di concezioni normativistiche estatualistiche del diritto), infatti, risolvono la pluralità degli ordinamenti con la pluralità diStati (pluralismo monotipico, in quanto l’unico tipo di ordinamento concepito è quello stata-le); chi, invece, nega il monopolio statale della produzione del diritto ammette tanti tipi diordinamento giuridico (pluralismo politipico), salvo poi considerare ordinamenti giuridicitutti i gruppi sociali (SANTI ROMANO) oppure solo quelli dotati di una normazione propria eoriginaria (GIANNINI).

Una ricostruzione della realtà ordinamentale contemporanea consentedi ritenere che la pluralità degli ordinamenti giuridici sia ormai un datoineliminabile dell’esperienza giuridica e che ogni gruppo sociale in gradodi determinare o contribuire a determinare l’ordine normativo che lo reggesia un ordinamento giuridico. Sono, quindi, ordinamenti giuridici gli Stati,le Regioni, gli enti locali, i partiti politici, le organizzazioni internazionali,le università…

I criteri utilizzati per la classificazione degli ordinamenti giuridici sono:

a) il grado e l’intensità del vincolo che lega gli associati (esempio: il citta-dino è legato indissolubilmente all’ordinamento statale, mentre non lo èad altri ordinamenti come, ad esempio, un’associazione sportiva);

b) la natura del vincolo con i soggetti dell’associazione: il vincolo puòessere necessario o volontario;

c) il collegamento (o meno) con un territorio;d) il fine perseguito: esistono ordinamenti a fini morali, religiosi, ricreativi

etc.;e) la «fonte» dell’ordinamento: si distinguono gli ordinamenti originari

(sorti indipendentemente da altri ordinamenti precedenti, ad esempio loStato) da quelli derivati (che devono ad altri ordinamenti la loro forma-zione, ad esempio le Regioni).

7. RAMI DEL DIRITTO PUBBLICO

Il diritto pubblico è costituito da quel complesso di norme relative alla for-mazione e all’organizzazione dello Stato e delle persone giuridiche pubbliche,nonché all’attività ed alla vita di tutti i membri della compagine statale.

Parte Prima - Teoria generale10

Il diritto pubblico, a fini didattici, è generalmente suddiviso dalla dottri-na in diritto pubblico internazionale e interno.

A) Diritto pubblico internazionaleDisciplina i rapporti di ciascuno Stato con gli altri Stati e le organizzazioni internazionali

(es. ONU).

Di esso fanno parte:

— il diritto internazionale pubblico: che regola i rapporti degli Stati appartenenti alla Comu-nità internazionale;

— il diritto dell’Unione europea: che regola l’organizzazione e lo sviluppo dell’Unione eu-ropea e i rapporti tra questa e gli Stati membri. Il diritto dell’Unione europea costituisceun diritto «sovranazionale», che disciplina un ordinamento, quello comunitario, che risul-ta completamente autonomo rispetto a quelli degli Stati membri.

B) Diritto pubblico internoNe fanno tradizionalmente parte:

— diritto costituzionale. Studia i principi e le norme fondamentali della vita dello Stato, deicittadini e di tutti gli altri soggetti della comunità disciplinati dalla Costituzione;

— diritto amministrativo. Riguarda l’organizzazione, i beni, i mezzi e le forme dell’attivitàdella Pubblica Amministrazione, nonché le modalità di tutela del privato nei rapporti conla P.A.;

— diritto penale. Abbraccia tutte quelle norme che l’ordinamento statale rivolge a cittadinie non cittadini per prevenire e reprimere determinati fatti illeciti denominati reati. Caratte-ristica delle norme penali è di essere munite di una speciale sanzione, chiamata pena;

— diritto processuale. È costituito dal complesso delle norme che disciplinano l’ammini-strazione della giustizia, cioè l’esercizio della funzione giurisdizionale, in campo penale,civile ed amministrativo;

— diritto ecclesiastico. Disciplina l’attività delle comunità religiose ed i rapporti di questecon lo Stato e gli altri enti pubblici.Esso è da tener distinto dal diritto canonico, che costituisce, invece, il diritto interno dellaChiesa cattolica e ha valore solo nel suo ordinamento;

— diritto finanziario. È un ramo del diritto amministrativo e comprende il complesso dellenorme volte a disciplinare la gestione e l’erogazione dei mezzi economici necessari all’at-tività finanziaria dello Stato.

Si articola a sua volta in:

a) diritto tributario, che regola i rapporti fra cittadini ed enti pubblici in relazione al-l’imposizione e alla riscossione dei tributi;

b) contabilità di Stato, che studia la gestione del patrimonio statale;

— diritto del lavoro, della navigazione, agrario, pubblico dell’economia.

CAPITOLO SECONDO

LO STATO

Sommario: 1. Lo Stato e i suoi elementi costitutivi. - 2. Le forme di Stato e la loroevoluzione storica. - 3. Le forme di governo.

1. LO STATO E I SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI

A) Il popolo

Quando una società, cioè un gruppo organizzato di persone, si stabiliscesu un territorio, riconoscendo al di sopra di sé un’autorità suprema, impo-nendosi il rispetto di regole obbligatorie di condotta (cioè di norme giuridi-che), sorge lo Stato.

Lo Stato può essere, perciò, definito l’organizzazione politica della so-cietà, o meglio come un popolo organizzato con proprie leggi, stanziatostabilmente su un territorio e soggetto ad un potere sovrano esercitato daun’autorità che opera per il conseguimento di superiori fini giuridici e so-ciali.

Dalla definizione data emergono con chiarezza i tre elementi essenzialio costitutivi dello Stato: un elemento personale (popolo), un elemento spa-ziale (territorio) e un elemento organizzativo (sovranità).

Il termine popolo indica l’insieme degli individui uniti allo Stato dalvincolo della cittadinanza, ai quali cioè l’ordinamento giuridico statale at-tribuisce lo status di cittadino, vale a dire l’insieme delle situazioni giuridi-che attive e passive che pongono i cittadini in relazione esclusiva con l’ap-parato statale.

Qual è la differenza tra popolo, popolazione e Nazione?Dal concetto di popolo va distinto il concetto, non giuridico ma demografico, di popolazione,che indica l’insieme degli individui che in un certo momento risiedono, anche solo temporane-amente, nel territorio dello Stato. Concetto distinto da quello di popolo, è anche quello, nongiuridico ma etico-sociale, di Nazione, che può essere considerata un’entità ideale, storico-culturale, caratterizzata dalla presenza di persone legate tra loro dalla comunanza di razza,lingua, costumi, tradizioni e religione.

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Parte Prima - Teoria generale12

B) Il territorio

Altro elemento costitutivo dello Stato (elemento materiale) è il territo-rio, cioè quella parte della superficie terrestre sulla quale è stabilmente stan-ziato il popolo e su cui lo Stato esercita la sua autorità.

In particolare, il territorio comprende:

— la terraferma, che è delimitata da confini naturali (fiumi, montagne) o artificiali (stabilitida trattati internazionali);

— il mare territoriale è comprensivo della fascia di mare costiero entro cui lo Stato esercitala sovranità. Tale fascia si estende, per norma consuetudinaria, per 12 miglia dalla costa etale è il limite esterno anche per la legge italiana (art. 2 codice della navigazione);

— lo spazio aereo sovrastante la terraferma e il mare territoriale (con esclusione dello spazioaereo extra-atmosferico che non appartiene ad alcuno Stato);

— la piattaforma continentale, vale a dire i fondi marini e il loro sottosuolo al di là del mareterritoriale per tutta l’estensione del prolungamento naturale del territorio terrestre delloStato fino al limite esterno del margine continentale o fino a 200 miglia miglia marinedalle linee-base a partire dalle quali è misurata l’ampiezza del mare territoriale;

— il territorio fluttuante, cioè le navi e gli aerei mercantili in viaggio in alto mare e sul cielosovrastante e le navi e gli aerei militari ovunque si trovino.

C) La sovranità

Altro elemento costitutivo fondamentale dello Stato è la sovranità, ter-mine con cui si intende la potestà di governo assoluta, esclusiva e origina-ria che fa capo allo Stato e che viene esercitata sul suo territorio.

La sovranità dello Stato è originaria, in quanto sorge al momento dellasua nascita. I poteri dello Stato sono dunque originari, a differenza dellealtre organizzazioni esistenti al suo interno (formazioni sociali, enti), i cuipoteri sono derivati.

Nel nostro ordinamento repubblicano, come nella maggior parte degliStati contemporanei, è accolto il principio della sovranità popolare, per ilquale la sovranità appartiene al popolo, che ne è titolare esclusivo.

Il concetto di sovranità può essere inteso in una duplice prospettiva:

1. come sovranità esterna riguarda i rapporti con gli altri Stati e si sostan-zia nella effettiva e concreta autonomia di ciascuno Stato;

2. quale sovranità interna attiene ai rapporti dello Stato con i cittadini econ quanti risiedono nel suo territorio.

13Capitolo Secondo - Lo Stato

2. LE FORME DI STATO E LA LORO EVOLUZIONE STORICA

Per forma di Stato si intende il «modo d’essere dell’intero assetto dellacorporazione statale» (PALADIN), l’atteggiarsi reciproco dei suoi elementicostitutivi, in particolar modo il rapporto intercorrente fra governanti e go-vernati (MARTINES).

Nell’analisi delle varie forme di Stato bisogna tener conto, oltre che delle forme di Statoaffermatesi negli ordinamenti contemporanei, anche di tutte quelle che si sono avvicendate nelcorso della storia.

Durante i secoli, infatti, si è assistito ad un graduale passaggio dallo Stato assoluto a quel-lo liberale, per giungere, dopo le esperienze particolari dello Stato totalitario e dello Statosocialista che hanno caratterizzato gran parte del XX secolo, allo Stato democratico e sociale.

A) L’ordinamento feudale

Alla caduta dell’impero romano d’Occidente (476 d.C.), i rapporti so-cio-economici regredirono notevolmente; la campagna ebbe il sopravventosulla città, che venne meno come riferimento di produzione e consumo. Pertutto l’Alto Medioevo, l’unità economica, politica e amministrativa fu rap-presentata dal feudo: ai vari signori feudali, legati fra di loro e all’imperato-re da rapporti di vassallaggio, spettava l’intera gestione dei rispettivi feudied il potere di emettere comandi e di applicarli con la forza.

B) Lo Stato assoluto

Lo Stato assoluto (che ha raggiunto la sua massima espressione nelleMonarchie europee dal ’500 al ’700) costituisce una reazione alla frammen-tazione feudale, sostituendo un rigido accentramento alla pluralità di centridi potere. Ciò richiede la creazione da parte del monarca di una propria efedele struttura burocratica e militare.

Tra il XVII e il XVIII secolo l’assolutismo assunse, invece, quella for-ma razionalizzata che si suole designare Stato di polizia, intendendosi pertale quello Stato che si preoccupa della felicità e del benessere dei suoisudditi (dal greco politeia).

C) Lo Stato liberale e lo Stato di diritto

La trasformazione dell’economia da sistema prevalentemente agricolo a si-stema industrializzato segna il periodo che va dalla fine del XVIII alla metà delXIX secolo e favorisce l’ascesa politica della borghesia imprenditoriale le cuirichieste di partecipare alla gestione del potere si fanno sempre più pressanti.

Parte Prima - Teoria generale14

Elementi caratterizzanti dello Stato liberale sono:

— la natura rappresentativa dei sistemi costituzionali, per cui la legittima-zione del potere politico è ravvisata nella volontà dei consociati che eleg-gono i componenti delle assemblee rappresentative;

— l’introduzione di nuove regole di gestione del potere secondo il modellodella tripartizione delle funzioni statali (legislativa, esecutiva, giurisdi-zionale);

— il riconoscimento del principio di uguaglianza dei cittadini innanzi allalegge (uguaglianza formale).

Lo Stato liberale, perciò, si specifica nella forma dello Stato di dirittonel quale il funzionamento e l’organizzazione politica sono garantiti e di-sciplinati dalle leggi. Il cittadino inizia ad essere tutelato, come individuo,contro lo strapotere del Re e dell’apparato amministrativo.

D) Lo Stato sociale (Stato liberaldemocratico)

Caratteristica precipua dello Stato sociale è l’azione politica finalizzata allarimozione delle diseguaglianze di fatto esistenti nella società, al fine di realizzarei presupposti per conseguire l’eguaglianza sostanziale fra tutti i cittadini e la con-creta partecipazione dei consociati alla vita pubblica e alla gestione del potere.

Tale tipo di Stato si distingue per i seguenti caratteri:

1. tutela della libera, sicura e dignitosa esistenza di tutti i cittadini;2. impegno dei pubblici poteri per redistribuire il reddito nazionale a favo-

re delle categorie più bisognose, al fine di garantire a tutti standard mini-mi di sicurezza sociale;

3. intervento statale nel sistema economico e svolgimento di attività di istru-zione, assistenza, previdenza, a favore di tutti i cittadini.

Dal punto di vista istituzionale lo Stato sociale si presenta come un’evo-luzione dello Stato di diritto, nel rispetto della tradizionale ripartizione deipoteri, dell’assolutezza dei diritti di libertà, del valore primario della legge.

E) Lo Stato totalitario

Le esperienze più significative di questa forma di Stato si realizzarononell’Italia fascista e nella Germania nazionalsocialista. Presupposti comunifurono:

— l’esaltazione della collettività nazionale e la conseguente svalutazionedell’individuo, ridotto a mero strumento della prima;

15Capitolo Secondo - Lo Stato

— la fiducia nella capacità quasi magica del Capo (Duce o Führer) di inter-pretare la reale volontà della nazione;

— il ruolo centrale del partito unico di massa nell’inquadramento, mobili-tazione e indottrinamento delle masse, cui era richiesta la totale e incon-dizionata adesione agli indirizzi del regime;

— la concentrazione dei poteri nella figura del Capo carismatico;— la soppressione delle libertà fondamentali e degli istituti dello Stato li-

berale (elezioni, separazione dei poteri, principio di legalità, rispetto delleautonomie locali e sindacali).

F) Lo Stato socialista

Nel 1917, in Russia, per la prima volta, sulla base della dottrina marxi-sta-leninista, veniva istaurata una dittatura del proletariato, che nel 1936(alla luce della reinterpretazione stalinista) lasciava il posto allo Stato so-cialista degli operai e dei contadini. Caratteri di tale forma di Stato sono:l’abolizione della proprietà privata dei mezzi di produzione, sistema econo-mico collettivo e pianificato, identificazione fra apparato dello Stato e delpartito comunista. La forma di Stato socialista si diffuse successivamente inEuropa orientale, in alcuni Paesi afro-asiatici e a Cuba. È entrata in crisi sulfinire degli anni Ottanta a causa della rigidità del sistema economico, che haimpedito ai Paesi socialisti di reggere la concorrenza politica, economica emilitare dei Paesi capitalisti ed oggi è una forma quasi del tutto scomparsa,seppur con significative eccezioni come la Repubblica di Cuba.

G) Stato unitario, Stato regionale, Stato federale

Finora nell’analizzare le forme di Stato si è considerato soprattutto ilrapporto fra governati e governanti: adesso sarà analizzata la dislocazionedel potere sul territorio dello Stato.

Si definisce tradizionalmente Stato unitario quello Stato in cui sussisteun unico governo sovrano, operante sia a livello centrale che periferico.

Stato federale, invece, è lo Stato in cui al governo centrale si contrap-pongono diversi governi locali.

Storicamente, lo Stato federale può rappresentare l’esito di due distintied alternativi processi: alcuni di essi (gli Stati Uniti e la Germania, ad esem-pio), infatti, sono sorti a seguito della progressiva unione e integrazione diStati sovrani, passando per esperienze di tipo confederale (la Confedera-zione è un’unione di Stati regolata dal diritto internazionale e dagli accordi

Parte Prima - Teoria generale16

intervenuti fra gli stessi per istituire una cooperazione per il soddisfacimen-to di interessi comuni, senza creazione di nuovo Stato); molti altri (Canadaed Austria ad esempio) sono invece il risultato di un robusto decentramentointervenuto in Stati unitari.

Per Stato regionale si intende, infine, quello Stato che, pur mantenendoferma l’unità e l’indivisibilità dello Stato, riconosce ampia autonomia alleRegioni, riservando loro importanti materie di competenza, anche legislativa.

3. LE FORME DI GOVERNO

A) La forma di governo e il principio della separazione dei poteri

Con l’espressione «forma di governo» si intende il diverso modo in cuisi articola e si ripartisce il potere politico tra i vari organi di verticedello Stato, ed in particolare tra Parlamento, Governo e Capo delloStato.

Non si può capire veramente il concetto di forma di governo senza ac-cennare brevemente al principio della separazione dei poteri. In virtù ditale principio ogni funzione statale (legislativa, esecutiva e giudiziaria) deveessere esercitata da un organo diverso, dotato di proprio potere decisionale,senza interferenze reciproche. In pratica:

— alla funzione legislativa (esercitata dal Parlamento) spetta il compito dicreare la norma giuridica, vale a dire quella regola generale ed astrattache si rivolge a tutti i componenti una determinata collettività;

— alla funzione esecutiva (esercitata dal Governo) spetta il compito di rea-lizzare in via diretta e immediata i fini dell’azione statale;

— alla funzione giudiziaria (esercitata dalla magistratura) spetta il compitodi interpretare e applicare la norma, utilizzandola per risolvere le con-troversie che insorgono.

Scopo ultimo della separazione è quello di garantire che all’occorrenzaun potere possa arrestare l’altro, evitando che uno di essi possa prevaricaree degenerare nell’assolutismo o in atteggiamenti tirannici; in pratica la se-parazione dei poteri costituisce la migliore garanzia affinché sia assicuratala libertà politica dei cittadini.

La teoria della separazione dei poteri, intesa come criterio per l’organiz-zazione interna dello Stato, fu compiutamente elaborata da Montesquieunel suo De l’esprit des Lois (1748).

17Capitolo Secondo - Lo Stato

Quasi tutti gli Stati contemporanei hanno accolto il principio della sepa-razione dei poteri, anche se in concreto le soluzioni adottate sono diverse,soprattutto con riferimento ai rapporti tra chi esercita la funzione legislativa(il Parlamento) e chi esercita la funzione esecutiva (il Governo). In alcuniPaesi la separazione è netta, mentre in altri esiste un rapporto di fiducia trail Parlamento ed il Governo; in alcuni Stati al vertice dell’esecutivo è postoun Presidente, mentre in altri la figura del Capo dello Stato è puramentesimbolica e il Governo è controllato dal Primo ministro. Questi elementi didifferenziazione hanno portato ad individuare nella realtà contemporaneadiverse forme di governo: parlamentare, presidenziale, semi-presidenzia-le e direttoriale.

B) La forma di governo parlamentare

Si tratta della forma di governo adottata dalla maggioranza degli Staticontemporanei ed è caratterizzata dal fatto che il Governo formula un indi-rizzo politico che si impegna a seguire e di cui è responsabile solo dinanzi alParlamento il quale, a sua volta, può in ogni momento revocarlo, togliendo-gli la cd. fiducia. La carica di Capo dello Stato può essere assunta da unmonarca o da un Presidente eletto, ma in genere chi la ricopre gode di limi-tati poteri e non partecipa alla determinazione dell’indirizzo politico.

La principale caratteristica della forma di governo parlamentare è, quin-di, costituita dalla codirezione politica dello Stato affidata al potere legi-slativo e a quello esecutivo; tra i due organi si instaurano complessi rap-porti per cui il Governo, titolare della funzione esecutiva, è soggetto ai pote-ri di indirizzo e di controllo del Parlamento, unico organo eletto direttamen-te dal corpo elettorale.

C) La forma di governo presidenziale

Con il termine presidenzialismo si indica una forma di governo in cui ilprincipio della separazione dei poteri è applicato in maniera assai rigida, edin particolare è assai accentuata la distinzione tra legislativo ed esecutivo. Intale forma di governo il Presidente della Repubblica è contemporanea-mente Capo dello Stato e Capo del Governo ed è eletto direttamente dalpopolo.

Le caratteristiche principali della forma di governo presidenziale sonotre: l’esistenza di un Capo dello Stato (Presidente) eletto direttamente dalpopolo, l’assunzione da parte del Presidente del doppio ruolo di Capo dello

Parte Prima - Teoria generale18

Stato e di Capo del Governo e l’impossibilità per il Parlamento di approvareuna mozione di sfiducia che imponga le dimissioni dell’esecutivo.

Nel modello classico della forma di governo presidenziale (quello forni-to dall’esperienza degli USA) esistono, tuttavia, una serie di pesi e contrap-pesi (check and bilances) volti ad evitare che le notevoli attribuzioni delPresidente possano degenerare in un potere di tipo autoritario.

D) La forma di governo semi-presidenziale

Costituisce una soluzione intermedia tra la forma di governo presiden-ziale e quella parlamentare. La sua caratteristica principale, infatti, è datadal doppio rapporto di fiducia che lega il Governo: da un lato quest’organoè nominato dal Presidente della Repubblica, ma dall’altro deve comunquegodere della fiducia del Parlamento. La carica di Capo dello Stato è assuntada un Presidente eletto direttamente dal popolo e al quale sono attribuitirilevanti poteri nella determinazione dell’indirizzo politico.

Il sistema semi-presidenziale è stato adottato in Francia con la Costitu-zione del 1958 ed è così denominato perché assume contemporaneamentedelle caratteristiche proprie del parlamentarismo e del presidenzialismo.

E) La forma di governo direttoriale

È caratterizzata dal fatto che il Governo (che, in questo caso, assume ladenominazione di Direttorio) viene eletto dal Parlamento ad inizio legisla-tura, ma non può essere successivamente revocato attraverso un voto di sfi-ducia, con la garanzia quindi di poter operare in completa autonomia finoalle successive elezioni. Lo stesso Direttorio elegge, al suo interno, il Capodello Stato.

Si tratta di una forma di governo che attualmente è prevista solo nell’or-dinamento svizzero.

CAPITOLO TERZO

L’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE

Sommario: 1. Il diritto della comunità internazionale. - 2. I soggetti dell’ordinamentointernazionale. - 3. L’ONU (Organizzazione delle Nazioni Unite). - 4. L’art. 11 dellaCostituzione.

1. IL DIRITTO DELLA COMUNITÀ INTERNAZIONALE

Come si è avuto modo di sottolineare nel capitolo precedente, uno deglielementi costitutivi dello Stato è la sovranità, intesa come indipendenza ri-spetto ad influenze di altri soggetti, sia di diritto interno che di diritto inter-nazionale. Tale elemento è, ovviamente, comune a tutti gli Stati, per cui sipone il problema di stabilire quali siano le regole che disciplinano i rapportitra enti tutti egualmente sovrani; il diritto internazionale è, per l’appunto, ilcomplesso delle norme e dei principi che regolano i rapporti intercor-renti tra i soggetti della Comunità internazionale.

Gli elementi che differenziano l’ordinamento internazionale rispetto aquelli nazionali sono:

— l’ordinamento statale è strutturato in modo gerarchico, essendovi un entesovraordinato (lo Stato) che fissa le regole applicabili alla comunità sot-tostante, mentre nell’ambito della Comunità internazionale, data l’ine-sistenza di un ente sovraordinato, la struttura è paritaria, in quanto com-posta da enti «sovrani» (qui superiorem non habent);

— l’inesistenza di un ente superiore comporta che sono gli stessi enti so-vrani ad imporsi determinate regole e a dare loro esecuzione (rispettan-dole e facendole rispettare); ciò a differenza degli ordinamenti nazionaliin cui vi è un organo superiore (il Parlamento) deputato a fissare le rego-le valide per tutti;

— in caso di violazione di tali regole non esiste nell’ordinamento interna-zionale un organo capace di imporne il rispetto; anche se esistono, Cortie Tribunali internazionali hanno giurisdizione facoltativa, nel senso chele loro decisioni sono efficaci soltanto se gli Stati hanno preventivamen-

Parte Prima - Teoria generale20

te accettato la loro giurisdizione. La differenza rispetto agli ordinamentinazionali è evidente, dal momento che in questi ultimi esiste un potere(la Magistratura) cui spetta il compito di applicare le norme e al quale icittadini si rivolgono per risolvere le eventuali controversie;

— il rispetto delle norme dell’ordinamento internazionale è ancora oggi(nonostante i meccanismi di soluzione pacifica delle controversie previ-sti nell’ambito dell’ONU) affidato all’istituto dell’autotutela, attraversoil quale è il singolo soggetto dell’ordinamento internazionale ad agirecon atti di forza per la tutela dei propri diritti. Nell’ordinamento interno,salvo rare eccezioni, il singolo non può «farsi giustizia da sé».

2. I SOGGETTI DELL’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE

A) Gli Stati

Nel diritto internazionale per soggettività giuridica s’intende l’astrattaattitudine di un ente a diventare titolare di diritti ed obblighi previstidalle norme di diritto internazionale.

Per lungo tempo tale capacità è stata attribuita esclusivamente allo Stato,ovvero all’organizzazione politica realizzatasi compiutamente nel 1648, annodel Trattato di Westphalia che segnò il definitivo tramonto di Impero e Papato.

Solo a seguito del secondo conflitto mondiale agli Stati si affiancarono le organizzazioniinternazionali e, in considerazione del rilievo assunto, gli individui.

B) Le organizzazioni internazionali

Le organizzazioni internazionali (OI) possono essere definite comeassociazioni di Stati che perseguono interessi comuni a tutti i loro mem-bri, dall’istituzione di forme di cooperazione stabili ad una vera e propriaintegrazione tra gli Stati stessi.

Trattasi di enti aterritoriali, avendo sede nel territorio di uno Stato, efunzionali, ossia istituiti per svolgere le funzioni loro delegate dagli Statimembri. Sono dotate di uno Statuto e di organi propri, ed essendo costituitemediante trattati non possono definirsi come soggetti originari di diritto in-ternazionale, bensì come soggetti derivati.

C) Gli individui

La crescente importanza che, a partire del secondo dopoguerra, ha assuntola dignità dell’uomo negli ordinamenti giuridici nazionali e sovra-nazionali, ha

21Capitolo Terzo - L’ordinamento internazionale

prodotto un cambiamento considerevole per quanto riguarda il rapporto fra Sta-to e individuo, fra i compiti e i limiti che toccano il primo, i doveri e le possibi-lità riconosciute al secondo. Se, infatti, prima della seconda guerra mondialeerano gli Stati che si riservavano la tutela delle prerogative e dei diritti degliindividui e costituivano gli unici soggetti della Comunità internazionale, oggi,si fa strada l’idea dell’individuo quale soggetto di diritto internazionale, cioècapace di iniziativa per il riconoscimento e la tutela dei propri diritti anche inambito sovra-nazionale (FOCARELLI).

3. L’ONU (ORGANIZZAZIONE DELLE NAZIONI UNITE)

L’ONU è la più importante organizzazione operante a livello internazio-nale ed è l’unica che può contare tra i suoi membri quasi tutti gli Stati cheattualmente formano la Comunità internazionale.

La sua istituzione risale al secondo dopoguerra quando, il 26 giugno1945, fu adottata all’unanimità una convenzione multilaterale, la Carta del-l’Organizzazione delle Nazioni Unite, ratificata da tutti gli Stati firmatarinel corso dello stesso anno ed entrata in vigore il 24 ottobre 1945.

L’ONU costituisce un ente politico internazionale dotato di specifiche com-petenze e di istituti ed organi per il mantenimento della pace e della sicurezzainternazionale. Le Nazioni Unite propugnano la rinuncia alla guerra comemetodo per la risoluzione delle controversie e si adoperano per la prevenzionedelle stesse, la rimozione delle minacce alla pace e la repressione degli atti diaggressione dei singoli Stati. Perseguono, infine, l’affermazione e la difesa deidiritti dell’uomo e si battono contro ogni forma di discriminazione.

Organi dell’ONU sono:

— un Segretario Generale, principale funzionario dell’organizzazione;— un’Assemblea Generale composta da tutti gli Stati membri;— un Consiglio di Sicurezza composto da 5 membri fissi (U.S.A., Repub-

blica Russa — che è subentrata all’U.R.S.S. — Francia, Cina, Gran Bre-tagna) con diritto di veto e 10 membri elettivi non permanenti. A questoorgano sono attribuiti tutti i poteri (anche il ricorso alla forza) inerentialla pace e alla sicurezza internazionale;

— un Consiglio economico e sociale, con funzioni consultive;— una Corte internazionale di Giustizia, che provvede alla risoluzione pa-

cifica delle controversie sottopostele dagli Stati membri.

Parte Prima - Teoria generale22

L’ONU, inoltre, si serve di una serie di organizzazioni specializzate,quali l’OIL, l’UNESCO, la FAO.

4. L’ART. 11 DELLA COSTITUZIONE

L’art. 11 della Costituzione italiana afferma: «L’Italia ripudia la guerracome strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo dirisoluzione delle controversie internazionali; consente in condizioni di pa-rità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordina-mento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favori-sce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo».

La norma pone le seguenti direttive ai comportamenti internazionali delloStato:

a) viene ripudiata la «guerra di aggressione» come sistema di risoluzionedelle controversie internazionali (principio di coesistenza pacifica);

b) si consente che l’Italia, in condizioni di parità con altri Stati, limiti lapropria sovranità per favorire la pace e la giustizia fra le Nazioni;

c) si attribuisce allo Stato un compito di propulsione e sostegno a tutte leiniziative internazionali per favorire la pace e la sicurezza internazio-nale.

CAPITOLO QUARTO

L’ORDINAMENTO DELL’UNIONE EUROPEA

Sommario: 1. Dalle Comunità europee all’Unione europea. - 2. Il quadro istituziona-le dell’Unione europea. - 3. Costituzione italiana e Unione europea.

1. DALLE COMUNITÀ EUROPEE ALL’UNIONE EUROPEA

A) I primi passi dell’integrazione europea

Il 9 maggio 1950 l’allora Ministro degli Esteri francese Robert Schu-man rendeva pubblica una dichiarazione con la quale proponeva di metterel’intera produzione francese e tedesca del carbone e dell’acciaio sotto unacomune Alta autorità, nel quadro di un’organizzazione alla quale potesseroaderire gli altri paesi europei.

La favorevole accoglienza alla proposta Schuman, che nel frattempo avevaricevuto anche l’adesione dell’Italia, del Belgio, del Lussemburgo e dei Pa-esi Bassi, portò alla firma del Trattato di Parigi del 18 gennaio 1951 con ilquale fu creata la Comunità economica del carbone e dell’acciaio (CECA),che ha cessato di esistere nel luglio 2002.

La positiva esperienza della CECA fu seguita pochi anni dopo dall’isti-tuzione della Comunità europea dell’energia atomica (Euratom o CEEA)e della Comunità economica europea (CEE). I due testi furono ufficial-mente firmati a Roma il 25 marzo 1957 e le due organizzazioni poteronocominciare a lavorare a partire dal 1° gennaio 1958. Delle tre Comunitàfacevano inizialmente parte solo sei Stati (Belgio, Paesi Bassi, Lussembur-go, Francia, Germania ed Italia) a cui si sono aggiunti nel 1973 l’Irlanda, laGran Bretagna e la Danimarca; nel 1981 ha aderito la Grecia e nel 1986 laSpagna ed il Portogallo. Nel 1995 l’Austria, la Finlandia e la Svezia. Nel2004 Lettonia, Lituania, Estonia, Polonia, Repubblica ceca, Ungheria, Slo-venia, Slovacchia, Malta e Cipro. Il 1° gennaio 2007, infine, hanno aderitoRomania e Bulgaria. Attualmente i Paesi membri delle Comunità europeesono, dunque, ventisette.

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B) L’Unione europea e l’euro

Una tappa importante del processo di integrazione in Europa è rappre-sentata dalla firma, il 7 febbraio 1992, del Trattato sull’Unione europea(meglio noto come Trattato di Maastricht).

Con il Trattato di Maastricht veniva creata l’Unione europea, una organiz-zazione anomala che da un lato inglobava le Comunità europee già esistenti edall’altro avviava la cooperazione tra gli Stati membri anche in settori nonstrettamente economici, come la politica estera comune, la politica di difesaeuropea, la cooperazione tra le forze di polizia e tra le autorità giudiziarie.

La seconda grande novità del Trattato di Maastricht è quella di averstabilito le tappe per il passaggio dall’unione economica a quella moneta-ria, con la conseguente adozione di una moneta unica europea.

Tale moneta fu denominata «euro» ed è attualmente in circolazione in16 dei 27 Stati appartenenti all’Unione.

C) Il fallimento del progetto di Costituzione europea e il Trattato diLisbona

Negli ultimi anni si era fatta strada l’esigenza, soprattutto grazie all’im-pulso fornito dal Parlamento europeo, di procedere ad una riorganizzazionedel diritto scritto e non scritto dell’Unione, per giungere alla redazione diuna vera e propria Costituzione europea.

Dopo un periodo di intenso lavoro ed infinite mediazioni, i rappresen-tanti degli Stati membri hanno adottato un testo di compromesso nel corsodel Consiglio europeo del 17-18 giugno 2004.

Il 29 ottobre 2004, a Roma, i rappresentanti degli Stati membri dell’Unio-ne europea hanno finalmente sottoscritto la Costituzione europea (Trattatoche adotta una Costituzione per l’Europa). Il documento riuniva organi-camente in un solo testo tutti i precedenti trattati, da quelli più lontani diRoma del 1957 fino ai più recenti di Maastricht e Nizza. Il Trattato prevede-va che la Costituzione entrasse in vigore il 1º novembre 2006, a condizioneche tutti gli Stati avessero ratificato il testo (l’Italia ha provveduto con lalegge 7 aprile 2005, n. 57). Tale termine è stato però disatteso perché diversipaesi hanno trovato difficoltà nel processo di ratifica.

Per non privare la costruzione europea di alcuni significativi progressidel Trattato costituzionale i Paesi membri hanno convenuto, nel mese digiugno 2007, di abbandonare il testo costituzionale del 2004 e di procedere

PARTE PRIMA TEORIA GENERALE CAPITOLO PRIMO DIRITTO E ORDINAMENTO GIURIDICOCAPITOLO SECONDO LO STATOCAPITOLO TERZO L’ORDINAMENTO INTERNAZIONALECAPITOLO QUARTO L’ORDINAMENTO DELL’UNIONE EUROPEA