DIRITTO DELLE SUCCESSIONI E DELLA FAMIGLIA · 2019. 2. 24. · Diritto delle successioni e della...

DIRITTO DELLE SUCCESSIONIE DELLA FAMIGLIA

III 3, 2017

Diritto delle successioni e della famiglia, pubblicazione quadrimestrale edita conla collaborazione scientifica di:

– Associazione Civilisti Italiani;– Dipartimento di Diritto ed Economia delle Attività Produttive dell’Uni-

versità di Roma «La Sapienza»;– Dipartimento di Diritto, Economia, Management e Metodi quantitativi del-

l’Università del Sannio;– Dipartimento di Diritto Privato e Critica del Diritto dell’Università di Pa-

dova;– Dipartimento di Diritto Privato e Storia del Diritto dell’Università Statale

di Milano;– Dipartimento di Economia e Giurisprudenza dell’Università di Cassino e

del Lazio Meridionale;– Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Bari;– Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Catania;– Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Genova;– Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Parma;– Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Siena;– Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Torino;– Dipartimento di Scienze Aziendali e Giuridiche dell’Università della Calabria;– Dipartimento di Scienze Economiche e Politiche dell’Università della Valle

D’Aosta;– Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università del Salento;– Dipartimento di Scienze Politiche «Jean Monnet» dell’Università della Cam-

pania «Luigi Vanvitelli»;– Fondazione Emanuele Casale - Scuola del Notariato della Campania;– Scuola di Specializzazione in Diritto Civile dell’Università di Camerino;– Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile;– Società Italiana per la Ricerca nel Diritto Comparato.

Il presente fascicolo è stato pubblicato con il contributo della FondazioneEmanuele Casale – Scuola del Notariato della Campania

Direzione

Giuseppe Amadio, Vincenzo Barba, Giovanni Bonilini, Roberto Calvo, Ernesto Capo-bianco, Alessandro Ciatti, Nicola Cipriani, Fabio Padovini, Stefano Pagliantini, MassimoParadiso, Giovanni Perlingieri, Giuseppe Recinto.

Comitato di direzione

Vincenzo Barba, Alberto Maria Benedetti, Vincenzo Verdicchio, Fabrizio Volpe.

Comitato scientifico internazionale

Roy Alain, Santiago Álvarez González, Ana Cañizares Laso, Margarita Castilla Barea, JoséRamon de Verda y Beamonte, Anatol Dutta, Antoine Eigenmann, Antonio Estella de No-riega, Augusto Ferrero Costa, Cecilia Gómez-Salvago Sánchez, Freddy A. Hung Gil, AidaKemelmajer de Carlucci, Peter Kindler, Claudia Lima Marques, Anne Marie Leroyer, Ma-riel F. Molina de Juan, María Paz García Rubio, Juan Pablo Pérez Velazquez, Pedro Ro-bles Latorre, Jeffrey Talpis, Teodora Torres, Stephan Wolf, Lihong Zhang.

OsservatorioSalvatore Aceto di Capriglia, Antonio Albanese, Marco Angelone, Gianni Ballarani, Ema-nuele Bilotti, Andrea Bucelli, Ciro Caccavale, Gabriele Carapezza Figlia, Francesca Cari-mini, Cristina Coppola, Francesca Dell’Anna Misurale, Francesco Di Ciommo, AmaliaDiurni, Gaetano Roberto Filograno, Pietro Franzina, Andrea Fusaro, Marco Galli, Fede-rica Giardini, Antonio Gorgoni, Michele Graziadei, Mauro Grondona, Sara Landini, UbaldoLa Porta, Raffaele Lenzi, Francesco Macario, Renato Marini, Andrea Natale, FabrizioPanza, Raffaele Picaro, Gian Maria Piccinelli, Massimo Proto, Vincenzo Putortí, RolandoQuadri, Adelaide Quaranta, Giuseppe Werther Romagno, Filippo Romeo, Domenico Gio-vanni Ruggiero, Roberto Siclari, Laura Tafaro, Marco Tatarano, Maria Francesca Tomma-sini, Francesco Paolo Traisci, Giuseppe Antonio Michele Trimarchi, Antonio Tullio, Lo-redana Tullio, Camillo Verde, Pietro Virgadamo, Virginia Zambrano.

Comitato editorialeEmanuela Migliaccio (caporedattore), Marcello D’Ambrosio (responsabile successioni), Ma-ria Porcelli (responsabile famiglia), Davide Achille, Erica Adamo, Giovanni Adezati, EnricoAstuni, Luca Bardaro, Sonia Tullia Barbaro, Francesca Bartolini, Francesco Bilotta, PietroBoero, Barbara Borrillo, Ettore Bucciante, Emanuele Calò, Matteo Ceolin, Mauro Criscuolo,Luigi D’Alessandro, Elisa de Belvis, Stefano Deplano, Danila di Benedetto, Antonio di Fede,Alberto Paolo Di Flumeri, Ettore William Di Mauro, Nicola Di Mauro, Giovanni Di Lo-renzo, Antonella Di Tullio, Paola D’Ovidio, Maurizio Ferrari, Matteo Maria Francisetti Bro-lin, Rosario Franco, Francesco Antonio Genovese, Francesco Gerbo, Luca Ghidoni, Vitto-rio Gialanella, Giancarlo Iaccarino, Michele Labriola, Antonio Lacatena, Pasquale Laghi,Giuseppe Liccardo, Francesco Maiello, Carmine Maiorano, Giampaolo Marcoz, FrancescoMeglio, Vincenzo Miri, Antonio Musto, Gianluca Navone, Michele Nisticò, Gabriele Pe-rano, Gaetano Petrelli, Ilaria Riva, Carmine Romano, Maria Giovanna Ruo, Antonio Ruo-tolo, Domenico Russo, Claudio Santamaria, Benedetta Sirgiovanni, Stefania Stefanelli, VeraTagliaferri, Ignazio Tardia, Giuseppe Trapani, Alberto Venturelli, Irene Zecchino.

I lavori pubblicati in questo numero sono di: Alberto Azara, dott. di ricerca univ. Roma«La Sapienza»; Alberto Maria Benedetti, ord. univ. di Genova; Giovanni Bonilini, ord.univ. di Parma; Ciro Caccavale, ass. univ. Napoli «Parthenope»; Guido Corapi, ric. univ.di Modena e Reggio Emilia; Stefano Deplano, assegn. di ric. univ. Politecnica delle Mar-che; Alberto Paolo Di Flumeri, dott. di ricerca univ. del Sannio; Alberto De France-schi, ric. univ. di Ferrara; Luca Ghidoni, ric. univ. di Parma; Freddy A. Hung Gil, ord.univ. di Cuba; Pasquale Laghi, ric. univ. della Calabria; Isabella Martone, dottore; CarloMignone, dott. di ricerca univ. del Salento; Anna Carla Nazzaro, ord. univ. di Firenze;

Maurizio Orlandi, ric. univ. Roma «La Sapienza»; Giuseppe Recinto, ord. univ. di Cas-sino e del Lazio Meridionale; Ilaria Riva, ric. univ. di Torino; Francesco Giacomo Vi-terbo, ass. univ. del Salento.

Criteri di valutazione e di selezione dei contributi pubblicati

I contributi pubblicati sulla Rivista Diritto delle successioni e della famiglia sono tutti sot-toposti a una procedura di referaggio che garantisce l’anonimato dell’Autore e dei singolirevisori (c.d. double blind peer-review), nonché l’obiettività e la ponderatezza del giudiziograzie a una scheda che, oltre a esplicare i criterî di valutazione, consente ai revisori dimotivare il giudizio e di segnalare eventuali miglioramenti da apportare all’elaborato. A talfine la Direzione potrà avvalersi di uno o piú Responsabili della valutazione, i quali di-sgiuntamente sottopongono il contributo ad almeno due componenti del Comitato di va-lutazione e/o a referee esterni scelti tra i Professori ordinari di prima fascia, italiani e stra-nieri, in ragione della loro autorevolezza, della competenza specifica richiesta e dell’even-tuale natura interdisciplinare del contributo. I referee ricevono l’elaborato da valutare senzal’indicazione dell’Autore; all’Autore non viene comunicata l’identità dei referee. Il giudi-zio motivato potrà essere positivo (pubblicabilità); positivo con riserva, ossia con l’indica-zione della necessità di apportare modifiche o aggiunte (pubblicabilità condizionata); ne-gativo (non pubblicabilità). Esso sarà trasmesso alla Direzione che, direttamente o tramiteun Responsabile della valutazione, provvederà a comunicarlo all’Autore, sempre garan-tendo l’anonimato dei referee. I contributi giudicati meritevoli possono essere oggetto dipubblicazione nella Rivista in base all’insindacabile valutazione della Direzione. Qualora ireferee esprimano un giudizio positivo con riserva, la Direzione, con la supervisione deiResponsabili della valutazione, autorizza la pubblicazione soltanto a seguito dell’adegua-mento del contributo, assumendosi la responsabilità della verifica. Nell’ipotesi di valuta-zioni contrastanti dei referee sarà la Direzione a decidere circa la pubblicazione del con-tributo, anche affidando l’ulteriore valutazione a terzi. La Direzione può assumere la re-sponsabilità delle pubblicazioni di studî provenienti da autori, stranieri o italiani, di con-solidata esperienza e prestigio tali che la presenza del loro contributo si possa reputare diper sé ragione di lustro per la Rivista.L’accettazione di un lavoro ai fini della pubblicazione implica il vincolo per l’Autore anon pubblicarlo altrove o a non pubblicare parti di esso in altra rivista senza il consensoscritto dell’Editore secondo le modalità concordate con l’Editore stesso.Le medesime regole valgono anche per i Quaderni della Rivista.

Comitato di valutazione

Roberto Amagliani, Franco Anelli, Luca Barchiesi, Giovanni Francesco Basini, MirziaBianca, Roberto Bocchini, Enrico Camilleri, Roberto Carleo, Valeria Caredda, Achille An-tonio Carrabba, Donato Carusi, Michela Cavallaro, Giovanna Chiappetta, Giovanni Chiodi,Cristiano Cicero, Vincenzo Cuffaro, Giovanni D’Amico, Andrea D’Angelo, Maria VitaDe Giorgi, Francesco Delfini, Stefano Delle Monache, Enrico del Prato, Maria Gigliola diRenzo Villalta, Andrea Federico, Gilda Ferrando, Giampaolo Frezza, Lucilla Gatt, Ema-nuela Giacobbe, Fulvio Gigliotti, Patrizia Giunti, Attilio Gorassini, Gioacchino La Rocca,Elena La Rosa, Marcello Maggiolo, Manuela Mantovani, Antonio Masi, Marisaria Mau-geri, Andrea Mora, Enrico Moscati, Mauro Orlandi, Rosanna Pane, Antonio Palazzo, Fer-dinando Parente, Mauro Pennasilico, Dianora Poletti, Stefano Polidori, Francesco Prosperi,Francesco Ruscello, Tommaso Vito Russo, Andrea Sassi, Pietro Sirena, Michele Tamponi,Antonella Tartaglia Polcini, Andrea Zoppini.

Registrazione presso il Tribunale di Napoli al n. 2 del 10 febbraio 2015. Responsabile: Fabrizio Volpe

SAGGI

Alberto Maria Benedetti, La protezione del testatore (ir)ragionevole?Incapacità naturale e problemi di prova 743

Giovanni Bonilini, Convivenza, matrimonio, unione civile, e famiglia 765Guido Corapi, La tutela dell’interesse superiore del minore 777Luca Ghidoni, Il regime patrimoniale dell’unione civile: i profili ibridi

di un compromesso 801Pasquale Laghi, «Genitorialità di fatto» ed obblighi di assistenza mate-

riale della prole unilaterale nelle famiglie «ricomposte» 815Anna Carla Nazzaro, Il difficile rapporto tra genitorialità e famiglia

tra indicazioni giurisprudenziali e novità legislative 843Maurizio Orlandi, L’entrata in vigore della Convenzione de L’Aja ed

il riconoscimento dei provvedimenti di kafala 865Giuseppe Recinto, Responsabilità genitoriale e rapporti di filiazione tra

scelte legislative, indicazioni giurisprudenziali e contesto europeo 895Ilaria Riva, Legato di somma di denaro e decorrenza degli interessi 919Francesco Giacomo Viterbo, L’an e il quantum dell’assegno di di-

vorzio: una valutazione da effettuare in concreto 935

DIALOGHI CON LA GIURISPRUDENZA

Alberto Paolo Di Flumeri, Seconde nozze e tutela dei legittimari. At-tualità e vecchi interrogativi 962

OSSERVATORIO (CRONACHE E ATTUALITÀ)

Ciro Caccavale, La vitalità del diritto delle successioni nelle pagine diuna nuova rivista 987

Stefano Deplano, I grandi temi del diritto civile: le tutele dei legitti-mari. Cronaca di un convegno 1021

Carlo Mignone, Nuove sfide del diritto di famiglia. Il ruolo dell’inter-prete 1029

ESPERIENZE STRANIERE E COMPARATE

Alberto De Franceschi, La clausola arbitrale testamentaria nel dirittotedesco 1035

INDICE

Freddy A. Hung Gil, De la partición de la herencia con reserva a fa-vor del concebido. Glosas al art. 535 Código Civil cubano 1042

PARERI

Alberto Azara, L’apporzionamento dell’erede legittimario istituito me-diante il solo lascito di usufrutto su un bene determinato 1059

RECENSIONI E SEGNALAZIONI

Gabriele Carapezza Figlia, José Ramón De Verda y Beamonte,Giampaolo Frezza e Pietro Virgadamo, La casa familiare nelleesperienze giuridiche latine [Isabella Martone] 1077

Sommario: 1. Il recente contrasto giurisprudenziale sui criteri di determinazionedell’an e del quantum dell’assegno di divorzio. – 2. Aporie del ragionamento for-mulato da Cass., 10 maggio 2017, n. 11504. – 3. La fuorviante individuazione diun ‘tetto massimo’ e di un ‘tetto minimo’. Necessità di effettuare una valutazionecaso per caso secondo i criteri dettati dalla legge e in conformità ai princípi di ra-gionevolezza, proporzionalità e adeguatezza. – 4. Segue. Rilevanza del concretoassetto dei rapporti patrimoniali e personali tra (gli ex) coniugi in costanza di ma-trimonio e flessibilità del modo di applicare i criteri legali di determinazione del-l’an e del quantum dell’assegno. – 5. Casistica: a) situazioni tendenzialmente sim-metriche; b) situazioni asimmetriche. – 6. Revisione dell’assegno e incidenza dellesopravvenienze sull’an e sul quantum debeatur. Casistica. A) Eventi occasionalied imprevedibili. Nuovi redditi personali. – 7. Segue. B) Formazione di una nuovafamiglia ed estinzione del diritto all’assegno. In particolare: costituzione di unaconvivenza di fatto. – 8. Segue. Dubbi, limitatamente a taluni casi concreti, sullaragionevolezza della regola ex art. 5, comma 10, l. div. Osservazioni de iure con-dendo.

1. La recentissima sentenza della Corte di Cassazione del 10 maggio2017, n. 115041, ha generato un contrasto giurisprudenziale sui criteri e,

Francesco Giacomo Viterbo

L’AN E IL QUANTUM DELL’ASSEGNO DI DIVORZIO:UNA VALUTAZIONE DA EFFETTUARE IN CONCRETO*

* Il saggio riproduce, in una versione ampliata e integrata con le note, il testo della rela-zione svolta all’incontro di studio su “Prime notazioni sugli inediti princípi affermati dalla Cortedi Cassazione in materia di assegno divorzile - sez. I, 10.05.2017 n. 11504”, Lecce, 13 luglio2017.

1 Cass., 10 maggio 2017, n. 11504, in Fam. dir., 2017, p. 636 ss., con osservazioni di E. AlMureden, L’assegno divorzile tra auto responsabilità e solidarietà post-coniugale, ibidem, p. 642ss.; cfr. A. di Majo, Assistenza o riequilibrio negli effetti del divorzio?, in Giur. it., 2017, p.1304 ss.; C.M. Bianca, L’ultima sentenza della Cassazione in tema di assegno divorzile: ciaoEuropa?, in www.giustiziacivile.com; V. Barba, Assegno divorzile e indipendenza economica delconiuge. Dal diritto vivente al diritto vigente, ivi; A. Spadafora, Il “nuovo” assegno di divor-zio e la misura della solidarietà post affettiva, ivi; G. Casaburi, Tenore di vita ed assegno di-vorzile (e di separazione): c’è qualcosa di nuovo oggi in Cassazione, anzi di antico, in Foro it.,2017, I, c. 1895 ss.; A. Mondini, Sulla determinazione dell’assegno divorzile la Sezione sem-plice decide «in autonomia». Le ricadute della pronuncia sui giudizi di attribuzione e sui ricorsiper revisione dell’assegno, ibidem, c. 1900 ss.; C. Bona, Il revirement sull’assegno divorzile e glieffetti sui rapporti pendenti, ibidem, c. 1903 ss.; F. Tommaseo, La Prima Sezione sui criteri perstabilire an e quantum dell’assegno divorzile: una svolta nella giurisprudenza della Cassazione?,

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piú in generale, sulla maniera di procedere alla determinazione dell’an edel quantum dell’assegno di divorzio. Come è noto, prima di tale pro-nuncia un consolidato orientamento giurisprudenziale ha dato vita ad unavera e propria regola di diritto vivente – formatasi con riferimento all’art.5, comma 6, l. div.2 –, secondo la quale il diritto del coniuge all’assegnodivorzile deve essere accertato verificando la disponibilità da parte del ri-chiedente di mezzi economici adeguati a consentirgli il mantenimento deltenore di vita goduto in costanza di matrimonio3, che è quello offertodalle potenzialità economiche dei coniugi4, salva la possibilità nei singolicasi di correggere o bilanciare detto parametro con tutti gli altri criterispecificamente indicati dalla predetta norma (condizione e reddito dei co-niugi, contributo personale ed economico dato da ciascuno alla forma-zione del patrimonio comune, durata del matrimonio, ragioni della deci-sione), i quali possono operare come fattori di moderazione dell’importodell’assegno o incidere anche sulla sua debenza. Tale impostazione ed ilmedesimo art. 5, comma 6, hanno recentemente superato anche il vagliodi legittimità da parte della Corte costituzionale5.

Ciò nonostante, la Prima Sezione civile della Suprema Corte ha soste-

DSF 3/2017 / Saggi936

in Quotidiano giur., 2017, p. 7 ss. Tale sentenza è stata confermata, ancor piú recentemente, daCass., 22 giugno 2017, n. 15481, in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it.

2 L’art. 5, comma 6, l. 898/1970, dispone testualmente che «[c]on la sentenza che pronun-cia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto contodelle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed econo-mico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascunoo di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rap-porto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodi-camente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comun-que non può procurarseli per ragioni oggettive».

3 In tal senso, ex multis, v. Cass., 28 ottobre 2013, n. 24252, in Foro it., 2014, I, c. 858;Cass., 3 luglio 2013, n. 16597, in Fam. dir., 2015, p. 1079 ss. Sull’argomento, in dottrina, cfr. F.Alcaro, Note in tema di assegno divorzile: ‘il tenore di vita in costanza di matrimonio’, un’a-poria interpretativa?, ibidem, p. 1081 ss.; E. Al Mureden, Assegno divorzile, parametro del te-nore di vita coniugale e principio di autoresponsabilità, ibidem, p. 539; C. Rimini, La crisi dellafamiglia, II, Il nuovo divorzio, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu, Messineo, Mengoni e Schlesin-ger, Milano, 2015, p. 105 ss.; M. Palazzo, Le progressive aperture della Suprema Corte al prin-cipio di autoresponsabilità nella configurazione dell’assegno post-matrimoniale, in Rass. dir. civ.,2013, p. 423 ss. G. Bonilini, L’assegno post-matrimoniale, in Id. e F. Tommaseo (a cura di),Lo scioglimento del matrimonio, in Cod. civ. Comm. Schlesinger, Milano, 2010, p. 585 ss.; M.Dossetti, Gli effetti della pronunzia di divorzio, in Aa.Vv., Il diritto di famiglia, I, Famigliae matrimonio, in Tratt. dir. fam. Bonilini e Cattaneo, Milanofiori Assago, 2007, p. 771 ss.; L.Rossi Carleo, La separazione e il divorzio, in Aa.Vv., Il diritto di famiglia, IV, I, in Tratt.dir. priv. Bessone, Torino, 1999, p. 405 ss.; G. Ferrando, Le conseguenze patrimoniali del di-vorzio tra autonomia e tutela, in Dir. fam. pers., 1998, p. 703 ss.

4 In questi termini, cfr. Cass., 16 ottobre 2013, n. 23442, in Corr. giur., 2014, p. 1349.5 Corte cost., 11 febbraio 2015, n. 11, in Fam. dir., 2015, p. 537 s.

ISSN 2421-2407 © Edizioni Scientifiche Italiane

nuto una diversa lettura interpretativa della disciplina in questione, voltaa ridimensionare il parametro del «tenore di vita goduto in costanza dimatrimonio» per privilegiare il ben differente parametro dell’«indipendenzaeconomica» dell’ex coniuge richiedente l’assegno, cui rapportare il giudi-zio sull’adeguatezza-inadeguatezza dei mezzi di cui quest’ultimo può di-sporre e sulla possibilità-impossibilità per ragioni oggettive di procurar-seli: «se è accertato che [l’ex coniuge richiedente l’assegno] è “economi-camente indipendente” o è effettivamente in grado di esserlo, non deveessergli riconosciuto il relativo diritto»6. Inoltre, i «principali indici» peraccertare la sussistenza di tali presupposti sarebbero: «1) il possesso di red-diti di qualsiasi specie; 2) il possesso di cespiti patrimoniali mobiliari edimmobiliari, tenuto conto di tutti gli oneri lato sensu “imposti” e del co-sto della vita nel luogo di residenza […]; 3) le capacità e le possibilità ef-fettive di lavoro personale, in relazione alla salute, all’età, al sesso ed almercato del lavoro dipendente o autonomo; 4) la stabile disponibilità diuna casa di abitazione»7. Si afferma infine, per converso, che soltanto nellafase relativa alla determinazione del quantum debeatur «è legittimo pro-cedere ad un “giudizio comparativo” tra le rispettive “posizioni” (latosensu intese) personali ed economico-patrimoniali degli ex coniugi, secondogli specifici criteri dettati dalla l. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, per talefase del giudizio», da valutare «sulla base delle pertinenti allegazioni, de-duzioni e prove, offerte secondo i normali canoni che disciplinano la di-stribuzione dell’onere della prova»8.

2. Sulla questione controversa riguardante i criteri e le modalità di de-terminazione dell’an e del quantum dell’assegno divorzile, è probabile chedovranno tornare a pronunciarsi le Sezioni unite civili della Cassazione9.

F.G. Viterbo / L’an e il quantum dell’assegno di divorzio 937

6 Cass., 10 maggio 2017, n. 11504, cit., paragrafo 2.3 della motivazione in diritto; tale orien-tamento è stato confermato da Cass., 22 giugno 2017, n. 15481, cit., paragrafo 5.1 della moti-vazione in diritto.

7 Cosí Cass., 10 maggio 2017, n. 11504, cit., paragrafo 2.4 della motivazione; e Cass., 22giugno 2017, n. 15481, cit., paragrafo 5.1, lett. b), della motivazione.

8 Ibidem.9 Sul punto, v. Cass., 22 giugno 2017, n. 15481, cit., paragrafo 4.2 della motivazione, nella

quale – nonostante il già evidente impatto della sentenza n. 11504 del 2017 – si nega la rimes-sione del ricorso al Primo Presidente della Suprema Corte per l’eventuale sua assegnazione alleSezioni unite, chiesta in udienza dal Sostituto Procuratore Generale, sulla base di motivi pococonvincenti. In proposito, si è evidenziato il rischio che in una materia tanto delicata, e che dàluogo ad un contenzioso imponente, si verifichi una sorta di anarchia del «post-principio», conbuona pace delle esigenze di certezza del diritto e prevedibilità delle decisioni: cosí G. Casa-buri, Tenore di vita ed assegno divorzile, cit., c. 1896. In merito al precedente intervento delleSezioni unite, v. Cass., Sez. un., 29 novembre 1990, n. 11490, in Foro it., 1991, I, c. 67 ss., ove


Di là dalla circostanza che una nuova riflessione sul tema può esseresollecitata dai recenti mutamenti che hanno interessato l’istituto matrimo-niale10, numerose aporie sembrano viziare il percorso logico e argomenta-tivo dell’anzidetta pronuncia della Suprema Corte.

In primo luogo, a suscitare qualche perplessità è l’impostazione meto-dologica seguita dal collegio giudicante per definire l’esito del ricorso. Purnel contesto di un giudizio di legittimità, e non di merito, appare evidentecome la valutazione sulla corretta o erronea applicazione della legge allacontroversia oggetto del giudizio si basi sulla premessa di un notevolesforzo ermeneutico finalizzato a ricavare dalla pura astrattezza del datonormativo – l’art. 5, comma 6, l. div. – i princípi di diritto necessari perla risoluzione, non del singolo caso, ma di tutti i casi riconducibili a quelladeterminata fattispecie. Quindi, prima si ha la pretesa di ricavare in astrattoi princípi di diritto necessari a risolvere tutte le questioni riguardanti ladebenza e la misura dell’assegno, e poi li si applicano quasi meccanica-mente alla controversia concreta. Il risultato è di relegare ai margini delpercorso argomentativo il rilievo che, nella motivazione della sentenza dimerito impugnata, assumono le circostanze concrete del rapporto – du-rata del matrimonio, contributo personale dato da ciascun coniuge alla for-mazione del patrimonio comune, condizioni delle parti –, elementi ai qualifa esplicito riferimento l’art. 5, comma 6, della l. div.11 e di cui non si può

DSF 3/2017 / Saggi938

si afferma che «l’accertamento del diritto di un coniuge alla somministrazione di un assegnoperiodico a carico dell’altro va compiuto mediante una duplice indagine, attinente all’an ed alquantum; il presupposto per concedere l’assegno è costituito dall’inadeguatezza dei mezzi delconiuge richiedente (tenendo conto non solo dei suoi redditi, ma anche dei cespiti patrimonialie delle altre utilità di cui può disporre) a conservare un tenore di vita analogo a quello avutoin costanza di matrimonio, senza che sia necessario uno stato di bisogno dell’avente diritto, ilquale può essere anche economicamente autosufficiente, rilevando l’apprezzabile deterioramento,in dipendenza del divorzio, delle condizioni economiche del medesimo che, in via di massima,devono essere ripristinate, in modo da ristabilire un certo equilibrio; la misura concreta del-l’assegno – che ha carattere esclusivamente assistenziale – deve essere fissata in base alla valu-tazione ponderata e bilaterale dei criteri enunciati dalla legge […] con riguardo al momentodella pronuncia di divorzio».

10 In particolare, sulla scorta di alcune recenti riforme in materia di semplificazione dei pro-cedimenti di separazione e divorzio (d.l. 12 settembre 2014, n. 132, poi convertito con modifi-che dalla l. 10 novembre 2014, n. 162) e di filiazione (l. 10 dicembre 2012, n. 219 e successivod.lg. 28 dicembre 2013, n. 154), la dottrina ha messo in luce la progressiva privatizzazione dellarelazione matrimoniale: sul punto si v. M. Sesta, Negoziazione assistita e obblighi di manteni-mento nella crisi della coppia, in Fam. dir., 2015, p. 295 ss., cui si rinvia per ulteriori riferimentibibliografici.

11 Difatti, v. Cass., 10 maggio 2017, n. 11504, cit., paragrafi da 1 a 2.5 della motivazione, iquali sono dedicati alla enucleazione in astratto dei princípi di diritto da applicare alla fattispe-cie in esame; mentre il solo paragrafo 2.6 è dedicato ad un’analisi sbrigativa dei motivi di ri-corso presentati dall’ex coniuge richiedente l’assegno e della conformità ai predetti princípi di


non tener conto ai fini della costruzione dei princípi di diritto e della re-gola da applicare alla concreta controversia.

Per la Corte, in base all’interpretazione letterale dell’art. 5, il modo dioperare dell’interprete è vincolato allo svolgimento di un «giudizio niti-damente e rigorosamente distinto in due fasi, il cui oggetto è costituito,rispettivamente, dall’eventuale riconoscimento del diritto (fase dell’an de-beatur) e – solo all’esito positivo di tale prima fase – dalla determinazionequantitativa dell’assegno (fase del quantum debeatur)»12. Inoltre, a questedue distinte fasi di giudizio corrisponderebbero distinti ed autonomi cri-teri di valutazione vincolanti per il giudice. Difatti, poiché «il diritto al-l’assegno di divorzio è eventualmente riconosciuto all’ex coniuge richie-dente esclusivamente come ‘persona singola’ e non già come (ancóra) ‘parte’di un rapporto matrimoniale ormai estinto anche sul piano economico-patrimoniale», nella prima fase del giudizio sull’an debeatur «non possonorientrare valutazioni di tipo comparativo tra le condizioni economiche de-gli ex coniugi, dovendosi avere riguardo esclusivamente alle condizioni delsoggetto richiedente l’assegno successivamente al divorzio»13. Da ciò con-segue che la «“necessaria considerazione”, da parte del giudice del divor-zio, del preesistente rapporto matrimoniale anche nella sua dimensioneeconomico-patrimoniale» è normativamente ed esplicitamente prevista sol-tanto per l’eventuale seconda fase del giudizio avente ad oggetto la quan-tificazione dell’assegno, mentre il parametro di riferimento da considerarenella prima fase per valutare l’adeguatezza-inadeguatezza dei mezzi di cuil’ex coniuge richiedente può disporre andrebbe individuato unicamente nelraggiungimento da parte di quest’ultimo dell’«indipendenza economica»,con esclusione di ogni riferimento al tenore di vita goduto in costanza dimatrimonio14. Ebbene, non appare in linea con il parametro della ragio-nevolezza la conclusione che i criteri indicati dall’art. 5, comma 6, l. div.opererebbero soltanto per la seconda fase relativa alla quantificazione del-l’assegno e non anche per la prima fase relativa alla determinazione della


diritto della pronuncia di merito impugnata, in relazione agli elementi acquisiti sul caso con-creto controverso. Nella specie, il collegio si è limitato a dare atto che i giudici di secondogrado avevano correttamente ritenuto che l’ex coniuge richiedente l’assegno non avesse assoltol’onere di provare la sua non indipendenza economica, motivando sulla base della circostanzache l’attrice fosse un’imprenditrice, avesse un’elevata qualificazione culturale, titoli di alta spe-cializzazione e importanti esperienze professionali anche all’estero, per poi concludere che l’at-tribuzione dell’assegno doveva essere escluso.

12 Cosí Cass., 10 maggio 2017, n. 11504, cit., paragrafo 2.1 della motivazione; e Cass., 22giugno 2017, n. 15481, cit., paragrafo 5.1, lett. a), della motivazione.

13 Si v. Cass., 10 maggio 2017, n. 11504, cit., paragrafo 2.2, lett. B) ed F), della motivazione.14 Sul punto, v. Cass., 10 maggio 2017, n. 11504, cit., paragrafi 2.2, lett. A) e C), e 2.3 della

motivazione.


sua debenza. Ciò contraddice la stretta correlazione esistente tra la deter-minazione dell’an e la valutazione del quantum dell’assegno, due fasi chein ogni caso si innestano in un unico percorso interpretativo, integrandosidal punto di vista teleologico e funzionale, e richiedono criteri di valuta-zione uniformi15.

Altrettanto debole sembra il percorso argomentativo che porta a indi-viduare nel «raggiungimento dell’indipendenza economica dell’ex coniugerichiedente l’assegno» il parametro di riferimento da utilizzare nella primafase di giudizio e a ravvisarne una espressa base normativa nel vigente art.337-septies, comma 1, c.c., in quanto suscettibile di applicazione analogicaalla fattispecie dell’assegno divorzile. Tale disposizione, difatti, si riferisceal diritto del figlio maggiorenne economicamente non indipendente al pa-gamento di un assegno periodico. Il riferimento è, però, del tutto con-traddittorio atteso che la situazione del figlio maggiorenne non è assimi-labile a quella dell’ex coniuge proprio per la circostanza che quest’ultimosi colloca al di fuori del vincolo matrimoniale e, dopo il divorzio, deveessere considerato come ‘persona singola’, mentre nel primo caso la di-sciplina trova fondamento nel rapporto di filiazione e nella responsabilitàgenitoriale che non cessano con il raggiungimento della maggiore età16.

Al fondo dell’intero ragionamento della Corte vi è l’assunto che «l’in-teresse tutelato con l’attribuzione dell’assegno divorzile non è il riequili-brio delle condizioni economiche degli ex coniugi, ma il raggiungimentodell’indipendenza economica, in tal senso dovendo intendersi la funzione– esclusivamente – assistenziale dell’assegno divorzile», ed essendo la di-sciplina dell’assegno di divorzio informata, sia pure per implicito ma inmodo inequivoco, al «principio di “autoresponsabilità” economica degliex coniugi dopo la pronuncia di divorzio»17. Tali considerazioni non sem-brano, invero, del tutto condivisibili per le ragioni che seguono.

3. Occorre prendere spunto dalle considerazioni svolte dalla Corte co-stituzionale nella sentenza n. 11 del 2015 sulla questione di legittimità sol-levata in relazione all’art. 5, comma 6, l. div., per fare maggiore chiarezzasulle modalità di determinazione dell’an e del quantum dell’assegno di-

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15 La rigidità della contrapposizione tra la fase dell’an e quella del quantum dell’assegno ècriticata, in particolare, da G. Casaburi, Tenore di vita ed assegno divorzile, cit., c. 1897.

16 Difatti, la stessa Corte non riesce a chiarire la preferenza per il criterio dell’indipendenzaeconomica stabilito per il figlio maggiorenne economicamente non indipendente dall’art. 337-septies c.c. rispetto al criterio del «tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza conentrambi i genitori» previsto dall’art. 337-ter, comma 4, n. 2, c.c., quale parametro di riferi-mento in chiave analogica: v. paragrafo 2.3 della motivazione in diritto.

17 Si v. Cass., 10 maggio 2017, n. 11504, cit., paragrafo 2.2, lett. B) ed E), della motivazione.


vorzile. La Corte, difatti, osserva come nel diritto vivente tutti i criteri in-dicati dalla predetta disposizione – condizione e reddito dei coniugi, con-tributo personale ed economico dato da ciascuno alla formazione del pa-trimonio comune, durata del matrimonio, ragioni della decisione – agi-scano in concreto come fattori di cui il giudice deve tener conto per quan-tificare la misura dell’assegno, e che possono valere anche ad azzerarlo. Inaggiunta a questi criteri – come ben evidenzia la Consulta –, la giuri-sprudenza ha individuato il parametro del ‘tenore di vita goduto in co-stanza di matrimonio’ per determinare in astratto «il tetto massimo dellamisura dell’assegno (in termini di tendenziale adeguatezza al fine del man-tenimento del tenore di vita pregresso)»18. Per contro, si ha la sensazioneche, con la sentenza n. 11504 del 2017, la Cassazione abbia inteso indivi-duare il parametro per determinare in astratto il ‘tetto minimo’ della mi-sura dell’assegno19 sulla base di quanto strettamente necessario a consen-tire al coniuge richiedente il raggiungimento dell’indipendenza o autosuf-ficienza economica, laddove quest’ultimo non disponga di mezzi a tal fineadeguati o, comunque, si trovi nella condizione di non poterseli procu-rare per ragioni oggettive. Seguendo, peraltro, il ragionamento formulatonella predetta pronuncia della Cassazione, i parametri dell’‘indipendenzaeconomica’ e del ‘tenore di vita matrimoniale’ colliderebbero tra loro, cor-rispondendo a princípi e funzioni dell’assegno del tutto diversi20. In par-ticolare, a questi due parametri corrisponderebbero due interpretazioni di-stinte e alternative della medesima formula «mezzi adeguati» contenutanell’art. 5, comma 6, l. div. – nel testo novellato dalla l. 6 marzo 1987, n.7421 – delle quali l’una ancorata agli artt. 2 e 23 cost. mentre l’altra agli


18 Cosí Corte cost., 11 febbraio 2015, n. 11, cit., paragrafo 4 della motivazione in diritto.19 Per vero, la Corte di Cassazione non parla di ‘tetto minimo’ della misura dell’assegno,

ma appare comunque degno di considerazione questo ipotetico corollario speculare al ragiona-mento svolto dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 11 del 2015. In dottrina, sul punto,cfr. L. Barbiera, Il matrimonio, Padova, 2006, p. 343, il quale osserva che la configurazionedella debolezza economica dell’ex coniuge richiedente l’assegno «oscilla fra un deficit rispettoal tenore di vita coniugale […] e un deficit rispetto al livello di una esistenza libera e dignitosa,giusta l’art. 36 cost.».

20 Si v. Cass., 10 maggio 2017, n. 11504, cit., paragrafo 2.2, lett. A), B), D) ed E), della mo-tivazione; e, in senso conforme, Cass., 22 giugno 2017, n. 15481, cit., paragrafi 5.2 e 5.6 dellamotivazione, ove si considera «fuorviante» il criterio del «tenore di vita in linea con quello dellaconvivenza» e si afferma che esso è «da non tenere piú in conto in materia di assegno divorzile».

21 Va segnalato che prima della novella – in assenza di qualsiasi riferimento, nel testo del-l’art. 5, all’adeguatezza dei mezzi di cui dispone l’ex coniuge istante – si contrapponevano duetesi. In base alla prima, l’ordinamento conservava fra i coniugi divorziati un rapporto di assi-stenza materiale, attenuato rispetto a quello vigente durante il matrimonio ma analogo a quelloesistente tra i coniugi separati, configurando cosí l’assegno come obbligo causalmente collegatoal rapporto matrimoniale ed avente funzione prevalentemente assistenziale e compensativa. La


artt. 2, 3 e 29 cost.22. Si osserva che i predetti due parametri – come de-sunti dal sottostante riferimento normativo alla adeguatezza-inadeguatezzadei mezzi di cui dispone l’ex coniuge richiedente l’assegno – possono es-sere fuorvianti se non intesi ed applicati in coerenza ai criteri espressa-mente indicati dal medesimo art. 5, comma 6, l. div.

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seconda tesi, invece, ricollegava causalmente l’obbligo di assegno alla pronuncia giudiziale discioglimento del rapporto matrimoniale, attribuendogli funzione prevalentemente indennitaria orisarcitoria e configurandolo come obbligo teso a riparare all’eventuale squilibrio economico ve-rificatosi tra le parti in conseguenza del divorzio: sul punto, v. L. Barbiera, Il divorzio dopola riforma del diritto di famiglia, in Comm. c.c. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1979, p. 303ss. Nel periodo successivo alla novella del 1987, sulla base della nuova formulazione dell’art. 5,sono stati delineati dalla giurisprudenza due diversi orientamenti. In particolare, ad un orienta-mento che poneva l’assegno divorzile in sostanziale continuità con quello di mantenimento nellaseparazione (Cass., 17 marzo 1989, n. 1322, in Foro it., 1989, I, c. 2512) se ne contrapponevauno che, invece, qualificava come «mezzi adeguati» quelli atti a garantire una vita libera e di-gnitosa, con esclusione del diritto del coniuge beneficiario a mantenere il pregresso tenore divita: cosí Cass., 2 marzo 1990, n. 1652, ivi, 1990, I, c. 1165, con osservazioni di F. Macario,Assegno di divorzio e «mezzi adeguati», c. 1166 ss.; e di E. Quadri, La Cassazione «rimedita»il problema dell’assegno di divorzio, ibidem, c. 1168; cfr. G. Gabrielli, L’assegno di divorzioin una recente sentenza della Cassazione, in Riv. dir. civ., 1990, II, p. 540 ss. Le Sezioni unitedella Cassazione hanno preso le distanze proprio da tale ultima pronuncia, osservando, tra l’al-tro, che il criterio del «mantenimento dignitoso», per misurare l’adeguatezza dei mezzi del ri-chiedente, era contenuto in una versione originaria del testo della novella, ma omesso nel testofinale della riforma del 1987. La soluzione adottata dalla menzionata sentenza n. 11490 del 1990,pur disattendendo il secondo orientamento, non ha aderito in toto al primo, anche al fine diconservare autonomia all’assegno divorzile. Difatti, da una parte, ha aderito alla tesi che il pre-supposto per concedere l’assegno – cui compete ormai una funzione solo assistenziale – è co-stituito dall’inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente a conservare un tenore di vita ana-logo a quello matrimoniale; dall’altra, ha operato la distinzione tra la fase di accertamento del-l’an debeatur dell’assegno e quella della sua quantificazione in concreto alla stregua dei criterimoderatori indicati dal medesimo art. 5, comma 6 (nel testo modificato dalla novella): v. E.Quadri, Assegno di divorzio: la mediazione delle Sezioni unite, in Foro it., 1991, I, c. 68 ss.Per una sintesi delle principali posizioni dottrinali sull’interpretazione della nozione di «mezziadeguati», v. E. Al Mureden, In tema di adeguatezza dei redditi del coniuge divorziato, inNuova giur. civ. comm., 2003, I, p. 42 ss.

22 Gli artt. 2 e 23 cost. sono espressamente richiamati da Cass., 10 maggio 2017, n. 11504,cit., paragrafo 2.1 della motivazione. Un richiamo implicito agli artt. 2, 3 e 29 cost. è rintrac-ciabile in Corte cost., 11 febbraio 2015, n. 11, cit., che ha dichiarato infondata la questione dilegittimità dell’art. 5, comma 6, l. div., proprio in relazione ai predetti parametri costituzionaliinvocati dal Tribunale di Firenze. In dottrina, cfr. M. Dossetti, Gli effetti della pronunzia didivorzio, cit., p. 785 s., la quale sottolinea che «il contrasto sul significato di “mezzi adeguati”si riflette anche sulla individuazione del fondamento dell’assegno»: sí che, secondo alcuni, l’ob-bligo di corrispondere l’assegno costituisce un dovere giuridico fondato sulla solidarietà post-coniugale; mentre per altri l’attribuzione dell’assegno si fonda sul fatto puro e semplice del de-terioramento di vita di uno dei coniugi in dipendenza del divorzio e sul presupposto che que-st’ultimo sia volto a tutelare il principio di libertà della persona che non può subire condizio-namenti che non siano strettamente necessari.


Quanto al parametro del ‘tenore di vita matrimoniale’, l’orientamentoséguito in ultimo dalla Corte di Cassazione e da una parte, forse mag-gioritaria, della dottrina tende a delegittimarlo in quanto determinerebbeuna sorta di «ultrattività» del matrimonio, ormai sciolto, almeno dal puntodi vista dei vincoli di natura patrimoniale23. Invero, esso sembra poter tro-vare concreta legittimazione ed una ragionevole giustificazione se consi-derato in relazione ai criteri della «durata del matrimonio», delle «condi-zioni dei coniugi» e del «contributo personale ed economico dato da cia-scuno alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune»,specificamente previsti dall’art. 5 , comma 6, l. div.24.

Difatti, non si può omettere di considerare che il tenore di vita godutodai coniugi dopo tanti anni di matrimonio ed anteriormente al divorziospesso è parimenti il frutto sia dell’attività lavorativa del coniuge piú fortee occupato nel lavoro produttivo di un reddito, sia dell’impegno altret-tanto indispensabile del coniuge che ha dedicato un considerevole periododi tempo al c.d. lavoro casalingo e alla cura della famiglia, talvolta limi-tando o sacrificando anche le proprie aspirazioni ed ambizioni professio-nali. In questi casi, l’assegno divorzile – commisurato al contributo effet-tivo dato dal coniuge piú debole al progressivo incremento del tenore divita familiare e delle condizioni patrimoniali dell’altro coniuge25 – è un di-


23 Difatti, nella lett. A) della motivazione in diritto, si afferma che il «parametro del “te-nore di vita” – se applicato anche nella fase dell’an debeatur – collide radicalmente con la na-tura stessa dell’istituto del divorzio e con i suoi effetti giuridici: infatti, con la sentenza di di-vorzio il rapporto matrimoniale si estingue sul piano non solo personale ma anche economico-patrimoniale […] sicché ogni riferimento a tale rapporto finisce illegittimamente con il ripristi-narlo sia pure limitatamente alla dimensione economica del “tenore di vita matrimoniale” ivicondotto – in una indebita prospettiva, per cosí dire, di “ultrattività” del vincolo matrimoniale».Indebito sarebbe perciò anche il riferimento all’art. 29 cost. nell’interpretazione della formula«mezzi adeguati» sulla quale si fonda la valutazione dell’an debeatur dell’assegno. Sul punto,cfr. F. Alcaro, Note in tema di assegno divorzile, cit., p. 1082 s.; G. Bonilini, L’assegno post-matrimoniale, cit., p. 585 ss.; T. Auletta, Il diritto di famiglia, Torino, 1995, p. 260.

24 In senso contrario, sul punto, cfr. L. Barbiera, Il matrimonio, cit., p. 347.25 Sul punto, cfr. Cass., 12 marzo 2012, n. 3914, in S. Galluzzo (a cura di), Codice della

famiglia. Le disposizioni normative, la giurisprudenza, e gli schemi operativi, Milano, 2014, p.152; Cass., 26 settembre 2007, n. 20204, in Foro it., 2007, I, c. 3385, ove si afferma che, ai finidella determinazione del tenore di vita al quale va ragguagliato l’assegno di divorzio, si deveavere riguardo agli «eventuali miglioramenti della situazione economica» ovvero agli «incrementidelle condizioni patrimoniali» del coniuge nei cui confronti si chieda l’assegno, sempre che «co-stituiscano sviluppi naturali e prevedibili dell’attività svolta durante il matrimonio». Sul punto,in dottrina, v. P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, II, Napoli, 2006, p.972, il quale sottolinea che l’assegno di divorzio costituisce l’ultimo atto del dovere primarioed inderogabile di contribuzione; E. Quadri, Assetti economici postconiugali e dinamiche esi-stenziali, in Nuova giur. civ. comm., 2015, p. 376 s.; Id., La crisi familiare e le sue conseguenze,in Rass. dir. civ., 2013, p. 139 ss.


ritto che trova fondamento in primo luogo nei princípi costituzionali diragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza26. Né si può ridimensionarela funzione compensativa e di riequilibrio che in tali circostanze l’assegno,o una quota di esso, deve attuare in concreto e in coerenza alla suddivi-sione dei ruoli svolti continuativamente all’interno della famiglia per tuttala durata del vincolo matrimoniale27. Tali funzioni sono correlate al per-manere di un effetto della solidarietà familiare anche dopo lo scioglimentoo la cessazione degli effetti civili del matrimonio, che trova fondamentonegli artt. 2 e 29 cost. Questa stessa ratio è sottesa alle disposizioni di cuiagli artt. 9, comma 3, e 12-bis l. div., per le quali il coniuge titolare di as-segno divorzile, se non passato a nuove nozze, ha diritto, rispettivamente,a una quota della pensione di reversibilità spettante al coniuge superstite28

e ad una percentuale dell’indennità di fine rapporto percepita dall’altro co-

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26 L’applicazione di tali princípi, in particolare del principio di proporzionalità, è richiamatadagli artt. 143, comma 3; 316-bis, comma 1, e 337-ter, comma 4, c.c. Quest’ultima disposizioneè particolarmente significativa, nella parte in cui prevede che «ciascuno dei genitori provvede almantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito», e che «il giudice stabilisce,ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio diproporzionalità», da determinare considerando, tra l’altro, «la valenza economica dei compiti do-mestici e di cura assunti da ciascun genitore» (corsivi aggiunti). Sui numerosi riferimenti nor-mativi ai quali ancorare il principio di proporzionalità, v. P. Perlingieri, «Controllo» e «confor-mazione» degli atti di autonomia negoziale, in Rass. dir. civ., 2017, p. 222 s.; Id., Il diritto ci-vile nella legalità costituzionale, I, cit., p. 380 ss. Per un’analisi sistematica e approfondita delmodo di operare del parametro costituzionale di ragionevolezza, specialmente nei rapporti ci-vilistici, si v. G. Perlingieri, Profili applicativi della ragionevolezza nel diritto civile, Napoli,2015, passim; nonché P. Perlingieri, Ratio iuris e ragionevolezza nell’ermeneutica giuridica diEmilio Betti, in Corti marchigiane, 2005, p. 3 ss.

27 Per un’ampia disamina della funzione di riequilibrio dell’assegno divorzile, v. E. Al Mu-reden, Assegno divorzile, parametro del tenore di vita coniugale, cit., p. 542 ss., il quale con-sidera l’assegno post-matrimoniale come unico strumento di attuazione del principio di paritàtra coniugi al momento della dissoluzione del matrimonio, soprattutto con riferimento ai ma-trimoni di lunga durata ed a quelli nei quali siano presenti figli non autosufficienti; la possibilefunzione compensativa dell’assegno è altresí sottolineata da R. Gelli, Convivenza more uxo-rio ed obblighi di solidarietà del coniuge, in Corr. giur., 2016, p. 629.

28 Sulla legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 3, l. div., si è espressa Corte cost., 4 no-vembre 1999, n. 419, in Fam dir., 1999, p. 521: v. paragrafo 2.1 della motivazione in diritto, ovesi afferma che «nel disciplinare i rapporti patrimoniali tra coniugi in caso di scioglimento o ces-sazione degli effetti civili del matrimonio, il legislatore ha assicurato all’ex coniuge, al quale siastato attribuito l’assegno di divorzio, la continuità del sostegno economico correlato al perma-nere di un effetto della solidarietà familiare, mediante la reversibilità della pensione che trae ori-gine da un rapporto previdenziale anteriore al divorzio, o di una quota di tale pensione qua-lora esista un coniuge superstite che abbia anch’esso diritto alla reversibilità. In questo caso lapensione di reversibilità realizza la sua funzione solidaristica» (corsivi aggiunti). Coerentementea tale funzione, secondo la Corte, sarebbe irragionevole non tener conto delle ragioni dell’as-segno – oltre alla «durata del rapporto» – per stabilire le quote di ripartizione della pensione.


niuge29. Utile può essere pertanto, ai fini della determinazione dell’an edel quantum dell’assegno, la considerazione del regime patrimoniale ope-rante tra i coniugi nella fase fisiologica del rapporto30 e la comparazionetra la situazione patrimoniale e reddituale – cioè il tenore di vita iniziale– della coppia unita in matrimonio, ed il tenore di vita goduto nella fasefinale del rapporto matrimoniale, al netto di eventuali incrementi o de-crementi dovuti a eventi o circostanze del tutto occasionali, imprevedibilied indipendenti dal contributo personale dato da ciascun coniuge31.

Occorre, inoltre, evitare che il riferimento al parametro del manteni-mento del tenore di vita matrimoniale possa comportare un’erronea deci-sione sulla debenza o sulla misura dell’assegno perché superiore e, quindi,sproporzionata per eccesso rispetto al contributo personale dato dal co-niuge richiedente alla formazione del patrimonio e del reddito familiare,tenuto conto della situazione patrimoniale e reddituale di partenza. Ciòpuò accadere, ad esempio, laddove la situazione reddituale e patrimonialetra i coniugi sia già in partenza fortemente squilibrata e la durata del ma-trimonio sia tale da non consentire l’individuazione di un contributo ef-fettivo del coniuge richiedente l’assegno né alla formazione, né all’incre-mento del patrimonio e del reddito familiare. In questi casi spetta al giu-dice valutare l’an e il quantum dell’assegno, tenendo conto primariamentedella durata del matrimonio, delle ragioni del divorzio e delle condizionipersonali e reddituali di entrambi gli ex coniugi, in particolare della capa-cità del coniuge richiedente l’assegno di essere o diventare economicamenteautosufficiente32. Viene qui in risalto la funzione (non esclusivamente) so-


29 In base alla suddetta norma, il diritto a una percentuale dell’indennità di fine rapportospetta anche se l’indennità viene a maturare dopo la sentenza che pronuncia lo scioglimento ola cessazione degli effetti civili del matrimonio. Inoltre, è da sottolineare che tale percentuale «èpari al 40% dell’indennità totale riferibile agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con ilmatrimonio» (corsivi aggiunti). È qui evidente l’attuazione del principio di proporzionalità.

30 Sul punto, v. E. Quadri, La crisi familiare, cit., p. 138, per il quale «ogni carente fun-zionamento dal punto di vista perequativo del regime patrimoniale durante la convivenza ma-trimoniale proietta inevitabilmente il soddisfacimento della relativa esigenza sul piano delle va-lutazioni concernenti gli assetti economici in occasione della crisi familiare».

31 Difatti, v. Cass., 12 marzo 2012, n. 3914, cit.; Cass., 26 settembre 2007, n. 20204, cit.;Cass., 29 aprile 1999, n. 4319, in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it, ove si afferma che, ai finidella determinazione del tenore di vita al quale va ragguagliato l’assegno di divorzio, va esclusala possibilità di valutare i miglioramenti che scaturiscano da eventi autonomi, non collegati allasituazione di fatto e alle aspettative maturate nel corso del matrimonio, e aventi carattere di ec-cezionalità, in quanto connessi a circostanze ed eventi del tutto occasionali e imprevedibili.

32 Sulla rilevanza della capacità di lavoro e di guadagno del coniuge richiedente l’assegno,ai fini della decisione sull’an e sul quantum, v. Cass., 4 aprile 2011, n. 7601, in Fam. pers. succ.,2011, p. 741 ss.


lidaristica ed assistenziale dell’assegno33 (artt. 2 e 29 cost.), posto che unassegno sia dovuto34.

I criteri della capacità lavorativa potenziale e dell’indipendenza econo-mica possono essere utili anche per determinare l’eventuale durata del di-ritto all’assegno, o disporne – anche in via graduale, con il decorrere deltempo – la riduzione della sua misura35. D’altra parte, anche il parametrodel raggiungimento dell’autosufficienza economica quale ‘tetto minimo’della misura dell’assegno può essere fuorviante se si considera che questaè, in ogni caso, strettamente legata all’entità dei redditi di ciascun coniuge.Ne consegue che, laddove il coniuge richiedente non disponga di alcunpatrimonio o reddito, mentre l’altro coniuge disponga esclusivamente diun reddito molto basso, è del tutto probabile che l’assegno – se dovuto– sia di entità non adeguata né sufficiente a consentire al coniuge benefi-ciario il raggiungimento dell’autosufficienza economica.

In sintesi, entrambi i suddetti criteri – del mantenimento del tenore di

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33 Tale è l’impostazione sostenuta dalla giurisprudenza prevalente, a partire da Cass., Sez.un., 29 novembre 1990, n. 11490, in Foro it., 1991, I, c. 67.

34 A riguardo, basti sottolineare che, secondo la giurisprudenza, la breve durata del matri-monio è un elemento capace di ridurre l’assegno post-matrimoniale fino ad azzerarlo: cfr. Cass.,26 marzo 2015, n. 6164, in Fam. dir., 2016, p. 29, con osservazioni di E. Al Mureden, Brevedurata del matrimonio ed esclusione dell’assegno di mantenimento, p. 30 ss., ove si afferma chel’assenza di alcuna comunione materiale e spirituale tra i coniugi esclude il riconoscimento del-l’assegno di mantenimento (nella specie, a fronte di un matrimonio durato meno di cento giorni);Cass., 4 febbraio 2009, n. 2721, ivi, 2009, p. 682 s., ove si afferma che la breve durata del ma-trimonio costituisce solo un elemento capace di ridurre l’ammontare dell’assegno divorzile. Ilpiú recente orientamento sembra trovare giustificazione nella progressiva assunzione del prin-cipio di autoresponsabilità – cioè della responsabilizzazione dei protagonisti della fallita espe-rienza familiare – quale direttiva di fondo dell’assetto economico post-coniugale: sull’argomento,v. E. Quadri, Assetti economici postconiugali, cit., p. 376; M. Palazzo, Le progressive aperturedella Suprema Corte al principio di autoresponsabilità nella configurazione dell’assegno post-ma-trimoniale, in Rass. dir. civ., 2013, p. 439 ss.

35 Sul punto, v. E. Al Mureden, L’assegno divorzile viene attribuito dopo un matrimoniodurato una settimana. Configurabilità e limiti della funzione assistenziale-riabilitativa, in Fam.dir., 2009, p. 691 ss., il quale osserva che il diritto ad un assegno divorzile c.d. “riabilitativo”debba essere riconosciuto ove ricorrano quegli stessi presupposti a cui il legislatore condizionala meritevolezza di tutela della posizione del richiedente quando si tratta di corrispondere l’as-segno ex art. 129 c.c. In entrambi i casi l’assegno è condizionato all’assenza di colpe in capo alrichiedente ed è circoscritto entro congrui limiti di tempo; inoltre, l’esigenza di fornire un sup-porto temporaneo al coniuge economicamente debole che si trovi a non poter piú contare sullerisorse economiche dell’altro può porsi anche indipendentemente dalla breve durata del matri-monio e dell’eventuale impegno richiesto per la cura dei figli. Con riguardo alla possibilità chel’ex coniuge possa vedersi ridotto l’assegno nel caso in cui abbia una potenziale capacità lavo-rativa, essendo dotato di una specifica qualifica professionale (nella specie, di insegnante), v.Cass., 22 marzo 2012, n. 4571, in Fam. pers. succ., 2012, p. 728 s., con osservazioni di M. Pa-lazzo, Assegno post-coniugale e capacità di lavoro potenziale, p. 729 ss.


vita e del raggiungimento dell’indipendenza economica –, se consideratiisolatamente, possono essere fuorvianti e sembrano comprimere o schiac-ciare irragionevolmente la funzione eventualmente compensativa e pere-quativa dell’assegno.

4. Tanto premesso, ai fini della determinazione dell’an e del quantumdell’assegno di divorzio, sembra necessaria un’impostazione metodologicadiversa rispetto a quella da ultimo delineata dalla Corte di Cassazione nellesentenze nn. 11504 e 1548136 del 2017. I criteri che in queste pronunce laSuprema Corte adotta con riguardo alla verifica dell’autosufficienza eco-nomica dell’ex coniuge richiedente – vale a dire: il possesso di redditi diqualsiasi specie e di cespiti patrimoniali mobiliari ed immobiliari, tenutoconto di tutti gli oneri lato sensu “imposti” e del costo della vita nel luogodi residenza; le capacità e le possibilità effettive di lavoro personale, in re-lazione alla salute, all’età, al sesso ed al mercato del lavoro dipendente oautonomo; la stabile disponibilità di una casa di abitazione – risultano in-sufficienti ai fini della valutazione dell’an debeatur, in quanto esprimonola sola funzione assistenziale dell’assegno, ma non quella compensativa edi riequilibrio che in concreto l’assegno può realizzare. Pertanto, occorrepartire non soltanto dalla valutazione dei mezzi di cui dispone l’ex co-niuge o partner richiedente l’assegno per stabilire se è in grado o no diraggiungere l’indipendenza economica, bensí, in primo luogo, dalla valu-tazione della capacità lavorativa e delle altre condizioni reddituali e per-sonali di entrambi gli ex coniugi o uniti civilmente; in particolare, non sipuò trascurare la maniera in cui essi hanno in concreto organizzato l’as-setto dei loro rapporti personali e patrimoniali in costanza di matrimonioo di unione – «il grado di integrazione delle loro sfere, ad un tempo, per-sonali ed economiche»37 –, per stabilire se l’assegno o una quota di essoè dovuto per compensare l’ex coniuge o partner (richiedente) del contri-buto personale dato alla conduzione familiare, alla formazione del patri-monio dell’altro coniuge o partner e/o di quello comune e, quindi, in pro-porzione all’incremento del tenore di vita goduto da entrambi tra l’inizioe la fine del rapporto. Ne consegue, inoltre, che nell’id quod plerumqueaccidit la debenza e la quantificazione dell’assegno non possono non di-pendere anche dalla durata del matrimonio o dell’unione civile e dalla pre-senza o meno di figli.

Rimane, dunque, evidente «l’irriducibile complessità della definizione


36 V. retro, nota 1.37 L’espressione è mutuata da E. Quadri, La crisi familiare, cit., p. 140.


degli assetti economici postconiugali»38, che richiede un’attenta e ponde-rata applicazione di ciascuno e tutti i criteri indicati dalla legge, caso percaso, secondo ragionevolezza39. Tali criteri – che trovano fondamento co-stituzionale negli artt. 2, 3, 23 e 29 – possono essere applicati indistinta-mente in ogni fase del procedimento di determinazione dell’an e del quan-tum dell’assegno, che è necessariamente un procedimento unitario40.

Il medesimo procedimento ed i medesimi criteri, o quasi, troverannoapplicazione anche per la determinazione degli assetti economici succes-sivi alla crisi e allo scioglimento delle unioni civili41. In ogni caso, rispon-dono all’esigenza di adeguare l’eventuale assegno alla pluralità delle situa-zioni concrete42.

5. Nella varietà di casi concreti per i quali si pone la questione di de-terminare l’an e il quantum dell’assegno divorzile, si possono distinguerequelli in cui le condizioni personali, patrimoniali e reddituali di ciascunconiuge o partner sono, in costanza di rapporto, tendenzialmente simme-triche da quelli nei quali le predette condizioni, o alcune di esse, sono, sindall’inizio del rapporto, evidentemente asimmetriche.

Si prendano in considerazione i casi connotati da una tendenziale sim-metria tra le posizioni dei coniugi o dei partners in costanza di rapporto.Si supponga, ad esempio, che i coniugi o i partners dell’unione civile ab-

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38 Cosí E. Quadri, o.u.c., p. 376. 39 In proposito, cfr. Cass., 4 aprile 2011, n. 7601, cit., p. 742, che riafferma il principio di

diritto secondo cui, con riguardo alla quantificazione dell’assegno di divorzio, deve escludersila necessità di una puntuale considerazione, da parte del giudice che dia adeguata giustificazionedella propria decisione, di tutti, contemporaneamente, i parametri di riferimento indicati dallal. div.

40 Pertanto, i suddetti criteri devono concorrere con pari dignità a determinare l’inadegua-tezza dei mezzi di cui dispone l’ex coniuge piú debole, quale presupposto per l’attribuzione,prima ancóra che per la quantificazione, dell’assegno: cosí E. Quadri, Rilevanza della duratadel matrimonio e persistenti tensioni in tema di assegno di divorzio, in Foro it., 1997, I, c. 1541;Id., La natura dell’assegno di divorzio dopo la riforma, ivi, 1989, I, c. 2531. Per una diversaopinione, v. G. Bonilini e A. Natale, L’assegno post-matrimoniale, in Tratt. dir. fam. Boni-lini, III, La separazione personale tra coniugi. Il divorzio. La rottura della convivenza moreuxorio, Milano, 2016, p. 2882 ss.

41 Difatti, il comma 25 dell’art. 1 della l. 20 maggio 2016, n. 76, estende alle unioni civilil’applicazione di gran parte della disciplina prevista dalla l. div., compreso l’art. 5, comma 6. Sidubita soltanto dell’opportunità di applicare anche alle unioni civili il criterio, ivi menzionato,delle «ragioni della decisione», considerato che queste dovrebbero essere irrilevanti ai fini delloscioglimento delle unioni civili, per cui è sufficiente la manifestazione di volontà anche disgiuntadi una sola parte dinanzi all’ufficiale dello stato civile, secondo quanto stabilito dal precedentecomma 24.

42 Tale aspetto è sottolineato da L. Rossi Carleo, La separazione e il divorzio, cit., p. 406.


biano mantenuto analoga capacità lavorativa, siano rimasti entrambi eco-nomicamente indipendenti pur con un certo margine di differenza dei ri-spettivi redditi e patrimoni, ed abbiano attuato un’equa ed omogenea di-stribuzione dei compiti domestici e di cura della famiglia. In situazionicome queste, sempre piú frequenti, – di là dalla durata breve o lunga delmatrimonio o dell’unione civile e in assenza di figli – non sembrano rav-visabili esigenze né assistenziali, né compensative in favore di uno dei co-niugi o partner per aver investito energie nella conduzione della vita fa-miliare. Coerentemente, dovrebbe essere escluso il diritto all’assegno di-vorzile, benché sussista una differenza di reddito43.

Tuttavia, in presenza di figli minori o comunque economicamente nonautosufficienti, un assegno può essere stabilito in favore del coniuge o delpartner che si sia fatto carico e che si faccia carico in misura maggiore deicompiti inerenti la loro cura anche dopo la rottura del rapporto, attesoche tali compiti spesso si risolvono in una significativa limitazione dellacapacità di lavoro e di reddito per uno dei coniugi44.

Piú delicato è il ruolo dell’interprete nei casi connotati da una evidenteasimmetria tra le posizioni dei coniugi o dei partners in costanza di rapporto.

Si supponga, ad esempio, che un coniuge o un partner, facendo affi-damento sulla situazione di maggior benessere economico o prestigio pro-fessionale in cui versa l’altro, nella fase iniziale del rapporto, prenda delledecisioni che incidono significativamente sull’organizzazione della sua vita(es. sacrificio del proprio posto di lavoro, trasferimento in una città di-versa dalla propria, ecc.), assumendosi la responsabilità dei principali com-piti domestici e di conduzione della vita familiare.

In situazioni come queste, può essere utile considerare anzitutto la du-rata del rapporto.

Qualora il matrimonio o l’unione civile venga meno dopo un brevelasso di tempo o anche senza essere stato vissuto, non è ravvisabile alcuncontributo del coniuge o partner piú debole alla formazione del patrimo-


43 Pertanto, sembra criticabile l’orientamento per il quale è liquidabile a favore di uno deiconiugi un assegno di divorzio anche nel caso in cui sussista una minima differenza di reddito:cosí Cass., 10 aprile 2012, n. 5646, in S. Galluzzo (a cura di), Codice della famiglia, cit., p. 153.

44 Sul punto, v. E. Al Mureden, L’assegno divorzile viene attribuito dopo un matrimoniodurato una settimana, cit., p. 686 s. Tali osservazioni possono valere anche per le unioni civili,se si considera, da un lato, la circostanza che l’intervento chirurgico e la sterilizzazione nonsono piú condizione necessaria per la rettifica degli atti di stato civile: v. G. Ferrando, Con-clusioni, in Nuova giur. civ. comm., 2016, p. 1777; dall’altro che la giurisprudenza si sta orien-tando sempre piú nel senso di ritenere non contraria all’ordine pubblico la trascrizione in Ita-lia di un atto redatto all’estero, che preveda che il minore sia registrato come figlio di personedello stesso sesso unite in matrimonio che abbiano fatto ricorso alla fecondazione eterologa:Cass., 15 giugno 2017, n. 14878, in Guida dir., 2017, 28, p. 54 ss.


nio o all’incremento del tenore di vita familiare, sicché dovrebbe essereescluso del tutto il diritto all’assegno divorzile per evitare di attribuire alconiuge o partner piú debole una rendita che avrebbe carattere meramenteparassitario45. Tuttavia, l’esigenza di fornire un supporto temporaneo al co-niuge economicamente debole che si trovi a non poter piú contare sullerisorse economiche dell’altro può porsi anche in caso di breve durata delmatrimonio o dell’unione civile. Nell’ipotesi che il coniuge o il partnerpiú debole – dopo la rottura del matrimonio o dell’unione civile – nonsia economicamente autosufficiente, il diritto all’assegno dovrebbe essergliriconosciuto allo scopo di offrirgli una tutela assistenziale temporanea voltaad attutire la conseguenze negative delle scelte operate facendo affidamentosulla stabilità di un rapporto poi venuto meno. La misura dell’assegno do-vrebbe essere però stabilita, o comunque ridimensionata, in relazione allacapacità lavorativa potenziale del coniuge o partner beneficiario. Infine, inpresenza di figli minori o comunque economicamente non autosufficienti,un assegno può essere stabilito in favore del coniuge o del partner che sifaccia carico in misura maggiore dei compiti inerenti la loro cura, dopola rottura del rapporto e nonostante la sua breve durata.

Con riguardo, invece, all’ipotesi che il matrimonio o l’unione civile vengameno dopo un considerevole lasso di tempo ed un lungo vissuto familiare,occorre sottolineare che, secondo ragionevolezza, può essere in concretoconfigurabile il diritto all’assegno divorzile in favore del coniuge o partnerpiú debole anche nel caso che questi risulti economicamente indipendente46.A tal fine, dovrebbe essere sufficiente la prova del contributo offerto, nel

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45 Cosí E. Quadri, Assetti economici postconiugali, cit., p. 380. Difatti, quand’anche la causadi scioglimento del matrimonio o dell’unione civile sia imputabile al coniuge o partner econo-micamente piú forte – ad esempio, per avere quest’ultimo intenzionalmente celato all’altro lapropria incapacità sessuale –, l’altro potrebbe far valere la lesione dei diritti fondamentali dellapersona costituzionalmente garantiti e pretendere l’accertamento ed il risarcimento dei danni pa-trimoniali e non patrimoniali eventualmente subiti, ma di norma non il diritto all’assegno di-vorzile; da una parte, l’assenza di alcuna comunione materiale e spirituale tra i coniugi sembraescludere il riconoscimento dell’assegno: Cass., 26 marzo 2015, n. 6164, cit., p. 29; dall’altra, laseparazione e il divorzio costituiscono strumenti accordati dall’ordinamento per porre rimedioa situazioni di impossibilità di prosecuzione della convivenza o di definitiva dissoluzione delvincolo, ma la circostanza che il comportamento di un coniuge costituisca causa della separa-zione o del divorzio non esclude che esso possa integrare gli estremi di un illecito civile: cosíCass., 10 maggio 2005, n. 9801, in Fam. pers. succ., 2005, p. 310, ove si precisa che l’assegno diseparazione e di divorzio hanno funzione assistenziale, non risarcitoria.

46 Sul punto si v. G. Casaburi, Tenore di vita ed assegno divorzile (e di separazione), cit.,c. 1896, per il quale in concreto, nella gran maggioranza dei casi, le mogli che godono di unmodesto reddito, integrante però l’autosufficienza economica, «non avranno diritto all’assegnodivorzile, nonostante una vita dedicata alla famiglia, e a fronte di mariti in condizioni econo-miche (anche grazie all’impegno domestico di quelle mogli) ben piú abbienti».


corso della fase fisiologica del rapporto, all’incremento significativo del te-nore di vita familiare e del patrimonio dell’altro coniuge o partner, special-mente se in costanza di un regime di separazione dei beni, oppure la provadi una significativa limitazione della propria capacità di lavoro e di redditoconseguente all’assunzione dei compiti di cura dei figli per il periodo suc-cessivo al divorzio o allo scioglimento dell’unione civile.

6. Il discorso fin qui sviluppato non può non avere ricadute sulla que-stione altrettanto dibattuta dell’an e del quomodo della revisione dell’as-segno di divorzio ex art. 9 l. div. Tale disposizione prevede soltanto chela revisione di quanto stabilito dal tribunale con riguardo all’assegno èpossibile «qualora sopravvengano giustificati motivi». Ci si domanda, per-tanto, di quali criteri ed elementi debba tener conto il giudice nel deter-minare l’eventuale modifica o revoca dell’assegno. Logicamente, la giuri-sprudenza si è orientata nel senso di poter confermare o no la debenzadell’assegno e di poterne rivalutare la misura sulla base dei medesimi cri-teri che presiedono la determinazione iniziale sull’an e sul quantum de-beatur. È in tale prospettiva che il mutamento di indirizzo compiuto, nellagiurisprudenza della Cassazione, dalla sopra citata sentenza n. 11504 del2017 ha avuto come immediato corollario la successiva pronuncia n. 15481del 2017, nella quale la Suprema Corte ha ribadito che, anche in sede diaccertamento delle istanze di modifica o revoca dell’assegno, il giudice devenon fare riferimento al tenore di vita goduto dalla coppia in costanza dimatrimonio (o di unione civile), bensí verificare se i «sopravvenuti mo-tivi» in concreto dedotti giustifichino effettivamente, o no, la negazionedel diritto all’assegno a causa della sopraggiunta indipendenza o autosuf-ficienza economica dell’ex coniuge o partner beneficiario, desunta dagli in-dici già precedentemente individuati47. Solo in sede di riesame del quan-tum debeatur, il giudice dovrebbe poi eventualmente tener conto di tuttigli altri elementi indicati dall’art. 5, comma 6, l. div.

Anche tali considerazioni non sembrano del tutto condivisibili. Difatti,piuttosto che far riferimento ai due distinti ed alternativi criteri del man-tenimento del tenore di vita goduto in costanza di rapporto e del rag-giungimento dell’indipendenza economica del coniuge o partner richie-


47 Si tratta degli indici specificati da Cass., 10 maggio 2017, n. 11504, cit., paragrafo 2.4 dellamotivazione, vale a dire: il possesso di redditi di qualsiasi specie e/o di cespiti patrimoniali mo-biliari ed immobiliari (tenuto conto di tutti gli oneri lato sensu imposti e del costo della vitanel luogo di residenza dell’ex coniuge richiedente); la capacità e le possibilità effettive di lavoropersonale (in relazione alla salute, all’età, al sesso e al mercato del lavoro dipendente o auto-nomo); la stabile disponibilità di una casa di abitazione.


dente l’assegno, specialmente con riguardo alla preliminare questione dellaconferma o revoca dell’assegno, sembra necessario avere riguardo all’inci-denza specifica delle sopravvenienze sugli elementi, tra quelli indicati dallalegge, che in concreto sono stati determinanti ai fini della decisione sul-l’an e sul quantum debeatur. Anche su tali questioni occorre, dunque, unavalutazione caso per caso.

La casistica giurisprudenziale pone in rilievo almeno le seguenti tre ti-pologie di sopravvenienze che possono riguardare tanto il coniuge o part-ner obbligato, quanto quello beneficiario dell’assegno:

i) sopravvenienze del tutto occasionali ed imprevedibili (ad esempio,vincite casuali, malattie invalidanti, ecc.);

ii) sopravvenienza di nuovi redditi personali (ad esempio, in conse-guenza del successo in un nuovo lavoro);

iii) formazione di una nuova famiglia.In caso di sopravvenienza di nuovi cespiti mobiliari o immobiliari o di

nuovi redditi personali del tutto occasionali ed imprevedibili nel patrimo-nio del coniuge tenuto a versare l’assegno, il giudice può prendere in esametali miglioramenti economici, di norma, al solo scopo di valutare se le con-dizioni patrimoniali dell’obbligato consentano di corrispondere l’assegnodovuto48. Qualora, invece, a beneficiare dei predetti miglioramenti econo-mici occasionali ed imprevedibili sia il coniuge piú debole, è compito delgiudice valutare gli interessi effettivamente tutelati con l’assegno. In par-ticolare, se il miglioramento delle condizioni patrimoniali è tale da esclu-dere lo stato di bisogno di «mezzi adeguati» per una vita dignitosa e l’as-segno è stato fin lí corrisposto con la sola funzione di sopperire al pre-detto stato di bisogno, il relativo diritto è destinato a venir meno. Se, in-vece, l’assegno è stato corrisposto non soltanto in funzione solidaristica,ma anche per una finalità compensativa e di riequilibrio rispetto al con-tributo offerto dal coniuge o partner alla formazione del patrimonio co-mune in costanza di rapporto, sembra ragionevole che il giudice possa di-sporne la riduzione piuttosto che procedere ad azzerarlo49.

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48 In questi termini, v. Cass., 12 marzo 2012, n. 3914, cit., ove precisamente si afferma che,ai fini della quantificazione del diritto all’assegno divorzile, non è precluso al giudice di consi-derare i miglioramenti economici del coniuge obbligato, pur non costituenti naturale e preve-dibile sviluppo dell’attività svolta durante la convivenza, qualora essi vengano presi in esamenon per individuare il tenore di vita dei coniugi cui ragguagliare l’assegno, ma per valutare sele condizioni patrimoniali dell’obbligato consentano di corrispondere l’assegno divorzile. Nellaspecie, la Suprema Corte ha ritenuto corretta la considerazione, operata dal giudice del merito,di una vincita al Superenalotto realizzata dal coniuge obbligato dopo la cessazione della convi-venza matrimoniale.

49 Cfr., sul punto, Cass., 14 novembre 2011, n. 23776, in S. Galluzzo (a cura di), Codice


Al contrario, in caso di sopravvenienza di un incidente, di una malat-tia o di altro evento invalidante e tale da comportare la perdita di ognireddito nel patrimonio di uno degli ex coniugi o partners, ci si domandaquali conseguenze possono determinarsi nei rapporti fin lí connotati dauna tendenziale simmetria tra le posizioni dei componenti la coppia in co-stanza di rapporto e anche dopo la definitiva rottura. In particolare, lad-dove alcun obbligo assistenziale sia stato richiesto da parte di ciascun exconiuge o partner fino al verificarsi della malattia o dell’incidente, può ilgiudice, qualora ne sia fatta richiesta da parte del coniuge o partner dive-nuto improvvisamente indigente, disporre il versamento di un assegno acarico dell’altro? La risposta, in tal caso, dovrebbe essere quasi certamentepositiva e l’assegno – da determinare, nella sua entità, sulla base dei solicriteri espressamente indicati dalla legge – avrebbe natura e funzione emi-nentemente solidaristica.

Nelle suddette ipotesi, tuttavia, preclusiva rispetto al riconoscimentodel diritto all’assegno sarebbe la circostanza che l’ex coniuge o partner ri-chiedente l’assegno abbia nel frattempo costituito una nuova famiglia.

7. Il diritto all’assegno si estingue con il passaggio del beneficiario anuove nozze – come espressamente stabilito dall’art. 5, comma 10, l. div.– o alla costituzione di un’unione civile50.

Ci si potrebbe domandare se la medesima regola valga anche per l’exconiuge che abbia dato corso ad una convivenza di fatto conforme ai pre-supposti previsti dalla l. 20 maggio 2016, n. 7651. Non vi è motivo di du-


della famiglia, cit., p. 157, ove si afferma che «la questione da mettere a fuoco è se i mezzi adisposizione dell’ex coniuge siano o meno sufficienti ad assicurargli la conservazione di un te-nore di vita analogo a quello mantenuto durante il matrimonio» e che «pertanto, il sopravve-nire di una eredità non comporta la cessazione del diritto all’assegno se dalle dichiarazioni deiredditi di entrambi i coniugi è ancora desumibile una forte sproporzione». Si osserva, inoltre,che tale questione pratica quasi certamente avrebbe avuto un esito diverso con l’applicazionedel criterio dell’indipendenza economica indicato dalle sentenze nn. 11504 e 15481 del 2017 perdefinire la debenza dell’assegno tanto nel momento della sua determinazione iniziale, quanto inoccasione della successiva istanza di revisione. In tale ultima ipotesi, difatti, i giudici ne avreb-bero disposto quasi certamente la revoca.

50 Cosí P. Perlingieri e G. Chiappetta, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di dirittocivile, Napoli, 2017, p. 1055. L’art. 5, commi da 5 a 11, l. div. trova applicazione anche alleunioni civili ex art. 1, comma 25, l. 20 maggio 2016, n. 76.

51 In base all’art. 1, comma 36, si intendono per «conviventi di fatto» due persone mag-giorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e ma-teriale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità e adozione, da matrimonio o da un’u-nione civile. Sull’argomento, senza pretesa di esaustività, v. G. Alpa, La legge sulle unioni ci-vili e sulle convivenze. Qualche interrogativo di ordine esegetico, in Nuova giur. civ. comm.,2016, p. 1718 ss.; P. Schlesinger, La legge sulle unioni civili e la disciplina delle convivenze,


bitare che, con riferimento alla fattispecie delineata dalla predetta legge, lagiurisprudenza possa confermare l’orientamento secondo il quale l’instau-razione da parte del coniuge divorziato di una nuova famiglia – ancorchédi fatto –, in cui si esprime un condiviso progetto e modello di vita, favenire definitivamente meno ogni connessione con il tenore ed il modellodi vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale e conciò ogni presupposto per la riconoscibilità dell’assegno divorzile a caricodell’altro coniuge, sicché il relativo diritto non entra in stato di quiescenza,ma resta definitivamente escluso52. Coerentemente, la definitiva estinzionedel diritto all’assegno potrà conseguire all’accertamento della convivenzadi fatto dell’ex coniuge beneficiario, risultante dalla dichiarazione anagra-fica di cui all’art. 13, comma 1, lett. b), d.P.R. 30 maggio 1989, n. 223.

Secondo questa impostazione, la formazione di una nuova famiglia, siapure di fatto, espressione di una scelta esistenziale libera e consapevole daparte dell’ex coniuge o partner, eventualmente potenziata dalla nascita difigli, dovrebbe far venir meno ogni residua solidarietà post-matrimonialecon l’altro, anche qualora all’interno della convivenza persista un suo statobisogno non compensato. Né si può piú obiettare che questo orientamentocomporti il rischio che l’ex coniuge che abbia iniziato una convivenza difatto rimanga per ciò solo sprovvisto di ogni tutela giuridica in caso dirottura anche di quest’ultimo rapporto. Difatti, la nuova disciplina pre-vede, in caso di cessazione della convivenza di fatto, il diritto del convi-vente – che versi in stato di bisogno e non sia in grado di provvedere alproprio mantenimento – di ricevere dall’altro gli alimenti per un periodoproporzionale alla durata della convivenza53.

Tuttavia, non si può non rilevare come gli esiti giurisprudenziali appenadelineati e probabilmente la stessa ratio della previsione normativa ex art.5, comma 10, l. div. si radichino sull’assunto che con la formazione di unanuova famiglia da parte dell’ex coniuge (o partner) titolare dell’assegno venga

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in Fam. dir., 2016, p. 847; E. Quadri, Regolamentazione delle unioni civili tra persone dellostesso sesso e disciplina delle convivenze: spunti di riflessione, in Giust. civ., 2016, p. 255 ss.; M.Gorgoni, Le convivenze “di fatto” meritevoli di tutela e gli effetti legali, tra imperdonabili ri-tardi e persistenti perplessità, in Ead. (a cura di), Unioni civili e convivenze di fatto. L. 20 mag-gio 2016, n. 76, Santarcangelo di Romagna, 2016, p. 167 ss.

52 Cass., 3 aprile 2015, n. 6855, in Fam. dir., 2015, p. 553 s., con osservazioni di G. Fer-rando, “Famiglia di fatto” e assegno di divorzio. Il nuovo indirizzo della Corte di Cassazione,p. 554 ss.; cfr. altresí in dottrina: E. Quadri, Assetti economici postconiugali, cit.; E. Al Mure-den, Formazione di una nuova famiglia non matrimoniale ed estinzione definitiva dell’assegnodivorzile, in Nuova giur. civ. comm., 2015, p. 683 ss., per il quale la validità dell’assunto soprariportato dovrebbe essere circoscritta alla sola ipotesi in cui l’ex coniuge divorziato dia vita aduna formazione familiare non fondata sul matrimonio, ma cementata dalla presenza di figli.

53 Tanto è previsto dal comma 65 dell’art. 1 della l. 20 maggio 2016, n. 76.


meno il rapporto di continuità con la precedente esperienza matrimoniale(o di unione civile) «al cui modello e tenore di vita l’assegno di divorziodeve parametrarsi», essendo fondato sulla conservazione di esso. Se cosí è,l’abbandono del criterio del mantenimento del tenore di vita in costanza dirapporto ai fini della determinazione dell’an e del quantum dell’assegno po-trebbe condurre ad un ripensamento delle conseguenze derivanti dalla cir-costanza che il coniuge beneficiario abbia costituito una convivenza di fatto.In particolare, potrebbe favorire il ritorno all’orientamento iniziale secondocui la formazione di una nuova famiglia può venire in rilievo soltanto dalpunto di vista economico, in quanto «fonte non aleatoria di reddito», sic-ché il presupposto per giustificare l’estinzione del diritto all’assegno deveessere rappresentato non dall’instaurazione della convivenza in sé conside-rata, ma dall’eventuale beneficio economico che ne scaturisce54.

Questa soluzione, invero, sembra porsi in contrasto con il principio diautoresponsabilità cui le ultime pronunce della Cassazione hanno dato unsignificativo rilievo.

8. Esigenza di responsabilizzazione degli ex coniugi e di tutela del c.d.coniuge debole costituiscono i due poli entro cui si collocano le soluzionilegali, alla ricerca di un non facile equilibrio tra di esse55. Le contraddi-zioni che sembrano emergere dall’attuale sistema fanno riflettere, invero,sulla necessità di un ripensamento dell’intera disciplina dell’assegno di di-vorzio almeno sotto due profili.

Dubbi sussistono, limitatamente a taluni casi concreti, in merito alla ra-gionevolezza della regola ex art. 5, comma 10, l. div.56.

In alcuni casi sarebbe piú ragionevole la neutralità delle sopravvenienzedipendenti dalla volontà e dall’autonomia del coniuge beneficiario rispetto


54 Cfr. Cass., 25 novembre 2010, n. 23968, in Giust. civ., 2011, I, p. 2343; Cass., 22 gennaio2010, n. 1096, in Fam. pers. succ., 2010, p. 754; Cass., 8 ottobre 2008, n. 24858, in Fam. dir.,2009, p. 335; Trib. Roma, 22 aprile 2011, in Giur. merito, 2013, p. 2106, ove si afferma che «laconvivenza in quanto tale è di per sé neutra ai fini del miglioramento delle condizioni econo-miche del titolare dell’assegno, potendo essere instaurata anche con una persona priva di red-diti e patrimonio». L’impostazione appena riassunta sembra indicare che il presupposto neces-sario al fine di giustificare l’eliminazione alla riduzione del contributo dovuto dal coniuge eco-nomicamente forte per il mantenimento dell’altro sia rappresentato non dall’instaurazione dellaconvivenza in sé considerata, ma dal beneficio economico che ne scaturisce.

55 Cosí G. Ferrando, “Famiglia di fatto” e assegno di divorzio, cit., p. 559; cfr. A. di Majo,Assistenza o riequilibrio negli effetti del divorzio?, cit., p. 1305 s.

56 Sull’argomento, v. G. Bonilini e A. Natale, L’assegno post-matrimoniale, cit., p. 2981ss.; cfr. C. Granelli, Assegno al coniuge divorziato e secundae nuptiae del beneficiario, in Riv.trim., 1976 p. 46 ss., il quale argomenta il sospetto di illegittimità costituzionale di detta di-sposizione sulla base del contrasto con il principio di cui all’art. 31, comma 1, cost., in quantopossibile disincentivo all’assunzione di un nuovo vincolo coniugale.


all’entità e alla durata dell’assegno, almeno limitatamente ai casi nei qualitali sopravvenienze non implichino un mutamento del tenore di vita e dellasituazione reddituale del coniuge beneficiario mentre persistano, invece, leragioni giustificatrici dell’assegno. Si pensi, ad esempio, ad un nuovo ma-trimonio o unione civile dell’ex coniuge con una persona priva di redditie di rendite, ove persista l’onere di dover provvedere in massima parte allacura e all’educazione dei figli nati in costanza del primo matrimonio. Laregola vigente, imponendo in ogni caso la cessazione dell’obbligo di cor-responsione dell’assegno, rischia di condizionare indebitamente la libertà diautodeterminazione del coniuge piú debole in ordine all’esercizio del pro-prio diritto di avere una nuova famiglia e viola, illegittimamente, il dirittodel coniuge piú debole di partecipare ai proventi dell’attività professionaleo imprenditoriale dell’ex coniuge in proporzione all’apporto e al contri-buto personale dato nel periodo di durata del matrimonio, specialmenteladdove sussista anche la responsabilità di prendersi cura dei figli.

La soluzione legislativa e quella giurisprudenziale appaiono tanto piúirragionevoli se si tiene presente come il riconoscimento – e la conseguentetitolarità – di un assegno costituisca, nell’attuale sistematica delle conse-guenze economiche del divorzio, il presupposto delle attribuzioni di na-tura previdenziale a favore del coniuge divorziato, di cui agli artt. 9, commi2 e 3, e 12-bis l. div.57.

Quindi, de jure condendo, o si reputa che sia non la formazione di unanuova famiglia, bensí il divorzio medesimo a recidere ogni connessionecon la precedente vita matrimoniale e se ne ricava il corollario che nullaè piú dovuto dopo il divorzio, dando piena attuazione ai princípi di li-bertà della persona e di autoresponsabilità58; oppure si modifica la disci-plina vigente rendendo le conseguenze economiche del divorzio tenden-zialmente insensibili rispetto alle successive vicende personali degli ex co-niugi e si prevede non come eccezione, ma come regola generale, che gliobblighi di natura patrimoniale a carico dell’ex coniuge economicamentepiú forte siano adempiuti in un’unica soluzione in favore dell’altro59.

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57 In argomento, cfr. E. Quadri, Assetti economici postconiugali, cit., p. 385. 58 Sul principio di autoresponsabilità quale possibile «chiave di volta dell’assetto economico

post-coniugale, come ha inteso fare con decisione il legislatore tedesco nel nuovo § 1569 BGB(Grundsatz der Eigenverantwortung)», v. E. Quadri, La crisi familiare, cit., p. 139; cfr. G. Fer-rando, “Famiglia di fatto” e assegno di divorzio, cit., p. 560, per la quale la disciplina delleconseguenze economiche del divorzio dovrebbe tener conto degli spazi maggiori di libertà dicui i coniugi godono rispetto al passato, dopo che le recenti riforme hanno contribuito a ri-durre i tempi per il divorzio semplificando le forme in cui è possibile ottenerlo: «è forse giuntoil momento per fissare nuovi equilibri tra “libertà” e “solidarietà”».

59 Il riferimento è all’art. 5, comma 8, l. div., ove si prevede la possibilità che, su accordo


A sistema invariato, l’auspicio è che la giurisprudenza segua i binaritracciati, in parte, dalla Corte costituzionale ed, in parte, da quella dot-trina che sollecita un’applicazione della disciplina flessibile e coerente aiprincípi costituzionali di solidarietà, proporzionalità, adeguatezza e ragio-nevolezza60. Il ruolo dell’interprete è, pertanto, la chiave di volta per per-venire ad esiti piú equi e ragionevoli.

Abstract

Traendo spunto da recenti innovative pronunce giurisprudenziali, lo studio in-daga il tema principale del modo di applicare i criteri e le regole di determina-zione dell’an e del quantum dell’assegno di divorzio stabilite dall’art. 5, comma6, l. div., per dimostrare che non è ragionevole stabilire a priori un procedimentomeccanico e rigido, volto a riconoscere se l’assegno è, o no, dovuto e poi quan-tificarlo, che sia applicabile a tutti i casi. Occorre, invece, che la valutazione siafatta caso per caso, nell’àmbito di un procedimento interpretativo unitario, ap-plicando i criteri stabiliti dalla legge in maniera flessibile, adeguata alle peculiaritàdei singoli casi concreti e, soprattutto, coerente ai princípi costituzionali.

The paper focuses, starting from the analysis of recent innovative Italian case-law, on the many questions that are still being discussed with regard to the waythe divorce alimony can be assigned and quantified. The research aims to demon-strate that such process cannot be mechanical and rigid, valid for all cases. Allo-cation and quantification of divorce alimony should be assessed case by casethrough a flexible process and a constitutionally oriented reading of the Italiandivorce law.


delle parti, la corresponsione dell’assegno avvenga «in un’unica soluzione, ove questa sia rite-nuta equa dal tribunale». Nel senso che «l’assegno periodico sia di per se stesso strumento chemal si presta a svolgere una funzione perequativo-partecipativo pienamente rispettosa della egualedignità e libertà dei coniugi, essendo destinato a perpetuare nel tempo le situazioni di dipen-denza economica», E. Quadri, o.u.c., p. 141, il quale prospetta «una chiara e diffusa preferenza,quale soluzione normale, per le sistemazioni economiche post-matrimoniali definitive, secondoun modello […] che veda l’attribuzione di un assegno periodico solo quale soluzione eccezio-nale e, comunque, di ripiego, oltre che reversibile».

60 In una prospettiva piú ampia e generale, v. P. Perlingieri, Giustizia secondo Costituzioneed ermeneutica. L’interpretazione c.d. adeguatrice, in P. Femia (a cura di), Interpretazione a finiapplicativi e legittimità costituzionale, collana «Cinquant’anni della Corte costituzionale dellaRepubblica italiana», Napoli, 2006, p. 1 ss. Con riguardo al tema trattato, cfr. E. Quadri, o.u.c.,p. 143 ss.; T.V. Russo, I trasferimenti patrimoniali tra coniugi nella separazione e nel divorzio.Autonomia negoziale e «crisi» della famiglia, Napoli, 2001, p. 72 ss.; F. Maisto, Doveri fami-liari e diritti costituzionali: antinomia e contemperamento. Breve nota sulla determinazione del-l’assegno di divorzio, in Rass. dir. civ., 1997, p. 922 ss.; M. Palazzo, Le progressive aperturedella Suprema Corte, cit., p. 456 ss.


DIRITTO DELLE SUCCESSIONI E DELLA FAMIGLIA · 2019. 2. 24. · Diritto delle successioni e della...

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