Diritto commerciale impresa aspetti vari

A cura di Marcello Marzano

Il Diritto Commerciale: inquadramento

L’Imprenditore

L’Impresa

L’Azienda

Il Consorzio

Le Società

Il Fallimento

IL PERCORSO:

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Il Diritto Commerciale: inquadramento

IL DIRITTO COMMERCIALE NELLA STORIA 1/2 • Cosa è il Diritto Commerciale

• Significato del termine“diritto commerciale”

• La storia del diritto commerciale

• Ius mercatorum

• Corporazioni

• Codificazione napoleonica (1804)

• Codice di commercio italiano del 1882

• Atto di commercio

• Codice civile del 1942

• Unificazione dei codici

• Dall’atto di commercio all’impresa commerciale

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• Il d.C. Come disciplina dei soggetti che operano nel mercato

• I caratteri del diritto commerciale: specialità e universalità

• Specialità: rispetto al diritto privato

• Diritto incentrato sul fenomeno della circolazione e non del godimento dei beni

• Universalità: necessità di regole comuni transnazionali

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IL DIRITTO COMMERCIALE NELLA STORIA 2/2

L’Imprenditore

L’IMPRENDITORE

• L’art. 2082 c.c.: definizione di imprenditore o di impresa?

• I caratteri dell’impresa:

l’attività;

Il carattere economico dell’attività;

Il carattere professionale dell’attività;

l’organizzazione;

il fine della produzione o dello scambio di beni o servizi

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LA NOZIONE GENERALE DI IMPRENDITORE

Art. 2082 c.c.: è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi;

Elementi costitutivi della “fattispecie” dell’imprenditore:

attività produttiva;

organizzazione;

economicità;

professionalità.

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ANALISI DELLA DEFINIZIONE DI IMPRENDITORE 1/2

l’attività

Sequenza di atti finalizzati ad uno scopo giuridicamente rilevante;

Il carattere economico dell’attività

Contrapposizione alle attività di lavoro autonomo e di godimento di beni;

Il carattere professionale dell’attività;

Come attività non saltuaria e

Come destinazione alla produzione di un risultato economicamente positivo (c.d. finalità lucrativa);

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l’organizzazione

Dei fattori della produzione: capitale e lavoro (produzione di nuova ricchezza); manca

Nelle professioni intellettuali (art.2229c.c.; v. però art. 2238 c.c.);

Nella piccola impresa;

Il problema dell’inizio e della fine dell’impresa;

Gli atti di organizzazione (propedeutici) e gli atti dell’organizzazione (dell’impresa)

Il fine della produzione o dello scambio di beni o servizi;

La loro destinazione al mercato (esiste l’impresa per conto proprio?):

La tutela degli imprenditori;

La tutela dei consumatori.

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ANALISI DELLA DEFINIZIONE DI IMPRENDITORE 2/2

L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITÀ DI IMPRESA L’EQUAZIONE POTERE-RESPONSABILITÀ

• Potere di gestione: art.2086 c.c.;

• Direzione e gerarchia nell’impresa;

• Responsabilità per gli atti d’impresa: art.2740c.c.;

• Il debitore risponde delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri;

• Le eccezioni al principio:

• Le società a capitale diffuso (c.d. società aperte);

• I gruppi;

• Il caso del c.d. “imprenditore occulto” (art.1705c.c.)

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LE SCRITTURE CONTABILI

• Sono i documenti che contengono la rappresentazione, in termini

quantitativi/monetari, dei singoli atti di impresa, della situazione del patrimonio

dell’imprenditore e del risultato economico dell’attività svolta.

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LE SCRITTURE CONTABILI OBBLIGATORIE

• Libro giornale;

• Libro degli inventari:

• Il bilancio;

• Le scritture che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa (es.

libro magazzino, libro cassa ecc.);

• La corrispondenza commerciale

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REGOLE PER LA TENUTA DELLE SCRITTURE CONTABILI

• Regole formali generali: i libri devono essere numerati progressivamente in ogni

pagina;

• Regole sostanziali:

• Le scrittura devono essere tenute secondo le norme di una ordinata contabilità,

senza spazi in bianco, interlinee, abrasioni, cancellature;

• Sono consentiti i sistemi informatici.

• Devono essere conservate per 10 anni.

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CONSEGUENZA DELLA MANCATA O IRREGOLARE TENUTA DELLE SCRITTURE CONTABILI

• L’imprenditore:

• non può usarle come mezzo di prova a proprio favore;

• è assoggettabile a sanzioni penali per bancarotta semplice o fraudolenta in

caso di fallimento.

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L’EFFICACIA PROBATORIA DELLE SCRITTURE CONTABILI

• Le scritture fanno sempre prova contro l’imprenditore, ma non si può scinderne il

contenuto ed è ammessa la prova contraria

• Le scritture possono essere usate a favore dell’imprenditore solo se:

• regolarmente tenute

• la controparte è a sua volta un imprenditore

• la controversia è relativa a rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa.

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L’Impresa

LE CATEGORIE DI IMPRESE

• L’impresa commerciale (artt.2195ss.c.c.)

• L’impresa agricola (artt. 2135 ss. c.c. –d.lgs. 18.5.2001 n.228 art.1);

• La piccola impresa (art.2083);

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TIPI DI IMPRESE

• si distinguono per l’oggetto:

• Imprenditore agricolo (2135)

• imprenditore commerciale (2195).

• per la dimensione:

• piccolo imprenditore (2083)

• medio grande.

• per la natura del soggetto che la esercita:

• impresa individuale,

• impresa società,

• impresa pubblica

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L’IMPRESA AGRICOLA 1/2

• D.L. 18.5.2001 n.228 art. 1, comma 2

Imprenditore agricolo

• 2. Si considerano imprenditori agricoli le cooperative di imprenditori agricoli e di

loro consorzi quando utilizzano per lo svolgimento delle attività di cui all'articolo

2135 del codice civile,(come sostituito dal comma 1 del presente

articolo,)prevalentemente prodotti dei soci, ovvero forniscono prevalentemente ai

soci beni e servizi diretti alla cura ed allo sviluppo del ciclo biologico

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L’IMPRESA AGRICOLA 2/2

• La disciplina

• Esclusione dall’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2136 c.c.);

• Sono soggette all’iscrizione nel registro speciale –art. 2 d.p.r. 558/99 (ma per le società v. art. 2200 c.c.);

• Tuttavia l’iscrizione ha le medesima efficacia prevista per le imprese commerciali (art. 2 d.lgs. 228/2001)

• Esclusione dall’obbligo della tenuta delle scritture contabili (v. art. 2214 comma 1 c.c.);

• Esclusione dall’applicazione delle procedure concorsuali (v. art. 2221 c.c.)

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LA PICCOLA IMPRESA 1/3

• Il criterio di individuazione della piccola impresa;

• (art. 2083 c.c.);

• (art. 1, comma 2 l. fall. non assume più come parametro della soglia di fallibilità la categoria del piccolo imprenditore);

• le categorie (art. 2083);

• Coltivatori diretti del fondo;

• Artigiani (v. art. 4 L. 8.8.1985 n. 443, “Legge-quadro per l'artigianato”);

• Società artigiana (v. artt. 3, comma 3 L. 8.8.1985 n. 443)

• Piccoli commercianti;

• Coloro che esercitano l’attività prevalentemente con lavoro proprio e della propria famiglia.

• L’impresa familiare? (art. 230-bis c.c.)

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• L’imprenditore deve prestare il proprio lavoro nell’impresa

• Il lavoro dell’imprenditore (ed eventualmente quello della famiglia) deve prevalere

rispetto al lavoro altrui e al capitale investito:

• Il criterio della prevalenza deve essere inteso in senso funzionale, non in senso

puramente numerico

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• La disciplina

• Esclusione dall’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2202)(sono soggetti all’iscrizione in un registro speciale –art. 2 d.p.r.14.12.99 n. 558)

• Tuttavia per i coltivatori diretti l’iscrizione ha le medesima efficacia prevista per le imprese commerciali (art. 2 d.lgs. 228/2001);

• Esclusione dall’obbligo della tenuta delle scritture contabili (art. 2214 comma 3);

• Esclusione dall’applicazione delle procedure concorsuali (art. 2221)

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IMPRESA ARTIGIANA

• Piccola impresa e impresa artigiana;

• Il ruolo delle definizioni contenute nelle leggi speciali;

• Il “problema” della definizione di impresa artigiana contenuta nell’art. 1, comma 1 della legge 860/1956:

• La “validità a tutti gli effetti di legge”;

• La “attività artistica o usuale”;

• La possibilità di esercizio in forma associata (società cooperativa o s. n. c.):

• Prevalenza del lavoro dei soci;

• Prevalenza del lavoro sul capitale;

• Esonero dal fallimento

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LA “LEGGE QUADRO PER L’ARTIGIANATO” (L. 443/1985)

• Abroga la legge del 1956;

• Definisce l’impresa artigiana in base a:

• Oggetto dell’attività: qualsiasi attività di produzione di beni, anche semilavorati,

o di prestazione di servizi;

• ruolo dell’artigiano: deve svolgere in misura prevalente il proprio lavoro, anche

manuale, nel processo produttivo:

• numero massimo di dipendenti: variabile da settore a settore.

• Riconosce la possibilità di esercizio in forma associata (COOP, SNC, SRL

unipersonale, SAS), fermi restando i requisiti di prevalenza.

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EFFETTI DELLA NUOVA DEFINIZIONE DI IMPRESA ARTIGIANA

• Vale esclusivamente ai fini della legge quadro, che detta i criteri che le Regioni

devono seguire nel regolamentare l’artigianato;

• Pertanto, a tutti gli altri effetti l’artigiano è il soggetto indicato dall’art. 2083;

• Fallimento delle società artigiane.

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IMPRESA FAMILIARE

• art. 230-bis: impresa in cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado

(nipoti) gli affini entro il secondo (cognati)

• Non è una società

• pertanto all’imprenditore vanno imputati gli atti ed è responsabile nei confronti di

terzi

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DIRITTI PATRIMONIALI SPETTANTI AI FAMILIARI CHE COLLABORANO ALL’IMPRESA

• Ai partecipanti spetta:

• il diritto al mantenimento

• il diritto di partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione al lavoro

prestato nell’impresa o nella famiglia;

• il diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’impresa;

• il diritto di prelazione nel caso di divisione ereditaria o trasferimento d’azienda

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DIRITTI AMMINISTRATIVI SPETTANTI AI FAMILIARI CHE COLLABORANO ALL’IMPRESA

• nella gestione straordinaria e per decisioni di particolare rilievo le decisioni sono

adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all’impresa

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IMPRESA COLLETTIVA

• La nozione di società: rinvio;

• Società e impresa commerciale;

• la società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non commerciale

• le altre società vengono definita società commerciali, anche se esercitano

attività agricola;

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L’IMPRESA COMMERCIALE

• Le categorie di imprese commerciali (art. 2195 c.c.);

• L’impresa industriale;

• L’impresa di intermediazione o commerciale in senso stretto;

• Le imprese di trasporto;

• Le imprese bancarie ed assicurative;

• Le imprese ausiliarie.

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LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE 1/4

• L’iscrizione nel registro delle imprese

• (artt. 2188 ss.c.c.; l.29 dicembre 1993 n. 580; d.p.r. 7 dicembre 1995 n. 581; d.p.r. 14 dicembre 1999 n.558);

• Efficacia dell’iscrizione (art.2193c.c.);

• Efficacia “dichiarativa” (anche per le imprese agricole: art. 2 d.lgs. 228/2001) e talvolta

• “costitutiva” (società che con l’iscrizione acquistano la personalità giuridica);

• Le sezioni speciali;

• Sono iscritti: imprenditori artigiani sia persone fisiche che società, piccoli imprenditori, imprese agricole e società semplici (art. 2 d.p.r. 558/99)

• Efficacia di “certificazione anagrafica” e di “pubblicità notizia” (art.8,5°commal.580/93).

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La rappresentanza dell’imprenditore commerciale

• Il procuratore (art.2209)

• Ha il potere di compiere per l’imprenditore, in base ad un rapporto continuativo, gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposto ad essa;

• Pubblicità della procura (artt.2206-2207);

• È anch’esso legato da un contratto di lavoro subordinato;

• Il commesso (artt.2210-2213)

• È legato da un contratto di lavoro subordinato;

• È privo di funzioni direttive;

• È munito di limitati poteri rappresentativi (art.2210)

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Le scritture contabili obbligatorie (artt. 2214 ss. c.c.);

• Sanzioni: bancarotta semplice (art. 217 l. fall.) e fraudolenta (art. 216 l. fall.);

• Il libro giornale (art. 2216);

• Analiticità e cronologia;

• Il libro degli inventari (art. 2217);

• Sinteticità e periodicità;

• Modalità di tenuta delle s.c.

• Formalità estrinseche (art.2215 c.c.)

• Formalità intrinseche (art.2219 c.c.)

• Efficacia probatoria (artt. 2709-2710)

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• I segni distintivi

Ditta e insegna (artt.2563ss.;2568);

Marchio (artt.2569ss.; artt.7 ss. d.lgs. 10 febbraio 2005, n.30: Codice della Proprietà Industriale)

Di fabbrica o di commercio (art.2572);

Trasferimento e licenza (art.2573);

▫ I contratti di merchandising e di sponsorizzazione;

• Le privative industriali

Brevetti (artt. 2584 ss.; artt. 45 ss. d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 : Codice della Proprietà Industriale);

Diritto di autore (artt. 2575 ss.; L. 22.4.1941 n. 633);

• La disciplina della concorrenza

Limiti legali e convenzionali alla concorrenza (artt.2595-2597);

La concorrenza sleale (artt.2598-2601);

La disciplina antitrust (L.10.10.1990n.287)

Abuso di posizione dominante e concentrazioni di imprese.

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L’Azienda

L’AZIENDA

• Definizione giuridica di azienda (art. 2555 c.c.)

• Universitas

• Rerum(art. 816 c.c.)

• Iurium

• Iuris

• L’avviamento (cfr. art. 2426 n. 6 c.c.)

• Il trasferimento dell’azienda (art. 2556 c.c.; v. anche art. 2112, 5°comma c.c.)

• Il divieto di concorrenza (art. 2557 c.c.)

• La successione nei contratti (art. 2558 c.c.)

• La sorte dei crediti (art. 2559 c.c.)

• La sorte dei debiti (art. 2560 c.c.)

• L’usufrutto e l’affitto (artt. 2561-2562 c.c.)

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L’AZIENDA

• L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio

dell’impresa;

• Vengono considerati beni aziendali non solo le cose, ma qualunque elemento

utilizzato nell’esercizio dell’impresa, e in particolare i servizi

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AZIENDA E AVVIAMENTO

• L’avviamento è l’attitudine dell’azienda a generare un profitto.

• Si distingue tra:

• Avviamento oggettivo, che dipende dalle caratteristiche proprie dell’organizzazione

aziendale (es. utilizzo di macchinari innovativi, o di un processo produttivo che

consente di ridurre i costi di produzione rispetto ai concorrenti); e

• Avviamento soggettivo, che dipende dalle capacità proprie del titolare dell’impresa, e

in particolare dall’abilità nel formarsi e nel mantenere la clientela

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IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA

• Trasferimento d’azienda e trasferimento dei singoli beni aziendali;

• Il ramo d’azienda;

• La forma dei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o del

godimento di azienda nel caso di imprese soggette a registrazione;

• Il valore della forma scritta

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IL DIVIETO DI CONCORRENZA A CARICO DI COLUI CHE ALIENA L’AZIENDA

• Chi aliena un’azienda deve astenersi, per un periodo di cinque anni dal

trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione, o

altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta;

• Il patto può avere contenuto più ampio, ma:

• Non può impedire l’esercizio di ogni attività professionale da parte

dell’alienante;

• Non può eccedere la durata di cinque anni

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SUCCESSIONE NEI CONTRATTI AZIENDALI

• L'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda

stessa che non abbiano carattere personale;

• Il contraente ceduto può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla

notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa;

• Nel caso di contratti che abbiano carattere personale, è sempre necessario il

consenso del contraente ceduto.

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SUCCESSIONE NEI CREDITI AZIENDALI

• La cessione dei crediti relativi all'azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al

debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento

dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese;

• Il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all'alienante;

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I DEBITI AZIENDALI

• Colui che aliena un’azienda non è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio

dell'azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi

hanno consentito;

• Quando viene trasferita un'azienda commerciale, anche l'acquirente dell'azienda

risponde dei debiti inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta anteriori al

trasferimento, se questi debiti risultano dai libri contabili obbligatori

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I SEGNI DISTINTIVI

• Tipi e nozione:

• Ditta: è il segno che individua la persona dell’imprenditore nell’esercizio

dell’attività commerciale (c.d. nome commerciale);

• Insegna: è il segno che individua i locali nei quali è svolta l’attività di impresa;

• Marchio: è il segno che individua i beni o i servizi prodotti;

• Si considerano ammissibili segni distintivi atipici (es. lo slogan) a cui si considerano

applicabili per analogia i principi che reggono i segni tipici

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I PRINCIPI COMUNI AI SEGNI DISTINTIVI

• Libertà nella formazione del segno, con i limiti della verità, novità, capacità

distintiva;

• Uso esclusivo del segno;

• Trasferibilità del segno, in vario modo limitata allo scopo di evitare di creare

confusione nella clientela

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NATURA DEI SEGNI DISTINTIVI

• Il punto non è pacifico, ma è diffusa l’opinione che considera i segni come beni

immateriali, suscettibili di formare oggetto di diritto di proprietà;

• In ogni caso si tratta di una “proprietà” disciplinata da norme specifiche (c.d.

proprietà industriale)

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MARCHIO

• Il marchio nazionale è disciplinato dal codice civile (artt. 2569-2574) e dal codice

della proprietà industriale (d. lgs. 30/2005);

• I marchi sono inoltre tutelati da un complesso di norme di fonte sovra nazionale

(marchio comunitario; marchio internazionale), ispirate a:

• Registrazione del marchio (nazionale, comunitaria o internazionale);

• Diritto d’uso esclusivo del marchio registrato

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L’INSEGNA

• L’insegna è retta da due sole regole espresse:

• L’obbligo della novità,

• Il divieto di utilizzare come insegna un segno distintivo di un’altra impresa;

• Si considerano tuttavia applicabili gli altri principi in materia di segni (liceità,

originalità);

• La legge non regola il trasferimento dell’insegna, ma si considerano applicabili le

norme sul trasferimento del marchio

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LA CONCORRENZA SLEALE

• Compie atti di concorrenza sleale chiunque:

▫ usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni

distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un

concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione

con i prodotti e con l'attività di un concorrente;

▫ diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente,

idonei a determinare il discredito o si appropria di pregi dei prodotti o

dell'impresa di un concorrente;

▫ si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai

principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda

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LA TUTELA CONTRO LA CONCORRENZA SLEALE

• La sentenza che accerta atti di concorrenza sleale ne inibisce la continuazione e dà

gli opportuni provvedimenti affinché ne vengano eliminati gli effetti ;

• Se gli atti di concorrenza, sleale sono compiuti con dolo o con colpa, l'autore è

tenuto al risarcimento dei danni;

• In tale ipotesi può essere ordinata la pubblicazione della sentenza;

• Accertati gli atti di concorrenza, la colpa si presume;

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Il Consorzio

IL CONSORZIO TRA IMPRENDITORI

• È il contratto con cui più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la

disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese:

• Si distinguono due tipi:

• Consorzi anticoncorrenziali: possibile patto limitativo della concorrenza. Sono soggetti

a controlli antimonopolio (art. 2603, comma 3);

• Consorzio di coordinamento: strumento di cooperazione interaziendale, per la

riduzione dei costi di gestione

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I RAPPORTI CON I TERZI

• Consorzi con sola attività interna: regolano esclusivamente i rapporti reciproci fra i

consorziati e svolgono un controllo su quanto convenuto fra gli stessi

• Consorzi destinati a svolgere attività esterna: è prevista l’istituzione di un ufficio

comune, dove sono svolte attività verso terzi nell’interesse della cooperazione

interaziendale

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IL CONTRATTO

• Parti: in principio solo tra imprenditori, ma le leggi speciali consentono la

costituzione di consorzi anche tra altri soggetti (es. enti pubblici o di ricerca);

• Forma scritta a pena di nullità;

• Contenuto obbligatorio:

• l’oggetto del consorzio

• gli obblighi assunti dai consorziati (eventuali conferimenti)

• Durata: se nulla è previsto 10 anni

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AMMISSIONI DI NUOVI CONSORZIATI

• Si tratta di un contratto aperto, ma il contratto costitutivo del consorzio deve

predeterminare le condizioni di entrata;

• In caso di trasferimento di azienda? Di regola automatico subingresso

dell’acquirente, ma è sempre possibile l’esclusione per giusta causa.

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LO SCIOGLIMENTO DEL RAPPORTO TRA CONSORZIO E CONSORZIATI.

• Il rapporto tra il consorzio ed il singolo consorziato, può cessare nei casi di recesso

o di esclusione previste dal contratto;

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LO SCIOGLIMENTO DEL CONSORZIO

•Il consorzio si scioglie:

•per il decorso del termine;

•per il conseguimento dell'oggetto o per l'impossibilità di conseguirlo;

•per volontà unanime dei consorziati;

•per deliberazione dei consorziati, presa a maggioranza, se sussiste

una giusta causa;

•per provvedimento dell'autorità governativa, nei previsti dalla legge;

•per le altre cause previste nel contratto

L’ORGANIZZAZIONE CONSORTILE

• Assemblea: organo con funzioni deliberative composto da tutti i consorziati.

• Funziona per lo più a maggioranza;

• L’unanimità per le modificazioni del contratto, se non è diversamente previsto;

• Impugnazione delle delibere entro 30 giorni.

• Organo direttivo:

• Autonomia contrattuale;

• Unica previsione art. 2605: controlli

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I CONSORZI “ESTERNI”

• sono i consorzi che svolgono attività con i terzi

• a tal fine è istituito un apposito ufficio. Di conseguenza sussistono alcuni obblighi,

indicati nell’art.2612 – 2615 bis:

▫ Art. 2612 Iscrizione nel registro delle imprese.

▫ Art. 2613 Rappresentanza in giudizio.

▫ Art. 2614 Fondo consortile.

▫ Art. 2615 Responsabilità verso i terzi.

▫ Art. 2615-bis Situazione patrimoniale.

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DISCIPLINA

• Pubblicità legale: entro 30 giorni, a cura dell’amministratore; art. 2612.

• Obbligo di indicare le persone a cui vengono attribuite la presidenza, la direzione e

la rappresentanza;

• Obbligo di redigere la situazione patrimoniale

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LA RESPONSABILITÀ

• art. 2614 e 2615

• Il fondo consortile: costituisce un patrimonio autonomo rispetto al patrimonio dei

consorziati,

• costituito dai contributi iniziali e successivi dei consorziati e dai beni acquistati con

tali contributi.

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IPOTESI DI RESPONSABILITÀ VERSO I TERZI

• obbligazioni assunte in nome del consorzio da chi ne ha la rappresentanza:

risponde esclusivamente il consorzio (es. spese uffici);

• obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati:

rispondono solidalmente consorzio ed associato e, in caso di insolvenza di questo,

il debito si ripartisce fra i consorziati in proporzione alle loro quote.

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Le società

LE SOCIETÀ IN GENERALE

• Organizzazioni per l’esercizio collettivo dell’attività di impresa;

• Due gruppi:

• Società di persone (società semplice, società in nome collettivo, società in

accomandita semplice)

• Società di capitali (società per azioni, società a responsabilità limitata, società in

accomandita per azioni)

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SOCIETÀ E CONTRATTO

• Il contratto di società:

• La rubrica dell’art. 2247;

• Le società unipersonali;

• Società e autonomia negoziale:

• Tipicità delle società;

• Le clausole “atipiche”;

• Applicabilità della disciplina generale sui contratti.

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IL CONTRATTO DI SOCIETÀ

• E’ un contratto associativo, pertanto:

• Le prestazioni richieste possono essere di diversa natura ed ammontare;

• È un contratto potenzialmente aperto;

• L’invalidità è retta da un regime speciale.

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I CONFERIMENTI

Sono beni o servizi, e in generale ogni entità suscettibile di valutazione economica

(ma non per tutte le società);

Servono all’esercizio dell’attività comune;

Sono esposti al rischio di perdita.

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IL PATRIMONIO SOCIALE

• È l’insieme dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla società;

• È costituito da:

• conferimenti;

• successive variazioni dovute alle vicende economiche della società (es. beni acquistati con utili).

• Patrimonio sociale e patrimonio netto.

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IL CAPITALE SOCIALE

• E’ una entità contabile: somma del valore dei conferimenti;

• La sua modifica (aumento o riduzione) richiede una modifica dell’atto costitutivo;

• Iscritto al passivo;

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FUNZIONI DEL CAPITALE

• Organizzativa: calcolo dell’utile/perdita, diritti dei soci, etc;

• Produttiva: minimo di risorse indispensabili per l’esercizio dell’attività;

• Garanzia: funzione discussa.

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TIPOLOGIE DI SOCIETÀ

• Scopo: lucrative, mutualistiche, consortili;

• Attività: commerciali e non;

• Personalità giuridica:

• Soggetto di diritto;

• Persona giuridica.

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CARATTERI DELLE SOCIETÀ DOTATE DI PERSONALITÀ GIURIDICA

• Autonomia patrimoniale perfetta;

• Regole organizzative inderogabili;

• Principio maggioritario,

• Principio capitalistico;

• Partecipazione liberamente trasferibile.

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CARATTERI DELLE SOCIETÀ PRIVE DI PERSONALITÀ GIURIDICA

• Responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali;

• Rapporto diretto potere-responsabilità;

• Regole di governance attenuate;

• Il trasferimento della partecipazione equivale a modifica del contratto

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LE SOCIETÀ DI PERSONE

• I tipi:

• Società semplice

• Società in nome collettivo

• Società in accomandita semplice

• La disciplina della società semplice quale prototipo normativo delle società di

persone:

• “La società in nome collettivo è regolata dalle norme di questo capo e, in quanto

queste non dispongano, dalle norme del capo precedente” (art. 2293);

• “Alla società in accomandita semplice si applicano le disposizioni relative alla società in

nome collettivo, in quanto siano compatibili con le norme seguenti” (art. 2315);

76

IL CONTRATTO

• Non è soggetto a forme speciali, salvo quella richiesta dalla natura dei beni

conferiti;

• Modificabile con il consenso di tutti i soci, salvo patto contrario

• Contenuto: solo per le s. n. c. è previsto un contenuto minimo (art. 2295)

77

I CONFERIMENTI

• Stabiliti dal contratto;

• In mancanza, quanto necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale;

• In parti uguali, salvo patto contrario;

• Qualsiasi entità suscettibile di valutazione economica

78

MODALITÀ DI CONFERIMENTO

• Beni;

• Crediti;

• Servizi: il socio d’opera

79

PATRIMONIO E CAPITALE SOCIALE

• I conferimenti formano il patrimonio iniziale;

• Tutela dell’integrità del capitale sociale nelle s.n.c.:

• Divieto di ripartire utili in caso di perdita,

• Regole sulla riduzione del capitale

80

PARTECIPAZIONE A UTILI E PERDITE

• È stabilita dal contratto;

• Le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai

conferimenti;

• Se il valore dei conferimenti non è determinato dal contratto, esse si

presumono uguali;

• Se il contratto determina soltanto la parte di ciascun socio nei guadagni, nella

stessa misura si presume che debba determinarsi la partecipazione alle perdite;

• La parte spettante al socio che ha conferito la propria opera, se non è

determinata dal contratto, è fissata dal giudice, secondo equità;

• divieto di patto leonino (art. 2265)

81

LA DETERMINAZIONE DI UTILI E PERDITE

• Società semplice: con il rendiconto, predisposto dai soci amministratori annualmente

• S. n. c.: il bilancio di esercizio, approvato dalla maggioranza (proporzionale) di tutti i soci:

• Gli utili sono percepiti dopo l’approvazione;

• Le perdite incidono direttamente sul valore della singola partecipazione sociale, riducendola;

• Divieto di distribuzione degli utili fino alla reintegrazione del c.s.

82

LA RESPONSABILITÀ DEI SOCI 1/3

• Nella società semplice e nella s.n.c. i soci rispondono illimitatamente delle

obbligazioni sociali, secondo regole comuni e specifiche;

• In entrambi i tipi sociali, la responsabilità è

• Illimitata e solidale, ma al socio che ha pagato spetta l’azione di regresso nei

confronti degli altri;

• Retroattiva, in quanto i nuovi soci rispondono per le obbligazioni sociali anteriori al

loro ingresso nella società;

83

84


•Ultrattiva, in quanto chi ha cessato di essere socio continua a rispondere delle

obbligazioni sociali fino a quando la causa di scioglimento non sia stata portata a

conoscenza dei terzi con mezzi idonei

•Nella società semplice, il socio richiesto del pagamento di debiti sociali può

domandare, anche se la società è in liquidazione, la preventiva escussione del

patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente

soddisfarsi;

•Nella s.n.c., i creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono

pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l'escussione del patrimonio

sociale

• Nella società semplice, inoltre, la responsabilità personale può essere esclusa o

limitata a vantaggio dei soci senza potere di rappresentanza con apposito patto

sociale, opponibile ai terzi se portato a loro conoscenza con mezzi idonei;

• Nella s.n.c. , tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le

obbligazioni sociali, e il patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi, anche

se si tratta di s.n.c. irregolare

85


IL CREDITORE PARTICOLARE DEL SOCIO

• Il creditore personale del socio:

• può soddisfare il suo credito sugli utili

• può compiere atti conservativi sulla quota.

• Nella società semplice può chiedere la liquidazione della quota se prova che gli

altri beni sono insufficienti, e la quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla

domanda;

• La liquidazione della quota al creditore particolare è causa di esclusione del

socio;

• Nella s.n.c., finché dura la società, la liquidazione della quota non può essere

chiesta;

86

I “MODELLI” DI AMMINISTRAZIONE

• Disgiuntiva: Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a

ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri;

• Ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all'operazione che un altro

voglia compiere, prima che sia compiuta.

• La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun

socio negli utili, decide sull'opposizione;

• Congiuntiva: deve essere espressamente prevista e richiede il consenso di tutti i

soci amministratori, o della maggioranza se così è previsto:

• I singoli amministratori possono comunque compiere da soli gli atti urgenti

necessari per evitare un danno alla società

87

LA RAPPRESENTANZA

• Gli amministratori hanno la rappresentanza della società, cioè agiscono nei

confronti dei terzi in nome della società, che acquista così diritti e si assume

obblighi.

• La rappresentanza è ti tipo sostanziale e processuale.

• Limitazioni possibili, con diverse conseguenze

88

I LIMITI AL POTERE DI RAPPRESENTANZA NELLA S.N.C.

• Le limitazioni al potere di rappresentanza sono opponibili ai terzi solo se:

• sono iscritte nel registro delle imprese (dove gli amministratori con potere di

rappresentanza sono tenuti a depositare firma autografa);

• si provi che i terzi ne hanno avuto effettiva conoscenza.

89

NOMINA E REVOCA DEGLI AMMINISTRATORI

• nomina e revoca degli amministratori nel caso di deroga alla regola socio-

amministratore:

• direttamente nell’atto costitutivo: la revoca, in quanto modifica l’atto

costitutivo va presa all’unanimità (2252), inoltre non ha effetto se non ricorre

una giusta causa (2259).

• con atto separato: la revoca opera secondo le regole del mandato (1726), cioè

sempre, salvo il risarcimento del danno se non ricorre una giusta causa

90

I POTERI DEGLI AMMINISTRATORI

• I poteri degli amministratori sono disciplinati dalle norme sul mandato.

• Inoltre:

• possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, non solo

quelli di ordinaria amministrazione;

• sono esclusi solo gli atti che comportano modificazioni dell’atto costitutivo.

91

I DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI

• Obbligo generale di agire secondo la diligenza richiesta dalle regole sul mandato;

• Nelle s.n.c. in particolare:

• dovere di tenere le scritture contabili e di redigere il bilancio di esercizio

• adempimenti relativi all’iscrizione nel registro delle imprese

• sanzioni penali (es. in caso di fallimento)

92

LA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI

Il parametro per l’individuazione della responsabilità è la diligenza del mandatario

Sono responsabili solidalmente verso la società pertanto:

Hanno l’obbligo di risarcire i danni arrecati

Salvo che dimostrino di essere esenti da colpa

93

I SOCI NON AMMINISTRATORI

• Poteri di informazione e controllo:

• diritto di avere “notizie sullo svolgimento degli affari sociali” (non è opponibile

il segreto aziendale);

• diritto di consultare documenti e scritture contabili;

• diritto di avere un rendiconto almeno una volta l’anno.

94

I POTERI DI CONTROLLO DEI SOCI

• Singolo socio:

• non può impartire direttive,

• regole sull’opposizione in caso amministrazione disgiuntiva,

• Gruppo dei soci:

• possono revocare gli amministratori,

• Problema delle direttive vincolanti.

95

MODIFICAZIONI DELL’ATTO COSTITUTIVO

• Con il consenso di tutti i soci, o a maggioranza se convenuto

• Il trasferimento della quota, sia tra vivi che a causa di morte, costituisce modifica

dell’atto costitutivo e quindi va deciso a maggioranza salvo patto contrario,

• Nel caso di s.n.c., sono soggette ad iscrizione nel registro delle imprese.

96

SCIOGLIMENTO DEL RAPPORTO SOCIALE LIMITATAMENTE A UN SOCIO. LE REGOLE GENERALI

• Principio di conservazione della società:

• La società non si scioglie, salvo il caso di essenzialità della partecipazione,

• Si ridefiniscono i rapporti patrimoniali con la liquidazione della quota

• Il venire meno della pluralità dei soci (c.d. unico socio) comporta lo scioglimento

della società se la pluralità dei soci non è ricostituita entro sei mesi

97

MORTE DEL SOCIO

• Entro sei mesi, liquidazione della quota agli eredi

• In alternativa, i soci possono decidere:

• di sciogliere anticipatamente la società. In questo caso gli eredi devono

attendere la liquidazione della società

• di continuare la società con gli eredi

98

IL RECESSO

• Scioglimento del rapporto sociale per volontà del socio

• Società a tempo indeterminato: il recesso è libero, con un preavviso di almeno tre

mesi

• Società a tempo determinato: solo se sussiste giusta causa, ma con effetto

immediato

• Possibili ipotesi contrattuali di recesso, ma non limitazioni

99

L’ESCLUSIONE

• Di diritto: il socio dichiarato fallito; il socio di cui il creditore abbia ottenuto la

liquidazione della quota

• Facoltativa: gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dal

contratto; l’interdizione, l’inabilitazione; sopravvenuta impossibilità di esecuzione

del conferimento per causa non imputabile al socio

100

PROCEDIMENTO DI ESCLUSIONE

• L’esclusione è deliberata a maggioranza per teste;

• La deliberazione deve essere motivata e comunicata al socio; ha effetto decorsi 30

giorni, entro i quali il socio escluso può fare ricorso all’autorità giudiziaria;

• Se la società ha solo due soci, decide direttamente il tribunale

101

CAUSE DI SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETÀ

• Decorrenza del termine

• Conseguimento dell’oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità

• Volontà di tutti i soci

• Venire meno della pluralità dei soci

• Cause previste dal contratto

102

LIQUIDAZIONE

• Se il contratto non prevede il modo di liquidare il patrimonio sociale e i soci non

sono d'accordo nel determinarlo, la liquidazione è fatta da uno o più liquidatori,

nominati con il consenso di tutti i soci o, in caso di disaccordo, dal presidente del

tribunale;

• I liquidatori non possono ripartire tra i soci, neppure parzialmente, i beni sociali,

finché non siano pagati i creditori della società o non siano accantonate le somme

necessarie per pagarli

103

LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

Si caratterizza per la presenza di due categorie di soci:

• soci accomandatari, responsabili come nella s.n.c.,

• soci accomandanti, responsabili limitatamente alla quota conferita

104

L’AMMINISTRAZIONE

• Spetta esclusivamente ai soci accomandatari

• I soci accomandanti sono esclusi dalla direzione della società (c.d. divieto di

immistione)

• ragioni

105

COSTITUZIONE

• Regole della s.n.c.

• Ragione sociale: deve essere formata con almeno uno dei nomi dei soci

accomandatari con l’indicazione del tipo;

• Se riporta il nome di un accomandante questo perde, nei confronti dei terzi, il

beneficio della responsabilità limitata

106

I SOCI ACCOMANDANTI

• Divieto di immistione, ma:

• possono concludere affari, con procura speciale per singoli affari.

• possono prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori;

• possono dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni (previsione

statutaria)

107

LA RESPONSABILITÀ DELL’ACCOMANDANTE

• Se viola il divieto di immistione è responsabile illimitatamente e solidalmente per

tutte le obbligazioni sociali, presenti, passate e future (e può essere escluso)

108

POTERI DEI SOCI ACCOMANDANTI

• Concorrono (a maggioranza di capitale) alla nomina e alla revoca degli

amministratori, se avviene con atto separato;

• Possono rivolgersi al giudice per la revoca per giusta causa;

109

POTERI DEI SOCI ACCOMANDANTI

• Possono compiere atti di ispezione e di controllo

• Hanno diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e di controllarlo e

concorrono alla sua approvazione

110

TRASFERIMENTO DELLA QUOTA

• Accomandatari: regole s.n.c

• Accomandanti: la quota è liberamente trasferibile per causa di morte e con il

consenso della maggioranza di tutti i soci nel caso di trasferimento per atto fra vivi

111

SCIOGLIMENTO S. A. S.

• Regole generali;

• La s. a. s. si scioglie inoltre quando viene meno una categoria di soci:

• Accomandanti: possibile proseguimento sotto forma di s.n.c. tra gli

accomandatari;

• Accomandatari: Il ruolo dell’amministratore provvisorio

112

Il Fallimento

LA FINE DELL’IMPRESA

• Le procedure concorsuali (art. 2221; r.d.l. 16 marzo 1942 n.267)

• Procedure liquidatorie

• Fallimento;

• Liquidazione coatta amministrativa;

• Procedure di risanamento

• Concordato preventivo;

• Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza (d.lgs.

8.7.99 n. 270 e L. 18.2.2004 n.39).

114

IL FALLIMENTO – IL PRESUPPOSTO SOGGETTIVO

• Qualità di imprenditore commerciale (R.D. 16 marzo 1942 n. 267, art. 1)

• Sono compresi

• Imprenditore individuale

• Imprenditore collettivo

• Ente pubblico economico

• Ente non profit

• Sono esclusi

• Le imprese (individuali e collettive) di dimensioni minori (soglia di fallibilità)

• Enti pubblici non economici

115

IL FALLIMENTO (R.D. 16 MARZO 1942 N. 267) -I PRESUPPOSTI DELLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO –IL PRESUPPOSTO SOGGETTIVO (ART. 1 CO. 2)

• Le soglie di fallibilità (art.1co.2) (non vi è coincidenza con la definizione di piccolo

imprenditore dell’art.2083c.c.)

• È basata su tre elementi:

• Attivo patrimoniale annuo nei tre esercizi precedenti non superiore ad € 300.000,00

• Valgono i dati di bilancio? Se non c’è bilancio?

• Ricavi lordi realizzati nei tre esercizi precedenti non superiori ad € 200.000,00 per

esercizio

• In qualunque modo risultino; quindi anche non dalle scritture contabili (ad es.

accertamenti della G.d.F.)

• Ammontare di debiti anche non scaduti superiore ad € 500.000,00

• I parametri si applicano sia alle persone fisiche che alle società

116

IL FALLIMENTO –IL PRESUPPOSTO OGGETTIVO

• Lo stato di insolvenza (R.D. 16 marzo 1942 n. 267, art. 5;)

• Incapacità del debitore di fare fronte alle obbligazioni correnti con mezzi

normali (art. 5 co. 2 l. fall.)

• Nella liquidazione coatta amministrativa è solo eventuale (art. 195 l. fall.)

117

IL FALLIMENTO –L’AVVIO DELLA PROCEDURA

• L’iniziativa

• Ricorso al tribunale ove l’impresa ha la sede principale (artt. 6, 9 l. fall.)

• È presentato da:

• Qualunque creditore

• Imprenditore stesso (art. 217 n. 4)

• Pubblico ministero

• Dinanzi al tribunale ove l’imprenditore ha la sede principale

• Sede effettiva e non solamente nominale

118

IL FALLIMENTO –L’AVVIO DELLA PROCEDURA

• Imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa (art.10)

• Può fallire entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese o dalla

cessazione di fatto se l’insolvenza è anteriore o nell’anno successivo

• Imprenditore defunto

• Può fallire entro l’anno dalla morte(art.11)

• Se muore dopo la dichiarazione di fallimento la procedura prosegue nei

confronti dell’erede (art.12)

119

LA PROCEDURA E LA SENTENZA DI FALLIMENTO

• Procedimento in camera di consiglio

• Natura non contenziosa ma di volontaria giurisdizione vengono convocati

l’imprenditore e d il creditore istante

• Sentenza di fallimento (art.16)

• Nomina gli organi e fissa l’udienza per la verifica dei crediti (verifica dello stato

passivo)

• È esecutiva

• Decreto in caso di rigetto (art.22)

120

GLI EFFETTI DEL FALLIMENTO –GLI EFFETTI DEL FALLIMENTO PER IL FALLITO (ARTT. 42-50)

• Spossessamento dei beni del fallito (art.42)

• Disponibilità ed amministrazione passano al curatore sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei

creditori(art.31)

• I rapporti processuali attivi e passivi passano al curatore (art.43)

• Inefficacia degli atti compiuti e di pagamenti eseguiti o ricevuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento (art.44)

• Beni non compresi nel fallimento (art.46)

• Beni personalissimi

• Assegni alimentari,stipendi,pensioni

• Frutti derivanti dall’usufrutto sui beni dei figli i beni costituiti in fondo patrimoniale e i loro frutti

• Le cose impignorabili

• Corrispondenza

• Quella relativa all’impresa va consegnata al curatore(art.48)

• Obbligo di presentarsi agli organi del fallimento e di comunicare i cambi di residenza o domicilio (art.49)

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I POTERI DEL GIUDICE

• Il giudice può ordinare l’esibizione di singole scritture o di tutti i libri ma solo per

estrarre le registrazioni della controversia, d’ufficio o su richiesta di controparte;

• In casi tassativi può ordinare la comunicazione di tutte le scrittura contabili:

• Controversie relative allo scioglimento della società;

• Controversie relative alla comunione dei beni;

• Controversie relative alla successione per causa di morte

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Dott. Marcello Marzano

Dottore commercialista e revisore legale Via Giuseppe Dell'Omodarme, 99

56121 Pisa Phone: +39 050/6202110 Mobile: +39 347/1891383

e-mail: [email protected] Skype: marcellomarzano

Linkedin: http://it.linkedin.com/in/marcellomarzano Website: www.studioemmeemme.it

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Diritto commerciale impresa aspetti vari

Small Business & Entrepreneurship

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